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L’activité marchande sans le marché ?

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Armand Hatchuel
, 
Olivier Favereau
, 
Franck Aggeri

Partie II. Nouvelles perspectives théoriques : le marché, artifice ou mirage ?

L’entreprise comme institution fondamentale de l’échange marchand

Jean-Philippe Robé

Texte intégral

  • 1 Immanuel Wallerstein, Comprendre le monde. Introduction à l’analyse des systèmes-mode, La Découvert (...)

1Pour vous parler de l’entreprise comme « institution fondamentale de l’échange marchand », il me faut, peut-être de façon surprenante, commencer par évoquer brièvement le droit de l’ancienne France, le droit d’avant la Révolution française. Ce point de départ, en plus de surprendre, peut sembler très ethnocentrique. Mais on suivra sur ce point Immanuel Wallerstein (peu soupçonnable d’ethnocentrisme) pour qui « la Révolution française a marqué un tournant dans l’histoire culturelle du système-monde moderne ».1

2Je vais montrer que si la société d’Ancien Régime était officiellement une société de corps, la société moderne en est également une – à l’échelle mondiale aujourd’hui – sans que cette forme d’organisation sociale ne soit officiellement reconnue. Elle découle, paradoxalement, des principes fondamentaux – constitutionnels – des systèmes juridiques libéraux. Certes, les organisations d’un type nouveau que sont les entreprises ne sont pas des corps d’Ancien Régime ; elles n’ont pas d’existence officielle ; elles ne sont pas centrées sur une profession et le droit de la concurrence est censé les empêcher d’acquérir une position de monopole ; enfin, ce ne sont pas des corps obligatoires. Les différences sont donc très nombreuses et sensibles et la société pluraliste globale est très différente de la société corporatiste d’Ancien Régime. Pour autant, elle est également très éloignée de l’idéal auto organisationnel de l’individualisme libéral, et nous allons voir pourquoi.

LES FONDEMENTS CONSTITUTIONNELS D’UN DROIT LIBÉRAL INDIVIDUALISTE

  • 2 Voir généralement Xavier Martin, Fondements politiques du Code Napoléon, R.T.D.Civ., avril/ juin 20 (...)

3Après la période troublée du droit intermédiaire, le Code civil de 1804 inscrit dans le droit privé français les règles juridiques de la reconstruction de la société par les individus.2 Certes, tous les individus ne se voient pas attribuer le même poids : les individus mâles, mariés ou veufs, propriétaires, ont une part prépondérante dans une société qui n’est que relativement individualiste. Tous les individus ne sont pas des individus à part entière ; la femme, ainsi, est une mineure incapable. Mais, quelles que soient les qualités que l’individu doit avoir pour pleinement exister socialement, il n’y a dans le droit de ce début du xixe siècle que l’individu (cet individu bien particulier) d’un côté et, de l’autre, l’État-nation ; d’un côté des prérogatives subjectives (c’est-à-dire non finalisées) individuelles, absolues ; de l’autre des prérogatives objectives (c’est-à-dire finalisées par la défense de l’intérêt général) qui ne peuvent trouver à s’exercer dans aucune institution collective autre que l’État.

4Dans le domaine économique (le nôtre, aujourd’hui), dès 1791, le décret d’Allarde et la loi Le Chapelier ont mis officiellement fin à tous les corps, tous les ordres intermédiaires. L’article 1er du décret d’Allarde (2 mars 1791), qui n’en compte que deux, mérite d’être cité en entier :

« ARTICLE PREMIER : L’anéantissement de toutes les espèces de Corporations d’un même état et profession étant une des bases fondamentales de la Constitution Française, il est défendu de les rétablir sous quelque prétexte et quelque forme que ce soit.
ARTICLE SECOND : Les citoyens d’un même état ou profession, les entrepreneurs, ceux qui ont boutique ouverte ne pourront, lorsqu’ils se trouveront ensemble, se nommer ni présidents, ni secrétaires, ni syndics, tenir des registres, prendre des arrêtés ou délibération, former des règlements sur leurs prétendus intérêts communs. »

  • 3 Voir R. Saleilles, De la personnalité juridique, Librairie nouvelle de droit et de jurisprudence A. (...)

5La puissance du vocabulaire utilisé (« anéantissement », « bases fondamentales », « Constitution Française », « prétexte », « prétendus intérêts communs ») en ces quelques mots est frappante : les corps intermédiaires sont néfastes ; il faut les éradiquer de la société. On aurait pu imaginer que la liberté d’association, bien différente en soi du régime corporatif obligatoire, apparaîtrait comme une conséquence et l’épanouissement de la liberté individuelle. Le droit de s’associer ne ferait-il pas partie des droits de l’individu ?3Certains ouvriers parisiens s’imaginèrent libres de se grouper dans les compagnonnages que l’Ancien Régime avait tolérés, sans les reconnaître. Ils s’entendirent donc sur les salaires qu’ils demanderaient à leurs patrons.

6Le 14 juin 1791, un avocat rennais – Le Chapelier – monta à la tribune de l’Assemblée pour dénoncer « une contravention aux principes constitutionnels qui suppriment les corporations » (encore la Constitution…). Le rapport Le Chapelier le rappelle clairement :

  • 4 Voir, par exemple, A. Plessis (Éd.), Naissance des libertés économiques - Le décret d’Allarde et la (...)

« Dans l’État, il n’y a plus que l’intérêt particulier de chaque individu et l’intérêt général. Il n’est permis à personne d’inspirer aux citoyens un intérêt intermédiaire, de les séparer de la chose publique par un intérêt de corporation. »4

7L’ordre public est menacé. La libre concurrence doit jouer : « c’est aux conventions libres d’individu à individu de fixer le salaire pour chaque ouvrier ». L’assemblée vota sans débats, le jour même, le texte proposé. La liberté d’association n’existait pas ; les syndicats étaient de ce fait interdits et le demeurèrent jusqu’en 1864.

8Que s’agissait-il donc d’éradiquer de si mauvais ? On le sait, l’ancienne France n’était pas un groupement d’individus. C’était un faisceau de corps, de

  • 5 Voir généralement Olivier-Martin, La France d’ancien régime, État corporatif, 5 Annales de droit et (...)

« groupements intermédiaires d’individus exerçant la même profession et qui s’organisaient dans le double but de discipliner et de défendre leur activité professionnelle ».5

9Les corps n’étaient pas, au premier chef, des organisations économiques. Ce sont d’ailleurs les corps ecclésiastiques qui sont apparus les premiers et qui ont servi de modèle aux autres corps. Puis les marchands, dès le xiie siècle, ont formé des corps – et parfois des fédérations de corps sous le nom de hanses ou de gildes. Les Universités se sont dégagées des corps ecclésiastiques dans la première moitié du xiiie siècle. Enfin l’organisation gagna l’artisanat, au xiiie siècle. Le premier trait essentiel d’un corps est que, pour exercer la profession ou la fonction, il faut faire partie du corps. Le nouveau venu s’engage à accepter la loi du corps, à se conformer à ses buts et à reconnaître l’autorité de ceux qui le dirigent. Le corps est donc une sorte de communauté politique. L’assemblée générale des membres du corps, égaux en principe, rédige la loi du corps, qui porte habituellement le nom de statuts et s’impose à tous ses membres. Les corps ont le droit le plus large d’adresser des requêtes ou des remontrances au souverain pour tout ce qui touche aux intérêts de la profession. Ils ont la capacité la plus ample d’ester en justice pour défendre leurs prérogatives. Notre ancien droit connaissait ainsi une floraison extraordinaire de procédures collectives : droit d’oppositions, d’interventions, demandes en déclaration d’arrêt commun, etc. Elles traduisaient, sur le terrain judiciaire, le rôle important que jouaient les corps dans la vie sociale.

