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    Plan détaillé Texte intégral 1. Normalisation et standardisation techniques 2. Une activité politique 3. Vers une production des normes internationales par les pairs et les experts Notes de bas de page

    Les golems du numérique

    Ce livre est recensé par

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    Table des matières

    Chapitre 2 - La fabrication de la norme

    p. 35-54

    Texte intégral 1. Normalisation et standardisation techniques 2. Une activité politique §1. Le cas MPEG-21 : la régulation technique sans régulation juridique §2. Une comparaison de la normalisation juridique et technique : l’arme de la procédure 3. Vers une production des normes internationales par les pairs et les experts Notes de bas de page

    Texte intégral

    1L’État n’est plus le seul acteur de la régulation, son action est concurrencée et complétée par la participation des acteurs privés [Chevallier, 2003], [Delmas-Marty, 2007]. J’analyse dans ce chapitre certaines des nouvelles modalités de la gouvernance. De même que la régulation recouvre de nombreuses notions selon les disciplines, différentes définitions du concept de gouvernance sont utilisées pour décrire l’action des pouvoirs des organisations (gouvernements, entreprises, réseaux…) en sciences sociales, notamment en sciences économiques, en sciences politiques et en sciences administratives. On notera la définition de la gouvernance de l’internet retenue par le Working Group on Internet Governance (WGIG) : « le développement et l’application par les États, le secteur privé et la société civile, dans leurs rôles respectifs, de principes partagés, normes, procédures de décision et programmes qui déterminent l’évolution et les usages de l’Internet »6. La gouvernance de l’internet opère dans différents domaines (noms de domaine, multilinguisme, courriers indésirables…) et notre étude est limitée à un domaine de la gouvernance sur l’internet [Massit-Folléa et al, 2012] dit des « droits de propriété intellectuels » (DPI)7 qui a été exclu du champ d’action du Sommet mondial sur la société de l’information (SMSI).

    2L’analyse de la normalisation dans ce chapitre se base sur ma participation au développement de la norme technique (membre de la commission AFNOR participant à la rédaction et aux votes MPEG) et de la norme juridique (membre de deux commissions du CSPLA, en préparation à la loi DADVSI et sur les œuvres ouvertes, observateur à l’OMPI). Cette expérience des coulisses de la norme juridique et technique « en train de se faire » m’a permis de nourrir l’analyse de la norme « toute faite » au sens de Bruno Latour [Latour, 1989, p. 12] d’éléments concrets sur les modalités pratiques, la rhétorique des négociations, les rapports de force, les stratégies d’alliances thématiques et nationales et le positionnement de chaque catégorie d’acteurs face aux controverses soulevées par la diffusion d’œuvres et d’information en ligne. Cette participation active et engagée8 m’a permis de prendre conscience du rôle prépondérant joué par la procédure et les critiques de forme par les acteurs qui sont à court d’arguments sur le fond mais souhaitent contrer un article, un projet ou un amendement.

    3Les débats à l’Assemblée Nationale sont publics et publiés et cette tactique peut donc être observée par tous ; en revanche, de nombreuses réunions de l’OMPI et les enceintes de la normalisation technique MPEG sont inaccessibles aux observateurs extérieurs9, et notamment aux juristes, aux chercheurs des sciences sociales et aux journalistes, ce qui aurait rendu toute enquête extérieure de longue durée impossible10 et réduit mon champ d’investigation à la norme publiée. Il n’y a pas d’objectif de représentativité des participants à la norme technique, ce sont les entreprises et les chercheurs qui décident de se donner les moyens de participer aux groupes de standardisation qui pourront contribuer. Cependant, les étapes sont émaillées de votes très structurés avec la possibilité de participer à chacune des étapes de la définition de la norme technique. Par opposition aux règles de l’ISO, le processus de normalisation Creative Commons n’est ni institutionnalisé ni participatif, les décisions sont imposées par le siège californien ou donnent lieu à des consultations non contraignantes, certaines sur les listes de discussions publiques et d’autres privées, réservées à tous ou certains des membres des chapitres nationaux. L’élaboration de la norme à l’OMPI associe discussions publiques et négociations entre États fermées aux observateurs de la société civile. La position des diplomates, décidée au niveau ministériel dans les capitales ou dans les délégations nationales à Genève, est secrète : le pouvoir de négocier le droit international n’est assorti ni de responsabilité ni de transparence.

    4J’ai observé de nombreuses similarités entre les processus de normalisation juridique et de normalisation technique, notamment la pratique du consensus, notion fondamentale de la démocratie politique, juridique et technique [Hawkins, 2000] et celle de standards ouverts. Après l’analyse des définitions et des acteurs de la norme juridique, de la norme technique et du standard technique, je me concentrerai sur la procédure en comparant les modalités en vigueur dans les deux ordres, juridiques et techniques, en en repérant des meilleurs pratiques à même de garantir inclusion et ouverture pour tous les acteurs et les intérêts. Un seul modèle ne permettra pas de réguler l’ensemble des conditions de la régulation juridique et technique et de respecter les diversités culturelles. Ainsi, le rapport de confiance envers l’État central n’est pas le même en Europe et plus particulièrement en France qu’aux États-Unis ou dans les anciennes dictatures d’Amérique Latine. Par exemple en France, de nombreuses acteurs11 ne comprennent pas l’absence d’enregistrement systématique et de contrôle centralisé des œuvres placées sous licences Creative Commons, et pensent que seule une autorité nationale peut bénéficier d’une légitimité et d’une reconnaissance démocratique et judiciaire.

    1. Normalisation et standardisation techniques

    5La normalisation et la standardisation sont désignées par le même mot en anglais, standardization. Le premier processus désigne en français la procédure qui associe différents partenaires et porteurs d’intérêts privés et publics, au moins en théorie, tandis que le second qualifie un processus de définitions de spécifications communes élaboré de manière privée sans nécessaire multilatéralisme. On trouve différentes définitions des notions de norme, normalisation, standard et standardisation dans le droit positif et dans la doctrine des sciences juridiques, économiques, politiques et de l’information et de la communication.

    6La norme est un « document établi par consensus et approuvé par un organisme reconnu, qui fournit, pour des usages communs et répétés, des règles, des lignes directrices ou des caractéristiques, pour des activités ou leurs résultats, garantissant un niveau d’ordre optimal dans un contexte donné » [Sutter, 1997]. La norme est une « spécification technique approuvée par un organisme reconnu à activité normative pour application répétée ou continue, dont l’observation n’est pas obligatoire »12.

    7Le terme « standard » semble plus proche du vocabulaire technique et économique, tandis que le terme « norme » appartient plutôt au vocabulaire des sciences politiques, juridiques et administratives. La standardisation (et la normalisation) permettent d’accroître l’influence économique des entreprises et des pays, dans la mesure où le processus normatif ne se clôt pas alors que l’industrie est déjà passée à une autre technique standard de fait. Elle revêt aussi des enjeux politiques dans le cadre de la compétitivité internationale et de l’intelligence économique. Imposer le respect d’une norme technique à des fins protectionnistes est considéré comme une mesure équivalente à des restrictions quantitatives et donc prohibée par le droit communautaire de la concurrence13. Sans se substituer à la loi ni être imposé par la loi, le standard ou la norme technique peuvent être utilisés comme un outil de régulation14. Certains normes techniques sont rendues obligatoires par la norme juridique pour des raisons de sécurité notamment, tandis que d’autres sont implémentées de manière facultative par le marché. Elles peuvent s’imposer comme standards de fait et soulever des problèmes d’interopérabilité (les prises électriques). La norme technique ne trouve pas sa légitimité juridique dans celle de ses auteurs, ils ne sont pas soumis aux impératifs de la représentativité démocratique ou de contrôle de la légalité des lois. C’est l’adoption par le marché qui témoignera du succès d’une norme ou au contraire de son manque d’intérêt ou son obsolescence.

