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Numériser et mettre en ligne

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Thierry Claerr
, 
Isabelle Westeel

Monter un marché public de numérisation

Stéphane Alcandre

Texte intégral

LES GRANDS PRINCIPES DU CODE DES MARCHÉS PUBLICS

DÉFINITION ET CHAMP D’APPLICATION

  • 38 Référence des textes du Code des marchés : Décret n° 2009-1702 du 30 décembre 2009 modifiant les se (...)

1Le Code des marchés publics, en vigueur depuis le 1er septembre 2006, résulte du décret n° 2006-975 du 1er août 2006. Ce texte a été modifié38 plusieurs fois depuis cette date mais les modifications apportées ont essentiellement consisté à y introduire des assouplissements, des éclaircissements rédactionnels et des adaptations techniques.

  • 39 La notion de pouvoir adjudicateur est issue de la réglementation communautaire et vise à recouvrir (...)

2L’article 1er du code définit la notion de marché public et donne ainsi la dimension matérielle du champ d’application du code. Ainsi, les marchés publics sont définis comme étant les contrats conclus à titre onéreux par les pouvoirs adjudicateurs39 définis à l’article 2 et des opérateurs économiques publics ou privés, pour répondre à leurs besoins en matière de travaux, de fournitures ou de services.

3Le caractère onéreux du marché s’apprécie de manière extensive. Ainsi, il n’est pas nécessaire qu’un prix soit payé par la personne publique à son cocontractant pour que le marché soit considéré comme conclu à titre gratuit. En effet, d’après une jurisprudence du Conseil d’État désormais bien établie et illustrée par un exemple bien connu, un contrat par lequel une collectivité locale confie à une entreprise le soin d’implanter du mobilier urbain sur son domaine en l’exonérant de redevance d’occupation et en l’autorisant à exploiter pour son propre compte les emplacements publicitaires ménagés sur ledit mobilier, est bien un marché public car il est conclu à titre onéreux. Il en irait de même si une bibliothèque publique venait à confier à un prestataire la numérisation de ses collections sans lui en payer le prix mais en l’autorisant à effectuer une exploitation commerciale des documents numérisés sans qu’il ait à verser une redevance au titre de cette exploitation.

4L’article 1er définit également les notions de travaux, de prestations de service et de fournitures. La numérisation de collections relève à l’évidence de la catégorie des prestations de service. Toutefois, un marché dont l’objet concerne l’achat de matériel de numérisation relève de la catégorie des fournitures. La distinction entre ces deux catégories ne constitue toutefois pas un enjeu juridique majeur dans la mesure où le Code des marchés leur applique le même traitement, contrairement à ce qu’il prévoit en matière de travaux.

5L’article 2 du code donne, quant à lui, la dimension organique du champ d’application de son dispositif : il définit les personnes auxquelles le code s’applique. Il s’agit de l’État et de ses établissements autres que ceux ayant un caractère industriel et commercial, des collectivités territoriales et des établissements publics locaux.

PRINCIPES FONDAMENTAUX

6L’article 1er du code les énumère. Les marchés publics respectent les principes de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures. Et le code ajoute que ces principes permettent d’assurer l’efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics.

7Quel que soit son montant, un marché public est soumis au respect de ces principes fondamentaux. Ils irriguent l’ensemble des 113 articles de la première partie du code dont les dispositions visent à permettre de les respecter au mieux. Le code est donc avant tout un outil pour l’acheteur. Il lui permet de garantir le respect des principes fondamentaux et de se prémunir contre une infraction qui pourrait avoir pour lui des conséquences pénales.

8En effet, l’article 432-14 du Code pénal dispose : « Est puni de deux ans d’emprisonnement et de 30 000 euros d’amende le fait par une personne dépositaire de l’autorité publique ou chargée d’une mission de service public ou investie d’un mandat électif public ou exerçant les fonctions de représentant, administrateur ou agent de l’État, des collectivités territoriales, des établissements publics, des sociétés d’économie mixte d’intérêt national chargées d’une mission de service public et des sociétés d’économie mixte locales ou par toute personne agissant pour le compte de l’une de celles susmentionnées de procurer ou de tenter de procurer à autrui un avantage injustifié par un acte contraire aux dispositions législatives ou réglementaires ayant pour objet de garantir la liberté d’accès et l’égalité des candidats dans les marchés publics et les délégations de service public. »

9Le délit prévu par l’article 432-14 du Code pénal est donc constitué par la simple infraction aux principes fondamentaux posés par le Code des marchés publics. Le non-respect de l’une des procédures qu’il prévoit, dès lors que celles-ci visent justement à garantir le respect desdits principes, suffit à constituer l’infraction pénale. Contrairement à une idée reçue, il n’est point besoin d’en avoir tiré un avantage matériel ou financier particulier pour être passible d’une condamnation.

LES SEUILS D’APPLICATION DU CODE DES MARCHÉS PUBLICS

LES MODALITÉS D’APPRÉCIATION DES SEUILS

10Le Code des marchés distingue deux catégories de procédures : les procédures qu’il formalise de manière expresse et celles qu’il ne formalise pas tout en les encadrant. Les marchés conclus en application d’une procédure formalisée seront dits marchés formalisés, les autres seront dits marchés à procédure adaptée (MAPA).

  • 40 Ces seuils sont susceptibles d’évoluer tous les deux ans en fonction des accords conclus par l’Unio (...)

11Le code fixe en son article 26 les seuils financiers au-delà desquels le recours à une procédure formalisée sera obligatoire pour passer un marché. Pour les prestations de services et les fournitures, ce seuil est de 125 000 € HT pour l’État et ses établissements publics et de 193 000 € HT40 pour les collectivités territoriales et les établissements publics locaux.