10Dans le prolongement des Lumières, pour lesquelles la « nature » ne connaît que l’individu, le droit issu de la Révolution veut imposer un modèle social individualiste (avec les réserves que l’on sait sur l’individu dont il s’agit). Ce modèle repose sur la primauté du contrat sur le statut. Dans son discours d’introduction au Code civil (1804), Portalis le dit :

« les hommes doivent pouvoir traiter librement sur tout ce qui les intéresse. Leurs besoins les rapprochent ; leurs contrats se multiplient autant que leurs besoins. […] La liberté de contracter ne peut être limitée que par la justice, par les bonnes mœurs, par l’utilité publique. »

11L’instrument de l’autorégulation de la société issue de la Révolution, c’est donc le contrat au contenu a priori librement fixé par les parties. L’hétéro régulation est une exception à l’autorégulation, adoptée par les représentants de la nation pour la promotion de la justice, les bonnes mœurs et l’utilité publique. Exit les intérêts particuliers, intermédiaires entre l’intérêt individuel et l’intérêt général. Ainsi, l’article 1134 du Code civil donne une force très grande aux contrats : « Les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites ». Le Code civil procède donc à une délégation de pouvoir législatif aux parties contractantes : le contrat a force de loi entre elles.

12De façon révélatrice, le contrat de travail ne figure pas dans le Code civil. Le contrat qui correspond à ce que nous appelons aujourd’hui un contrat de travail est appelé un « louage d’industrie ». Et sur les 2534 articles que compte le Code Napoléon, seuls deux lui sont consacrés : l’article 1780 qui dispose qu’« On ne peut engager ses services qu’à temps, ou pour une entreprise déterminée » et l’article 1781 qui simplifie les problèmes de preuve en cas de différend entre « Domestiques et Ouvriers » et « Maître » :

« Le maître est cru sur son affirmation pour la quotité des gages ; pour le paiement du salaire de l’année échue ; et pour les à-comptes donnés pour l’année courante ».

13En clair, le Code civil de 1804 protège les salariés en prohibant l’esclavage volontaire… Pour le reste, tout est du ressort d’une libre négociation entre le salarié et son employeur et en cas de différend sur le montant du salaire convenu et son paiement, la parole du Maître l’emporte. Pour sa part, l’article 544 donne toute sa force au droit de propriété :

« La propriété est le droit de jouir et de disposer des choses de la manière la plus absolue, pourvu qu’on n’en fasse pas un usage prohibé par les lois ou par les règlements. »

14Par sa définition, le droit de propriété permet ainsi de faire ce que l’on veut avec ce que l’on a, les normes étatiques ne pouvant apporter que des dérogations à ce principe de liberté. Le principe est la liberté du propriétaire ; l’exception la norme qui le contraint. Combinées entre elles, la définition du droit de propriété et la liberté contractuelle permettent donc de constituer toutes sortes d’arrangements, par principe juridiquement valables et dès lors obligatoires, les contraintes du droit législatif et règlementaire étant des dérogations au principe d’autorégulation de la société - et donc implicitement de l’activité marchande, de l’économie.

15Si les associations sont interdites par le droit issu de la Révolution, de très nombreux articles du Code civil (quarante et un - un titre entier, le titre IX) traitent d’un contrat particulier, le contrat de société. L’article 1832 du Code Napoléon la définit comme étant

« un contrat par lequel deux ou plusieurs personnes conviennent de mettre quelque chose en commun dans la vue de partager le bénéfice qui pourra en résulter. »

  • 6 Voir Saleilles, supra note 1, pp. 10.

16Pour autant, aucun de ces articles ne consacre ce qui deviendra – grâce à la jurisprudence et pas au législateur de 18046une caractéristique essentielle de la société : le fait qu’elle ait la personnalité morale.

17Faisons un petit flash forward. La société est – aujourd’hui – un instrument juridique un peu particulier dans la mesure où – précisément – elle peut acquérir la personnalité morale. Cette caractéristique lui permet de fonctionner comme si elle était une personne réelle avec des droits et des devoirs. Sujet de droit, la société peut détenir des droits de propriété au même titre qu’une personne physique. En plus de pouvoir être propriétaire, la société a la capacité de passer des contrats. Derrière les engagements que la société prend, et que d’autres prennent à son égard, ce sont bien des personnes physiques qui agissent. Mais c’est la société qui est juridiquement engagée, dont le patrimoine est en jeu, qui pourra éventuellement être responsable, s’enrichir, etc. Par le biais de la société, on peut donc isoler des patrimoines – des ensembles de biens, de droits et d’obligations – et les affecter à une entreprise, ou à une partie d’entreprise. La personnalité morale est un phénomène extraordinaire, aux conséquences nombreuses et profondes. Pour nous, à ce stade de notre analyse, notons la contradiction qu’elle représente avec l’idéologie individualiste : des individus groupés peuvent donner naissance à une personne morale qui aura alors ses intérêts propres. Sont-ils ceux de la société elle-même ? Ceux des associés ? La question est et sera là : indépassable.

  • 7 Et, chose plus extraordinaire encore, le Code de commerce de 1807 traite des sociétés de commerce e (...)

18Mais au départ, dans le Code Napoléon, nulle disposition ne consacrait la personnalité morale de la société. C’est la jurisprudence qui finira par admettre – par nécessité – que la société a la personnalité morale, en dépit des protestations d’une grande partie de la doctrine.7Ce n’était pas très cohérent avec la théorie individualiste ; mais c’était nécessaire. Et puis, il n’y avait pas de responsabilité limitée des associés. L’associé, sa responsabilité et son patrimoine ne sont donc pas loin et l’on reste dans le cadre d’organisations où les individus-associés sont bien présents. Voyons maintenant comment une organisation comme la grande entreprise a pu se constituer dans un système juridique tellement opposé, par principe, aux groupements privés.

L’ENTREPRISE, RÉSULTAT D’UN RÉSEAU DE CONTRATS CONFÉRANT LE CONTRÔLE SUR DES DROITS DE PROPRIÉTÉ

  • 8 Voir, à cet égard, l’article de base de R. H. Coase, The Nature of the Firm, 1937 Economica N.S. 38 (...)
  • 9 Voir généralement Jean-Philippe Robé, L’entreprise et le droit, Presses Universitaires de France (1 (...)
  • 10 Voir, par exemple, Jean Savatier, Du domaine patriarcal à l’entreprise socialisée, Mélanges Savatie (...)
  • 11 La question se pose de savoir si on est propriétaire de soi ; en tout cas, on peut louer ses servic (...)