    8En tant que source du droit, la norme technique d’origine privée est-elle dispensée de respecter les exigences d’accessibilité et de publicité de la loi et des informations du secteur public ? Les normes ISO peuvent être achetées par tout professionnel souhaitant les consulter ou les appliquer, elles sont disponibles au centre de documentation de l’AFNOR et certaines bibliothèques font l’acquisition de la version papier. Certaines sont accessibles gratuitement, notamment les annexes informatives sans spécification technique, mais l’ISO exerce son droit d’auteur15 sur la majorité des documents produits dans ses enceintes avec des tarifs allant jusqu’à plusieurs centaines d’euros16. On peut donc s’interroger sur les relations entre la norme technique de régulation du droit de copie et d’accès aux œuvres et informations et les dispositions juridiques encadrant leur mise à disposition, les normes étant elles-mêmes des œuvres distribuées sur les réseaux sous la forme de fichiers .pdf vendus sur le site de l’ISO.

    9La normalisation peut enfin être considérée comme « un outil de coordination au sein de l’industrie, dont l’efficacité réside cependant dans la mise en phase des arbitrages individuels des firmes avec les arbitrages collectifs à la base des travaux des comités et organismes de standardisation » [Nicolas, Zimmermann, 2002]. Réussir à faire normaliser une technique brevetée est l’objectif de nombreuses firmes pour développer des marchés commerciaux.

    2. Une activité politique

    10La conception de systèmes et architectures techniques est une activité politique et la normalisation technique conduit souvent à une gouvernance par les intérêts privés. En effet, d’une part le processus peut sembler démocratique et apolitique en raison de sa dimension négociée et des procédures de décision. D’autre part, sa nature technique et la supposée rationalité de la science lui procurent une certaine légitimité, en apparence seulement. Cependant, les experts participants sont autant des lobbyistes que des ingénieurs, ce qui peut conduire à qualifier l’activité de normalisation ou standardisation technique de « diplomatie technologique » [Hawkins, 1995] puisqu’il s’agit de parvenir par la négociation à un consensus entre des intérêts économiques et politiques divergents. En effet, d’après Cohen [2012, chapitre 7, p. 21, traduction de l’auteur] :

    « Les chercheurs académiques ont été plus enclins à exercer un regard critique sur les standards et les processus de standardisation associés avec les architectures de contrôle. Peut-être plus que leurs collègues des entreprises commerciales, qui sont toutefois hautement motivés pour résoudre les problèmes théoriques pour faire fonctionner ces architectures de contrôle ».

    11Ces systèmes étant destinés au public, il convient d’examiner comment l’intérêt général peut être intégré dans le processus de normalisation du multimédia dans les réunions MPEG-21 qui engage des acteurs principalement privés (majoritairement les industries du logiciel, des télécommunications et du matériel électronique de grande consommation), quelques universités (départements informatiques et électroniques), mais aucun représentant du tiers-secteur, des consommateurs des métiers de la documentation, du livre ou des bibliothèques ni des États. On constate en effet l’absence de représentation de la puissance publique nationale et supranationale dans les instances de normalisation et a fortiori de standardisation technique dans le domaine du multimédia et des mesures techniques d’information et de protection des œuvres. Que cette absence provienne d’un désengagement de fait propice à l’émergence d’une autorégulation spontanée, d’une délégation volontaire de droit public ou d’une exclusion subie par un État incompétent sur ces questions techniques, on s’interrogera sur l’absence de garanties démocratiques offertes :

    • d’une part par les processus de production de la norme ou du standard technique, de la définition des besoins à l’adoption de spécifications susceptibles de devenir a minima des standards de fait si le marché les adopte ;

    • d’autre part sur le contenu de ces textes et spécifications et leur rapport avec les normes juridiques qui régulent les mêmes questions : conformité, concurrence, ou substitution sans garantie aucune pour les intérêts du public face aux intérêts privés qui construisent le cadre technique de la mise à disposition des œuvres et informations sur les réseaux. Pourtant l’architecture retenue limitera ou encouragera directement les actions possibles matériellement.

    12L’AFNOR apparaît comme une chambre d’enregistrement des positions des délégués qui ont soumis une contribution et veulent la faire soutenir par le corps national, ou ont une objection contre la contribution d’un autre corps national. En raison du faible nombre de délégués et du nombre important de contributions, chaque domaine de la norme MPEG (et JPEG puisqu’elle relève de la même sous-commission AFNOR) était, au mieux, couvert par un ou deux délégués français. Les votes reflètent donc très souvent le travail d’une seule entreprise nationale. La confiance qui règne entre les membres qui se côtoient depuis des années une semaine par trimestre au minimum, sans compter les projets de recherche qu’ils peuvent avoir en commun, conjuguée au manque de ressources humaines au niveau de l’AFNOR, engendrent une absence de contrôle et une autonomie totale des délégués dans leurs prises de position individuelles et au nom de la délégation nationale. La pratique est différente au sein de la délégation des États-Unis qui compte un nombre beaucoup plus important de délégués. Ainsi, l’une des règles qui prévaut outre-atlantique est qu’un délégué ne peut se rendre à une réunion MPEG ni participer aux votes nationaux avant d’avoir participé à au moins deux réunions nationales à Washington DC. En France, la pratique n’est pas contraignante et certains délégués français ne se rendent jamais aux réunions nationales, ni en France avant les réunions, ni lors du déjeuner du jeudi destiné à caler les positions nationales en vue de la plénière de clôture du vendredi. Certains délégués nationaux se considèrent d’ailleurs comme « supranationaux » en raison de responsabilités dans l’animation et la direction de groupes de travail, et donc au-delà des contingences de leur structure d’origine.

    13Les principes de la démocratie et de la gouvernance inclusive montrent l’importance de la participation de l’ensemble des acteurs concernés par l’application de la norme, ainsi que l’utilité de procédures claires et transparentes. Ces théories ne semblent pas s’appliquer au processus de normalisation technique du groupe MPEG composé principalement de représentants de l’industrie des télécommunications, de l’électronique grand public et des industries du contenu discutant de contributions inaccessibles au public à deux titres. D’abord, les documents soumis et votés sont mis en ligne sur un site protégé par mot de passe envoyé par la délégation nationale (l’AFNOR) chaque trimestre aux membres à jour de leur cotisation annuelle (plusieurs milliers d’euros, montant faible en comparaison des droits d’entrée dans certains consortia de standardisation privé comme OMA (Open Mobile Alliance) pour les DRMs de la téléphonie mobile).

