Chapitre 3 - L’approche répressive : l’instrumentalisation de la technique
p. 55-61
Texte intégral
1Face au partage de fichiers numériques entre pairs sans l’autorisation des titulaires de droits, ces derniers tentent de faire appliquer la régulation juridique par l’intermédiaire de la technique, parfois au mépris des conséquences sur les droits de l’homme, les libertés fondamentales et la vie privée, souvent en inadéquation avec la nature des réseaux. Pour ces titulaires de droit, la technique devrait se soumettre au droit, qui lui est supérieur. Ce type de rapport entre droit et technique ne cherche pas à installer une coopération entre les deux types de régulation, ou à reproduire des mécanismes juridiques à l’aide de dispositifs techniques, comme c’est le cas des mesures techniques qui seront étudiées ultérieurement. Au contraire, il s’agit d’utiliser l’arsenal technique habituellement réservé à la lutte contre le crime organisé (terrorisme, pédophilie, cybercriminalité…) pour tenter d’endiguer le partage de la culture entre personnes privées à des fins non marchandes.
2La mise en place d’un tel arsenal technique nécessite une collaboration des intermédiaires techniques, fournisseurs d’accès et hébergeurs, afin de mettre en place différentes modalités de régulation technique : des logiciels de filtrage, utilisés habituellement par les pays pratiquant la censure, le traitement des données personnelles de connexion, le traçage des fichiers ou des adresses IP des internautes qui mettent à disposition ou accèdent à des contenus.
3On peut distinguer les opérations portant sur les contenants de celles qui portent sur les contenus, ainsi que les actions de prévention de celles de répression. Le filtrage de contenus et le traitement de données personnelles peuvent être mis en œuvre par la loi, et la privatisation de missions de police et de justice peut, en théorie, être contrôlée par les juridictions compétentes. En revanche, lorsqu’elles sont mises en place sous la forme d’autorégulation, par des accords interprofessionnels ou des chartes négociées avec des partenaires gouvernementaux, le contrôle par l’État de droit est menacé.
1. Le filtrage technique
4Une certaine forme de régulation juridique des réseaux technique peut conduire à une sur-régulation. Sans même assurer pleinement l’effectivité du contrôle des contenus visés, elle va empêcher des comportements légaux et limiter des droits fondamentaux comme la liberté d’expression et la vie privée.
5Le filtrage des contenus et de l’internet permet de bloquer l’accès à certains sites, en fonction de leur adresse IP suivie d’une redirection, de leur nom de domaine ou de certains mots-clés. Le filtrage peut être utilisé à des fins de censure politique par les gouvernements, de contrôle parental ou professionnel, de lutte contre la pornographie ou d’autres contenus non autorisés ou préjudiciables (courrier non sollicité…). Le filtrage peut s’opérer au niveau du poste de l’utilisateur, du serveur, du fournisseur de service ou d’accès, du moteur de recherche ou de l’infrastructure physique d’accès à l’internet au niveau d’un État23. A l’exception du dernier cas de figure, le filtrage technique peut être contourné à l’aide de logiciels d’anonymisation ou l’utilisation de VPN (Virtual Private Networks) pour masquer l’origine de l’adresse IP. Ces obligations juridiques de filtrage technique méconnaissent la nature des réseaux et agissent de manière disproportionnée24. Un cas spécial est le filtrage géographique fondé sur des critères économiques : certains services de télévision à la demande ne fonctionnent que dans certains pays, dans lesquels des accords avec les titulaires de droits ont été obtenus. Pour accéder à ce service à partir d’un autre pays, il suffit d’utiliser un VPN pour simuler une adresse IP située dans le pays de l’application. Cependant, un service comme Hulu détenu par des titulaires de droit bannit les utilisateurs qui utilisent un proxy anonyme25. On observe la même course entre droit et technique : les VPN en ligne risquent de tomber sous le coup des lois anti-contournement, les filtrages géographiques pouvant être assimilés à des mesures techniques de protection.
