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Les sciences humaines et sociales dans le Pacifique Sud

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Marie Salaün
, 
Barbara Glowczewski
, 
Laurent Dousset

Gérer la biodiversité

Chapitre 13. Protection et valorisation juridique de la biodiversité terrestre et marine dans le Pacifique Sud : la mise en œuvre de la CDB (Convention sur la diversité biologique) et de la CMB (Convention Montego Bay)

Céline Castets-Renard

Texte intégral

1La riche biodiversité terrestre et marine des îles du Pacifique Sud n’est pas sans susciter des convoitises auprès des entreprises, au premier rang desquelles les entreprises cosmétiques et pharmaceutiques. Fort de ce constat, le droit a alors pour objectif de protéger l’environnement, tout en permettant un usage raisonnable des ressources génétiques. Protection et valorisation vont alors de pair, ce qui n’est pas parfois sans générer des contradictions. Des textes internationaux assurent ces deux objectifs : la Convention sur la biodiversité (CDB) et la Convention de Montego Bay (CMB). Mais ces dispositifs s’avèrent insuffisants et invitent les chercheurs et politiques à les améliorer.

2 Protection de la biodiversité dans la CDB — La biodiversité est source de richesse et a naturellement suscité l’intérêt de grandes entreprises multinationales chimiques et pharmaceutiques, dès la fin des années 1980. Ces dernières ont intensifié leurs recherches en ressources génétiques, en se fondant sur des savoirs locaux. Une confrontation émerge alors entre les firmes multinationales du Nord qui souhaitent une protection par brevet de leurs recherches et les pays du Sud qui hébergent l’essentiel de la biodiversité.

3Les revendications des pays fournisseurs de biodiversité, appuyées par les ONG environnementales (Morin 2004), furent formalisées à l’article 8(j) de la Convention sur la diversité biologique (CDB), signée à Rio en juin 1992. La Communauté européenne et tous ses États membres l’ont signée lors d’une décision du Conseil 93/626/CEE du 25 octobre 1993. Elle a été ratifiée en 2002 par la Communauté européenne et la loi no 94-477 du 10 juin 1994 porte ratification, en France, de la Convention sur la diversité biologique. Cette dernière vise trois objectifs : la conservation de la diversité biologique ; l’utilisation durable de ses éléments ; le partage juste et équitable des avantages découlant de l’exploitation des ressources génétiques. L’article 8 (j) de la Convention stipule que chaque Partie contractante, dans la mesure du possible et selon qu’il conviendra :

Sous réserve des dispositions de sa législation nationale, respecte, préserve et maintient les connaissances, innovations et pratiques des communautés autochtones et locales qui incarnent des modes de vie traditionnels présentant un intérêt pour la conservation et l’utilisation durable de la diversité biologique et en favorise l’application sur une plus grande échelle, avec l’accord et la participation des dépositaires de ces connaissances, innovations et pratiques et encourage le partage équitable des avantages découlant de l’utilisation de ces connaissances, innovations et pratiques.

4L’originalité de la CDB a été de reconnaître aux États un droit souverain sur les éléments de leur biodiversité. Les ressources génétiques étaient auparavant considérées comme un élément du patrimoine commun de l’humanité. Cette qualification était avancée dans les années 1980 par la FAO et l’Alliance Mondiale pour la nature (UICN) (Noiville 1997 : 324 et suiv.). Il en résultait, pour les nations industrialisées, la possibilité d’utiliser librement, donc gratuitement, ces ressources génétiques. Une telle utilisation pouvait même déboucher sur l’octroi d’un droit de propriété intellectuelle. La problématique est finalement double pour les pays fournisseurs de biodiversité : empêcher le pillage de leur biodiversité, tout en valorisant les savoirs traditionnels sur cette biodiversité (Vivien 2002 : 11-37). Rien d’étonnant alors de retrouver dans la CDB des objectifs de protection et d’exploitation de la biodiversité, sans pour autant négliger la conservation, ce qui oblige à trouver un point d’équilibre.

5 COP de la CDB — Les 190 États membres de la CDB ont lancé une négociation permanente au fil des Conférences des parties (COP) et des réunions des groupes de travail. Des lignes directrices de la COP dites « Lignes directrices de Bonn sur l’accès aux ressources génétiques et le partage juste et équitable des avantages résultant de leur utilisation » ont été adoptées en 2001 par la sixième Conférence des parties à la CDB. Ces Lignes directrices accordent « une sorte de droit intellectuel des communautés sur leurs ressources et connaissances » (Hermitte 2004), mais ne sont pas contraignantes. La COP constate que les savoirs traditionnels des peuples autochtones assurent la conservation et l’utilisation durable des ressources pour inciter au respect de ces pratiques et savoirs à plus grande échelle avec l’accord de ces populations. En contrepartie, les États doivent partager avec les communautés le droit d’octroyer l’accès aux ressources. La Commission européenne y a favorablement réagi par une Communication du 23 décembre 2003 (COM/2003/0821 final) au Parlement européen et au Conseil, invitant à les faire respecter.

6 Biodiversité marine — La convention des Nations-Unies sur le droit de la mer du 10 décembre 1982 (dite Convention de Montego Bay, CMB) a été ratifiée par l’État français en 1995. La partie xiii de la CMB envisage les règles applicables à la recherche scientifique marine, sans pour autant définir cette dernière. La partie xiii prévoit la conduite de la recherche scientifique marine et les actions visant à la favoriser dans la mer territoriale.