    14De plus, l’absence de classement des documents (plusieurs centaines par réunion) les rend obscurs à celui ou celle qui n’aurait pas encore assisté à une réunion d’une semaine afin d’identifier la procédure, la typologie et le niveau d’avancement des documents dans la hiérarchie de la proposition de norme à la norme adoptée. Le frein cognitif et documentaire à l’accès aux documents intermédiaires de la norme technique MPEG est plus important que pour la production de la norme juridique. En effet, il est possible d’assister aux débats parlementaires, ou de consulter leur transcription le lendemain. Néanmoins, les amendements parlementaires sont aussi présentés et numérotés par ordre chronologique, aucune table ne listant simplement les intitulés de ces amendements ou l’article en question avec un lien vers le texte intégral. Ce défaut pratique commun aux deux ordres est d’autant moins compréhensible que la régulation juridique et la régulation technique disposent de systèmes de classification très perfectionnés. Des outils d’assistance à la légistique ont été développés depuis les années 1970 pour mettre en regard les différentes versions, consolidées ou non, d’un texte de loi. Et la partie MPEG-7 de la norme traite de l’indexation des documents audiovisuels, tâche autrement plus délicate que la simple indexation de textes. On notera aussi l’absence de plateformes collaboratives de type wiki pour accompagner la participation, qui s’organise sur des listes de discussion uniquement.

    §1. Le cas MPEG-21 : la régulation technique sans régulation juridique

    15Le Motion Picture Experts Group (MPEG) est une instance de normalisation des formats multimédia rattachée à l’Organisation Internationale de Normalisation (ISO, International Standardisation Organisation). L’avènement du format de fichiers audio mp3, sous-partie de la norme de compression MPEG-1 dédiée aux fichiers audio publiée en 1991, constitue l’un des facteurs à l’origine du développement de la mise à disposition de fichiers musicaux sur l’Internet à partir du milieu des années 1990. Les auteurs de la norme n’avaient pas pris en compte la question des droits dans leurs développements techniques. Le péché originel d’une vision techniciste sans intégration des conséquences possibles en termes d’usages de la technique, ni des contraintes juridiques sur ces usages, ne semble pas avoir servi de leçon à la génération suivante de la norme dont les travaux ont débuté en 2001. La norme MPEG-21, modestement pour XXIe siècle, ne spécifie pas un format de fichier comme ses aînées, mais une plateforme destinée à réguler la distribution des ressources numériques à travers les réseaux. Des titulaires de droits participent cette fois-ci à la normalisation. Ce sont les représentants de l’industrie du disque, de l’édition et du cinéma qui veillent à ce que leurs intérêts soient pris en compte. Cependant, leur vision du droit est partielle et subjective. D’ailleurs, au même titre que les journalistes, les juristes et avocats ne sont en aucun cas pas admis dans l’enceinte de ce comité international de normalisation. Ma participation a été possible en raison de contributions déclarées techniques à l’avancement de la norme.

    16D’après les experts participant à l’élaboration de la norme MPEG-21, la norme technique et la norme juridique sont deux univers indépendants qui doivent le rester. Je ne partage pas ce point de vue de la neutralité technique absolue, mais il faisait partie de la règle du jeu pour participer à cette activité de normalisation technique. Le remettre en question par une contribution [Dulong de Rosnay, 2003a] n’est pas une pratique socialement acceptée par le groupe (même si elle a pu recueillir l’intérêt de nombreux individuels dans les couloirs) et entraîne un blocage procédural en question en raison de l’opposition d’un nombre suffisant de délégations nationales.

    17Selon cette opinion d’indépendance stricte, la norme technique n’aurait pas à respecter la norme juridique : elle se situerait à un niveau différent. La conformité à une norme juridique nationale ne concernerait que les applications de la norme technique dans des produits, et non la norme elle-même. La norme technique se situerait donc selon eux en dehors de la hiérarchie des normes au sens de Kelsen. Cette position n’est pas tenable, et l’argument des experts pour refuser d’intégrer le droit car il serait mouvant, flou et sans unification internationale ne m’a pas convaincue, même si le droit est instable par nature.

    18Cet argument procédural pourrait en fait dissimuler la volonté économique de ne pas respecter le droit et donc les exceptions aux droits exclusifs pour réguler la mise à disposition d’œuvres et d’informations sur les réseaux uniquement de manière privée par la conjonction de la norme technique et du contrat automatisé. De plus, comme je le décris plus loin, la représentation formelle de connaissances et règles juridiques existe depuis longtemps à différents niveaux de précisions et la majorité des revirements jurisprudentiels n’affectent pas la structure même de la représentation, mais ses détails, sa mise en œuvre. En outre, dans le domaine du droit d’auteur et du copyright comparés, les différences portent sur les cas, pas sur les actions de base, situés dans les branches les plus hautes et épaisses de la représentation. Les grands principes17 des droits exclusifs d’exploitation des œuvres de l’esprit sont identiques dans toutes les législations nationales qui prévoient un monopole temporaire d’exploitation, une réservation de jouissance pour certains actes au bénéfice des titulaires de droits qu’ils soient primaires ou secondaires. Les variables temporelles et géographiques concernent les définitions, le champ d’application, la philosophie, mais pas le mécanisme général de réguler l’exploitation des œuvres de l’esprit en dehors des situations et des cas qui restent non régulés par le droit, les exceptions et le fair use.

    19Pourquoi ne pas intégrer la notion de subsidiarité dans la conception des systèmes techniques et laisser la définition et la précision des règles juridiques comprises dans ces dispositifs aux États qui les édictent dans leurs juridictions ? Pourquoi ne pas intégrer dans l’architecture des systèmes de protection technique et de gestion des droits au moins ce plus petit dénominateur juridique commun, c’est-à-dire les règles partagées par le droit des conventions internationales et mises en œuvre dans les contrats et accords de licence, ceci dès le niveau de la norme technique internationale ? Cette proposition, fort peu ambitieuse, constituait un minimum afin que la régulation technique respecte au moins les dispositions d’ordre public partagées par toutes les législations nationales. À propos des acteurs et des valeurs de la régulation de l’Internet, [Poullet, 2005] :

    « La dimension internationale de l’Internet exige le développement d’un droit international de l’Internet qui ne peut être l’adoption d’un plus petit dénominateur commun entre les peuples mais doit permettre, par l’instauration d’un dialogue entre les diverses parties prenantes de cette société de l’information, de définir les bases d’une société de l’information accessible à tous et respectueuse des valeurs essentielles ».

    20J’ai soumis une quinzaine de contributions à la normalisation technique, dont plusieurs proposaient d’intégrer dans les spécifications de l’architecture des systèmes de protection technique une méthode ontologique de distinction entre les ressources et actes régulés, et les autres, de manière à ce que les actes non gouvernés juridiquement (domaine public, exceptions…) restent non régulés techniquement. Ainsi, l’introduction de la notion de subsidiarité permettrait de répartir les tâches des serveurs au niveau adéquat.