12Le code fixe les modalités financières d’appréciation du seuil (articles 27, 72, 76 et 77). Ce dernier s’entend sur la durée totale du marché, qu’il soit pluriannuel ou non. Ainsi, s’il s’agit d’un marché d’une année reconductible une ou plusieurs fois, c’est le montant global du marché sur sa durée maximale qui devra être pris en compte. De même, lorsqu’un marché comporte une tranche ferme et une ou plusieurs tranches conditionnelles, c’est le montant toutes tranches comprises qui servira de référence. S’il s’agit d’un marché à bons de commande comportant un montant maximum, c’est ce montant maximum qui doit être utilisé. Si le marché à bons de commande ne comporte pas de montant maximum, il sera présumé dépasser le seuil. Enfin, si la procédure de passation comporte plusieurs lots, c’est le montant cumulé des lots qui sera pris en compte.

13Le code fixe également les modalités matérielles d’appréciation du seuil (article 27). Il doit être procédé à une estimation de la valeur totale des fournitures ou des services qui peuvent être considérés comme homogènes soit en raison de leurs caractéristiques propres, soit parce qu’ils constituent une unité fonctionnelle. Ainsi, tous les besoins de même nature de la personne publique, qu’ils fassent l’objet de commandes par un ou plusieurs services doivent être cumulés. Si la personne publique entend lancer plusieurs marchés de numérisation au cours de la même année, leurs montants devront être additionnés et c’est ce montant global qui devra être pris en compte pour l’appréciation du seuil. Qu’il s’agisse de numériser des imprimés (monographies ou presse), des documents audiovisuels ou photographiques, les prestations sont de même nature et doivent être appréciées dans leur globalité. De même, si une personne publique se lance dans un vaste programme de numérisation de ses collections, sur plusieurs années, le programme en question constituera une unité fonctionnelle au sens de l’article 27 du code. Rappelons enfin que le code précise que la personne publique ne peut pas se soustraire à l’application des dispositions qu’il prévoit en scindant ses achats ou en utilisant des modalités de calcul de la valeur estimée des marchés autres que celles issues de l’article 27.

  • 41 Le profil d’acheteur est un site, généralement appelée « plateforme », accessible en ligne, par l’i (...)

14Pour la passation des marchés formalisés, outre le respect de la procédure fixée par le code et décrite ci-après, la consultation doit faire l’objet d’une mesure de publicité préalable au Bulletin officiel des annonces des marchés publics (BOAMP), au Journal officiel de l’Union européenne (JOUE) et sur le profil d’acheteur41 de la personne publique.

LES MARCHÉS À PROCÉDURE ADAPTÉE (MAPA)

15Lorsque les seuils précités ne sont pas franchis, l’article 28 du code prévoit que les marchés concernés sont passés selon une procédure adaptée dont les modalités sont librement fixées par la personne publique en fonction de la nature et des caractéristiques du besoin à satisfaire, du nombre ou de la localisation des opérateurs économiques susceptibles d’y répondre ainsi que des circonstances de l’achat. Ces modalités peuvent s’inspirer des procédures formalisées prévues par le code.

16Afin de mettre en œuvre ces mesures, qui laissent en réalité une grande latitude aux personnes publiques, la plupart d’entre elles se sont dotées d’une procédure interne dont le degré de précision et d’exigence formelle va croissant en fonction du montant du marché (voir infra pour les précautions à prendre). Que ces règles générales internes existent ou non au sein de la personne publique concernée, cette dernière peut toujours décider de mettre en œuvre une procédure spécifique propre à un marché. En tout état de cause, l’édition de ces mesures devra respecter les règles applicables à chaque personne publique (décision du représentant légal, délibération du conseil d’administration, délibération du conseil délibérant de la collectivité territoriale…).

17Le tableau ci-après récapitule les seuils prévus par le code pour les fournitures et les services :

TABLEAU. LES SEUILS PRÉVUS PAR LE CODE DES MARCHÉS PUBLICS POUR LES MARCHÉS FOURNITURES ET SERVICES p. 72

TABLEAU. LES SEUILS PRÉVUS PAR LE CODE DES MARCHÉS PUBLICS POUR LES MARCHÉS FOURNITURES ET SERVICES p. 72

LES PROCÉDURES DE PASSATION

18L’appel d’offres est la procédure formalisée de droit commun prévue par le code pour la passation des marchés. Contrairement aux autres procédures, son utilisation est inconditionnelle.

L’APPEL D’OFFRES OUVERT

  • 42 Le délai peut notamment être réduit de sept jours lorsque l’avis d’appel public à la concurrence es (...)

19L’appel d’offres ouvert est traité par les articles 57 à 60 du Code des marchés. Il est la procédure formalisée la plus couramment utilisée. Un avis d’appel public à la concurrence est publié au BOAMP et au JOUE. Les entreprises disposent alors d’un délai minimum de 52 jours pour présenter leur candidature et leur offre. Il s’agit là du délai minimum de droit commun. Il peut être réduit dans les conditions fixées par l’article 5742 Toutefois, les prestations de numérisation sont souvent complexes et la rédaction des offres par les entreprises peut s’avérer fastidieuse. Il convient donc de n’utiliser les facultés de réduction des délais offertes par le code qu’avec parcimonie. Les candidats doivent pouvoir disposer du temps suffisant pour élaborer une offre complète et pertinente tant sur le plan technique que sur le plan financier.

  • 43 Le BOAMP dispose d’un délai de six jours au maximum pour procéder à la publication.

20Le point de départ de ce délai est le moment de l’envoi de l’avis au BOAMP et non pas sa date de publication effective43 En pratique, elle a lieu en général 48 heures après l’envoi.

21L’avis est constitué d’une annonce rédigée selon un modèle fixé par le règlement communautaire n° 1564/2005 repris par un arrêté ministériel et par le BOAMP. Le modèle comporte des rubriques dont beaucoup sont obligatoires et qu’il suffit de compléter. Dès réception, le BOAMP procède luimême à l’envoi de l’avis pour publication au JOUE.