19En dépit de l’existence bien réelle de l’entreprise en tant qu’organisation, tout comme la « firme » n’est pas un objet d’étude dans l’analyse économique classique,8l’entreprise n’est pas considérée comme un concept juridique dans l’analyse juridique dominante.9L’entreprise en tant qu’ensemble n’a pas d’existence en droit. Il y a une différence frappante ici entre la perception commune et celle du droit positif. Il ne fait de doute pour personne que des organisations que l’on peut appeler « IBM », « Toyota » ou « Microsoft » existent bel et bien dans ce sens où leur fonctionnement se traduit par la production et la distribution d’ordinateurs, de voitures et de logiciels. Mais aucune de ces entreprises n’existe en tant que telle en droit positif. Pour le droit positif, l’entreprise n’est perçue, au mieux, que comme un ensemble de contrats et de droits de propriété qui n’a pas – en tant qu’ensemble – d’existence juridique propre.10Une représentation juridique statique de l’entreprise à un instant donné nous montrerait un réseau de contrats disposés en étoile, conclus entre la société servant de support juridique à l’entreprise et les différentes personnes contrôlant les ressources économiques (des droits de propriété) mises en œuvre dans l’entreprise. Ces ressources peuvent être de natures très diverses. Il peut s’agir, par exemple, de droits de propriété sur certaines choses (matières premières, matériels, immeubles, brevets, etc.), de capitaux ou d’une force de travail.11Les contrats négociés par l’entrepreneur avec les titulaires de ces ressources économiques constituent chacun une relation d’échange par l’intermédiaire de laquelle la société commerciale est reliée aux différents marchés de ce qu’elle utilise (inputs) pour réaliser ses productions (outputs).

20Dans une représentation dynamique, le réseau se transformerait en circuit. Les contrats qui servent de support micro-juridique à l’entreprise ont la particularité de fonctionner comme un ensemble. Ils ont une dynamique qui est celle des échanges continus qui se produisent en conséquence de leur existence. Pour en faire le constat, on peut commencer par n’importe quel élément de cet ensemble de contrats : il faut un contrat permettant de disposer de locaux (bail commercial, par exemple) pour installer les salariés embauchés (aux termes de contrats de travail) pour faire fonctionner les machines louées (contrats de location, crédit-bail, etc.) ou achetées (contrats de vente) grâce aux emprunts (contrats de prêt) contractés pour fabriquer des produits vendus par des distributeurs (au titre de contrats de distribution), etc.

  • 12 Hors le cas des entreprises multinationales qui ont des processus de production étalés sur plusieur (...)

21Dans l’entreprise moderne, ces contrats forment un circuit ancré sur la société ou le groupe de sociétés qui sert de véhicule sociétaire à l’entreprise. Au titre de ces contrats, il se produit une double circulation des prestations, chacune en sens inverse de l’autre, qui se répète sur une période de temps donnée. A des obligations de faire quelque chose dans un sens (fournir un travail, mettre à disposition des bureaux, des machines, etc.) – correspondent des flux financiers dans l’autre (versement de salaires, de loyers, etc.). Les contrats qui font partie des supports juridiques de l’entreprise servent de cadre à des échanges continus. Les supports de l’entreprise sont des contrats de travail, de société, de prêts, des baux, etc. Ce sont presque tous des contrats qui s’inscrivent dans la durée. Il y a très peu de contrats instantanés, tels que les contrats de vente, en interne.12En revanche, il y en a beaucoup aux frontières de l’entreprise.

  • 13 Jean-Philippe Robé, New Foundations in the Theory of the Firm, forthcoming.

22Ce circuit n’est, en effet, évidemment pas fermé sur lui-même. Il est ouvert sur les « marchés » du fait que l’entreprise produit des biens ou des services qu’elle « vend » (elle fournit des biens ou services à d’autres entreprises ou à des consommateurs pour un prix), avec des matières premières et des services qu’elle « achète » (elle se fournit en biens ou services en échange d’un prix). L’entreprise s’inscrit ainsi dans le circuit économique global (ce que j’ai appelé ailleurs la toile mondiale des contrats – the world wide web of contracts13), et ne peut survivre que si ce qu’elle produit est concurrentiel par rapport à ce que les entreprises concurrentes (d’autres circuits économiques produisant le même type de produits ou services) sont en mesure d’offrir. Le circuit de l’entreprise est changeant. Il naît, évolue et parfois meurt, lorsque son inadaptation aux marchés entraîne des pertes qu’elle n’est plus en mesure d’assumer. Sa disparition, lorsqu’elle n’est pas choisie, n’est que la conséquence d’une inadaptation de l’entreprise à son environnement. Qu’est-ce qui se situe dans l’environnement de l’entreprise ? On serait tenté de dire : les différents marchés (inputs et outputs) et les concurrents ; nous ajouterons – et c’est fondamental pour notre analyse – les normes juridiques positives. Voyons pourquoi.

23Toutes choses égales par ailleurs, les performances d’une entreprise ne dépendent que de son domaine d’activité et de l’efficacité avec laquelle son circuit de contrats est organisé, géré, par rapport à son environnement concurrentiel. Il reste que dans le monde réel, on ne rencontre jamais de situation où toutes-choses-sont-égales-par-ailleurs. Tout d’abord, le droit évolue. Même si on se place dans le cas d’une entreprise établie sur le territoire d’un seul État, une loi nouvelle peut venir bouleverser totalement la rentabilité de certaines activités : qu’il soit décidé au sein des institutions politiques que la protection de l’environnement naturel réclame une loi nouvelle qui ait pour effet, par exemple, d’accroître le coût de l’utilisation d’un certain mode de production industrielle, et certaines entreprises seront conduites à abandonner ce mode de production (devenu moins rentable) ou seront poussées à la faillite. Ou encore, une hausse du coût du travail peut rendre non-rentables certaines activités de main d’œuvre si des concurrents implantés dans des environnements économiques où le coût du travail est moins cher continuent de proposer les mêmes produits aux mêmes prix dans les mêmes conditions.

  • 14 Jean-Philippe Robé, New Foundations in the Theory of the Firm, forthcoming.

24L’« efficacité » concurrentielle de l’entreprise dépend donc de l’univers régulatoire dans lequel elle fonctionne. Elle peut tout à fait être bénéficiaire si on ne tient pas compte (par exemple) des coûts de la pollution qu’elle produit, et en perte si une loi force à cette prise en compte. Le micro-juridique (l’organisation interne de l’entreprise qui fait qu’un type de circuit est rentable ou ne l’est pas) est ainsi relié au macro-juridique (le droit produit par les institutions politiques territoriales pour forcer à la prise en compte des intérêts affectés par l’activité économique). Dans l’environnement de l’entreprise, en plus des marchés et des concurrents, se trouvent donc les normes obligatoires. La relation entre l’entreprise et le droit est complexe à comprendre du fait de l’inexistence officielle de l’entreprise et de la confusion qui règne entre le concept d’entreprise et de société, les deux termes étant régulièrement utilisés comme synonymes. La différence est pourtant essentielle et de nombreuses erreurs d’analyse découlent du manque de différenciation entre les deux.14

ENTREPRISE ET SOCIÉTÉ

25L’entreprise n’existant pas en droit, c’est la structure sociétaire qui est le point d’ancrage des droits de propriété et des contrats qui permettent à l’entreprise de fonctionner en droit positif. Dans l’entreprise sociétaire (c’est-à-dire dans l’entreprise ayant au moins une société commerciale comme support juridique), la société est l’employeur des salariés. C’est aussi la société qui est le locataire, l’emprunteur, le prestataire de services, etc. C’est à elle que sont contractuellement reliés les porteurs des inputs et c’est elle qui vend les outputs. C’est donc aussi elle qui empoche la différence. De ce fait, tous les participants à l’entreprise autres que les associés (les parties au contrat de société), qu’il s’agisse des salariés, des sous-traitants, des fournisseurs, sont juridiquement extérieurs à la personne juridique qui lui permet de fonctionner : la société. Ils ne sont que les cocontractants d’une personne morale existant du fait d’un contrat passé entre les seuls associés, et de la reconnaissance par le système juridique de la personnalité morale à la société et pas à l’entreprise. Parties aux contrats qui permettent à l’entreprise d’exister et au titre desquels ils sont dans le ressort de l’entreprise, ils sont extérieurs à la personne morale qui permet à l’entreprise de les intégrer dans son organisation.