    21Ma proposition [Dulong de Rosnay, 2003a] a été rejetée pour des questions à la fois politiques et techniques. L’objectif réel de MPEG-21 n’est pas la gestion de l’ensemble des échanges de ressources en ligne comme le sous-entend l’annexe publique [Norme 21000-1, 2004], mais la régulation de la distribution commerciale après une transaction sécurisée entre les acteurs et distributeurs de l’industrie culturelle et des consommateurs passifs. Lorsque la délégation française [Dulong de Rosnay, 2004] a proposé de rajouter le terme « reuse » (réutiliser) à la suite du terme « use » (utiliser) afin de compléter la description de l’annexe publique qui allait devenir une norme après un dernier vote, en vue d’indiquer que la norme MPEG-21 pouvait accompagner un très large champ d’actions accomplies sur des ressources numériques, un représentant britannique de l’industrie du disque m’a opposé publiquement un argument linguistique : d’après lui, le terme « reuse » n’existait pas dans la langue anglaise. Cette affirmation est naturellement fausse, des ressources numériques peuvent être utilisées et réutilisées en français comme en anglais, et d’autant mieux avec les techniques et logiciels de création et de traitement du signal. Aucun délégué de langue maternelle anglaise dans la salle n’a contredit ce représentant pour soutenir une délégation non anglophone. Son intérêt était de cantonner le public dans un rôle de consommateur passif de musique sur support non éditable, et non pas d’acteur qui peut manipuler des ressources musicales, en créer d’autres et exploiter pleinement son potentiel créatif et technique. Cette vision étriquée n’est requise ni par la technique, ni même pas le droit, puisqu’il est possible de modifier, compiler, manipuler, ré-enregistrer de la musique ; le droit d’adaptation n’est pas incessible, et les actes de remix relevant de la parodie ou du fair use ne nécessiteront même pas d’autorisation préalable de la part des titulaires de droits. L’emploi dans les négociations d’un argument linguistique révèle l’absence de tout autre argument avouable afin d’empêcher le consensus et l’adoption de cet amendement qui visait à intégrer dans le champ d’application de la norme non seulement la consommation mais aussi la réutilisation.

    22Il existe cependant de nombreuses raisons de ne pas rechercher l’équivalence entre ce qui est autorisé par le droit et ce qui est permis par la technique. Une demande d’autorisation informatique ne reflète pas systématiquement une demande d’autorisation juridique répondant aux besoins de loi ou de la traduction d’un contrat en information juridique ou métadonnée sur les droits. Des échanges client-serveur peuvent ne pas correspondre à une bijection exacte d’une demande d’autorisation et d’une négociation de contrat. Une requête informatique peut intervenir sans refléter une demande d’autorisation. Une demande de rapport d’événement informatique peut être utilisée à des fins de facturation, de gestion d’abonnement, de statistiques en vue de répartir une licence légale. Les informations envoyées en réponse à une demande d’événement devront dans ce cas indiquer seulement les métadonnées nécessaires au traitement recherché en vertu des législations sur la protection des données personnelles.

    §2. Une comparaison de la normalisation juridique et technique : l’arme de la procédure

    23L’architecture des normes juridiques et des normes techniques est comparable à deux titres, tout d’abord au niveau de l’exigence de conformité interne qui assure la validité du droit et l’interopérabilité des applications qui respectent la norme technique, ensuite au niveau du processus de production de la norme. La normalisation technique est à la fois un produit et une source de soft law [Chevallier, 2003]. Il s’agit d’un processus politique ponctué par des stratégies d’alliances, encadré par des procédures, des étapes formulées dans des directives constitutionnelles, les directives ISO18, des règles encadrant la participation, la représentation, le vote et la définition technicienne du consensus, la publication et la diffusion de la norme. Les critiques d’ordre politique et les dérives du système sont les mêmes : crise démocratique de représentation, manque de transparence et de participation du public, poids des groupes privés d’influences, vers une instrumentalisation de la norme juridique et de la norme technique pour renforcer l’exclusivité et le monopole. Une exception notable différencie les deux ordres : les délibérations vers la norme technique ne sont pas publiques, et le suffrage est censitaire, la participation aux forums internationaux de la normalisation technique étant encore plus dépendante des capacités financières des acteurs que la participation aux conférences intergouvernementales précédant l’élaboration des conventions internationales en raison de la fréquence et des frais d’inscription aux réunions. De plus, les forces de la société civile n’y sont pas représentées, et les professionnels du droit sont explicitement exclus des débats.

    24Si l’on compare le contenu des deux types de régulation du partage de la culture, la recherche des concepts fondamentaux et des relations organisant une ontologie juridique de la définition et de la transaction de droits dits de propriété littéraire et artistique procède de la même démarche et associe des informaticiens, parfois des juristes et des représentants de porteurs d’intérêts sectoriels (les éditeurs littéraires, les producteurs de disques, etc.). Comme il sera examiné plus bas, la recherche de définitions harmonisées est présente à la fois dans les traités et directives de type supranational et dans les ontologies et dictionnaires des droits de la norme technique, l’une des différences entre les deux types de normalisation est que l’une incarne le droit positif, tandis que l’autre tente de se dégager de ses contingences pour tendre vers la nature des concepts opérationnalisés. La production de la norme technique au sein des organismes de normalisation publics, ou de standardisation privés relève du même type de coopération que la production de la norme juridique et associe la recherche du consensus et le vote. Je compare trois processus politiques :

    • L’harmonisation juridique intergouvernementale et européenne du droit d’auteur face à la société de l’information,

    • L’harmonisation des concepts juridiques au sein d’ontologies ou de dictionnaires des droits,

    • La normalisation et la standardisation technique.

    25Les méthodes sont similaires et fondées sur le consensus des acteurs présents. L’éditeur de la norme, c’est-à-dire la personne ou l’organisation en charge de la rédaction du document final intégrant les contributions des différents participants, mène un travail diplomatique, puisque le résultat est censé représenter les différentes positions des délégations nationales. Le consensus reflète les positions de ceux qui ont participé19. Il se définit comme la somme des votes positifs et des abstentions, ou encore comme l’absence d’argument technique soutenable et raisonnable (« lack of sustainable and reasonable technical arguments »). Cette dernière définition, associée à l’arme du « out of scope » (hors sujet), peut se révéler redoutable pour écarter, in situ et en temps réel, les arguments et propositions des adversaires. Le consensus peut être long à obtenir, mais il est supposé traduire un niveau de maturité d’une spécification et l’intérêt de la porter au rang de norme, signe qu’elle n’est pas qu’une technologie d’intérêt temporaire, mais qu’elle reflète des intérêts économiques réels.

    26L’adoption formelle de la norme intervient par une succession de votes formels et de consensus (défini comme l’absence d’objection soutenable techniquement), puis la standardisation de fait sera opérée par le marché qui adoptera ou non des produits répondant à la norme en question. Dès l’origine du réseau internet, le Network Working Group fondé en 1968 a travaillé selon la méthode du consensus et des Requests for Comment (RFC), compte-rendu de réunions et base d’un travail collaboratif.

    27La recherche du consensus dans la définition de la norme juridique à l’OMPI ne requiert même pas d’argument technique ou juridique. Les États peuvent simplement refuser d’étudier une proposition sans raison, au nom de leur souveraineté. Ainsi, en Mai 2013, les États-Unis souhaitant bloquer les travaux sur le domaine public, se sont simplement opposés à ce que leur droit soit analysé. Faisant une part plus large et favorable au domaine public que le droit de la majorité des autres États, il pourrait servir de modèle. Ainsi, à l’occasion de la discussion du mandat pour la rédaction d’une étude sur la faisabilité juridique du domaine public volontaire20, ils ont objecté à ce que leur pays figure dans la liste des dix pays qui devaient être analysés dans cette étude. Cette opposition s’est déroulée pendant la session publique. Mais la diplomatie devient invisible quand les entreprises et les ONG ne sont pas autorisées à participer aux réunions de conciliation entre groupes étatiques. Il est coutume de ne progresser que par consensus unanime, dont l’absence signifierait l’échec d’un vote.