6En Belgique, le juge26 a réclamé en 2007 à la demande de la SABAM, la société de gestion collective belge, le filtrage par les fournisseurs d’accès des réseaux pair-à-pair des chansons de son répertoire. Mais soit le filtre à partir de l’empreinte des fichiers inscrits dans une base de donnée n’est pas suffisamment efficace et donc inutile, soit la régulation technique ordonnée par la régulation juridique est trop forte et limite des utilisations légales. La CJUE27 a confirmé en 2011 et en 2012 que contraindre les fournisseurs d’accès à surveiller les réseaux et bloquer les contenus est contraire au droit à la protection des données à caractère personnel et à la liberté de recevoir ou de communiquer des informations. Un rapport de 2011 par le rapporteur spécial des Nations Unies pour la liberté d’expression a également condamné ce type d’approche où les gouvernements responsabilisent les intermédiaires. Le projet de traité ACTA a échoué en 2012, mais la loi française LOPPSI28 a prévu en 2011 un filtrage administratif des contenus et un blocage des sites, qui s’avère inutile. Cependant, quand le juge français ordonne le blocage d’un site29, son contenu peut réapparaître sous un autre nom de domaine et avec des sites miroirs, et la décision suivante a débouté l’État dans sa demande d’imposer aux fournisseurs d’accès le filtrage des sites futurs reproduisant le même contenu30.
2. Les atteintes à la neutralité du net
7Un rapport [Kahn, Brudigou, 2005] expertisant les différentes solutions de filtrage des échanges de musique sur Internet dans le domaine du pair-à-pair (filtrage de protocole, filtrage de contenu, filtrage sur le poste client, filtrage systématique et à la demande) qualifie la mise en place du filtrage de protocole de « difficile » et celle du filtrage de contenu « non pertinente ». Une autre tentative de régulation non directement judiciaire, mais de nature économique, consiste à taxer ou limiter le débit ascendant par les fournisseurs d’accès. Cette proposition porte atteinte à la liberté d’expression et à de nombreux services et activités qui utilisent le téléchargement ascendant sans rapport avec l’échange non autorisé de films ou de musique.
8Après s’être attaqués directement aux internautes qui téléchargent des contenus sans autorisation puis aux fournisseurs d’accès et hébergeurs afin de bloquer ou faire fermer des sites contrevenants, les titulaires de droits se sont orientés vers la lutte contre les sites, outils et les protocoles permettant l’échange de contenus. Les architectures des logiciels et réseaux pair-à-pair sont évolutifs (centralisés, décentralisés, sous forme de torrents incomplets, cryptés, liens de streaming), et peuvent avoir des applications à la fois non autorisées et autorisées, qu’il est dommageable de brider. Les serveurs décentralisés sont plus résilients et difficiles à bloquer que les services centralisés dont l’hébergement peut être coupé, comme l’a démontré l’affaire Megaupload en avec la fermeture en 2012 sur l’injonction des États-Unis. Cette faiblesse n’a pas été repérée par les fondateurs de Popcorn Time, le service de streaming qui avait un nom de domaine du Monténégro, mais enregistré aux États-Unis en 2014. Le code source de l’application ayant été mis à disposition sur la platforme open source GitHub, on peut s’attendre à la multiplication d’applications similaires, qui rendront les tentatives de juridique de retrait infinies et dérisoires. On assiste à une course entre les développements techniques qui cherchent à optimiser les capacités des réseaux, et le droit qui cherche à brider la technique à l’aide d’outils disproportionnés qui méconnaissent d’autres droits et libertés.
9Les tentatives de blocage des contenus et des contenants, au-delà de leur inefficacité relative sur les activités qu’elles souhaitent réprimer, limitent actuellement d’autres activités qui peuvent être légales. Le droit tente d’inféoder la technique, mais ces régulations sont contournées, et je montre plus loin que la régulation juridique du contournement de la régulation technique n’est pas sans conséquences négatives non plus. Cette position de l’autonomie du droit heurte le principe de la neutralité des réseaux [Schafer, Le Crosnier, 2012] selon lequel les intermédiaires techniques ne discriminent pas leurs services en fonction du type d’application ou de ressource transportée. Sans tomber dans le déterminisme technique, il faut déterminer des modes de régulation qui soient réellement adaptés à ces questions, qui intègreraient mieux les influences et rapports réciproques entre le droit et la technique, au lieu de les opposer dans une course stérile à l’efficacité.