7La biodiversité marine du Pacifique est présentée comme l’une des plus riches de la planète (voir Hilmi et al., ce volume). Une partie du lagon de la Nouvelle Calédonie a été inscrite au patrimoine mondial de l’UNESCO en 2008. Cette biodiversité est hébergée par des États insulaires du Pacifique parmi les plus petits et les moins développés de la communauté internationale (Feral 2009). Si des principes, fort louables, sont posés par les conventions internationales et repris par les lois nationales, leur respect effectif n’est pas garanti, en l’absence de moyens techniques et humains de contrôle sur certains territoires, à l’image des îles Vanuatu, Salomon et Fidji. S’agissant des territoires français du Pacifique, la Métropole n’a pas dégagé de ligne politique et juridique claire en ce qui concerne l’accès à la biodiversité française. Au demeurant, en Nouvelle Calédonie, le droit de l’environnement est de la compétence des Provinces, aussi ses territoires doivent-ils prendre directement des mesures pour lutter contre la biopiraterie et bénéficier d’un partage équitable des avantages.

8 Biodiversité, bioprospection et propriété intellectuelle — La COP a confié à l’OMPI (Organisation Mondiale de la Propriété Intellectuelle, composante de l’ONU), la tâche de valoriser les savoirs traditionnels sur la biodiversité, laquelle a mené des enquêtes dès 1998 sur les savoirs traditionnels, les innovations et les cultures traditionnelles dans différentes régions du monde (Savoirs traditionnels, Rapport de l’OMPI, 2001). Depuis 2001, au sein de l’OMPI, un Comité Inter-gouvernemental de la propriété intellectuelle relative aux ressources génétiques, aux savoirs traditionnels et au folklore (WO/GA/26/6 ; WO/GA/26/10, questions concernant la propriété intellectuelle et les ressources génétiques, les savoirs traditionnels et le folklore), a entamé une réflexion sur les moyens de protéger ces savoirs ancestraux. L’Organisation Mondiale du Commerce (OMC) s’est également intéressée à la protection de la propriété intellectuelle, depuis la conclusion des Accords sur les Droits de Propriété Intellectuelle relatifs au Commerce dits ADPIC (1994). Ces accords ADPIC ne prévoient pas non plus de dispositions spécifiques pour protéger les savoirs traditionnels et sont difficiles à concilier avec la CDB. L’OMC a recommandé en 2001 que la CDB et les ADPIC soient compatibles et mutuellement efficaces (Noiville 2002 : 293 et suiv.). Mais, à l’inverse, le droit de la propriété intellectuelle peut aussi se révéler être un danger pour la biodiversité. La reconnaissance de la brevetabilité du vivant encourage une bioprospection, pas toujours respectueuse de l’environnement et des droits des peuples souverains.

9 Principe de l’appropriation du vivant — L’appropriation du vivant est l’idée selon laquelle le vivant peut faire l’objet d’une réservation exclusive par un droit de propriété intellectuelle. Elle est réalisée par le droit des brevets, mais aussi par le droit des obtentions végétales. Le droit communautaire reconnaît la brevetabilité du vivant, depuis la directive 98/44/CE du 6 juillet 1998 sur la protection des inventions biotechnologiques, transposée en France par la loi n ° 2004-800 du 6 août 2004 et la loi no 2004-1 338 du 8 décembre 2004. Les accords ADPIC de l’OMC donnent aussi la possibilité aux États membres de protéger le vivant végétal par le brevet, un droit de propriété sui generis, ou une combinaison des deux (art. 27 3 ° b). En principe, en droit français et communautaire, le vivant végétal est protégé par le droit des obtentions végétales, régi par le règlement (CE) no 2100/94 du Conseil, du 27 juillet 1994 sur la protection communautaire des obtentions végétales. Les variétés végétales bénéficient donc d’un régime spécifique d’appropriation, justifiant une exclusion de brevetabilité (art. L. 611-19 2 °). Toutefois, l’article 4 § 2 de la directive du 6 juillet 1998 précise que les inventions portant sur des végétaux sont brevetables si la faisabilité technique de l’invention n’est pas limitée à une variété végétale. Au final, une plante pourra donc être brevetable si elle n’est pas revendiquée sous la forme d’une variété, et si, techniquement, elle ne donne pas naissance uniquement à une variété au sens de la réglementation du certificat d’obtention végétale. Le droit de la propriété intellectuelle, mécanisme de valorisation du vivant, semble difficile à concilier avec les conventions internationales de protection de la biodiversité.

10C’est pourquoi nous proposons de faire un état des lieux de la poursuite des objectifs de la CDB et de la CMB dans quelques territoires du Pacifique Sud (Mélanésie) (I) et d’envisager les perspectives d’évolution des textes internationaux (II).

I. La protection et la valorisation de la biodiversité dans le Pacifique Sud

11Ayant ratifié la CDB et la CMB, les États du Pacifique sud doivent prendre des mesures sur le fondement des conventions internationales pour protéger (objectif écologique) et valoriser (objectif économique) la biodiversité de leurs territoires. Les principes de la CDB (A) et de la CMB (B) exigent des mesures concrètes.

A. Les principes de la Convention sur la biodiversité appliqués au Pacifique Sud

12Les principes de la CDB (1) sont plus ou moins respectés dans les États du Pacifique sud (2).

1. Les principes de la CDB

13 L’accès aux ressources génétiques — La CDB reconnaît désormais que les ressources génétiques relèvent de la souveraineté des États et constituent un patrimoine national. Les États peuvent en réglementer l’accès, sans pouvoir l’empêcher (art. 15, al. 1). Une interdiction totale d’accès serait incompatible avec la Convention.