    28Des votes rythment l’évolution des étapes de la normalisation, comme pour les projets de loi ou de directive européenne :

    • Du projet de loi ou traité/version préparatoire de la norme à la version promulguée/finale, publiée au Journal Officiel/sur le site de l’ISO,

    • En passant par la définition des besoins : correspondant aux objectifs de la loi, à l’intérêt du gouvernement pour un projet de loi, au soutien de 60 députés en France pour qu’une proposition de loi soit examiné à l’Assemblée Nationale, ou encore au consensus de l’ensemble des États-membres sur une proposition d’autres États-membres à l’OMPI, les requirements ou besoins identifiés de la norme technique constituent le pré-requis indispensable pour l’ouverture d’une nouvelle activité,

    • Et la définition des spécifications (décrets d’application de la loi nationale, loi nationale de transposition des traités internationaux ou des directives communautaires, code informatique permettant d’implémenter la norme dans des applications techniques, Reference Software dans la nomenclature MPEG).

    29L’évaluation de la norme juridique est effectuée a posteriori, alors que le standard technique prévoit des tests (Core Experiments), la modélisation s’appliquant naturellement mieux à l’informatique qu’à la société où l’expérimentation en laboratoire est difficile en dehors de modélisations informatiques basées sur les systèmes complexes ou la systémique.

    30Le recours à des techniques procédurales est très important dans l’élaboration de la norme, et cette constatation n’est pas spécifique au domaine étudié, tant dans l’élaboration des lois et traités sur le droit d’auteur que dans la production de la norme MPEG-21 en tant que régulation technique du droit d’auteur. Les discussions sur la procédure occupent une proportion considérable du temps de la discussion entre les représentants (députés, représentants des États et experts MPEG), au détriment de la discussion sur le fond, sur les amendements et sur les contributions substantielles des députés et des experts.

    31La procédure de production d’une norme technique [Directives JCT1] (voir figure 2) alterne le consensus parmi les experts présents physiquement en réunion et les votes par l’intermédiaire des organismes nationaux aux étapes de la normalisation que sont le CD (comity draft), le DIS (draft international standard), le FDIS (final draft international standard) et enfin le IS (international standard) publié sur le site de l’ISO.

    Figure 2 : Processus d’élaboration d’une norme ISO.

    Image 100000000000025D00000325FE3960FD.jpg

    Auteur : Romary, août 2006, suivant les directives ISO/CEI partie 1 (procédures pour les travaux technique) 5e version, 2004.
    Source : http://commons.wikimedia.org/wiki/File:Norme_ISO.svg?uselang=fr
    Licence Creative Commons BY SA 2.0 France http://creativecommons.org/licenses/by-sa/2.0/fr/

    32Le rôle des délégations nationales dans la procédure de vote est double. Il s’agit d’une part de prévenir les délégués des échéances à venir en sollicitant leur opinion critique et construite de manière à permettre aux délégués non experts de comprendre les enjeux, qualités et défauts du document sur lequel porte le vote et d’approuver la décision de vote de l’expert compétent sur la question. Il s’agit d’autre part de transmettre au secrétariat de l’ISO le vote positif, négatif ou l’abstention. Le vote négatif doit être justifié et accompagné d’un commentaire, de même que le vote de type positif suspensif « oui, mais à la condition que », une pratique diplomatique courante pour éviter de bloquer l’avancement de travaux jusqu’au vote suivant pour des détails mineurs. Elle consiste à conditionner le vote positif à l’acceptation lors de la séance suivante des correctifs demandés dans la contribution accompagnant le vote sous la forme d’un National Body Comment, commentaire d’une délégation nationale. Si les corrections sont acceptées, le vote se transforme automatiquement en réunion en vote positif, et dans le cas contraire, en vote négatif. On notera qu’il est impossible d’émettre un vote négatif au stade FDIS si aucun vote n’avait été émis lors des étapes précédentes, d’où l’intérêt pour les délégations nationales de ne pas laisser passer la revue des documents sur lesquels portent les votes périodiques, même si l’examen critique d’un texte et le cas échéant la rédaction d’un commentaire national à intervalles réguliers constituent une charge de travail non négligeable pour une seule personne dans le cas d’une délégation de taille moyenne comme la France. Enfin, les votes peuvent servir non pas à faire avancer une norme, mais à la faire reculer dans le cas où une carence serait constatée après la publication de la norme. La réouverture des travaux peut intervenir à la condition d’obtenir la contestation d’au moins cinq délégations nationales qui devront s’engager à participer aux travaux jusqu’à la résolution du problème soulevé.

    33L’utilisation détournée de la procédure lors des discussions préparant la norme MPEG-21 peut révéler une stratégie formaliste employée pour bloquer ou faire passer une proposition sans utiliser une argumentation sur le fond. Un exemple de crise illustre cette tendance opportuniste à instrumentaliser la procédure comme arme de guerre. S’est posé en 2007 la question de l’exclusion d’un expert. Il était accusé d’avoir rompu une obligation de réserve, en évoquant ses démarches en cours, remettant en question une partie de la norme (la partie 21000-6) sur la liste de discussion d’un autre standard (le Digital Media Project), dont les travaux se fondent sur la réutilisation de cette partie. Le raisonnement de l’expert était d’empêché que des parties erronées qui avaient réussi à passer dans le norme se retrouvent exportées dans un autre standard. De cet affront a résulté le dépôt d’une contribution comparable à une motion de censure par la délégation nationale des éditeurs de la partie en accusation, afin de demander l’exclusion officielle de l’expert critique. Les délégations nationales (National Bodies et Heads of Delegation) peuvent être manipulées par des éditeurs de parties de la norme afin d’imposer l’agenda de leurs entreprises en retardant sciemment l’adoption de la norme finale.

    34La langue de bois diplomatique est très présente à l’OMPI. Quand des délégués demandent plus de temps pour examiner une proposition qu’ils déclarent juger tellement intéressantes qu’elle mériterait plus ample examen, cela signifie l’inverse, dans le simple objectif de repousser la discussion à une session ultérieure. Contrairement à la démocratie représentative à l’échelle nationale, ce n’est pas la règle de la majorité qui prévaut, mais celle du consensus unanime. Un texte ou un projet international ne sera adopté que s’il est accepté par l’ensemble des États-membres. Le poids de certaines délégations comme celle des États-Unis et du Conseil Européen (dominé par les grands pays, qui contrôlent ce qui sera voté et communiqué par l’État qui assure la présidence de l’Union, sans poids de la Commission ni du Parlement européen) est tel qu’aucun projet ne peut passer sans leur accord. Les négociations sont basées sur les textes qui sont rédigés et amendés en temps réel, utilisant la technique typographique des crochets pour montrer la suppression des parties non désirées.

