Chapitre 4 - La protection technique de modèles de distribution
p. 65-72
Texte intégral
1Décryptant l’expression de « DRM », Digital Rights Management démontre que dans l’état de l’art actuel de ces mesures techniques, ce ne sont pas des prérogatives juridiques qui sont gérées, mais des modèles économiques qui sont protégés. L’expression est autant approximative et abusive que l’emploi des termes « les droits » pour désigner les revenus issus d’une licence. Le droit d’auteur et les droits voisins octroient un monopole temporaire et limité d’exploitation à leurs titulaires, que ceux-ci exercent à travers des autorisations, contrats de cession et autres licences d’utilisation, contre une rémunération déterminée. En réalité, « les droits » désignent un ensemble de prérogatives dont jouissent les auteurs mais aussi le public.
1. La contradiction avec les principes fondamentaux du droit et de l’informatique
2Les tentatives de « faire coller le fait au droit » en apposant des MTP questionnent les postulats à la fois du droit et de la technique. Cette « police de l’accès ou de l’utilisation » vise à assurer « l’effectivité » de « l’exclusivité juridique » par une « exclusivité technique » [Lucas, 1997, p. 345-8]. La copie est la pierre angulaire du système du copyright et de l’informatique, cependant la copie n’a pas les mêmes enjeux dans les deux domaines. Ainsi, c’est l’exploitation publique (de copies) d’une œuvre qui bénéficie d’un monopole temporaire d’exploitation, alors que la duplication est le principe fondateur de l’informatique où toute opération nécessite d’effectuer une copie du fichier, quelqu’en soit le propos. Comparer les principes généraux du droit avec les principes de l’informatique va permettre de montrer que la régulation technique dans ses développements actuels n’a pas le même traitement de l’espace non régulé par la fiction juridique qu’elle cherche à protéger, les MTP ne respectant pas les exceptions légales.
3Le terme anglais encryption peut être traduit par chiffrement, cryptographie, cryptage. Cette branche millénaire des mathématiques consiste à transformer ou à insérer des informations dans d’autres informations, transposer des chiffres et des lettres, les intervertir, mettre au point des clés simples, doubles, triples… L’efficacité des MTP dépend de celle de la technique de cryptage utilisée. Aucun algorithme n’est inviolable, seules les capacités de calcul ralentiront le processus d’attaque. Les facteurs qui accroissent la sécurité sont la longueur de la clé et l’originalité de la méthode et la majorité des chercheurs en cryptographie estiment que la meilleure évaluation de la robustesse d’un système de cryptage est de le publier. Historiquement, la technique de la cryptographie est destinée à protéger une information connue par une personne avant d’être communiquée à une autre personne de confiance, ou à communiquer un secret à une ou plusieurs personnes identifiées en lesquelles l’émetteur a confiance. Elle est utilisée à des fins de confidentialité, pour préserver la vie privée et préserver ses communications des interceptions des ennemis, indiscrets, entreprises ou États. Ces applications connaissent un regain d’intérêt suite à la confirmation par Edward Snowden de l’interception des communications, et l’utilisation de la cryptographie devient un acte politique.
4Mais dans le domaine du contrôle de l’accès et de l’utilisation des œuvres, l’objectif de la cryptographie est d’empêcher des actes simples à accomplir sur les réseaux et les objets numériques. L’essence de la cryptographie est faussée car il s’agit de protéger quelque chose qui n’est pas secret (une œuvre qui a déjà été divulguée) contre l’ensemble du public, des consommateurs dont on cherche à contrôler l’ensemble des actions. Le principe de Kerckhoffs classiquement formulé « la sécurité par l’obscurité n’est pas de la sécurité » pose comme condition que le système « n’exige pas le secret et qu’il puisse sans inconvénient tomber entre les mains de l’ennemi » [Kerkhoffs, 1883]. C’est la clé qui reste secrète, pas l’algorithme de la méthode de chiffrement. On peut donc critiquer les MTP non seulement en raison de leurs effets au regard du droit, mais aussi en raison de la faille logique dès la conception : la clé est comprise dans le lecteur matériel ou logiciel ou envoyée au consommateur présumé « ennemi », puis « personne de confiance » (dès l’instant où certains renseignements auront été validés : identité, paiement…) qui pourra après avoir obtenu la clé et le fichier en clair attaquer le système36.