3. La surveillance et le traitement de données personnelles par des acteurs privés
10Des données nominatives sont recueillies par les prestataires de services en ligne et les fournisseurs d’accès afin de facturer les services vendus et pour générer des données d’analyse qui peuvent être revendues à des fins d’analyse croisée ou de data mining. Les sites consultés et les activités sont archivées, et peuvent être divulguées en cas de requête par la justice. Le consultant de la CIA Edward Snowden a confirmé en 2013 que ces données de connexion sont aussi accessibles par les États. Le danger est évident non seulement pour la vie privée, mais aussi pour la sécurité juridique dans la mesure où des décisions d’exclusion peuvent être fondées sur des opinions politiques ou des caractéristiques personnelles en lien avec les sites fréquentés, les contributions en ligne sur des sites participatifs, les ouvrages achetés…
11La loi du 6 janvier 1978 « informatique et libertés » définit les données à caractère personnelles comme « toute information relative à une personne physique identifiée ou qui peut être identifiée par référence à un numéro d’identification ou à un ou plusieurs éléments qui lui sont propres ». La loi peut permettre ou contraindre des sociétés privées, les sociétés de gestion collective et les prestataires intermédiaires, à effectuer des traitements de données personnelles. La loi 1978 sur le traitement automatique des données nominatives définit les personnes habilitées à demander une autorisation de traitement :
« 1° Les juridictions, les autorités publiques et les personnes morales gérant un service public, agissant dans le cadre de leurs attributions légales ;
2° Les auxiliaires de justice, pour les stricts besoins de l’exercice des missions qui leur sont confiées par la loi ; (… ) »
12L’article 9.4 de la loi du 6 août 2004 (LCEN) ajoute au texte de 1978 une nouvelle catégorie de personnes habilitées au traitement des données relatives aux infractions, les sociétés de perception et de répartition des droits et les organismes chargés de la défense de ces droits :
« Les personnes morales mentionnées aux articles L. 321-1 et L. 331-1 du Code de la propriété intellectuelle, agissant au titre des droits dont elles assurent la gestion ou pour le compte des victimes d’atteintes aux droits prévus aux livres Ier, II et III du même Code aux fins d’assurer la défense de ces droits »
13La justice n’est plus le seul acteur à pouvoir demander une autorisation de traitement de données personnelles. Les sociétés de perception et de répartition des droits (SPRD) et les syndicats des industries culturelles ont réussi à se faire habiliter à solliciter de telles autorisations pour le compte des titulaires de droits qu’elles représentent. L’exercice d’un hypothétique débat contradictoire impliquerait la participation de représentants des titulaires de droits et des consommateurs. On assiste donc à une privatisation de l’application du droit et de certaines des fonctions régaliennes de l’État, la police et la justice, pour mettre en œuvre des traitements automatisés de surveillance automatique pour rechercher les fichiers mis en partage et ensuite identifier les internautes à l’origine de la diffusion des fichiers.
4. La réponse graduée
14La méthode de la réponse graduée mise en place en France avec la loi Hadopi en 2009 et de manière volontaire dans d’autres pays institue un mécanisme en trois étapes avec l’envoi automatiques de messages informatifs personnels aux internautes en infraction, suivis en cas de récidive d’un procès-verbal prévoyant une amende, et enfin la suspension de la connexion à l’internet. La coupure sur constatation des infractions par l’Hadopi est déclarée contraire à la constitution dans une décision du Conseil Constitutionnel de 200931, la négligence caractérisée qui consiste à ne pas surveiller toutes les utilisations faites de sa connexion ayant été reconnue comme arbitraire. Elle a également été jugée contraire aux droits et libertés fondamentales par un rapport de l’ONU [La Rue, 2011]. La première décision de justice intervient en 201232, condamnant l’internaute ayant reconnu sa négligence et les téléchargements de son épouse, à une amende de 150 euros.
15Les décisions à venir sur les logiciels et sites de streaming ne permettent toujours pas d’avoir une vision claire des traitements que le droit positif laissera mettre en œuvre par les porteurs d’intérêts concernés, cumulant les fonctions de partie de la défense et de police. Si cette conception de la justice auto-administrée venait à prévaloir, les titulaires de droits pourraient courir au devant d’une victoire à la Pyrrhus et solliciter auprès du législateur une nouvelle protection juridique nationale ou internationale pour l’interdiction des techniques d’anonymisation (TOR, VPN). Il est prévisible qu’une telle attitude conduira à la course au développement et à la délocalisation d’applications cryptées ou anonymisées.
16Les injonctions aux fournisseurs d’accès de filtrer les contenus ou les protocoles ou de conserver les données de connexion et de donner l’identité de personnes soupçonnées d’actes illicites font peser sur des acteurs économiques privés les investissements nécessaires à la coopération avec la justice, les transformant en auxiliaires de justice. L’industrie du disque a proposé33 de prendre en charge une partie des frais de recherche et de mise en œuvre du traçage des internautes par les fournisseurs d’accès, ceci alors que le juge fait le plus souvent peser la charge sur ces derniers. Contrairement aux contrats de prestation qui comprennent de nombreuses clauses contraires au droit ou aux intérêts du consommateurs, les fournisseurs d’accès et les consommateurs avaient les mêmes intérêts sur ces dossiers et ne souhaitaient pas que plus de sécurité et de contrôle brident les échanges sur les réseaux. Cependant, les fournisseurs d’accès se transforment en distributeurs de contenus (Virgin, British Telecom) et partagent peu à peu les intérêts des titulaires de droits.