14Les États doivent aussi conserver la biodiversité et prendre en compte les populations autochtones. Le « consentement préalable donné en connaissance de cause » permet de concilier souveraineté des États et accès au matériel génétique. Dès lors, les États doivent obtenir des résultats suffisamment tangibles pour donner leur consentement. A contrario, les collectes et exportations des ressources génétiques sans l’autorisation des États sont illégales (art. 15.5). Toutefois, l’article 15.5 donne la possibilité au pays fournisseur de renoncer à la faculté d’autoriser préalablement la collecte.

15Le mécanisme du consentement préalable n’est pas une fin en soi, mais le moyen de négocier les termes d’un éventuel accord entre la partie qui sollicite l’accès aux ressources génétiques et l’État qui les fournit. Ce dernier peut demander des renseignements sur les conditions techniques de la collecte, les organismes destinataires du matériel génétique, leur localisation et le but recherché. Également, le pays fournisseur cherchera à obtenir une contrepartie des avantages qu’il tirera des ressources génétiques, de leur mise en valeur et de leur commercialisation.

16Chaque pays fournisseur de ressources génétiques doit mettre en place une procédure d’autorisation. A contrario, les collectes et exportations des ressources génétiques sans autorisation des États sont illégales (art. 15.5). Toutefois, l’article 15.5 donne la possibilité au pays fournisseur de renoncer à la faculté d’autorisation. L’État utilisateur doit aussi prendre des mesures pour s’assurer que les ressources utilisées ont été obtenues conformément à la législation de l’État fournisseur, selon le droit de l’État d’origine de la ressource. Lorsque l’accès est accordé, il est régi par un accord passé entre l’État utilisateur et l’État fournisseur.

17 Partage des avantages (APA). — L’article 15 de la CDB pose aussi le principe d’un « partage juste et équitable des résultats de la recherche et de la mise en valeur ainsi que des avantages résultants de l’utilisation commerciale et autre des ressources génétiques » avec l’État fournisseur (système APA). Ce partage doit s’effectuer par accord mutuel entre les parties (art. 15 al. 7).

18Deux exemples sont souvent cités pour souligner les enjeux économiques associés à la bioprospection dans le Pacifique (Boisvert 2006 : 161). Le premier concerne un contrat passé à Fidji, associant la population locale à la recherche et au partage de ses retombées. Le second illustre au contraire la biopiraterie concernant des recherches menées sur une plante couramment utilisée à Samoa (Mamala), dont certains composés se seraient révélés intéressants pour le traitement du sida. La plante aurait été collectée dans le village de Falealupo par un ethnobotaniste, dont les recherches auraient finalement conduit au dépôt d’un brevet, détenu conjointement par Brigham Young University, le Department of Health and Human Services des États-Unis, et l’armée américaine.

19Le partage peut prendre la forme d’un versement immédiat d’une somme d’argent mais les formes de contreparties envisagées par la Convention sont très variées. Le contrat doit permettre un accord économique, bien sûr, mais aussi politique et écologique. Il force les parties à accorder une valeur économique aux ressources génétiques, permet au pays fournisseur de tirer une contrepartie de leur exploitation et fournit une incitation économique à la conservation.

20 Formation et transfert de technologie. — L’article 12 relatif à la recherche et à la formation prévoit que les parties établissent, en particulier dans les pays en voie de développement, des programmes d’éducation et de formation scientifiques et techniques destinés à identifier, conserver et assurer l’utilisation durable de la biodiversité. Les articles 16 et 19 font référence au transfert de technologie. Il s’agit de transférer des techniques écologiquement rationnelles, de donner un accès garanti des PVD aux techniques brevetées, d’octroyer des licences obligatoires… Les droits de propriété intellectuelle sont donc explicitement envisagés par la CDB. Sont aussi consacrés un échange d’informations (art. 17), une obligation générale de coopération technique et scientifique (art. 18). L’article 15.6 prévoit par ailleurs que lorsqu’un chercheur collecte du matériel dans un pays donné, il s’engage à poursuivre ses recherches dans ce pays, avec la pleine participation des scientifiques locaux. Cette disposition a vocation à s’appliquer surtout en matière de biotechnologies, techniques dont la plupart des pays en développement souhaitent se doter (art. 19.1).

2. La mise en œuvre de la CDB dans les pays du Pacifique Sud

21Une réflexion a été menée dans le cadre de la Commission du Pacifique Sud (CPS) pour mettre en œuvre les dispositions de la CDB. Une loi-type sur les savoirs traditionnels et les expressions de la culture a été adoptée en 2002 mais elle exclut les savoirs associés aux ressources génétiques. D’autres textes ont été adoptés en 2010 portant plus précisément sur ces ressources dans le cadre du Forum des îles du Pacifique. Il s’agit de simples lignes directrices sur le développement d’une loi modèle pour la protection des savoirs biologiques traditionnels, des innovations et usages fondés sur les savoirs biologiques traditionnels. L’objectif de ces lignes directrices est de fournir une assistance technique aux décideurs publics pour l’adoption d’une législation nationale sur les savoirs traditionnels biologiques. Un régime juridique sui generis de protection est en outre proposé. Ce texte régional fixe les grandes lignes mais quelques États du Pacifique ont créé une législation plus précise. La Province sud de la Nouvelle Calédonie (a) et le Vanuatu (b) seront pris en exemple.

a. L’exemple de la Nouvelle Calédonie

22 Texte de la Province du Sud de la Nouvelle-Calédonie. — En Nouvelle-Calédonie, l’accès aux ressources génétiques et le partage des avantages relèvent de la compétence locale des Provinces. L’Assemblée de la Province du Sud a adopté une délibération no 06-2009 le 18 février 2009 relative à la récolte et à l’exploitation des ressources biochimiques et génétiques, codifiée aux articles 311-1 et s. du Code de l’environnement pour la Province Sud, adopté en mai 2009. Le Titre i du Livre iii sur la Gestion des ressources naturelles envisage la question des « Récoltes et exploitation des ressources biologiques, génétiques et biochimiques ».