5Le but de la protection contre la copie ou l’accès non autorisés diffère de la sécurité informatique, qui cherche à protéger l’utilisateur contre des attaques extérieures, et non pas à protéger l’émetteur contre le récepteur. La confidentialité paraît être mieux assurée par des méthodes simples et gratuites comme les clés publiques. Il paraît plus pertinent de réserver la cryptographie à d’autres types d’utilisation comme la protection des données personnelles, privées, stratégiques, ou de paiement électronique, domaines qui ne présentent pas les mêmes risques d’externalités négatives que les œuvres de l’esprit. Ces dernières tireraient des conséquences positives de l’application d’autres méthodes de régulation technique plus douces, les mesures techniques d’information (métadonnées, filigranes…).
6On détecte une autre incohérence informatique dans l’existence même de mesures qui cherchent à reproduire la rareté du support non analogique :
« L’objectif même d’une mesure technique de protection est d’empêcher le public de déplacer de la musique d’un point A à un point B, au moins à certains moments. Pour faire fonctionner les systèmes, il convient de s’assurer que tout le monde ne pourra pas construire un lecteur compatible avec les fichiers protégés, sinon ces personnes auraient la possibilité de ne pas respecter les restrictions. Les mesures de protection technique ont pour but de créer de l’incompatibilité entre les fichiers et les lecteurs. »37
7La compatibilité ne pourra être atteinte que par ceux qui acceptent les conditions d’acquisition de la licence de brevet contenant les informations permettant de développer un lecteur multimédia compatible.
8L’inversion du paradigme de la cryptographie ne constitue pas le seul obstacle épistémologique à l’utilisation de techniques de chiffrement pour contrôler la consommation. La sécurité ne peut pas être garantie sans la maîtrise du « trou analogique » ou analog hole puisque chaque image et son restitués peuvent être enregistrés lors de la lecture, si les sorties numériques ne permettent pas d’exercer cette fonctionnalité, en plaçant un appareil de capture devant l’écran, copie analogique dont la dégradation ne sera pas systématiquement perceptible selon les lecteurs.
9En raison de l’architecture des systèmes techniques, les MTP mettent en œuvre des règles du type « tout ce qui n’est pas permis est interdit ». Il est plus facile et plus efficace en termes de sécurité de coder informatiquement un nombre fini de permissions ayant un statut d’exceptions à une règle d’interdiction générale, plutôt que de tout autoriser puis d’ajouter certaines interdictions. La robustesse d’une MTP diminue quand la flexibilité des possibilités offertes par la technique augmente, la levée de l’interdiction créée des trous de sécurité, et la multiplication des exceptions d’ouverture va accroître le risque de rupture de la barrière de protection. Ainsi, une faille majeure des MTP a été en 2005 la collecte d’informations sur les pratiques d’écoute des utilisateurs et l’introduction de failles de sécurité dans les ordinateurs après l’insertion de CD MediaMax de Sony BMG et avant l’acceptation des conditions d’utilisation. Des class actions ont donné lieu à des arrangements à l’amiable38.
10La codification des autorisations dans les MTP est extrêmement précise. Elle ne laisse pas de place à l’indéterminé typique du droit, afin de limiter le risque que les titulaires de droits laissent une utilisation non facturée. La gestion du risque de violation de droits est inversée par rapport au monde physique, dans la pratique duquel le contrôle sur l’espace qui n’appartient pas à l’espace des droits exclusifs est plus susceptible d’être élargi au bénéfice du public. Le principe général du droit « tout ce qui n’est pas interdit est permis », qui prévoit un espace implicite de liberté non régulé dans l’absence d’interdiction, n’est donc pas pris en compte dans la conception des MTP. Le droit est constitué de normes explicites et de principes implicites, au sens de Dworkin39, qui démontre la complétude du droit par l’addition des règles prescrivant des droits et des obligations et des règles implicites, qui apparaissent dans une lecture d’un film négatif de la loi, dans lequel les zones sombres deviendraient claires et inversement.
11Une autre explication de l’inversion des paradigmes du droit et de l’informatique provient d’une vue simplifiée par certains architectes de la « DRM » de la propriété littéraire et artistique ou plutôt du copyright, ne prenant pas en compte le champ non gouverné, mais seulement les droits exclusifs selon la règle « tout ce qui n’est pas autorisé par les titulaires de droits exclusifs est interdit », ce qui ne correspond pas au droit d’auteur ni au modèle du prêt interpersonnel et en bibliothèque de supports d’œuvres.