26Si on reste dans le référentiel du droit positif, l’existence de fait de l’entreprise en tant qu’unité, et son inexistence en droit en tant que telle, permet une vie très particulière à l’entreprise. C’est le droit positif qui lui permet de fonctionner ainsi, en tant qu’unité ; mais celui-ci n’en tire officiellement pas de conséquence. Comment en est-on arrivé là ? La libéralisation du droit des sociétés par actions, qui s’est produite en Europe – en gros – dans le dernier tiers du xixe siècle, combinée au développement de la taille des entreprises a permis la reconstitution – de fait – d’une société de corps, sans que ni la théorie juridique, ni la théorie politique, ni la théorie économique ne trouvent le moyen de rendre compte de la réalité du système de pouvoir pluraliste qui en découle.

LA CONTRE-RÉVOLUTION SOCIÉTAIRE

27Pour comprendre l’importance de la libéralisation du droit des sociétés par actions, il faut commencer par comprendre ce qu’est une action. Dans les sociétés commerciales classiques, le capital social est divisé en parts sociales. La propriété d’une part sociale donne droit à la fois à une partie du résultat financier dégagé par la société (des dividendes ou une partie de l’actif social accumulé dans la société) et à une voix dans les assemblées d’associés. L’existence de la société (qui est le propriétaire des actifs utilisés dans l’entreprise et la personne juridique ayant passé les contrats qui lui permettent de fonctionner) fait que la part sociale ne donne pas un droit direct sur les actifs utilisés dans l’entreprise. En revanche, du fait des droits qu’elle incorpore, la part sociale a une valeur en elle-même. Pour autant, il n’existe pratiquement pas de « marché » pour les parts sociales. Certaines règles traditionnelles attachées aux parts sociales ont, en effet, empêché le développement d’un marché pour ce type de valeurs. C’est notamment le cas de la responsabilité illimitée des associés et le fait que les parts ne sont pas négociables : il faut (notamment) obtenir l’agrément du nouvel associé par les anciens pour pouvoir lui céder les parts.

28En conséquence, deux caractéristiques juridiques essentielles ont été accordées aux actions : la limitation de responsabilité de l’actionnaire au montant de son apport et la libre négociabilité de l’action, qui est transmissible sans formalités. Un véritable marché pour les actions (la bourse) est alors possible. Compte tenu de ce à quoi elle donne droit, l’action peut alors avoir une valeur d’échange en elle-même, commander un prix que des acheteurs potentiels sont prêts à payer pour disposer de ces droits. La valeur de l’action est bien sûr liée aux performances de la société : si les profits baissent, le dividende par action baisse, et la valeur de l’action habituellement baisse aussi. Mais cette valeur est juridiquement séparée de celle du patrimoine de la société : elle est incluse dans ce bien particulier qu’est une action.

  • 15 Pour la France, voir Amiaud, « L’évolution du droit des sociétés par actions », in Le droit privé a (...)

29A l’origine, les sociétés par actions étaient traitées par les juristes complètement à part des sociétés commerciales. Elles n’étaient pas considérées comme relevant du droit privé. Partout, au début du xixe siècle, la constitution de telles sociétés était une affaire d’État. Que ce soit en France, en Angleterre – aux États-Unis, même – la constitution des sociétés par actions n’était initialement autorisée au cas par cas par le gouvernement que pour des fins d’utilité publique.15A l’origine, cette technique de concentration des capitaux était perçue comme un substitut à l’emprunt public, permettant la réalisation d’équipements collectifs (routes, ponts, canaux). De ce fait, c’est surtout la société en commandite qui a été l’instrument juridique de la concentration du capital à l’âge de la première révolution industrielle. Les opposants à la libéralisation du droit des sociétés par actions étaient conscients du fait qu’elles portaient en elles le germe de la constitution d’une nouvelle féodalité. Lamartine, par exemple, s’était écrié à la tribune de la Chambre, en 1838, à l’occasion de concessions faites aux chemins de fer :

  • 16 In Georges Ripert, Les aspects juridiques du capitalisme moderne, Paris, L. G. D. J. (1951, 1995), (...)

« La liberté est incompatible avec l’existence des grandes compagnies dans l’État... vous les laisserez, vous, partisans de la liberté et de l’affranchissement des masses, vous qui avez renversé la féodalité et ses privilèges, vous les laisserez entraver le peuple et ruiner le territoire par la féodalité de l’argent. Non, jamais gouvernement, jamais nation n’aura constitué en dehors d’elle une puissance d’argent, d’exploitation et même de politique plus envahissante que vous n’allez le faire en livrant votre sol, votre administration et 5 ou 6 milliards à vos compagnies. »16

30Pourtant, dans le dernier tiers du xixe siècle, la libéralisation du droit des sociétés par actions sera quasi-totale. Comment est-on passé, l’espace d’une soixantaine d’années, d’une quasi-interdiction des sociétés par actions à leur libre constitution ? Tout va changer avec les révolutions industrielles, les besoins en concentration de capitaux, l’accroissement de la taille des entreprises et des marchés et – fait déterminant – la concurrence interétatique.

  • 17 Voir Anne Lefebvre-Teillard, « Liberté d’entreprendre, structures juridiques et rôle de l’État », i (...)

31Le phénomène de la concurrence entre États pour la fourniture aux entreprises d’un droit des sociétés favorable est bien connu aux États-Unis, où on a pu parler de Race to the bottom (race to efficiency, pour certains). En Europe, la dynamique de libéralisation du droit des sociétés par actions commença en Angleterre où, après une très longue résistance, la constitution de sociétés à responsabilité limitée fut autorisée en 1856. Dans le même temps, des accords de libre échange étaient négociés et tout un réseau d’accords bilatéraux fut mis en place à compter du traité Cobden-Chevalier de 1860 pour permettre la libre circulation des marchandises. D’autres traités encore eurent pour conséquence de permettre la libre circulation des sociétés, tel le traité franco-britannique du 30 avril 1862, par lequel les sociétés anglaises reçurent l’autorisation d’exercer leurs activités librement en France. Les dirigeants des entreprises françaises ne manquèrent pas d’exiger immédiatement de disposer des moyens juridiques de faire face à cette concurrence nouvelle.17En conséquence, la libre formation des sociétés anonymes fut admise en France en 1867, en Espagne en 1869, en Allemagne en 1870, en Belgique en 1873, en Italie en 1883.

32Du fait des caractéristiques des actions, un marché a pu se développer pour ce type de valeurs et a pris une ampleur considérable dans la vie économique. L’entreprise a pu se développer, concentrer des droits de propriété, faire usage de la liberté contractuelle. Et elle l’a fait en bénéficiant de la subjectivité de prérogatives initialement prévues pour l’individu, pas pour un groupe intermédiaire. Surtout, ce groupe intermédiaire n’a aucune existence juridique en tant que tel. Il profite donc à plein des droits subjectifs libéraux (liberté contractuelle et droit de propriété) qui lui permettent d’exercer son pouvoir sans les contraintes qui accompagnent normalement l’exercice du pouvoir, et notamment l’exercice des compétences qu’il confère dans l’intérêt de ceux qui sont affectés par leur usage. De ce fait, le contrôle de la société permet ainsi le contrôle de la marche de l’entreprise à qui elle sert de point d’ancrage aux droits de propriété et aux contrats qui sont ses supports en droit positif.