23 Champ d’application. — L’article 311-2 du C. envir. Prov. Sud définit largement les activités de collecte soumises à autorisation. Sont concernées « les activités de récolte effectuées par toute personne physique ou morale, de droit privé comme de droit public, à des fins commerciales ou non, industrielles ou non, biotechnologiques, de bioprospection, scientifiques, d’enseignement ou de conservation, ci-après dénommées récolteur ». L’article 311-3 C. envir. Prov. Sud prévoit toutefois des exclusions : 1° l’usage domestique des ressources biologiques ; 2° leur utilisation et échange traditionnels par les communautés locales ; 3° les ressources génétiques humaines ; 4° les ressources biologiques ex situ ; 5° les ressources agricoles et alimentaires.

24L’article 311-4 C. envir. Prov. Sud précise que les dispositions prises s’appliquent « quelle que soit la nature de la propriété sur laquelle elles se trouvent : privée, publique ou coutumière ». Autrement dit, les règles sur l’accès aux ressources génétiques sont les mêmes sur tout le territoire de la Province Sud. Les Kanaks vont donc bénéficier des mêmes règles d’autorisation d’accès aux ressources situées sur les terres coutumières.

25 Procédure d’autorisation. — La procédure d’autorisation est prévue aux articles 312-1 et s. C. envir. Prov. Sud. L’article 312-1 C. envir. Prov. Sud donne compétence au président de l’assemblée de Province pour autoriser l’accès aux ressources biologiques, pendant un an renouvelable une fois (art. 312-2 C. envir. Prov. Sud). L’autorisation d’accès ne vaut pas autorisation d’exportation (art. 312-8 C. envir. Prov. Sud). Les critères pris en compte pour l’autorisation sont : l’ampleur du projet, l’importance du budget de recherche engagé, l’intérêt scientifique, l’état de conservation du bien, la contribution du projet à la conservation et à l’utilisation durable des ressources biologiques, ainsi que les impacts, les risques et dangers du projet relativement à la diversité biologique et à son utilisation durable (art. 312-9 C. envir. Prov. Sud).

26 Droit d’accès. — L’article 313-3 C. envir. Prov. Sud prévoit les compensations financières en contrepartie de l’accès aux ressources : « ces compensations ne peuvent être inférieures à 10 % du budget de recherche pour les entreprises commerciales et, en tout état de cause, à moins de 2 % du montant des ventes des produits dérivés de la ressource collectée avant imposition ». La loi donne la possibilité aux parties de prévoir tout autre avantage non financier qui s’ajouterait aux obligations financières prévues par la loi.

27 Partage des avantages. — L’article 313-4 C. envir. Prov. Sud dispose que les sommes ainsi collectées sont ensuite réparties entre la province et les propriétaires des sites prospectés au moment de la récolte, à raison de 35 % pour la province, 65 % pour le (s) propriétaire (s). La moitié des sommes perçues par la province sud doit permettre de soutenir des mesures en faveur de la protection et de la préservation de la biodiversité (art. 313-5 C. envir. Prov. Sud).

28 Contrat entre le récolteur et le propriétaire du sol. — Préalablement à toute récolte, le récolteur doit obtenir, par contrat, le consentement éclairé des propriétaires des terres sur lesquelles se trouve la ressource convoitée (art. 313-1 C. envir. Prov. Sud). Le contrat doit en outre préciser les compensations financières et non financières concédées en contrepartie de l’accès aux ressources. Si la ressource se situe sur des terres coutumières, le contrat accessoire doit alors être accompagné d’un acte coutumier attestant de l’accord des populations concernées (art. 313-2 C. envir. Prov. Sud).

29 Sanctions. — L’article 315-2 C. envir. Prov. Sud prévoit des sanctions pénales « de six mois d’emprisonnement et de 1073986 francs CFP d’amende contre : 1 ° Le fait, en violation des interdictions prévues par les dispositions de l’article 315-1 et aux textes pris pour son application, de porter atteinte à la conservation des ressources naturelles sauvages ; 2 ° Le fait de cueillir, récolter, arracher, transporter, de colporter, utiliser, mettre en vente, vendre ou acheter un spécimen d’une ressource naturelle sauvage en violation des dispositions de l’article 315-1 et aux textes pris pour son application ; 3 ° Le fait de produire, détenir, céder, utiliser, transporter, tout ou partie des ressources naturelles sauvages en violation de l’article 315-1 et aux textes pris pour son application. L’amende est doublée lorsque les infractions aux 1° et 2° sont commises dans une aire protégée ». La nature pénale des sanctions est propice à dissuader les contrevenants. Il faudra ensuite vérifier si les moyens de contrôle sont suffisants.