12Les MTP déterminent ainsi de manière unilatérale les actes qu’il est possible d’accomplir et tous ceux qui n’ont pas été prévus risquent de rester impossibles à mettre en œuvre. Ces systèmes constituent une négation à la fois des usages et de l’espace juridique de liberté que représentent les exceptions et les limitations aux droits exclusifs, soit parce qu’il n’a pas été prévu avant la distribution, soit parce que les caractéristiques techniques de leur mise en œuvre correspondent à celle même qui empêche la mise en œuvre des actes contrôlés. Tout acte nécessite en effet une reproduction, la copie est pierre angulaire du numérique. Et les usages individuels et collectifs étant bâtis sur le partage, la discussion, l’échange, la collection et la transmission, sont rendues impossibles. En raison de l’absence de portabilité des fichiers des musiques ou des livres portant une MTP, on ne peut utiliser d’autres lecteurs ou systèmes d’exploitation que ceux prévus par la boutique d’achat.
2. Les « Digital Rights Management systems » ne sont pas des « systèmes de gestion des droits »
13En plus des questions de compatibilité avec les droits des utilisateurs, le modèle est discutable sur le plan de la mise en œuvre des droits, une prérogative traditionnellement allouée à la justice. L’internalisation de l’interprétation d’un acte et l’application de l’interdiction d’effectuer un acte intervient a priori, sans motivation de la décision par le juge. La répression des actes ne laisse pas de place au libre-arbitre pour éventuellement violer une interdiction, si l’on considère que la mesure technique est efficace et qu’on ne la contourne pas techniquement. L’expression « DRM », Digital Rights Management, sert les stratégies commerciales des entreprises.
§1. Des systèmes de gestion des modèles économiques
14L’expression communément employée de « DRM » est inadaptée et mal interprétée. Les acteurs économiques sont intéressés par le contrôle de l’accès et de la copie plus que par l’automatisation de la gestion des rémunérations, qui pourrait correspondre au « management numérique des droits », entendus comme royalties. La gestion technique du contrôle de l’accès et de la copie attachée au matériel ou au logiciel attire beaucoup plus d’investissements financiers (capital-risque pour les entreprises innovantes, et subventions publiques de ces entreprises par des programmes de recherche nationaux et européens en faveur du multimédia ainsi que par le biais du crédit-impôt recherche) que la gestion dynamique des « droits », objet de la recherche décrite dans la seconde partie de ce livre. L’utilisation de la notion de « droits » révèle une confusion entre les mécanismes de compensation économique et les mécanismes de contrôle juridique.
15La notion de « droits » comprise dans l’expression « DRM » doit être distinguée de celle de droits au sens de copyright ou de droit d’auteur et rapprochée de la notion de contrepartie d’une autorisation contractuelle par le titulaire de droits, son représentant ou l’exploitant économique de droits de propriété littéraire et artistique. Cette notion de droits est contractuelle et les conditions de mise à disposition d’une œuvre sont détaillées dans l’étendue, la destination, la durée et le lieu du contrat qui définit le champ de l’autorisation. La gestion numérique des droits entendue ainsi n’implique pas la mise en place d’une mesure technique pour contrôler l’application du contrat qui exprime les conditions d’accès et d’utilisation. En France, la Commission générale de terminologie et de néologie n’entend pas traduire l’expression DRM par « gestion numérique des droits », entendus comme conditions d’accès et d’utilisation, mais par « gestion des droits numériques », ou GDN, qu’elle définit comme la « mise en œuvre des différents procédés destinés à protéger les droits afférents à la diffusion de contenus sur supports numériques ». Or ce sont les données d’instanciation des œuvres de l’esprit (par définition immatérielles) et surtout la gestion qui sont numériques, pas les droits. Cette traduction, reflétant le mauvais choix originel de l’expression en langue anglaise qui est équivoque sur le substantif qualifié par digital, équivaut de plus à assimiler les prérogatives octroyées par les distributeurs à des « droits numériques », comme si la lecture et la consommation sans pouvoir rien faire d’autre étaient des droits. L’expression « droits numériques » ne correspond à aucun terme du droit positif, pourtant elle semble être employée dans le sens de droits exclusifs de reproduction et de représentation des œuvres numériques, alors qu’ils sont pour le moment réduits à des permissions d’accès, ce qui ne correspond pas à la catégorie juridique des droits exclusifs, qui sont des droits d’exploitation publique, et non des droits d’accès contractuels. Les « droits » ne correspondent pas aux droits exclusifs des titulaires, mais aux actions autorisées par le contrat électronique selon certaines conditions, et à leur mise en œuvre a priori. La « gestion numérique » signifie l’automatisation de l’application de la transaction, ou l’automatisation de la déclaration et du suivi des autorisations sous forme numérique.