22Outre l’annonce publiée, le dossier de consultation des entreprises (DCE) est constitué d’un règlement particulier de la consultation (RPC). Il peut reprendre les informations essentielles figurant dans l’annonce tout en les complétant, en précisant les modalités pratiques de remise des offres (lieu et heure précis de remise des offres par exemple, documents administratifs à fournir, conditions éventuelles d’analyse des candidatures…). Il convient d’apporter le plus grand soin à sa rédaction. Le règlement complète et précise l’annonce, il ne doit pas s’y substituer ou la vider de sa substance (cela vaut également pour les MAPA). Le dossier comporte ensuite l’ensemble des pièces qui deviendront celles du marché ainsi que toutes les documentations techniques qui pourraient être utiles aux entreprises pour constituer leur offre. Il est par exemple possible, lorsque le marché portera sur la réalisation d’une prestation de conversion en mode texte, de fournir un échantillon de documents déjà numérisés représentatifs afin de permettre aux entreprises de les traiter et de mesurer ainsi l’ampleur de la prestation.

23Les candidatures et les offres seront remises par les soumissionnaires aux heures et dates indiquées dans le DCE. Le code précise qu’il s’agit bien d’une date limite. Le cachet de la Poste, qui est représentatif d’une date d’envoi d’un pli, n’aura donc aucune valeur. Il est donc fortement conseillé d’indiquer dans le RPC la date et l’heure limites de remise des offres ainsi que le lieu de cette remise, car à défaut de pouvoir effectuer un envoi postal, les entreprises feront directement déposer leur pli dans les locaux de la personne publique.

24Les plis sont ensuite ouverts. Il est fortement conseillé de dresser un procèsverbal de cette ouverture. Il est ensuite procédé à l’analyse des candidatures. Celle-ci ne peut être faite que sur la base de critères ou de niveaux de capacité minimum à condition qu’ils soient énoncés dans le RPC. Il est possible de demander un certain nombre de renseignements aux entreprises, sur la base desquels l’analyse des candidatures sera effectuée. Toutefois, la nature des renseignements qui peuvent être demandés au stade de la candidature est limitativement fixée par un arrêté ministériel d’application du Code des marchés en date du 28 août 2006. Il précise que les renseignements demandés doivent être nécessaires à l’appréciation des capacités des candidats. Par ailleurs, afin de ne pas pénaliser les entreprises nouvellement créées, l’article 52 précise que l’absence de référence d’un candidat ne suffit pas à l’écarter et ne dispense pas la personne publique de procéder à une véritable analyse de ses capacités techniques, financières et professionnelles. Une fois l’analyse effectuée, la liste des candidats retenus est arrêtée. Pour les collectivités territoriales, c’est la commission d’appel d’offres qui arrête cette liste et dresse le procès-verbal de la réunion qu’elle a tenue à cet effet. Les candidats non retenus en sont immédiatement informés et les motifs de rejet de leur candidature leur sont communiqués.

25En matière d’appel d’offres ouvert et lorsque le marché ne nécessite pas de capacités particulières, l’analyse des candidatures peut se réduire à une simple vérification de points élémentaires comme le chiffre d’affaires, l’ampleur du personnel et les références. Il y est alors procédé en même temps que l’ouverture des plis (nombre de collectivités territoriales y font procéder en séance de la commission d’appel d’offres qui procède ainsi également à l’ouverture des plis). Si la personne publique souhaite apporter un soin particulier à l’analyse des candidatures la procédure de l’appel d’offres restreint [cf. plus loin] peut s’avérer beaucoup plus adaptée à la situation.

26L’analyse des offres est ensuite entamée sur la base des critères énoncés dans le DCE (annonce et RPC). Si plusieurs critères sont utilisés, ils doivent être pondérés. Si des sous-critères sont utilisés à l’intérieur des critères, dès lors qu’ils ne se déduisent pas directement des critères euxmêmes, ils doivent également figurer dans le DCE et être également pondérés. Si un seul critère est utilisé, ce sera obligatoirement le prix. Toute négociation avec les entreprises est strictement interdite.

27Un rapport d’analyse des offres est dressé et le marché est attribué à l’entreprise ayant présenté l’offre économiquement la plus avantageuse (le mot économie n’est ici pas entendu par le Code des marchés dans sa seule dimension financière). Pour les collectivités territoriales, c’est la commission d’appel d’offres qui procède à cette attribution sur la base du rapport d’analyse.

28Les entreprises, dont les offres n’ont pas été retenues, en sont immédiatement informées et les motifs de rejet de leurs offres communiqués. La personne publique doit enfin attendre un délai minimal de onze jours avant de signer le marché. Ce délai doit permettre aux entreprises évincées qui le souhaitent d’exercer un référé précontractuel devant le tribunal administratif si elles estiment que les obligations de publicité et de mise en concurrence prévues par le Code des marchés n’ont pas été respectées par la personne publique. Une fois signé, le marché est notifié à son titulaire. Son exécution ne peut commencer qu’une fois cette notification effectuée.

L’APPEL D’OFFRES RESTREINT

29Il est prévu par les articles 60 à 64 du code. Toutes les règles applicables à l’appel d’offres ouvert relatives à la publication au BOAMP et au JOUE, au contenu du dossier de consultation et aux modalités d’appréciation des candidatures et des offres sont identiques.

  • 44 Le délai peut être ramené à 30 jours si l’avis a été adressé par voie électronique.

30Il organise la sélection des soumissionnaires en deux étapes. La première concerne les candidatures. L’annonce publiée fixe leurs conditions d’examen. À ce stade, il ne comporte aucun dossier de consultation et se contente de donner les grandes lignes du marché dont la procédure de passation est lancée. Il peut prévoir qu’un nombre minimum et/ou un nombre maximum de candidats sera retenu. Si un nombre minimum est prévu, il ne peut être inférieur à cinq. Les candidats disposent d’un délai minimum de 37 jours pour déposer leur candidature44.

  • 45 Le délai peut notamment être réduit de cinq jours lorsque l’ensemble des pièces du dossier sont lib (...)