33C’est sur ces fondements qu’existent aujourd’hui des entreprises de taille mondiale, avec des centaines de milliers de salariés et des chiffres d’affaires supérieurs au PNB de nombreux États. Comment comprendre leurs relations avec le système juridique et politique positif ? Comment analyser l’économie dans un système de pensée qui ignore cette réalité ?

DE LA DIVISION DU TRAVAIL NORMATIF

34Bien que l’entreprise en tant que telle ne puisse pas être comprise de l’intérieur du droit positif – pour qui elle n’existe pas en tant que telle – l’entreprise en tant qu’ensemble peut cependant être analysée en termes juridiques. Faire une analyse juridique de l’entreprise en tant que telle peut sembler superflu puisqu’elle n’existe pas en droit positif. Elle est pourtant essentielle parce qu’elle éclaire sur le fonctionnement de la société libérale. L’entreprise existe en tant qu’organisation grâce à des normes juridiques qui lui permettent de se structurer comme telle tout en lui permettant de ne pas exister dans le système du droit positif. Il faut comprendre que ce mode d’organisation de l’activité économique est inséparable de la structure constitutionnelle des États libéraux et qu’il est ancré dans les fondements même de ces États. Accessoirement, il n’est donc guère envisageable que cet état de fait soit modifié dans un avenir prévisible.

35L’entreprise contrôle des droits de propriété grâce aux contrats disposés en étoile, qui sont centrés sur elle et lui servent de support en droit positif. Du fait de l’autonomie de principe accordée par le contrôle des droits de propriété en système libéral, elle est de ce fait en mesure d’ordonner les facteurs de production nécessaires à son activité : ceux dont elle est propriétaire et ceux qu’elle ordonne au titre de contrats. En conséquence de l’existence des contrats qui lui servent de support en droit positif, une organisation (l’entreprise) existe donc et se trouve en position de coordonner des ressources dans un but économique. On voit là que le réseau des contrats n’est pas l’entreprise ; il n’est que sa traduction en droit positif. Grâce à ce contrôle, l’ « entreprise » ordonne l’activité de ses membres et l’utilisation des actifs physiques qu’elle contrôle au travers de la production de règles et d’ordres qui sont spécifiques à chaque entreprise, et sont auto définis à l’intérieur de (« par ») l’entreprise. On proposera de ce fait de considérer que les frontières de l’entreprise se trouvent là où se situe la limite de son pouvoir d’ordonnancement ; l’entreprise est ce qui est ordonné par elle.

  • 18 Voir généralement Jean-Philippe Robé, L’ordre juridique de l’entreprise, 25 Droits 163 (1997).

36Cette activité d’ordonnancement peut être analysée en termes juridiques : comme un travail d’ordonnancement juridique. Effectuant ce travail grâce à l’autonomie que lui confère l’usage des droits de propriété qu’elle contrôle, l’entreprise peut être juridiquement comprise comme un ordre juridique en soi, qui s’organise comme bon lui semble dans le cadre des règles qui s’imposent à elle. Ses relations avec les ordres juridiques positifs peuvent dès lors s’analyser comme des relations entre ordres juridiques séparés.18Par exemple, en l’absence de normes étatiques, l’entreprise peut décider d’organiser ses activités d’une manière donnée (12 heures de travail quotidien pour les salariés qui accepteraient une telle clause dans leur contrat de travail, par exemple), qui ne peut lui être interdite que si l’État (ou les bénéficiaires d’une délégation de sa puissance publique) adopte une norme obligatoire contraire (8 heures de travail quotidien au maximum, par exemple). Le droit positif libéral influe sur l’organisation interne de l’entreprise de l’extérieur, par des normes régulatrices législatives ou réglementaires incorporant un autre équilibre politique que celui spontanément atteint dans l’entreprise. En tant qu’organisation créant des normes s’appliquant aux gens en relation directe avec elle (salariés, etc.), l’entreprise est un ordre juridique en concurrence avec l’ordre juridique de l’État, qui adopte également des normes dans son propre ordre juridique de manière à affecter l’organisation interne de l’entreprise. Les normes étatiques, dans cette perspective, sont adoptées dans une tentative de modifier, de l’extérieur, l’organisation interne du travail dans les entreprises. Dans cette perspective, la relation entre les entreprises et l’État peut être analysée en termes de relations entre des ordres juridiques autonomes, l’entreprise ayant, par principe, le droit d’adopter des normes aux fins de son organisation interne et de décider de leur contenu en conséquence de l’équilibre politique interne entre les divers participants à l’entreprise. Les normes étatiques sont adoptées (en conséquence de choix politiques effectués au sein des institutions de l’État) par exception, pour remplacer, grâce à leur position supérieure dans la hiérarchie des normes, les normes spontanément créées par les entreprises. Comprenons bien que cette division du travail découle de principes constitutionnels ; de principes qui, initialement définis pour assurer la défense des individus face aux pouvoirs publics, ont été l’instrument de leur assujettissement à des pouvoirs privés. Si l’entreprise n’existe pas en tant que telle en droit positif, c’est grâce à des normes du droit positif (qui plus est parmi les plus hautes dans la hiérarchie des normes) qu’elle peut s’auto instituer comme ordre juridique.

37En concentrant des compétences localisées dans la société civile (par la concentration des droits de propriété au travers de contrats), les entreprises concentrent un pouvoir de prise de décision de principe incorporé à ces droits qui est en partie hors d’atteinte du pouvoir de l’État. Du principe selon lequel tout ce qui n’est pas interdit est autorisé, les règles de l’État ne peuvent jouer que dans les domaines constitutionnellement restreints dans lesquels l’action de l’État est juridiquement valable. Il en découle nécessairement le principe que les entreprises ont la capacité juridique de produire leurs propres normes d’une manière autonome dans ce domaine où l’État n’est pas intervenu (par choix politique) et dans celui, plus restreint, où l’intervention de l’État est interdite par des normes constitutionnelles. L’entreprise ne peut certainement pas ignorer le droit de l’État sur le territoire duquel elle est localisée – pas plus que les sujets de droits positifs ne le peuvent : l’entreprise a besoin du droit libéral pour exister au travers d’un réseau de contrats qui lui donne accès à des droits de propriété. L’entreprise doit respecter, dans une certaine mesure, les contraintes posées par le droit positif si elle ne veut pas disparaître. Mais la marge d’autonomie qui lui reste est substantielle, et s’accroît avec la globalisation de la société qui permet aux entreprises de jouer les États les uns contre les autres – voire de quitter le territoire d’un État qui viendrait à être trop exigeant par rapport à ses concurrents étatiques.

38En plus d’être un ordre juridique, l’entreprise est également un ordre politique. Les règles et décisions produites au sein de l’entreprise sont le produit implicite de choix politiques élaborés au sein de l’entreprise. Les ressources économiques que l’entreprise contrôle sont allouées en prenant en compte les diverses demandes de ses parties prenantes (actionnaires, salariés, consommateurs, collectivités politiques territoriales environnantes, etc.) et leur pouvoir de « négociation » relatif. En tant qu’ordre politique – faisant des choix sur l’allocation et l’organisation des ressources – elle entre en concurrence avec le système politique de l’État qui peut peser les intérêts affectés différemment d’elle. Le contenu des normes créées au sein de l’entreprise étant la conséquence de l’équilibre politique atteint entre les divers participants à l’entreprise, on peut imaginer que ces normes soient en contradiction avec l’équilibre qui peut être atteint dans un autre système politique, avec une représentation différente des intérêts. Ce sera d’autant plus le cas que les intérêts de l’une des composantes de l’entreprise seront surreprésentés auprès de ses organes de direction, ce qui est actuellement le cas avec les actionnaires puisqu’ils sont les seuls à participer aux organes de la société nommant les dirigeants de la société (donc de l’entreprise) et contrôlant leur action.