    3. Vers une production des normes internationales par les pairs et les experts

    35Les politiques publiques peuvent s’appuyer sur des partenariats public-privé et des expertises extérieures réalisées par des consultants. Cela signifie que la régulation juridique se détache peu à peu du monopole de l’État et de la loi. La négociation et l’association de partenaires publics et privés dans des initiatives de co-régulation serait-elle mieux à même de garantir légitimité, représentativité, transparence et efficacité que la seule régulation publique classique imposée ou l’autorégulation privée à l’origine du développement de l’Internet ? C’est le processus retenu pour la gouvernance de l’internet en dehors du droit d’auteur, par exemple au SMSI et à l’ICANN [Massit-Folléa et al, 2012].

    36La production par les pairs, tant de créations artistiques et informationnels que de procédures de gouvernance, semble être une autre possibilité, une troisième voie entre contrôle centralisé et libéralisme entrepreneurial. Ce modèle constitue une alternative économique, politique et sociale. La production de normes sur la base de biens communs, inspirée par la démocratie liquide [Dulong de Rosnay, 2014], pourrait compléter ou remplacer les seules régulation par le droit et l’autorégulation privée car elle propose plus de transparence et de participation ouverte, et gagne en rapidité. Ainsi, les pages « discussion » et « historique » d’un wiki permettent à chacun d’accéder aux débats et d’exercer un contrôle démocratique mutualisé, alors que l’autorégulation privée ne publie pas nécessairement l’ensemble de ses débats et n’est pas ouverte à tous les acteurs y compris les individus qui ne souhaitent pas s’investir dans la durée et qui ne représentent pas un porteur d’intérêt institutionnalisé ou une structure. La confiance en certains pairs et leur réputation permet de se fier à leur travail, par exemple en termes de labellisation. De même, les filtres antispam collaboratifs intégrés par certains fournisseurs d’accès et logiciels de messagerie sont plus efficaces, légers et robustes que certaines solutions drastiques où la charge de travail est centralisée.

    37La gouvernance, mode d’élaboration pluraliste et consensuel de la norme, implique la participation d’acteurs non gouvernementaux à la production du droit : entreprises, universités et ONG. La démocratie représentative par le biais de représentants élus semble être remplacée par une démocratie participative ou inclusive avec l’implication directe des acteurs concernés. Une analyse plus approfondie du rôle des experts et des porteurs d’intérêts missionnés par les firmes multinationales, les organisations non gouvernementales et les réseaux ou communautés épistémiques [Haas, 1992] de domaines sectorisés du droit international (tels que la communauté A2K à l’OMPI et à l’OMC, ou pour ACTA et TPP à travers l’exemple du partage de la culture, [Dulong de Rosnay, 2014]) permettrait de mieux qualifier le phénomène de gouvernance par les pairs. Le substitut de la représentation par la participation doit remplir certaines conditions pour ne pas constituer une illusion de démocratie et tomber dans la dictature des experts. Des plateformes techniques collaboratives peuvent accompagner cette participation, àa la condition d’être ouvertes et transparentes. Il convient de surveiller la techno-démocratie qui délègue des pouvoirs importants à des experts irresponsables juridiquement.

    38Le rôle des lobbies économiques n’est bien sûr pas l’apanage des standards et normes techniques : il est aussi présent dans l’élaboration de la norme juridique. Les représentants de l’industrie du divertissement sont présents à Washington, Paris, Bruxelles, Londres ou Genève et rédigent les articles et amendements aux textes en discussion. Le poids des lobbies et représentants d’intérêts catégoriels dans la production de la norme juridique et de la norme technique (dont ils sont respectivement les destinataires et les utilisateurs) est très important. La production de la norme juridique et technique par des experts privés soulève des questions sur la participation et la représentativité des acteurs économiques et sociaux et de tous les porteurs d’intérêts, y compris de l’absence de l’État comme garant de l’intérêt général. Ces experts ne bénéficient ni d’une légitimité technocratique ni d’une légitimité scientifique fondée sur la validation par les pairs, qui seraient susceptible de représenter l’intérêt général. L’exercice d’un débat contradictoire n’est pas assuré, étant donné l’importance de la voix des dominants aux débats [Dulong de Rosnay, Le Crosnier, 2013]. Les industries et la délégation américaine à MPEG, les États-Unis, la France et quelques autres grands pays du groupe B à l’OMPI, sont à l’écoute des industries, bloquant le développement d’exceptions aux droits exclusifs. Elles se sont notamment longtemps opposées au traité de Marrakech21 instaurant une exception pour les handicapés visuels, afin de ne pas constituer de précédent ou de brèche dans le modèle dominant de l’exclusivité des droits.

    39L’entretien d’un réseau international et la recherche du soutien des pairs est la méthode diplomatique la plus efficace pour orienter le contenu de la norme et proposer de nouveaux développements. La standardisation est effectuée par des consortia d’acteurs sur la base du volontariat : seuls les acteurs qui financent le travail des experts dans la durée auront de l’influence sur le contenu de la norme. Les consortia regroupent des acteurs principalement privés, les entreprises et quelques universités qui développent, intègrent et distribuent les dispositifs techniques issus de la norme. Cet investissement en ressources humaines et financières pour la participation à des réunions internationales fréquentes est motivé par les intérêts commerciaux et la protection de la propriété intellectuelle, les « assets » des participants : brevets et répertoires d’œuvres des titulaires de droits ou de leurs représentants. La participation de chercheurs académiques à l’OMPI n’est possible que grâce au financement de fondations comme l’Open Society Institute, de subventions pour la réalisation de projets de recherche européens, ou par la participation de chercheurs et acteurs bénévoles rémunérés par d’autres organisations.

    40La normalisation technique constitue une réelle autorégulation, sans participation ni contrôle de l’État, et soulève la question de la légitimité face à la norme dominante (pratiques contractuelles des porteurs d’intérêts dominants ou majors, loi étatique) et de la représentativité démocratique des rédacteurs de la norme technique.

    41On remarque chez ces experts un champ lexical inspiré de la religion, comme si la promotion de nouvelles technologies constituait une croisade contre l’obscurantisme et une mission sacrée pour ses représentants. La fonction d’évangélisateur est fréquemment employée dans les titres professionnels des commerciaux, techniciens et lobbyistes anglo-saxons, qu’ils représentent l’industrie prônant plus de contrôle ou des organisations à but non lucratif de promotion du partage et de l’ouverture22. Même la quête d’interopérabilité entre les différents formats, systèmes informatiques, DRMs et lecteurs se réfère à un objectif d’agnosticisme, de laïcité informationnelle. Pourtant, la neutralité technique est une illusion : les usages de la technique ne sont pas neutres. On peut interpréter l’emploi de ce champ lexical comme une volonté de propager la « bonne » parole à travers l’utilisation de standards représentatifs d’une certaine vision du monde (ou tout du moins, du monde des réseaux) et supposés être la voie vers un accomplissement des innovateurs économiques et une régulation optimale pour tous les acteurs. Il importe d’associer non seulement des techniciens (ingénieurs ou juristes) et des gestionnaires ou des commerciaux à l’élaboration de guides de gouvernance, mais aussi des économistes, des politistes et des sociologues, comme ont pu en bénéficier les organisations de défense du logiciel libre et de la neutralité de l’internet. La standardisation technique, qu’elle produise des spécifications et du code informatique ou des contrats-types accompagnés de métadonnées, ne doit pas perdre de vue qu’elle reflète une idéologie : les applications techniques ont des conséquences politiques.