31Les candidatures sont ensuite analysées et retenues selon les mêmes modalités que pour l’appel d’offres ouvert. Après information des candidats évincés, une lettre de consultation est adressée simultanément aux candidats retenus. Cette lettre comporte l’ensemble des pièces du dossier de consultation (ou les moyens de les obtenir, adresse physique ou électronique par exemple), la date, l’heure limite et le lieu de remise des offres, la mention indiquant que les documents de l’offre doivent être rédigés en français et la liste des documents à fournir avec l’offre. Le délai minimum de remise des offres est de 40 jours à compter de l’envoi de la lettre de consultation. Il peut être réduit dans les conditions fixées par l’article 5745. Toutefois, comme pour l’appel d’offres ouvert, il convient de laisser aux entreprises un délai suffisant pour établir leurs offres. L’ouverture des plis, l’analyse des offres, l’attribution du marché et l’information des soumissionnaires non retenus sont effectuées dans les mêmes conditions que pour l’appel d’offres ouvert. Là encore, toute négociation avec les entreprises est strictement interdite.

LES AUTRES PROCÉDURES FORMALISÉES

32Les autres procédures formalisées nécessitent qu’un certain nombre de conditions soient remplies pour pouvoir être utilisées.

33Comme son nom l’indique, la procédure du marché négocié autorise la personne publique à négocier avec les soumissionnaires. Il existe deux catégories de marchés négociés : ceux négociés après publicité et mise en concurrence et ceux négociés sans publicité et sans mise en concurrence.

    • 46 Une offre qui apporte une réponse au besoin mais est incomplète ou ne respecte pas les exigences fo (...)
    • 47 Une offre qui méconnaît la réglementation en vigueur ou dont les crédits budgétaires qui ont été al (...)
    • 48 Il est possible de se dispenser d’une mesure de publicité lorsque la procédure nouvelle de passatio (...)

    Les marchés négociés après publicité et mise en concurrence (article 35-I). Parmi les cinq cas possibles de recours au marché négocié, seul le premier est possible pour un marché de numérisation. Il s’agit de la situation où un appel d’offres a été lancé et les offres se sont révélées irrégulières46 ou inacceptables47 Il est alors possible de relancer une nouvelle procédure à condition que le dossier de consultation ne soit pas modifié. Les modalités de publicité48 sont identiques à celles de l’appel d’offres et le déroulement de la procédure s’apparente à celles de l’appel d’offres restreint. Il existe toutefois trois différences notables :

    • le nombre minimum de candidats, s’il est prévu, ne peut être inférieur à trois ;

    • le délai de remise des offres est librement fixé par la personne publique (en prenant soin qu’il soit suffisant) ;

    • les offres font l’objet d’une négociation. La négociation doit être menée dans le respect de l’égalité de traitement des soumissionnaires et les informations qui leur sont communiquées le cas échéant, ne doivent pas en avantager certains.

  • Les marchés négociés sans publicité et sans mise en concurrence (article 35-II) peuvent être utilisés dans dix cas de figure différents. Ces cas doivent être interprétés de manière restrictive et les conditions prévues par le code strictement respectées.

Le dialogue compétitif est la procédure par laquelle la personne publique conduit un dialogue avec les soumissionnaires. Elle ne sera citée ici que pour mémoire. Ses conditions restrictives d’utilisation, sa longueur et sa complexité rendent son usage peu fréquent. En tout état de cause il ne saurait être utilisé sans une analyse préalable approfondie, avec l’assistance de spécialistes tant sur le plan juridique que sur le plan technique.

LES MAPA

34Tous les marchés qui n’atteignent pas le seuil des procédures formalisées prévues par le code, sont des MAPA.

  • 49 Sachant qu’il est toujours possible, si la personne publique le souhaite, de passer un marché selon (...)

35Dès lors que les principes fondamentaux énoncés à l’article 1er du code (liberté d’accès à la commande publique, égalité de traitement des candidats, transparence des procédures, efficacité de la commande publique et bonne utilisation des deniers publics) sont applicables à l’ensemble des marchés quel que soit leur montant, les procédures imaginées par les personnes publiques pour encadrer la passation des MAPA devront tendre à en garantir le respect. Il est donc recommandé de s’inspirer des règles prévues par le code pour la passation des marchés formalisés49 Il conviendra ainsi de ne pas hésiter à utiliser largement des mesures de publicité préalables : dans un journal d’annonces légales, dans un journal professionnel à diffusion large, sur un site Internet spécialisé dans l’achat public, sur le site Internet de la personne publique… Si aucune publicité n’est effectuée dans un journal d’annonces légales, il est conseillé de ne pas se limiter à publier une annonce sur le seul site Internet de la personne publique, en complétant par une publicité sur un site Internet spécialisé dans la publication d’annonces relatives aux marchés publics. Nombre d’opérateurs proposent à ce jour ce service. Plus le montant du marché sera élevé, plus les mesures de publicité devront être efficaces.

36Il est également indispensable, pour garantir l’égalité de traitement des candidats et la transparence de la procédure que le déroulement de cette dernière soit décrit dans le dossier de consultation qui doit lui-même comprendre une description claire des modalités d’attribution du marché et en particulier des critères d’analyse des offres et de leur poids respectif (notion de pondération).

37De même, le fait que le montant du marché soit faible, ne dispense pas de bien définir le besoin. En matière de numérisation, cette bonne définition ne saurait se passer d’indications aussi précises que possible sur les documents à numériser, sur la nature et les caractéristiques des fichiers contenant les données numérisées, sur le niveau de qualité attendu pour la numérisation en mode texte, sur les modalités de mise en ligne des fichiers le cas échéant… À défaut de précisions suffisantes, les principes fondamentaux de la commande publique pourraient être considérés comme non respectés.

38Il est également conseillé de dresser des procès-verbaux lors de la réception des plis et de leur ouverture et de rédiger un rapport d’analyse des offres qui relate le contenu des offres, avec leurs défauts et leurs qualités au regard du besoin tel qu’il a été défini dans le cahier des charges et qui justifie que le choix du titulaire du marché s’est bien porté sur l’offre économiquement la plus avantageuse.