  • 19 See P. J. Dimaggio and W. W. Powell, “The Iron Cage Revisited: Institutional Isomorphism and Collec (...)
  • 20 Voir généralement J. W. Ely, The Guardian of Every Other Right - A Constitutional History of Proper (...)

39Le jeu concurrentiel entre entreprises et États a profondément évolué. La montée du pouvoir normatif et politique de l’entreprise a été à l’origine d’une évolution du système juridique des économies développées, à partir de la fin du xixe siècle. Les participants à l’entreprise en position de faiblesse, et en particulier les salariés, ont été à l’origine de la création de nombreuses normes protectrices imposant des règles matérielles à prendre en compte dans la gestion des entreprises. Des branches entières du droit – le droit du travail, le droit de la consommation, le droit de l’environnement, etc. – ont progressivement été créées pour protéger les parties en position de faiblesse ou des intérêts extérieurs au système du marché (les « externalités » négatives des économistes). Ces évolutions – bien qu’elles démontrent que le rêve idéologique d’une société libérale autorégulée par des individus isolés ne pouvait être défendu dans un monde industriel créant des pouvoirs « privés » de taille importante19 – ont permis de maintenir en vie la conception traditionnelle de l’ordonnancement juridique. Les théories contractuelles classiques, la stricte séparation entre ce qui est « public » (comme seul lieu où l’exercice du pouvoir est soumis aux principes démocratiques) et ce qui est « privé » (comme domaine du libre exercice de ses droits de propriété par le propriétaire), la théorie de l’État souverain furent à peine affectés, quelles que soient les difficultés qu’il y avait à maintenir la cohérence du fonctionnement du système juridique avec ses fondements constitutionnels originels. Lorsque le résultat, à l’intérieur de l’ordre juridique de l’entreprise, des choix politiques faits au niveau décentralisé de l’entreprise était perçu au niveau politique de l’État comme étant inapproprié, une intervention législative, ou une décision jurisprudentielle, faisait évoluer, de l’extérieur de l’entreprise, les choix politiques faits en première instance au niveau de l’entreprise.20Ceci a plus ou moins bien fonctionné tant que les entreprises étaient installées pour l’essentiel sur le territoire d’un seul État. L’État conservait un pouvoir d’internalisation et l’activité normative de l’entreprise pouvait être réinterprétée comme du droit étatique. Avec la globalisation, les entreprises organisent maintenant leurs activités sur une multitude de territoires étatiques. Leur capacité à faire fonctionner le marché entre les États et à limiter la capacité d’intervention politique externe de l’État pour modifier les équilibres politiques internes atteints au sein des entreprises en est accrue.

40Si l’entreprise n’existe pas en droit positif, elle existe bel et bien en tant qu’organisation disposant d’un pouvoir ayant des conséquences juridiques, économiques et politiques bien réelles qui lui sont imputables. L’analyse de l’entreprise en termes de droits de propriété et de contrats, qui est la seule analyse micro-juridique qui soit adéquate au sein du système juridique positif, est inadaptée pour traiter du problème des rapports macro-juridiques entre États et entreprises. Les rapports respectifs de l’entreprise, organisation autonome, et de l’État, qui ne la contrôle pas, sont des rapports de pouvoir qu’il s’agit de penser en tant que tels. L’entreprise en tant que système politique est dirigée par les organes sociaux de la structure sociétaire qui sert de point d’ancrage aux contrats qui sont ses supports en droit positif. Le gouvernement de l’entreprise – la fonction d’arbitrage entre les intérêts affectés par son action – est réalisé par les dirigeants. En tant que tels, ils sont des tiers au contrat de société. Pour le compte de qui doivent-ils gérer l’entreprise ?

41Le système politique que constitue l’entreprise a de nombreux constituants : les actionnaires, les salariés, certains sous-traitants, certains fournisseurs, etc. Au-delà, il y a de nombreux tiers affectés : certaines collectivités publiques, l’environnement naturel, etc. Une des difficultés provient d’ailleurs de la nature diverse et changeante de ces constituants, caractéristique incontournable de l’entreprise en système concurrentiel. Aujourd’hui, les dirigeants sont désignés et révoqués par les seuls actionnaires. On pourrait imaginer qu’il en aille différemment, d’élargir le corps électoral à d’autres constituants. L’impératif démocratique semblerait l’imposer. En fait, ce n’est ni possible ni souhaitable. D’une part, où s’arrêter dans la définition des constituants de l’entreprise ? Comment figer les frontières d’une organisation qui doit changer en permanence pour s’adapter à son environnement ? Et, d’autre part, les actionnaires sont dans une position particulière qui justifie leur prérogative de désignation des dirigeants : ce sont eux qui sont payés en dernier au terme d’une période comptable ou en cas de liquidation. Puisqu’ils passent en dernier, il est légitime qu’ils soient en position de contrôler qu’on ne les sacrifie pas systématiquement aux intérêts qui, dans les comptabilités sociétaires, passent tous avant eux (ce sont les residual claimants ; même si ce ne sont pas les seuls preneurs de risques).

  • 21 Habituellement, même si le phénomène de l’investissement éthique existe – de façon très marginale.

42Pour autant, cela ne veut pas dire que l’entreprise doive être dirigée dans leur seul intérêt. Imaginons une entreprise mondiale dont la société à la tête du groupe de société qui lui sert de support sociétaire (WorldCorp Inc.) soit une société cotée dont la propriété du capital est très éclatée, aucun actionnaire ne la contrôlant. La société n’est plus alors qu’un procédé de technique juridique pour rassembler les capitaux en risque dont les entreprises ont besoin. Le petit épargnant qui achète 10 actions de WorldCorp Inc. n’est pas un « associé ». Il est beaucoup plus dans la position d’un consommateur achetant un des types de produits créés par l’entreprise WorldCorp. Le groupe de gens travaillant ensemble et se décrivant comme « WorldCorp » (avec l’aide de certains instruments de technique micro-juridique) ont besoin de capitaux. C’est l’actionnaire qui les leur apporte. Cet actionnaire ne s’intéresse pas réellement à la gestion de l’entreprise, et n’est même pas susceptible de le faire compte tenu de son faible degré d’investissement dans celle-ci, de la complexité de l’entreprise WorldCorp, et du secret qui entoure une bonne partie de sa gestion, comme celle de toute entreprise. La seule chose qui compte pour lui,21c’est la rémunération de ses capitaux ; et la seule contrainte qu’il pose aux dirigeants, c’est de rémunérer ses capitaux au moins aussi bien que les concurrents sur le marché des capitaux en risque ne le feraient. A défaut, les dirigeants de l’entreprise WorldCorp sont susceptibles d’être sanctionnés par la baisse du cours du titre consécutive aux ventes d’actionnaires mécontents. Si le dirigeant fait au moins aussi bien que les autres dirigeants d’entreprises

43– que ses concurrents dans la fonction de direction, la fonction d’arbitrage des intérêts – dont les comportements se traduisent dans la valorisation boursière des diverses actions mises à la cotation, on ne voit pas pourquoi le dirigeant devrait rechercher une maximisation du dividende ou de la valeur de l’action. L’intérêt de l’entreprise, notamment sur le long terme, peut tout à fait passer par des formes de compromis entre les divers intérêts en jeu dans l’entreprise qui ne se traduisent pas par une maximisation de l’intérêt de l’actionnaire, et ne lui accordent que le niveau de rémunération de ses capitaux nécessaire pour qu’il ne quitte pas l’entreprise.