30Les agents et officiers de police judiciaire, les agents des douanes, les fonctionnaires, ainsi que les agents assermentés et commissionnés à cet effet, sont habilités à constater les infractions aux dispositions de l’article 315-1 (art. 315-3 C. envir. Prov. Sud).

b. L’exemple du Vanuatu

31Le Vanuatu a adopté à la fin de l’année 2002 une loi relative à la gestion et la conservation de l’environnement (Environmental Management and Conservation Act 2002, ci-après l’« EMCA »). Elle est entrée en vigueur le 10 mars 2003. Elle consacre une protection de la biodiversité (Titre iv, sous-titre I, art. 29-34 EMCA) et des aires protégées. Les dispositions consacrées sont, dans leur ensemble, conformes à la CDB. Le terme « biodiversité » désigne, comme dans la CDB, « toutes les diverses formes et variétés d’organismes vivants, de toutes provenances, y compris les écosystèmes terrestres, marins et autres écosystèmes aquatiques et les complexes écologiques dont ils font partie » et couvrant « la diversité au sein des espèces, entre espèces et des écosystèmes » (art. 2 EMCA).

32L’article 32 de la loi rend obligatoire l’obtention d’un permis de prospection biologique pour quiconque entreprend ou tente d’entreprendre une activité quelconque de bioprospection (a) ; exporte ou tente d’exporter un spécimen quelconque provenant de prospection biologique (b) ; importe ou tente d’importer un organisme étranger qui pourrait avoir un impact nuisible grave sur la faune et la flore indigène du Vanuatu (c). La loi prévoit toutefois des sanctions (amende de 1 000 000 vatu au plus et/ou emprisonnement de 3 ans au plus) en cas d’importation sans permis d’un organisme étranger qui pourrait avoir un impact nuisible grave sur la faune ou la flore indigènes de Vanuatu, ainsi qu’en cas de violation d’une loi portant sur la protection de cette faune et flore.

33La loi met en place une procédure conforme aux exigences de l’article 15 de la CDB, en imposant le consentement donné en connaissance de cause de l’État fournisseur (alinéa 5) et des conditions fixés d’un commun accord entre les parties (alinéa 4). De plus, cette procédure va plus loin en respectant les recommandations des Lignes directrices de Bonn, dans la mesure où l’octroi du permis de bioprospection est subordonné à l’accord des propriétaires coutumiers ou de tout propriétaire de connaissances traditionnelles, à l’instar de ce que prévoit le texte de la Province Sud en Nouvelle-Calédonie.

34La loi instaure aussi un organe spécial : le Conseil consultatif sur la biodiversité (Biodiversity Advisory Council) qui donne son avis au directeur responsable de l’environnement, lequel accorde les autorisations de bioprospection. Est également mis à disposition un code d’éthique.

35Le Vanuatu est donc l’un des seuls États du Pacifique (avec l’Australie et la Nouvelle-Calédonie) à avoir adopté une loi nationale sur la prospection biologique. Il semblerait que les expéditions menées dans la région, en particulier la grande expédition Santo 2006, ait eu un rôle déclencheur. Notamment, la question de la conservation au Vanuatu des résultats est posée, en l’absence de moyens matériels et humains suffisants.

B. Les principes de la Convention des Nations-Unies sur le droit de la mer appliqués au Pacifique Sud

1. Les principes de la CMB

36 Protection en haute mer. — La Convention des Nations-Unies sur le droit de la mer met à la charge de l’État côtier, l’obligation de protéger et préserver le milieu marin dans la zone économique exclusive (ZEE) (art. 56, voir Vacher, ce volume). En haute mer, tous les États ont l’obligation de prendre les mesures, applicables à leurs ressortissants, qui peuvent être nécessaires pour assurer la conservation des ressources biologiques de la haute mer ou de coopérer avec d’autres États à la prise de telles mesures (art. 117). L’article 119 prévoit que lorsque les États fixent le volume admissible des captures et prennent d’autres mesures en vue de la conservation des ressources biologiques en haute mer, ils s’attachent à maintenir ou rétablir les stocks des espèces exploitées à des niveaux qui assurent le rendement constant maximum, eu égard aux facteurs écologiques et économiques pertinents, ainsi que les effets de ces mesures sur les espèces associées aux espèces exploitées ou dépendant de celles-ci. Les mammifères marins font également l’objet de protection (art. 65 et 120).

37 Protection de la ZEE. — La ZEE correspond aux fonds marins et leur sous-sol au-delà des limites de la juridiction nationale. La zone et ses ressources sont le patrimoine commun de l’humanité (art. 136). Dès lors, aucun État ne peut revendiquer ou exercer une souveraineté ni s’approprier une partie de la zone ou de ses ressources (art. 137). En outre, des mesures de protection du milieu marin doivent être prises. Des activités peuvent être menées dans cette zone, sous réserve de protéger efficacement le milieu marin des effets nocifs que pourraient avoir ces activités. Il est nécessaire de maîtriser la pollution, de protéger et conserver les ressources naturelles de la zone, ainsi que de prévenir les dommages sur la faune et la flore (art. 145). Également, la vie humaine doit être protégée dans le cadre de ces activités (art. 146). Des règles sont posées par l’Autorité internationale des fonds marins qui intervient pour le compte de l’humanité tout entière.

38 Protection des ZEE sous juridiction des États. — Concernant les ZEE sous juridiction des États, ces derniers ont l’obligation de protéger et préserver le milieu marin (art. 192). Ils disposent alors d’un droit souverain d’exploiter leurs ressources naturelles, tout en respectant leur obligation de protéger et de préserver le milieu marin (art. 193). Ils mettent en œuvre les moyens les mieux adaptés, en fonction de leurs capacités et s’efforcent d’harmoniser leurs politiques à cet égard (art. 194.1). Ils prennent toutes les mesures nécessaires pour que les activités relevant de leur juridiction ou de leur contrôle le soient de manière à ne pas causer de préjudice par pollution à d’autres États et à leur environnement (art. 194.2). Toutes les sources de pollution sont visées (art. 194.3). Un principe de coopération entre États est également posé (art. 197) qui peut se traduire notamment par la mise en œuvre de programmes de recherche scientifique (art. 200). Une assistance technique aux États en développement est même prévue (art. 202). Les organisations internationales peuvent allouer des fonds, des moyens d’assistance technique et mettre à disposition des services d’assistance technique aux États en développement (art. 203).