    Notes de bas de page

    6  Report of the Working Group on Internet Governance, Château de Bossey, June 2005, document 05.41622.

    7  L’expression est trompeuse, il s’agit essentiellement de droit d’auteur et de droits voisins, à l’exclusion de la propriété industrielle. D’ailleurs, l’appellation « propriété intellectuelle » n’est qu’une traduction approximative de l’anglais intellectual property, or property signifie « bien » plutôt que « propriété » qui serait un faux-ami. Je préfère celle de « droits intellectuels », plus générique et moins fictive que l’amalgame avec les droits réels de propriété. Le champ des « droits personnels » sera défini plus loin, ils regroupent les « droits intellectuels » de la propriété littéraire et artistique et d’autres droits (droit à l’image, informations personnelles, prérogatives du public…). Dans une moindre mesure que le droit d’auteur, la régulation du partage de la création touche également la liberté d’expression et la protection de la vie privée.

    8  Cette méthode de la « norme en action » se distingue toutefois de celle de Bruno Latour dans la science en action dans la mesure où j’ai commencé par observer les lieux et les acteurs pour en comprendre le fonctionnement avant de quitter ma réserve pour prendre part aux débats, tandis que Latour reste extérieur à la recherche observée du début à la fin de la recherche : « nous entrerons dans la science de l’extérieur, nous suivrons ses controverses et accompagnerons les chercheurs jusqu’au bout. », [Latour, 1989, p. 26]. Proposer des contributions et recevoir les réactions et commentaires des pairs et des porteurs d’intérêts m’a fait sortir du statut d’observateur indépendant, vers l’observation participante. Conserver une posture extérieure ne m’aurait pas permis de tester mes hypothèses, tandis que la position de pair après une observation de courte durée a permis de susciter des discussions interactives avec les participants à propos de mes contributions et des leurs.

    9  Plusieurs experts MPEG ont énoncé oralement cette règle de rester entre pairs, entre « experts techniques » sans risque de perturbation extérieure. Cette interdiction perçue comme un gage d’efficacité fait peut-être partie de la norme sociale de ce groupe, nous n’en avons en tout cas pas trouvé de trace dans une directive officielle de l’ISO (ce qui ne signifie pas qu’elle n’existe pas). J’ai donc endossé une casquette d’experte technique pendant trois années (2003-2005) et justifié à de nombreuses reprises la dimension scientifique d’une recherche sur la modélisation de l’information sur les droits, à distinguer du travail d’avocat (la recherche en droit n’est pas l’exercice de la doctrine juridique. Mener une recherche « technique » sans être ingénieure ni informaticienne a suscité certaines incompréhensions, oscillant entre méfiance, curiosité, et recherche de collaborations interdisciplinaires, une quinzaine de contribution à la normalisation ayant été rédigées, parfois avec des informaticiens.

    10  Les réunions MPEG rassemblent environ 300 experts pendant cinq à dix jours quatre fois par an. J’ai fait état à mon arrivée de mon double statut, participante représentant une entreprise développant des mesures techniques et affiliée à l’AFNOR et doctorante au sein d’un laboratoire de science administrative observatrice des procédures et pratiques de cette enceinte de production de la norme technique.

    11  C’est le sentiment que provoquent les questions adressées à Creative Commons France en quête d’une validation des licences par la puissance publique et d’une demande de légitimation de leurs usages de ces licences par notre équipe au CERSA affiliée à l’Université Paris II et au CNRS.

    12  Directive 83/189/CEE mod. du Conseil du 28 mars 1983 prévoyant une procédure d’information dans le domaine des normes et réglementations techniques.

    13  Article 30 du Traité de Rome.

    14  Sur les relations entre norme juridique et norme technique, voir notamment [Bourcier, Tauziac, 1995 ; Boy, 1998 et Violet, 2002].

    15  L’exercice du droit d’auteur sur les textes des normes constitue la principale source de revenu du comité ISI/IEC JCT1, tandis que le W3C (World Wide Web Consortium) les distribue avec une notice indiquant qu’ils peuvent être distribués sans restriction autre que celle de conserver la notice.

    16  Ainsi les normes ISO 21000-5 et 21000-6 (le « dictionnaire » et le « langage des droits » étudiés plus loin) sont facturées 474 Francs suisse en 2006, respectivement 224 et 238 Francs suisse en 2013. Je n’ai pas travaillé sur la version publiée, mais sur la version votée accessible sur le site MPEG aux membres à jour de leur cotisation AFNOR.

    17  Une étude de droit comparé [Colombet, 1992] a permis de dégager, au-delà de la diversité des législations nationales sur de nombreux points, de grands principes qui régissent le droit d’auteur et les droits voisins.

    18  Pour l’ISO, il s’agit des directives [JCT 1]. On trouve des documents similaires pour le World Wide Web Consortium (W3C) en charge des standards de l’Internet, le consortium Open Digital Right Language (ODRL). qui développe un langage d’expression des droits et l’Internet Corporation for Assigned Names and Numbers (ICANN). Les documents sont disponibles publiquement :
    http://isotc.iso.org/livelink/livelink/fetch/2000/2489/Ittf_Home/Directives.html
    http://www.w3.org/Consortium/Patent-Policy-20040205/
    http://odrl.net/IAB/process.html
    http://www.icann.org/general/bylaws.htm

    19  À la différence du comité ISO/IEC MPEG, tout le monde peut contribuer à IETF (Internet Engineering Task Force) gratuitement et en ligne, en revanche la décision finale est moins ouverte. D’après le fondateur et président de MPEG, les discussions sont ouvertes aux personnes non-membres d’une délégation nationale : « Unlike traditional open source software (OSS) projects only MPEG members could participate in the project. Discussions were usually done (and the practice still continues) on email reflectors that are open to non-MPEG members. » http://www.chiariglione.org/leonardo/publications/linux/linux00.htm. Les listes de discussions sont certes ouvertes en théorie, mais dans la pratique il est impossible de connaître leur existence sans lire les documents édités à la sortie des conférences trimestrielles ou recevoir cette information de la part de collègues intégrés dans le processus. De plus, nous doutons du poids effectif d’une contribution alternative de la part d’une personne qui n’est pas connue par les éditeurs et membres actifs du groupe.

    20  Terms of Reference for a Comparative Study on Copyright Relinquishment, WIPO Secretariat, CDIP/10/14.

    21  Organisation Mondiale de la Propriété Intellectuelle, Traité de Marrakech visant à faciliter l’accès des aveugles, des déficients visuels et des personnes ayant d’autres difficultés de lecture des textes imprimés aux œuvres publiées, 27 Juin 2013.

    22  XrML evangelisator à Content Guard, CC evangelisator in the UK à Creative Commons, open government and transparency evangelist à l’Open Knowledge Foundation.

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    6  Report of the Working Group on Internet Governance, Château de Bossey, June 2005, document 05.41622.