17Les sociétés de gestion collective et les représentants de l’industrie culturelle ne s’adressent pas uniquement aux fournisseurs d’accès commerciaux pour obtenir l’installation de filtres techniques. Une tentative d’imposer à des universités d’installer des telles techniques a été rejetée par le Sénat américain. L’autorégulation peut s’avérer plus répressive que la justice, c’est le chilling effect, une situation dans laquelle une conduite ou un discours sont auto-censurés par crainte de la répression judiciaire, et ceci en l’absence de toute décision de justice, le principe de précaution poussant les acteurs à ne pas risquer une accusation de contrefaçon par complicité (« contributory liability ») comme des applications pair-à-pair. Cette attitude timorée éloigne la possibilité d’une qualification par un juge qui aurait été saisi, et donc d’une sécurité juridique à long terme pour de futurs acteurs.
18Le courant de l’autonomie du droit pense ce dernier comme une technique normative autonome qui ne devrait pas être affectée par la technique et ses évolutions, mais au contraire rester stable dans son application et ses prérogatives. Il s’agit pour ces acteurs de préserver une situation installée et de prolonger des modèles économiques, sans intégrer les changements de paradigme introduits par les innovations techniques de création, de diffusion et de reproduction et les caractéristiques nouvelles de l’environnement.
19Selon cette position, le droit doit régler les problèmes soulevés par la technique, et il est possible d’appliquer le droit quel que soit l’environnement technique, sans l’adapter pour prendre en compte les nécessités de toutes les facettes de l’esprit de la loi ni les externalités sur d’autres droits et libertés fondamentales. Pour la doctrine américaine, cette opération d’adaptation nécessaire s’appelle la « traduction » : les règles de droit doivent réfléchir à une transposition de l’intention originelle du législateur, des auteurs de la Constitution, sans dérégler l’équilibre. En Europe, la tâche d’« harmonisation » d’une législation à la société de l’information n’a pas pris en compte les intérêts du public et a conduit à renforcer le poids des titulaires de droits.
20Des porteurs d’intérêt ont influencé le législateur en vue de limiter certains effets de la technique et d’assurer la prééminence de règles de droit développées antérieurement au nouvel environnement technique. Cependant, ces positions ont conduit non pas à transposer les valeurs et principes généraux du droit dans le numérique, mais à contraindre cet environnement de manière plus large que l’objectif visé et à limiter des utilisations qui n’étaient pas dans le champ originel visé par la régulation : enfoncer un clou avec un marteau-piqueur. La mise à jour de la norme juridique, en vue de réguler le nouvel environnement technique et les pratiques culturelles, sociales et économiques qui en découlent, rencontre un problème de mise à l’échelle. Les fondements matériels de la norme juridique, les concepts de territoire et de propriété exclusive, sont remis en question par les évolutions de l’environnement technique. La manière dont le droit appréhende la technique n’a pas été repensée. Il n’y a pas eu de rupture de paradigme juridique pour penser et intégrer le changement numérique et les droits de propriété et de responsabilité.
Notes de bas de page
23 Nous n’abordons pas dans ce travail la mosaïque de régulation juridique et de dispositifs techniques de filtrage à des fins de censure politique dans de nombreux pays comme la Chine, l’Iran ou la Corée du Nord.
24 Sur les limites du filtrage, voir http://www.laquadrature.net/fr/principe-interets-limites-et-risques-du-filtrage- hybride, 2006 et l’étude d’impact de la Fédération Française de Telecom, 2009, http://www.pcinpact.com/media/RapportfinalSPALUD.DOC
25 http://www.numerama.com/magazine/29209-hulu-bannit-les-vpn-servant-a-eviter-le-filtrage- geographique.html
26 TPI Bruxelles, Sabam vs Scarlet, 29/06/2007.
27 CJUE, 24 novembre 2011, Scarlett Extended et CJUE, 12 février 2012, SABAM c/ Netlog.
28 Loi n° 2011-267 du 14 mars 2011 d’orientation et de programmation pour la performance de la sécurité intérieure.
29 TGI de Paris, 14 octobre 2011, aff. Copwatch I.
30 TGI de Paris, 10 février 2012, aff. Copwatch II.
31 Décision n° 2009-590 DC du 22 octobre 2009.
32 Tribunal de Belfort, 13 septembre 2012.
33 Réunion du CSPLA, 2006.
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