39Quelle que soit la procédure mise en place pour leur passation, les MAPA peuvent faire l’objet d’une négociation. La possibilité de négocier doit être annoncée dans les documents de consultation. Elle peut porter sur tous les éléments de l’offre et notamment sur le prix (article 28). Elle doit toutefois respecter les principes fondamentaux du Code des marchés. Ainsi, elle ne doit pas conduire à une modification substantielle du cahier des charges initial, car cela remettrait en question la publicité et la mise en concurrence qui ont été effectuées. De même, elle ne doit pas porter atteinte au principe d’égalité de traitement des candidats qui doivent tous bénéficier du même niveau d’information durant toute la négociation. Si un candidat n’est pas retenu pour la négociation, cette décision doit être motivée par des éléments objectifs. Par ailleurs, la négociation ne doit pas conduire à permettre à une entreprise de refaire intégralement son offre, ce serait lui donner un avantage discriminatoire vis-à-vis des autres soumissionnaires. Une offre qui est trop éloignée du besoin, qui ne satisfait largement pas au cahier des charges ou dont le prix est trop éloigné des autres offres ou de l’estimation n’a pas à faire l’objet d’une négociation car celle-ci conduirait inévitablement à refaire l’offre initiale.

40Pour encadrer cette négociation, il est conseillé de procéder à une analyse des offres complète et de rédiger un rapport d’analyse avant négociation. Ce rapport comportera une liste de questions qui seront posées par écrit aux entreprises. Un délai raisonnable sera laissé à celles-ci afin de répondre, puis les réponses seront à leur tour analysées et le rapport complété. L’ensemble du processus se déroulera en ayant toujours à l’esprit le cahier des charges et les critères d’analyse qu’il comportait.

LES GROUPEMENTS DE COMMANDES

41Le code prévoit la possibilité de regrouper plusieurs personnes morales pour organiser ensemble la passation d’un marché. Ces personnes peuvent être l’État, des établissements publics de l’État, des collectivités territoriales, des établissements publics locaux et des personnes privées. Toutes les combinaisons sont possibles à condition que l’ensemble des membres du groupement appliquent les règles du Code des marchés. Une convention doit être signée entre tous les membres. Elle désigne parmi eux un coordonnateur qui sera chargé de mettre en œuvre la procédure de passation. Chaque membre s’engage dans la convention à passer un marché à hauteur de ses besoins préalablement définis. Lorsque le groupement comporte au moins une collectivité territoriale ou un établissement public local, une commission d’appel d’offres est constituée. Chaque membre du groupement y est représenté et elle est présidée par le représentant du coordonnateur. Lorsque les collectivités territoriales ou les établissements publics locaux sont majoritaires, le marché sera attribué par la commission d’appel d’offres. Lorsqu’ils sont minoritaires, le marché est attribué après avis de la commission. Lorsque le groupement ne comporte ni collectivité territoriale, ni établissement public local, c’est la convention constitutive du groupement qui définit les modalités d’attribution du marché.

42Le groupement peut revêtir trois formes différentes :

  • chaque membre signera un marché avec le titulaire désigné collectivement et suivra l’exécution de son propre marché. Les partenaires du groupement se séparent donc au moment de l’attribution du marché ;

  • le coordonnateur signe et notifie le marché, mais chaque membre en suit l’exécution pour la partie qui le concerne ;

  • le coordonnateur, signe, notifie et suit l’exécution du marché pour le compte du groupement. La collaboration se poursuit ainsi sur toute la durée du marché.

43La mise en place du groupement peut être lourde. Toutefois, dès lors qu’il est en place, il peut permettre de rassembler dans un même marché les collections de plusieurs institutions que certaines n’auraient pas possédées seules, ainsi que les moyens techniques, administratifs ou humains nécessaires au lancement de l’opération de numérisation. Par ailleurs, le groupement peut développer des synergies entre les institutions. Enfin, lorsque l’opération nécessite des investissements de la part du titulaire du marché, le groupement peut permettre d’atteindre un volume financier suffisant pour que ceuxci puissent être amortis. Il est en cela facteur d’efficacité de l’utilisation des deniers publics.

LE CONTENU DU MARCHÉ

LA FORME DU MARCHÉ

L’allotissement

44L’article 10 du Code des marchés publics prévoit que les personnes publiques passent les marchés par lots séparés. Il s’agit d’un principe dont l’objectif est de susciter la plus large concurrence possible. Lorsque le besoin est important, l’allotissement permettra de constituer des lots dont l’ampleur sera moindre, ce qui permettra à des entreprises de taille plus réduite de soumissionner. Chaque lot constituera un marché indépendant des autres lots même si certaines pièces du marché peuvent être identiques à tous les lots. En matière de numérisation, on peut envisager des lots en fonction de la nature des collections à traiter et de la chaîne de production qui en découle. Il est également possible de prévoir, par exemple, un lot pour la numérisation et un lot pour la mise en ligne des documents. Une entreprise peut présenter une offre pour plusieurs lots et se trouver attributaire d’un ou plusieurs lots. Elle ne peut toutefois pas proposer des offres variables en fonction du nombre de lots dont elle serait susceptible d’être attributaire. La personne publique analysera, quant à elle, chaque offre pour chaque lot de manière indépendante.

45Le principe posé par l’article 10 n’est applicable que lorsqu’il est possible d’identifier des prestations distinctes les unes des autres. Il ne s’agit pas d’opérer des découpages artificiels pour créer des lots qui, en réalité, ne peuvent s’exécuter de manière séparée.

46L’article 10 prévoit également des exceptions. L’allotissement est ainsi à écarter si la personne publique estime que la dévolution en lots séparés est de nature à restreindre la concurrence (le volume financier est trop faible pour susciter un intérêt pour les opérateurs économiques), ou risque de rendre techniquement difficile l’exécution des prestations (par exemple lorsque la coordination de plusieurs entreprises s’avère difficile), ou risque de rendre financièrement coûteuse l’opération (par exemple l’exécution de la prestation nécessite un volume financier suffisant pour permettre l’amortissement d’un investissement initial du titulaire). Les personnes publiques peuvent donc ne pas allotir le marché, à condition que ce choix soit motivé.