§2. L’intégration des MTP dans la chaîne de la distribution
16Les acteurs de la législation sur la propriété littéraire et artistique, les titulaires de droits et le public, ne sont pas représentés dans la transaction contractuelle portant sur une œuvre protégée par une MTP. Les titulaires de droits interviennent en amont de la transaction, en conditionnant la cession de droits d’exploitation de leur catalogue à des distributeurs à l’utilisation de DRMs intégrant des mesures de protection technique efficaces, l’une des réponses de l’industrie culturelle au téléchargement non autorisé, supposé responsable d’une baisse des ventes d’œuvres culturelles. Dans la stratégie commerciale de l’éditeur de logiciel de gestion numérique ou de protection technique, le processus de certification par l’industrie culturelle est l’étape indispensable préalable à l’obtention de contrats de licence de la technologie auprès des plateformes de distribution (sites de vente en ligne, opérateurs de téléphonie mobile…). Ainsi, les représentants des producteurs et éditeurs de l’industrie cinématographique et phonographique procèdent à un audit technique, puis à une certification des performances des technologies de protection du marché, qui tient lieu d’agrément auprès des intégrateurs. Sans ce contrôle de la part des représentants des titulaires de droits, les titulaires n’ont pas confiance et n’acceptent pas de confier la gestion de leur catalogue [Bechtold, 2003]. On aboutit à un marché de plus en plus intégré et concentré autour des oligopoles Amazon et Apple pour les fichiers et les logiciels et appareils de lecture intégrant la MTP.
17Les éditeurs de l’industrie culturelle collaborent avec les fabricants de logiciels et de matériels pour développer des technologies dites de trusted computing, qui contrairement à leur nom indiquent que les vendeurs n’ont par défaut pas confiance dans leurs usagers. Ces systèmes intégrés dans les couches électroniques des ordinateurs et autres consommables électroniques contrôlent l’ensemble des actions à tous les niveaux de l’architecture, des plateformes aux lecteurs des contenus.
18Les coûts de développement et de dépôt de brevets renchérissent les fichiers et ne permettent pas de tirer partie des économies liées à la dématérialisation et de l’absence de supports, transport ou distribution physique pour proposer des fichiers numériques moins chers que les supports physiques. Ce modèle économique opère une re-matérialisation fictive au moyen de dispositifs de protection artificielle destinés à contrer la facilité de reproduction et de distribution des fichiers numériques. Le déploiement des MTP est financièrement plus profitable à l’industrie informatique qu’aux titulaires de droits et permet de lier les clients à une plateforme ou un appareil de lecture (sans permettre l’interopérabilité). Un argument commercial des MTP est la possibilité de mettre en œuvre des modèles économiques qui étaient impossibles à réaliser dans le monde physique : accès uniquement à l’intégralité d’un catalogue pour en augmenter la valeur et donc le prix, paiement à l’acte de lecture (pay-per-view), segmentation du marché, discrimination tarifaire, vente de l’accès temporaire, et déclare la fin de la pérennité de l’accès au support et de la lisibilité sur toute plateforme. La fin de l’abonnement signifie la fin de l’accès, l’impossibilité de constituer, transmettre ou partager un patrimoine culturel.