39Les États côtiers sont tenus d’adopter des règlements pour prévenir, réduire et maîtriser la pollution du milieu marin, en particulier d’origine tellurique (art. 207). Ils doivent aussi adopter des règlements pour prévenir, réduire et maîtriser la pollution des fonds marins (art. 208), ainsi que la pollution résultant d’activités menées dans la zone (art. 209). Les États sont rendus responsables de l’accomplissement de leurs obligations internationales en ce qui concerne la protection et la préservation du milieu marin (art. 235).

40 Recherche scientifique marine. — La partie xiii de la CMB organise la recherche scientifique marine (RSM). L’article 238 donne le droit à tous les États, quelle que soit leur situation géographique, ainsi que les organisations internationales compétentes, d’effectuer des RSM, sous réserve des droits et obligations des autres États tels qu’ils sont définis dans la Convention. Plus encore, l’article 239 prévoit que « les États et les organisations internationales compétentes encouragent et facilitent le développement et la conduite de la recherche scientifique marine ». Un cadre de la recherche scientifique marine peut être déduit de l’article 240 qui pose les principes généraux de sa conduite. La recherche doit être menée à des fins exclusivement pacifiques ; en utilisant des méthodes et moyens scientifiques appropriés compatibles avec la Convention ; et ne doit pas gêner de façon injustifiable les autres utilisations légitimes de la mer compatibles avec la Convention et elle est dûment prise en considération lors de ces utilisations. Enfin, la recherche doit être menée conformément à tous les règlements pertinents adoptés en application de la Convention, y compris ceux visant à protéger et à préserver le milieu marin. La RSM ne peut constituer le fondement juridique d’une quelconque revendication sur une partie du milieu marin et de ses ressources (art. 241). L’article 242 impose aux États de favoriser la coopération internationale en matière de recherche marine scientifique. L’article 244 prévoit une publication et diffusion d’informations et de connaissances.

41 Recherche scientifique marine dans la ZEE. — L’article 245 de la CMB dispose que « Les États côtiers, dans l’exercice de leur souveraineté, ont le droit exclusif de réglementer, d’autoriser et de mener des recherches scientifiques marines dans leur mer territoriale. La recherche scientifique marine dans la mer territoriale n’est menée qu’avec le consentement exprès de l’État côtier et dans les conditions fixées par lui ». La CMB pose donc le principe d’un consentement préalable exprès de l’État côtier à la recherche, à l’instar de la CDB. Ce consentement est aussi requis pour les RSM menées dans la ZEE et sur le plateau continental (art. 246). Les ZEE constituent une véritable valeur (Taglioni 2007). Dans ces zones, les États côtiers peuvent réglementer, autoriser et mener des RSM. Ils sont toutefois tenus d’adopter des règles et des procédures garantissant que leur consentement sera accordé dans des délais raisonnables et ne sera pas refusé abusivement. Le point 5 de l’article 246 donne toutefois la possibilité aux États côtiers, à leur discrétion, de refuser un projet de RSM notamment si le projet a une incidence directe sur l’exploration et l’exploitation des ressources naturelles, biologiques ou non biologiques. Par ailleurs, l’article 248 impose aux États et organisations internationales qui ont l’intention d’entreprendre des recherches scientifiques marines dans la ZEE ou sur le plateau continental d’un État côtier, une obligation de fournir des renseignements à cet État. Cette information préalable doit être fournie six mois avant le début de la recherche, et doit indiquer notamment la nature et les objectifs du projet, la méthode et les moyens utilisés. En outre, l’État ou l’organisation à l’initiative de la recherche doit garantir à l’État côtier, si ce dernier le désire, le droit de participer au projet. Il doit aussi fournir des rapports préliminaires, ainsi que les résultats et conclusions finales. Il s’engage également à donner accès à tous les échantillons et données obtenus dans le cadre du projet de recherche, ainsi qu’une évaluation ou une aide à l’évaluation de ces données (art. 249). Si ces dispositions ne sont pas respectées, l’État côtier peut ordonner la suspension ou la cessation des travaux de recherche (art. 253). L’article 255 encourage la RSM en incitant les États à adopter des règles et procédures raisonnables pour la faciliter.

2. L’application des principes de la CMB dans le Pacifique Sud

42 Fidji. – Une loi nationale transpose une partie des dispositions de la CMB. Il s’agit de la loi sur les espaces marins (Marine, Spaces Act, Chapter 158A, 21 avril 1978). L’article 11 (a) : ministre des affaires étrangères compétent pour réglementer, selon les règles du droit international, la conduite de la RSM dans la ZEE. Le ministre des pêches ou le ministre des affaires étrangères peut réglementer l’ensemble des activités en découlant (recherche, pêche, production d’énergie, protection et préservation de l’environnement).

43Le problème de cette loi nationale est qu’elle présente une vision réductrice de la RSM dans la loi de 1978 : seule la recherche halieutique est visée. Les autres activités de la RSM (taxonomie, océanographie, géologie, bioprospection) peuvent se dérouler dans les espaces marins nationaux et pas seulement dans la ZEE. La loi ne s’adapte pas aux nouvelles activités de RSM. La bioprospection est assimilée à la pêche, aussi le dispositif législatif n’est-il pas satisfaisant.