Formes de prix

47Le marché peut revêtir deux formes de prix différentes : un prix forfaitaire ou des prix unitaires. Le marché conclu au forfait comporte un ensemble de prestations qui feront l’objet d’un paiement global du prix sur lequel le titulaire s’est engagé en remettant son offre. Cette forme de marché nécessite que les prestations soient clairement et précisément définies et en particulier leurs quantités, puisque même si la quantité finale traitée est différente, seul le montant forfaitaire sera réglé. En matière de numérisation, ce type de marché ne pourra être utilisé que lorsque le fonds à numériser est parfaitement identifié et qu’il nécessite un traitement relativement homogène (par exemple le nombre de pages des ouvrages imprimés est connu et stable). En cas de doute, il est possible d’introduire dans le marché une variable d’ajustement en prévoyant par exemple que le prix forfaitaire s’applique à une quantité définie qui peut varier de plus ou moins 5 à 10 %. Dès lors que ce taux ne sera pas dépassé, le prix du marché ne sera pas modifié.

  • 50 Il peut également être conclu sans montant minimum mais avec un maximum, sans maximum mais avec un (...)

48Lorsque les quantités à traiter ne peuvent être évaluées avec précision (par exemple le nombre d’ouvrages à traiter est connu mais pas leur nombre de pages), le marché sera conclu à prix unitaires. Les prix sont définis dans un bordereau, le bordereau de prix unitaires (BPU), qui est constitué par la personne publique en fonction de la nature des prestations qu’il recouvre (par exemple un prix à la page numérisée, qui peut être lui-même décomposé en plusieurs prix en fonction du traitement demandé). Les prix unitaires sont renseignés par les soumissionnaires. Le marché sera donc dit à bons de commande (article 77 du Code des marchés) et ceux-ci seront émis par la personne publique en fonction de ses besoins et de la capacité de traitement du titulaire. Le marché comportera un montant ou une quantité minimum et un montant ou une quantité maximum50. La personne publique sera engagée juridiquement à hauteur de ce montant ou de cette quantité minimum. S’il n’est pas atteint au cours du marché, le titulaire aura droit au paiement de la marge bénéficiaire qu’il aurait dû réaliser s’il avait été atteint. Il convient donc d’apporter un grand soin à la définition de ce montant ou de cette quantité car c’est lui qui permettra aux entreprises qui remettront une offre de connaître le volume financier minimum du marché qu’elles peuvent escompter.

Les tranches

49L’article 72 du Code des marchés prévoit que les marchés peuvent comporter une tranche ferme et une ou plusieurs tranches conditionnelles. Le contenu de chacune des tranches doit être clairement défini dans le marché. Les prestations d’une tranche ne doivent pas dépendre de la suivante. En revanche, il est possible que le recours à une tranche conditionnelle dépende de la bonne exécution de la tranche ferme. Chacune des tranches est affermie de manière expresse et écrite par la personne publique qui notifie sa décision au titulaire. Le marché fixe les modalités de cet affermissement et notamment la période au cours de laquelle il y sera procédé (à partir de quand et jusqu’à quand il peut avoir lieu). La présence de tranches permet d’échelonner dans le temps l’exécution des prestations. Elle est très appréciée par nombre de personnes publiques qui y trouvent le moyen confortable de contractualiser leurs incertitudes budgétaires. Elles ne seront liées que pour le montant prévu pour la tranche ferme. Le titulaire n’aura aucun droit à ce que la ou les tranches conditionnelles soient affermies. Afin d’atténuer cet inconvénient, l’article 72 précise que le marché peut prévoir le versement d’une indemnité de dédit au titulaire en cas de non-affermissement d’une tranche.

LES PIÈCES ET LES CLAUSES DU MARCHÉ

50Elles sont définies par les articles 11 à 13 du Code des marchés publics. Tout marché dont le montant atteint la somme de 4 000 € HT doit être conclu sous forme écrite.

51Le marché comporte un acte d’engagement (AE). Il n’est pas obligatoire pour les MAPA mais il est recommandé de rédiger un acte simplifié s’en inspirant car ce document comporte des éléments essentiels. Il est la pièce signée par le candidat au moment de la remise de son offre qui sera également signée par le représentant de la personne publique une fois le marché attribué.

52Le marché comportera ensuite un cahier des charges constitué de documents généraux et particuliers. Parmi les premiers figureront les cahiers des clauses administratives générales (CCAG, voir supra) qui fixent les dispositions générales applicables à une catégorie de marchés. Ces documents sont approuvés par des arrêtés du ministre chargé de l’économie. Parmi les seconds figurera le cahier des clauses administratives particulières (CCAP) qui fixe les dispositions administratives propres à chaque marché et le cahier des clauses techniques particulières (CCTP) qui fixe les dispositions techniques nécessaires à l’exécution des prestations de chaque marché. Ces règles ne sont pas obligatoires pour les MAPA, il est donc possible de regrouper dans un même document les clauses administratives et techniques. Toutefois, la description des prestations de numérisation nécessite d’importants développements relatifs aux documents, aux fichiers informatiques et à la qualité de la numérisation attendue. Il est donc déconseillé de les mêler aux clauses administratives dont ils pourraient venir atténuer la clarté et la compréhension. Les pièces constitutives du marché doivent obligatoirement comprendre les clauses suivantes :

TABLEAU. CLAUSES DES PIÈCES CONSTITUTIVES D’UN MARCHÉ PUBLIC

TABLEAU. CLAUSES DES PIÈCES CONSTITUTIVES D’UN MARCHÉ PUBLIC

53Ces règles ne sont pas obligatoires pour les MAPA. Toutefois, ces clauses constituent le minimum nécessaire que doit contenir un contrat. On imagine mal comment un MAPA pourrait être valablement conclu si l’une d’elle venait à manquer.

LES CAHIERS DE CLAUSES GÉNÉRALES APPLICABLES À UNE CATÉGORIE DE MARCHÉS : LES CCAG-TIC ET FCS

  • 51 Ils comportent notamment d’importants articles relatifs à la protection de la main d’œuvre, au resp (...)