§3. Une société de contrôle
19Les MTP sont des dispositifs de contrôle d’usage, des « systèmes de gestion des restrictions numériques »40 fondés sur l’ancien paradigme de l’économie des biens culturels. L’industrie culturelle tente de reproduire la rareté et la rivalité du support matériel en apposant des restrictions qui ne sont pas caractéristiques des biens numériques, dont la reproductibilité (au-delà de la création même de l’œuvre originale) ne revêt pas de valeur économique signifiante. La valeur d’un bien culturel ne se trouve pas dans ses copies, réalisables à un coût marginal quasi nul, mais dans le fait que d’autres y accèdent, l’utilisent, la commentent… L’apposition de restrictions sur les facultés d’usage des contenus numériques revient à empêcher artificiellement l’accès à des instances de l’œuvre originale qui n’ont pas de valeur intrinsèque. Ce sont plutôt l’attention et le temps qui deviennent rares et l’aide à la navigation qui pourrait contribuer à une création de valeur ajoutée pour le consommateur, les fonctions de reproduction et de distribution pouvant être externalisées car elles ne nécessitent pas d’investissement supplémentaire. L’assujettissement de la technologie aux seuls impératifs de la commercialisation rend la machine impropre à toute fonction imprévue, lui abandonnant le contrôle de la société et des esprits au sens de William Burroughs, Michel Foucault ou Gilles Deleuze. La contre-utopie du roman « 1984 » avec le fichage des comportements devient réalité avec la généralisation des mesures techniques de protection, de sécurité et de surveillance des habitudes de lecture [Bygrave, 2004]. L’histoire relatée dans « The Right To Read » [Stallman, 1997] montre les écueils qui n’ont pas été évités. Toute constitution de collections pérennes, toute appropriation créative, toute remise en perspective critique des œuvres et programmes déversés par les industries culturelles et informationnelles est rendue difficile. La pratique de l’échantillonnage ou du collage est facilitée par les fonctions de « copier-coller » et de manipulation numérique des logiciels d’édition textuelle, musicale et audiovisuelle. Rendre l’accès aux sources et les manipulations juridiquement et techniquement possible est nécessaire pour l’exercice de la liberté d’expression citoyenne critique et de nombreuses pratiques artistiques et critiques. Cet accès doit constituer un objectif des politiques publiques socio-éducatives et culturelles.
20Les « DRMs » sont un produit de stratégie commerciale. Sous couvert de gestion numérique et donc de modernité dans l’administration des droits, il s’agit en fait d’imposer des modèles économiques visant à pérenniser la position d’acteurs qui bénéficient d’une image détériorée dans l’esprit du public qui les assimile à des industries du contrôle et de la rente plus qu’à des défricheurs de talents, des acteurs avec un réel rôle éditorial et des investisseurs dans la production de biens culturels qui souhaitent maintenir une source de revenus.
21Les MTP constituent une tentative ratée de coopération entre le droit et la technique. L’une des sources de revenus des industries culturelles, la vente de supports permise par l’exercice de droits exclusifs de distribution, semble menacée car la technique permet la copie et la diffusion de fichiers. La réponse qu’elles apportent à ce changement d’environnement est le maintien artificiel de la fiction juridique sur laquelle s’appuyait leur modèle économique par la régulation technique. Cependant, en raison de différences de nature entre le droit et la technique, cette régulation technique ne reproduit pas la régulation juridique. Elle la dépasse et cet espace reste insuffisamment pensé. Pourtant, le métier de ces industries n’est pas la limitation des libertés, mais la valorisation économique d’actifs immatériels, l’extraction de revenus à partir de l’octroi de droits exclusifs d’exploitation économique. L’utilisation de la technique à des fins de préservation d’un mode d’exercice de prérogatives juridiques, voire d’un accroissement du contrôle, doit être repensée en vue de développer des régulations et modèles adaptés.
Notes de bas de page
36 « The more security you hide your goods behind, the more likely you are to turn your sanctuary into a target », p. 185 in John Perry Barlow, « Selling Wine without Bottles, the Economy of Mind on the Global Net » in [Hugenholtz, 1997].
37 Notre traduction résumée de [Felten, 2004]. Ce chercheur en cryptographie a été victime de la législation contre le contournement des mesures techniques de protection en raison de ses travaux scientifiques répondant à l’appel du consortium SDMI (Secure Digital Music Initiative) pour tester la sécurité de sa protection technique.
38 Complaint, Sony BMG Music Entertainment (No. C-419) (F.T.C. June 28, 2007) http://www.ftc.gov/os/caselist/0623019/0623019cmp070629.pdf
39 « Chaque système juridique contient implicitement une “norme générale exclusive” selon laquelle tout ce qui n’est pas interdit est permis, puisque “pas interdit” signifie précisément “permis” ; la norme générale exclusive a une fonction de clôture du système. » [Guastini, 1986].
40 « Digital Restrictions Systems » pour Richard Stallman. http://www.gnu.org/philosophy/words-to- avoid.html#TOCDigitalRightsManagement
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