44 Salomon. — La loi sur les pêches (1998) consacre les principes de la CMB. La (RSM) est réglementée par la loi de 1982 révisée en 1992 (Research Act) et suppose que les étrangers obtiennent une autorisation pour réaliser une recherche. La difficulté est que la définition de la pêche est large et englobe les pêches scientifiques. En outre, le texte prend finalement peu en compte les principes du chapitre XIII de la CMB sur la recherche scientifique marine. Un autre texte de loi serait donc souhaitable.

II. Les perspectives d’évolution de la protection et de la valorisation de la biodiversité dans le Pacifique Sud

45Tant la CDB (A) que la CMB (B) méritent des évolutions en vue de s’adapter, notamment, au contexte environnemental actuel.

A. L’amélioration de la CDB

46L’amélioration de la CDB passe par une meilleure articulation de ses règles avec les systèmes de propriété intellectuelle (1) mais aussi par une précision des règles d’accès et de partage des avantages (2).

1. L’articulation de la CDB avec la propriété intellectuelle

47 Conflit entre la CDB et les ADPIC. — Remarquons au préalable que l’évolution de la CDB est à mener parallèlement avec des négociations sur les accords ADPIC. Certains pays émergents considèrent qu’il y a un réel conflit entre les ADPIC et la CDB (de Sadeleer et Born, 2004) et revendiquent la suppression de l’obligation de protéger les innovations biotechnologiques, telle que prévue à l’article 27.3 b). Le fait d’autoriser la délivrance de brevets pour du matériel génétique serait en soi incompatible avec la CDB et les droits souverains des pays sur leurs ressources génétiques. En outre, certains États membres de l’OMC n’appliquent pas assez strictement les conditions de brevetabilité. La condition d’invention n’est ainsi pas toujours respectée puisque des brevets pour du matériel génétique à l’état naturel ou qui a été simplement isolé de la nature et n’a pas été modifié ont pu être accordés. De même, la condition de nouveauté n’est pas toujours bien vérifiée, puisque des brevets illégitimes ont été délivrés pour des inventions qui reposent directement ou indirectement sur des savoirs traditionnels (Dans l’affaire du turmeric [curcuma longa]), par exemple, cette plante utilisée depuis des millénaires en Inde, notamment dans le domaine médicinal et cosmétique, a fait l’objet d’un brevet aux États-Unis pour ses vertus cicatrisantes. À la demande de l’Indian Council of Scientific and Industrial Research qui fit valoir l’absence de nouveauté, les autorités américaines ont révoqué ce brevet (Arhel 2007).

48 Reconnaissance des savoirs traditionnels dans un système de propriété intellectuelle. — Un Comité intergouvernemental de la propriété intellectuelle relative aux ressources génétiques, aux savoirs traditionnels et au folklore de l’OMPI a été mis en place dès février 2008 afin de mieux intégrer les savoirs traditionnels à l’état de la technique et d’éviter la délivrance de brevets illégitimes. À titre d’exemple, l’Office de la propriété intellectuelle de la Nouvelle-Zélande a établi des directives à l’intention des examinateurs de brevets concernant les demandes de brevets intéressants les Maoris. Ces directives portent sur les inventions concernant, utilisant ou dérivées de la flore ou de la faune autochtones, des micro-organismes autochtones (tels que virus, bactéries, champignons ou algues) ou du matériel autochtone issu d’une source inorganique, dès lors que des savoirs traditionnels ou autochtones ont été utilisés dans le processus de recherche. Par ailleurs, dans le cadre de l’OMPI, la huitième révision de la classification internationale des brevets (CIB), entrée en vigueur le 1er janvier 2006, adapte les règles de ce système hiérarchique de symboles, indépendants de la langue, destiné à classer les brevets et modèles d’utilité. La révision a permis d’élargir et de cibler la couverture d’un type particulier de matériel lié aux savoirs traditionnels, les « préparations médicinales de constitution indéterminée contenant du matériel provenant d’algues, de lichens, de champignons, ou de plantes, ou leurs dérivés, par exemple médicaments traditionnels à base de plantes » (WIPO/GRTK/IC/13/5(b)). Cette révision accroît la probabilité que les documents pertinents traitant des savoirs traditionnels soient trouvés durant les procédures de recherche en matière de brevets.

49 L’obligation de divulguer les sources. — Pour mieux lutter contre la délivrance de brevets illégitimes, divers détenteurs de savoirs traditionnels souhaitent imposer une obligation de divulguer l’origine géographique des ressources génétiques ou des savoirs (Schmitt 2006). Cette obligation permettrait de mieux identifier l’origine des brevets et du droit des obtentions végétales et de vérifier le consentement préalable, ainsi que le partage des avantages.