54Les CCAG sont applicables dès lors que le marché y fait référence dans ses documents particuliers. Cela suffit à rendre contractuel l’ensemble de leurs clauses. Il est possible d’y déroger à condition de mentionner dans les documents particuliers du marché quelles sont les clauses qui y dérogent. Ces dérogations doivent être récapitulées à la fin du CCAP. Il est possible de ne pas faire référence à un CCAG. Toutefois, en particulier pour les MAPA, il est fortement conseillé de les utiliser. En effet, les CCAG contiennent toutes les clauses administratives essentielles qui sont de nature à protéger la personne publique sur le plan juridique51.

  • 52 Arrêté ministériel du 19 janvier 2009.
  • 53 Arrêté ministériel du 16 septembre 2009.

55Deux CCAG sont susceptibles de s’appliquer en matière de marchés de numérisation. Si le marché comporte des prestations de numérisation en mode image et/ou en mode texte, c’est le CCAG applicable aux marchés de fournitures courantes et de services52 (CCAG-FCS) qui sera utilisé. Si le marché porte sur la mise en ligne de collections numérisées, c’est le CCAG applicable aux marchés publics de techniques de l’information et de la communication53 (CCAG-TIC), édicté par arrêté ministériel du 16 septembre 2009, qui sera utilisé. Il n’est pas possible de faire référence à deux CCAG à la fois.

56Un aspect particulièrement important de chacun des CCAG sera ici abordé : la vérification et l’admission des prestations.

  • 54 Elles figurent aux articles 22 à 26 du CCAG-FCS.

57Pour le CCAG-FCS54 : le titulaire avise la personne publique de l’achèvement de la prestation. Celle-ci dispose d’un délai de 15 jours pour opérer les vérifications quantitatives et qualitatives et prendre une décision. À défaut de décision expresse, le silence de la personne publique vaut admission des prestations, passé le délai de 15 jours. La personne publique prononce l’admission lorsque la prestation est réalisée conformément aux prescriptions du cahier des charges. Lorsqu’elle estime que des prestations ne peuvent être admises que moyennant certaines mises au point, elle peut décider d’ajourner l’admission des prestations par une décision motivée.

58Cette décision invite le titulaire à présenter à nouveau les prestations mises au point, dans un délai de 15 jours. Le titulaire doit faire connaître son acceptation dans un délai de 10 jours à compter de la notification de la décision d’ajournement. En cas de refus du titulaire ou de silence gardé par lui durant ce délai, le pouvoir adjudicateur a le choix d’admettre les prestations avec réfaction ou de les rejeter dans un délai de 15 jours. À défaut de décision expresse dans ce délai, la prestation est réputée rejetée. Lorsque la personne publique estime que des prestations, sans être entièrement conformes aux stipulations du marché, peuvent néanmoins être admises en l’état, il peut les admettre avec réfaction de prix proportionnelle à l’importance des imperfections constatées. Cette décision doit être motivée. Elle ne peut être notifiée au titulaire qu’après qu’il a été mis à même de présenter ses observations. La réfaction vaut renonciation aux prestations concernées de la part de la personne publique. Enfin, lorsque la personne publique estime que les prestations ne peuvent être admises en l’état, il en prononce le rejet partiel ou total. La décision de rejet doit être motivée. Elle ne peut être prise qu’après que le titulaire a été mis à même de présenter ses observations. Il est tenu d’exécuter à nouveau la prestation prévue par le marché.

  • 55 Elles figurent aux articles 23 à 28 du CCAG-TIC.

59Pour le CCAG-TIC55 : l’installation et la mise en ordre sont réalisées par le titulaire. Il dispose d’un mois à compter de la date contractuelle de livraison pour effectuer la mise en ordre de marche (MOM). Il avise ensuite la personne publique de la date à partir de laquelle les prestations pourront être présentées en vue d’être vérifiée. La personne publique procède alors à des vérifications quantitatives et qualitatives. Les opérations de vérifications qualitatives comprennent deux étapes :

  • la première est la vérification d’aptitude (VA) qui intervient après la mise en ordre de marche. Elle a pour objet de constater que les prestations, livrées ou exécutées, présentent les caractéristiques techniques qui les rendent aptes à remplir les fonctions précisées dans les documents particuliers du marché. Le délai imparti à la personne publique pour y procéder et notifier sa décision est d’un mois à compter de la mise en ordre de marche ;

  • si la décision de VA est positive, la vérification de service régulier (VSR) débute. Elle a pour objet de constater que les prestations fournies sont capables d’assurer un service régulier dans les conditions normales d’exploitation prévues dans les documents particuliers du marché. Elle s’observe pendant un mois, à partir du jour de la décision positive de VA. Le service est réputé régulier si la durée cumulée, sur le mois, des indisponibilités imputables à chaque élément de matériel ne dépasse pas 2 % de la durée d’utilisation effective.

60À chacune des deux étapes, la personne publique peut prononcer la réception, l’ajournement, la réfaction ou le rejet des prestations dans des conditions équivalentes à celles du CCAG-FCS. Elle dispose d’un délai de 7 jours pour le faire. À défaut de décision expresse, la prestation sera réputée réceptionnée.

61Il est possible de déroger dans le marché à ces règles en allongeant par exemple les délais de vérification. Il convient d’apporter la plus grande attention au traitement de cette phase d’admission/réception dans le CCAP. La conséquence d’un mauvais traitement de cet aspect pourrait bien être que la personne publique valide, par son silence, des prestations qui ne devraient pas l’être.

62Lorsque le marché comporte à la fois des prestations de numérisation et de mise en ligne, il peut faire référence au CCAG-FCS pour la numérisation et les prestations informatiques de mise en ligne seront traitées par un article du CCAP qui recopiera in extenso les articles du CCAG-TIC.