44Pourtant, dans le monde d’aujourd’hui, c’est l’intérêt de l’actionnaire qui prime. Pourquoi ? L’action des fonds d’investissements et l’idéologie du gouvernement d’entreprise sont passées par là. Contrairement à l’hypothèse que nous avons utilisée pour montrer que la maximisation de l’intérêt de l’actionnaire n’est pas nécessairement la finalité de l’entreprise, le capital des grandes entreprises n’est pas éclaté et il existe des actionnaires de contrôle et des actionnaires activistes. Ce mouvement s’est même accru avec la monté en puissance de fonds de natures diverses : fonds de retraite, fonds de private equity, hedge funds, etc. Ces actionnaires utilisent leurs prérogatives pour obtenir des dirigeants qu’ils maximisent la prise en compte de leurs intérêts dans la gestion des entreprises. Qu’ils le fassent est logique : chacun défend ses intérêts. Qu’une théorie juridique et économique déficiente leur facilite la tâche l’est un peu moins.

45L’argument des défenseurs de la primauté de l’actionnaire dans la gestion de l’entreprise est, en gros, le suivant : l’entreprise est la co-propriété des actionnaires ; les dirigeants, qui sont désignés par eux, sont donc leurs mandants (leurs agents, disent les économistes) ; les dirigeants doivent donc gérer l’entreprise dans le seul intérêt de leurs mandataires, les actionnaires-propriétaires de l’entreprise. Dans l’optique adoptée par ce courant de réflexion sur le « gouvernement d’entreprise », les autres intérêts présents dans l’entreprise (ceux des salariés, notamment) ou affectés par elle (consommateurs, environnement, collectivités publiques, etc.) sont peut-être respectables, mais il revient au législateur et au gouvernement de les prendre en compte, dans le cadre des lois et règlements qu’ils élaborent, et qui forment le cadre juridique dans lequel opèrent les entreprises. Si les dirigeants d’entreprises doivent respecter le droit ainsi produit, il ne leur revient pas d’aller au-delà en effectuant une pesée des intérêts concernés par leurs décisions autre que celle décidée par les instances politiques, pesée supposée implicitement contenue dans le droit tel qu’il est. Du moment qu’ils respectent le droit, les dirigeants auraient une attitude conforme à l’intérêt général, et ne devraient avoir qu’un seul but : la défense de l’intérêt des propriétaires de l’entreprise – les actionnaires.

46Tout ce raisonnement axé autour du droit de propriété de l’actionnaire sur l’entreprise, et de la primauté que ce droit confère à son titulaire sur les fins de l’entreprise, est fondé sur une prémisse qui est que l’entreprise est susceptible d’être un objet de droit de propriété. Si tel était le cas, elle serait susceptible, dès lors, de faire l’objet d’un droit subjectif. Le but poursuivi par les promoteurs de ces théories est de faire en sorte que seuls les actionnaires déterminent les finalités de l’entreprise, et que la prise en compte de leurs seuls intérêts serve de critère pour apprécier les décisions de gestion. Pour cela, rien de tel que de prétendre que les actionnaires sont « propriétaires » de l’entreprise. Or, tel n’est pas le cas. Et ceci pour une raison très simple : l’entreprise n’existe pas en tant que telle en droit positif et il n’est donc pas possible pour qui que ce soit d’en être « propriétaire ». Pour le droit positif, l’entreprise ne peut que se décomposer en un circuit de contrats non-reconnu officiellement en tant que tel.

47L’entreprise n’étant pas un objet de droit, elle n’est pas susceptible d’être la propriété de qui que ce soit. Les actionnaires ne sauraient donc être propriétaires de l’entreprise et il n’y a aucune raison de leur permettre d’en disposer comme s’il s’agissait de leur chose. Les actionnaires sont bien des propriétaires. Mais ils ne sont propriétaires que des actions. Leur droit de propriété sur les actions leur confère des prérogatives dans la société, et donc dans l’entreprise : ils ont droit à une parcelle du pouvoir, et notamment à participer au vote désignant les mandataires sociaux ; ils ont également vocation à percevoir des dividendes, en rémunération de l’apport qu’ils font de leurs capitaux à la société servant de support juridique à l’entreprise. Mais on ne peut prétendre qu’être propriétaire des actions d’une société revient à être propriétaire de l’entreprise – ce qui est un pur non-sens.

  • 22 Les procédures d’information et/ou de consultation des instances représentatives du personnel, par (...)

48Une telle façon de raisonner a, du point de vue de ses défenseurs, l’avantage de rendre l’intervention politique difficile. En restant dans le cadre strict d’une conception du social qui nie l’existence d’intérêts collectifs intermédiaires entre ceux des individus et l’intérêt général censé être assuré par l’État, on fait que l’intervention normative protectrice ne peut provenir que de normes émises par les institutions politiques de l’État ou sur délégation de celui-ci. Les déterminations de l’entreprise étant posées comme le simple aboutissement de l’exercice de droits subjectifs – donc comme le résultat normal du jeu social d’une société composée d’êtres libres et égaux – leur modification ne peut provenir que de normes extérieures à l’entreprise adoptées au sein de l’État. C’est, en effet, le droit des sociétés qui sert d’instrument d’organisation du pouvoir dans l’entreprise, et celui-ci donne peu de place à l’expression d’autres intérêts que ceux des actionnaires.22 Le moyen juridique de prise en compte des autres intérêts ne peut donc venir que d’interventions normatives extérieures (lois, règlements, etc.) nécessairement territoriales. Le droit positif, en ne donnant de droit d’expression réel dans l’entreprise qu’aux actionnaires, ne permet pas une auto-détermination de l’intérêt de l’entreprise, pris comme intérêt intermédiaire entre l’intérêt individuel des personnes concernées et l’intérêt général global.

49Dans le cadre d’une conception politique libérale cohérente, qui tirerait les conséquences de la structure pluraliste du pouvoir, le principe de subsidiarité serait appliqué à l’entreprise. Nous avons vu que dans un système juridique libéral, l’entreprise a une compétence régulatrice de principe, les normes positives ne venant limiter sa capacité d’action que par exception. Le principe de subsidiarité (qui veut qu’une compétence soit exercée au niveau le plus décentralisé possible) appliqué à l’entreprise conduirait la direction de l’entreprise à prendre en compte l’ensemble des intérêts affectés par son action dans le cadre d’une reconnaissance élargie de ses devoirs fiduciaires. Dans un monde dans lequel la capacité même de l’État à adopter des politiques efficaces est remise en question, rejeter la totalité du poids de la pesée des différents intérêts présents dans la société hors de l’entreprise pour le faire peser sur l’État est irresponsable. Des décisions telles que celle de fermer un site de production rentable en licenciant des gens, pour délocaliser et ainsi accroître la rentabilité de l’action maximisent peut-être l’intérêt de l’actionnaire mais ont des conséquences politiques graves : chômage, collectivités locales affectées, interventions et déficits publics, etc.

50En conséquence de cette finalité du « gouvernement d’entreprise », les États sont priés de bien vouloir prendre en charge l’ensemble des problèmes sociaux (licenciements économiques, chômage, paupérisation d’une partie des travailleurs salariés, etc.), environnementaux et politiques induits, sous des formes diverses selon les pays, par cette forme de gouvernement d’entreprise. Des mécanismes juridiques assurant une meilleure pesée des divers intérêts concernés au niveau décentralisé de l’entreprise réduiraient la charge insupportable sous laquelle croule l’État face aux demandes de tous les laissés pour compte des mécanismes actuels de gouvernement des entreprises.