    7  L’expression est trompeuse, il s’agit essentiellement de droit d’auteur et de droits voisins, à l’exclusion de la propriété industrielle. D’ailleurs, l’appellation « propriété intellectuelle » n’est qu’une traduction approximative de l’anglais intellectual property, or property signifie « bien » plutôt que « propriété » qui serait un faux-ami. Je préfère celle de « droits intellectuels », plus générique et moins fictive que l’amalgame avec les droits réels de propriété. Le champ des « droits personnels » sera défini plus loin, ils regroupent les « droits intellectuels » de la propriété littéraire et artistique et d’autres droits (droit à l’image, informations personnelles, prérogatives du public…). Dans une moindre mesure que le droit d’auteur, la régulation du partage de la création touche également la liberté d’expression et la protection de la vie privée.

    8  Cette méthode de la « norme en action » se distingue toutefois de celle de Bruno Latour dans la science en action dans la mesure où j’ai commencé par observer les lieux et les acteurs pour en comprendre le fonctionnement avant de quitter ma réserve pour prendre part aux débats, tandis que Latour reste extérieur à la recherche observée du début à la fin de la recherche : « nous entrerons dans la science de l’extérieur, nous suivrons ses controverses et accompagnerons les chercheurs jusqu’au bout. », [Latour, 1989, p. 26]. Proposer des contributions et recevoir les réactions et commentaires des pairs et des porteurs d’intérêts m’a fait sortir du statut d’observateur indépendant, vers l’observation participante. Conserver une posture extérieure ne m’aurait pas permis de tester mes hypothèses, tandis que la position de pair après une observation de courte durée a permis de susciter des discussions interactives avec les participants à propos de mes contributions et des leurs.

    9  Plusieurs experts MPEG ont énoncé oralement cette règle de rester entre pairs, entre « experts techniques » sans risque de perturbation extérieure. Cette interdiction perçue comme un gage d’efficacité fait peut-être partie de la norme sociale de ce groupe, nous n’en avons en tout cas pas trouvé de trace dans une directive officielle de l’ISO (ce qui ne signifie pas qu’elle n’existe pas). J’ai donc endossé une casquette d’experte technique pendant trois années (2003-2005) et justifié à de nombreuses reprises la dimension scientifique d’une recherche sur la modélisation de l’information sur les droits, à distinguer du travail d’avocat (la recherche en droit n’est pas l’exercice de la doctrine juridique. Mener une recherche « technique » sans être ingénieure ni informaticienne a suscité certaines incompréhensions, oscillant entre méfiance, curiosité, et recherche de collaborations interdisciplinaires, une quinzaine de contribution à la normalisation ayant été rédigées, parfois avec des informaticiens.

    10  Les réunions MPEG rassemblent environ 300 experts pendant cinq à dix jours quatre fois par an. J’ai fait état à mon arrivée de mon double statut, participante représentant une entreprise développant des mesures techniques et affiliée à l’AFNOR et doctorante au sein d’un laboratoire de science administrative observatrice des procédures et pratiques de cette enceinte de production de la norme technique.

    11  C’est le sentiment que provoquent les questions adressées à Creative Commons France en quête d’une validation des licences par la puissance publique et d’une demande de légitimation de leurs usages de ces licences par notre équipe au CERSA affiliée à l’Université Paris II et au CNRS.

    12  Directive 83/189/CEE mod. du Conseil du 28 mars 1983 prévoyant une procédure d’information dans le domaine des normes et réglementations techniques.

    13  Article 30 du Traité de Rome.

    14  Sur les relations entre norme juridique et norme technique, voir notamment [Bourcier, Tauziac, 1995 ; Boy, 1998 et Violet, 2002].

    15  L’exercice du droit d’auteur sur les textes des normes constitue la principale source de revenu du comité ISI/IEC JCT1, tandis que le W3C (World Wide Web Consortium) les distribue avec une notice indiquant qu’ils peuvent être distribués sans restriction autre que celle de conserver la notice.

    16  Ainsi les normes ISO 21000-5 et 21000-6 (le « dictionnaire » et le « langage des droits » étudiés plus loin) sont facturées 474 Francs suisse en 2006, respectivement 224 et 238 Francs suisse en 2013. Je n’ai pas travaillé sur la version publiée, mais sur la version votée accessible sur le site MPEG aux membres à jour de leur cotisation AFNOR.

    17  Une étude de droit comparé [Colombet, 1992] a permis de dégager, au-delà de la diversité des législations nationales sur de nombreux points, de grands principes qui régissent le droit d’auteur et les droits voisins.

    18  Pour l’ISO, il s’agit des directives [JCT 1]. On trouve des documents similaires pour le World Wide Web Consortium (W3C) en charge des standards de l’Internet, le consortium Open Digital Right Language (ODRL). qui développe un langage d’expression des droits et l’Internet Corporation for Assigned Names and Numbers (ICANN). Les documents sont disponibles publiquement :
    http://isotc.iso.org/livelink/livelink/fetch/2000/2489/Ittf_Home/Directives.html
    http://www.w3.org/Consortium/Patent-Policy-20040205/
    http://odrl.net/IAB/process.html
    http://www.icann.org/general/bylaws.htm

    19  À la différence du comité ISO/IEC MPEG, tout le monde peut contribuer à IETF (Internet Engineering Task Force) gratuitement et en ligne, en revanche la décision finale est moins ouverte. D’après le fondateur et président de MPEG, les discussions sont ouvertes aux personnes non-membres d’une délégation nationale : « Unlike traditional open source software (OSS) projects only MPEG members could participate in the project. Discussions were usually done (and the practice still continues) on email reflectors that are open to non-MPEG members. » http://www.chiariglione.org/leonardo/publications/linux/linux00.htm. Les listes de discussions sont certes ouvertes en théorie, mais dans la pratique il est impossible de connaître leur existence sans lire les documents édités à la sortie des conférences trimestrielles ou recevoir cette information de la part de collègues intégrés dans le processus. De plus, nous doutons du poids effectif d’une contribution alternative de la part d’une personne qui n’est pas connue par les éditeurs et membres actifs du groupe.

    20  Terms of Reference for a Comparative Study on Copyright Relinquishment, WIPO Secretariat, CDIP/10/14.

    21  Organisation Mondiale de la Propriété Intellectuelle, Traité de Marrakech visant à faciliter l’accès des aveugles, des déficients visuels et des personnes ayant d’autres difficultés de lecture des textes imprimés aux œuvres publiées, 27 Juin 2013.

    22  XrML evangelisator à Content Guard, CC evangelisator in the UK à Creative Commons, open government and transparency evangelist à l’Open Knowledge Foundation.

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    Dulong de Rosnay, Mélanie. « Chapitre 2 - La fabrication de la norme ». In Les golems du numérique. Paris: Presses des Mines, 2016. doi:10.4000/books.pressesmines.2055.
    Dulong de Rosnay, Mélanie. « Chapitre 2 - La fabrication de la norme ». Les golems du numérique, Presses des Mines, 2016, https://doi.org/10.4000/books.pressesmines.2055.

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    Dulong de Rosnay, M. (2016). Les golems du numérique. Paris: Presses des Mines. https://doi.org/10.4000/books.pressesmines.2043
    Dulong de Rosnay, Mélanie. Les golems du numérique. Paris: Presses des Mines, 2016. doi:10.4000/books.pressesmines.2043.
    Dulong de Rosnay, Mélanie. Les golems du numérique. Presses des Mines, 2016, https://doi.org/10.4000/books.pressesmines.2043.
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