Notes

38 Référence des textes du Code des marchés : Décret n° 2009-1702 du 30 décembre 2009 modifiant les seuils applicables aux marchés passés en application du Code des marchés publics et de l’ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au Code des marchés publics et aux contrats de partenariat.
Décret n° 2009-1456 du 27 novembre 2009 relatif aux procédures de recours applicables aux contrats de la commande publique.
Décret n° 2009-1086 du 2 septembre 2009 tendant à assurer l’effet utile des directives 89/665/CEE et 92/13/CEE et modifiant certaines dispositions applicables aux marchés publics.
Décret n° 2008-1356 du 19 décembre 2008 relatif au relèvement de certains seuils du Code des marchés publics. Par un arrêt du 10 février 2010, Maître Perez c/ ministre de l'Économie, le Conseil d'État a annulé partiellement ce décret en ce qu'il a relevé le seuil de 4 000 € HT à 20 000 € HT. Cette annulation entre en vigueur à compter du 1er mai 2010. À compter de cette date, le seuil de 20 000 € HT est donc remplacé par 4 000 € HT.
Décret n° 2008-1355 du 19 décembre 2008 de mise en œuvre du plan de relance économique dans les marchés publics.
Décret n° 2008-1334 du 17 décembre 2008 modifiant diverses dispositions régissant les marchés soumis au Code des marchés publics et aux décrets pris pour l’application de l’ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au Code des marchés publics.
Décret n° 2008-585 du 19 juin 2008 adaptant à Mayotte certaines dispositions du Code des marchés publics.
Décret n° 2008-407 du 28 avril 2008 modifiant l’article 98 du Code des marchés publics.
Décret n° 2008-206 du 29 février 2008 modifiant le Code des marchés publics.
Décret n° 2007-1850 du 26 décembre 2007 modifiant les seuils applicables aux marchés passés en application du Code des marchés publics et de l’ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au Code des marchés publics et aux contrats de partenariat.

39 La notion de pouvoir adjudicateur est issue de la réglementation communautaire et vise à recouvrir toutes les formes de structures, différentes selon les pays de l’Union, qui sont soumises en code. Afin de faciliter la compréhension, nous utiliserons la notion de personne publique qui est moins large que celle de pouvoir adjudicateur.

40 Ces seuils sont susceptibles d’évoluer tous les deux ans en fonction des accords conclus par l’Union européenne dans le cadre de l’Organisation mondiale du commerce. La dernière modification en date est entrée en vigueur le 1er janvier 2010.

41 Le profil d’acheteur est un site, généralement appelée « plateforme », accessible en ligne, par l’intermédiaire du réseau Internet, offrant toutes les fonctionnalités nécessaires à la dématérialisation des procédures : au minimum, information des candidats et réception des candidatures et des offres. Le site Internet d’une personne publique ne peut être qualifié de profil d’acheteur que s’il offre l’accès à ces fonctionnalités. Il constitue donc généralement une rubrique à l’intérieur d’un site sur la toile.

42 Le délai peut notamment être réduit de sept jours lorsque l’avis d’appel public à la concurrence est envoyé par voie électronique. Il peut encore être réduit de cinq jours supplémentaires lorsque l’ensemble des pièces du dossier de consultation sont accessibles librement, directement et intégralement par voie électronique à une adresse Internet précisée dans l’avis. Le délai de remise des offres peut ainsi être porté à 40 jours minimum.

43 Le BOAMP dispose d’un délai de six jours au maximum pour procéder à la publication.

44 Le délai peut être ramené à 30 jours si l’avis a été adressé par voie électronique.

45 Le délai peut notamment être réduit de cinq jours lorsque l’ensemble des pièces du dossier sont librement, directement et intégralement accessibles par voie électronique à une adresse Internet précisée dans la lettre de consultation.

46 Une offre qui apporte une réponse au besoin mais est incomplète ou ne respecte pas les exigences formulées dans le dossier de consultation.

47 Une offre qui méconnaît la réglementation en vigueur ou dont les crédits budgétaires qui ont été alloués sur la base d’une estimation ne permettent pas de la financer.

48 Il est possible de se dispenser d’une mesure de publicité lorsque la procédure nouvelle de passation du marché est conduite avec les seules entreprises ayant présenté une offre à l’occasion du premier appel d’offres déclaré infructueux.

49 Sachant qu’il est toujours possible, si la personne publique le souhaite, de passer un marché selon une procédure formalisée même s’il n’atteint pas le seuil prévu par le code. L’ensemble des règles de la procédure devra alors être respecté sans le moindre aménagement.

50 Il peut également être conclu sans montant minimum mais avec un maximum, sans maximum mais avec un minimum et enfin sans minimum ni maximum.

51 Ils comportent notamment d’importants articles relatifs à la protection de la main d’œuvre, au respect des règles relatives à la protection de l’environnement, à la protection des données à caractère personnel, à la protection du secret et de la confidentialité, à la réparation des dommages, à l’assurance, à la garantie, au prix et aux modes de règlement, aux délais, aux pénalités, aux opérations de vérification et d’admission des prestations, à la cession des droits de propriété intellectuelle le cas échéant, à la résiliation et aux différends et litiges. Grâce au CCAG, un MAPA dont le texte se réduirait à des dispositions techniques, pourrait néanmoins s’exécuter dans des conditions satisfaisantes.

52 Arrêté ministériel du 19 janvier 2009.

53 Arrêté ministériel du 16 septembre 2009.

54 Elles figurent aux articles 22 à 26 du CCAG-FCS.

55 Elles figurent aux articles 23 à 28 du CCAG-TIC.

Table des illustrations

Titre TABLEAU. LES SEUILS PRÉVUS PAR LE CODE DES MARCHÉS PUBLICS POUR LES MARCHÉS FOURNITURES ET SERVICES p. 72
URL http://books.openedition.org/pressesenssib/docannexe/image/429/img-1.jpg
Fichier image/jpeg, 280k
Titre TABLEAU. CLAUSES DES PIÈCES CONSTITUTIVES D’UN MARCHÉ PUBLIC
URL http://books.openedition.org/pressesenssib/docannexe/image/429/img-2.jpg
Fichier image/jpeg, 193k

© Presses de l’enssib, 2010

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