  • 23 Voir Jean-Philippe Robé, “Multinational Enterprises: The constitution of a Pluralistic Legal Order” (...)

51Un nouveau système social mondial composé de corps avec une multitude de ressorts superposés et des intérêts particuliers s’est donc progressivement développé.23La globalisation ne change pas les choses : elle les donne à voir. La globalisation vient rompre l’équilibre dynamique délicat qui avait été progressivement trouvé entre les États et les entreprises au sujet de l’allocation du pouvoir de réguler l’activité économique : les entreprises avaient le droit de prendre les décisions économiques en premier ressort, de faire l’arbitrage entre les divers intérêts affectés par chaque décision, dans un ensemble particulier de contraintes environnementales (y compris des normes juridiques positives) qui s’imposent à elles ; les États avaient le devoir de défendre les intérêts individuels et collectifs insuffisamment pris en compte, ou négligés, par les entreprises laissées à leur autonomie, par le biais d’une modification de l’environnement normatif des entreprises.

52Du fait de la concurrence accrue entre États pour la fourniture de normes favorables aux entreprises induite par la globalisation des échanges, des États divisés ne sont pas en position de fournir l’environnement normatif approprié aux entreprises pour que ce système continue de fonctionner d’une manière socialement acceptable. Il est nécessaire de repenser la structure constitutionnelle du monde, qui est maintenant déséquilibrée au détriment de l’« intérêt général », à quelque niveau géographique (local, État, régional, global) que ce soit, pour prendre en compte sa nature pluraliste.

Notes

1 Immanuel Wallerstein, Comprendre le monde. Introduction à l’analyse des systèmes-mode, La Découverte, Paris (2006), p. 97.

2 Voir généralement Xavier Martin, Fondements politiques du Code Napoléon, R.T.D.Civ., avril/ juin 2003, p. 247.

3 Voir R. Saleilles, De la personnalité juridique, Librairie nouvelle de droit et de jurisprudence A. Rousseau (1910), p. 14.

4 Voir, par exemple, A. Plessis (Éd.), Naissance des libertés économiques - Le décret d’Allarde et la loi Le Chapelier, Paris, Histoire Industrielle (1993).

5 Voir généralement Olivier-Martin, La France d’ancien régime, État corporatif, 5 Annales de droit et de sciences politiques 690 (1937) et p. 691 pour la citation.

6 Voir Saleilles, supra note 1, pp. 10.

7 Et, chose plus extraordinaire encore, le Code de commerce de 1807 traite des sociétés de commerce en passant sous silence la question de leur personnalité morale. Voir Saleilles, supra note 1, pp. 6-10.

8 Voir, à cet égard, l’article de base de R. H. Coase, The Nature of the Firm, 1937 Economica N.S. 386.

9 Voir généralement Jean-Philippe Robé, L’entreprise et le droit, Presses Universitaires de France (1999).

10 Voir, par exemple, Jean Savatier, Du domaine patriarcal à l’entreprise socialisée, Mélanges Savatier (1961) p. 866. Voir généralement Jean-Philippe Robé, L’entreprise en droit, 29 Droit et société 117 (1995), particulièrement aux pages 122-130 et les sources citées.

11 La question se pose de savoir si on est propriétaire de soi ; en tout cas, on peut louer ses services et on est propriétaire de ce droit là.

12 Hors le cas des entreprises multinationales qui ont des processus de production étalés sur plusieurs pays ; il faut alors organiser des ventes entre les unités de production, à un prix difficile à fixer du fait de l’inexistence de marchés pour des productions intermédiaires. C’est tout le problème des « prix de transfert », les entreprises ayant intérêt à localiser leurs profits dans les pays où ils sont le moins taxé ; les États ayant un intérêt à ce que la plus grande part de la valeur ajoutée (et donc taxable) soit réalisée sur leur territoire.

13 Jean-Philippe Robé, New Foundations in the Theory of the Firm, forthcoming.

14 Jean-Philippe Robé, New Foundations in the Theory of the Firm, forthcoming.

15 Pour la France, voir Amiaud, « L’évolution du droit des sociétés par actions », in Le droit privé au milieu du xxème siècle - Etudes offertes à G. Ripert, tome 2, 287, Paris, L. G. D. J. (1950) ; Claude Champaud, Le pouvoir de concentration de la société par action, Paris, Sirey (1962), p. 4 ; Paul Durant, « L’évolution de la condition juridique des personnes morales de droit privé », in 1 Le droit privé français au milieu du xxème siècle - Etudes offertes à G. Ripert 138, Paris, L. G. D. J. (1950) ; C.E. Freedeman, Joint-Stock Business Organizations in France, 1807-1867, 1965 Bus. Hist. Rev. 184 ; C.E. Freedeman, Joint-Stock Enterprises in France 1807-1867: from Privileged Company to Modern Corporation, Chapel Hill, U. of North Carolina Press (1979) ; généralement Georges Ripert, Les aspects juridiques du capitalisme moderne, L. G. D. J., Paris (1951) ; pour l’Angleterre, voir B.C. Hunt, The Development of the Business Corporation in England, 1800-1867, New York, Russell & Russell (1969, 1st ed. 1936) ; pour les États-Unis, voir Dodd, “American Business Association Law a Hundred Years Ago and Today”, in 3 Law: A Century of Progress – 1835-1935, 254, New York U. Press (A. Reppy ed. 1937) ; L.M. Friedman, L.M., A History of American Law, New York, Simon & Schuster (1973) ; R.E. Seavoy, The Origins of the American Business Corporation (1784-1855) -Broadening the Concept of Public Service during Industrialization, Westport, Conn., Greenwood Press (1982).

16 In Georges Ripert, Les aspects juridiques du capitalisme moderne, Paris, L. G. D. J. (1951, 1995), p. 69.

17 Voir Anne Lefebvre-Teillard, « Liberté d’entreprendre, structures juridiques et rôle de l’État », in Plessis, A. (Ed.), Naissance des libertés économiques - Le décret d’Allarde et la loi Le Chapelier, Paris, Histoire Industrielle (1993), p. 286.

18 Voir généralement Jean-Philippe Robé, L’ordre juridique de l’entreprise, 25 Droits 163 (1997).

19 See P. J. Dimaggio and W. W. Powell, “The Iron Cage Revisited: Institutional Isomorphism and Collective Rationality in Organizational Fields” (1983) 48 Am. Sociological Rev. 147.

20 Voir généralement J. W. Ely, The Guardian of Every Other Right - A Constitutional History of Property Rights (2nd ed.), Oxford University Press, 1998.

21 Habituellement, même si le phénomène de l’investissement éthique existe – de façon très marginale.

22 Les procédures d’information et/ou de consultation des instances représentatives du personnel, par exemple, sont très souvent détournées dans la mesure où elles ne sont respectées que de manière purement formelle.

23 Voir Jean-Philippe Robé, “Multinational Enterprises: The constitution of a Pluralistic Legal Order”, in Global Law without a State, G. Teubner, ed., Dartmouth (1997) et Jean-Philippe Robé, “Enterprises and the Constitution of the World Economy”, in 2 International Corporate Law 45-64, Fiona Macmillan, ed., Hart Publishing (2003). Plus généralement, voir Norberto Bobbio, Il futuro della democrazia, Torino, Einaudi (1st ed. 1991) p. 10.

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