50À l’heure actuelle, cette obligation de divulgation n’est pas reconnue en droit communautaire de la propriété intellectuelle. Le considérant 27 de la directive 98/44/CE du 6 juillet 1998 sur les inventions biotechnologiques prévoit que la demande de brevet qui porte sur la matière biologique d’origine végétale ou animale ou qui utilise une telle matière devrait comporter une information géographique concernant le lieu d’origine de cette matière si celui-ci est connu. Mais une telle disposition est facultative et tempérée par la précision qu’elle ne pourrait pas affecter « l’examen des demandes de brevets et la validité des droits résultant des brevets délivrés ». En droit français, ni la loi no 2004-800 du 6 août 2004 relative à la bioéthique, ni la loi no 2004-1 338 du 8 décembre 2004 relative à la protection des inventions biotechnologiques, transposant la directive, n’a prévu l’indication de l’origine dans une demande de brevet. Les accords ADPIC, conclus en 1994 dans le cadre de l’OMC, ne prévoient pas non plus cette obligation de divulgation. La question de la divulgation de l’origine du matériel génétique et des savoirs traditionnels dans la demande de brevet a été inscrite à l’ordre du jour de l’OMC en juillet 2008. Il s’agirait d’ajouter un article 29bis aux ADPIC pour obliger les membres à exiger du déposant d’une demande de brevet concernant des « ressources biologiques et/ou savoirs traditionnels associés » qu’il indique la source et le pays d’origine des ressources biologiques et/ou savoirs faire utilisés dans une invention, qu’il prouve le consentement préalable pour la prise de brevet et le partage loyal et équitable des avantages découlant de l’utilisation commerciale ou autre des ressources et/ou savoirs traditionnels associés. La violation de cette obligation nouvelle serait sanctionnée par un ralentissement de la délivrance du brevet ou pourrait entraîner l’invalidation du brevet délivré. L’OMPI envisage aussi de créer une obligation de divulgation des sources dans le cadre de la procédure de délivrance des brevets et les Lignes directrices de Bonn l’encouragent également. Certains États ont d’ailleurs déjà inscrit cette obligation de divulgation dans leur législation nationale sur la propriété intellectuelle, sous peine de se voir priver de l’efficacité du brevet sur le territoire national.

2. L’adoption d’un régime international lors du Protocole de Nagoya (octobre 2010)

51 Revendications pour un régime international. — Les « trous dans l’équité » (Bellivier et Noiville 2006) laissés par les contrats et les lois pris en application de la CDB invitent à élaborer un texte international qui prévoirait les modalités d’application de la CDB. Douze pays riches en biodiversité (Brésil, Chine, Colombie, Costa Rica, Équateur, Inde, Indonésie, Kenya, Mexique, Pérou, Afrique du Sud et Venezuela) se sont réunis à Cancun en février 2002 pour former le cartel des pays « mégadivers ». En se fondant sur les règles de la CDB, ces pays demandent la création d’un régime international sur l’utilisation et la conservation des ressources biologiques, mieux à même de prendre en compte les intérêts de certaines populations (Louafi et Varella 2008 : 157). La COP 9 tenue en mai 2008 a engagé les États à élaborer un régime international d’accès et de partage des avantages de l’utilisation des ressources génétiques en vue de son adoption, lors de la COP 10, en octobre 2010 à Nagoya, au Japon.

52 Contenu du protocole. – Le protocole de Nagoya, adopté en octobre 2010, porte sur l’accès aux ressources génétiques et le partage juste et équitable des avantages découlant de leur utilisation relative à la CDB. L’article 6 pose les conditions d’obtention du consentement préalable donné en connaissance de cause en vue d’accéder aux ressources génétiques. Il en est de même pour les connaissances traditionnelles, associées aux ressources (art. 7). Lorsque les ressources sont situées in situ sur le territoire de plusieurs pays, le Protocole encourage la coopération transfrontière (art. 11). Il en est de même lorsque les connaissances sont détenues par plusieurs communautés. Les communautés traditionnelles sont, par ailleurs, invités à mettre en place des mécanismes d’information, ainsi que l’élaboration de clauses, protocoles ou conditions minimales (art. 12). Pour améliorer encore l’information, les États doivent mettre en place des correspondants nationaux dont le rôle est d’informer les demandeurs d’accès aux ressources et aux connaissances traditionnelles de l’existence de procédures d’obtention du consentement préalable (art. 13). Ce correspondant fait également le lien avec le Secrétariat de la COP de la CDB. Un Centre d’échange sur l’accès et le partage des avantages et échange d’information renforce l’information (art. 14).

53Le protocole se préoccupe du respect des dispositions de la CDB en prévoyant que chaque partie doit prendre les mesures nécessaires et assurer la surveillance de l’utilisation des ressources (art. 15 à 17). Les États doivent également prévoir les conditions de règlement des litiges (art. 18). L’article 22 prévoit le renforcement des capacités pour faire respecter le protocole. En particulier, les besoins des petits États insulaires, comme ceux situés dans le Pacifique Sud, doivent être pris en compte. De même, le protocole encourage le transfert de technologie en faveur de ces États (art. 24). Le protocole entrera en vigueur au 90e jour suivant la date de dépôt du 50e instrument de ratification (art. 33). Il devrait permettre de rendre plus effectifs les objectifs de la CDB et répondre à une revendication forte des peuples autochtones.

B. L’amélioration de la CMB

54La difficulté majeure dans la mise en œuvre de la Convention de Montego Bay sur le droit de la mer tient au fait que les concepts juridiques du droit de la mer ne sont plus adaptés (Proutière-Maulion et Beurier 2008) à la situation actuelle de raréfaction des ressources. En outre, la non-affectation des ressources, c’est-à-dire la non-appropriation de la mer est un obstacle à l’efficacité des mesures de protection. La gestion de la haute mer est devenue difficile, en raison de l’absence de mécanismes internationaux de gestion et de contrôle, ainsi que de la multiplicité des usages que l’on peut rencontrer dans cet espace (pêche, transport, tourisme…).

55Dès lors, il convient de redéfinir les concepts fondateurs du droit de la mer, en faisant coopérer les différents secteurs et acteurs concernés, de l’échelon local à l’échelon international. Il conviendrait aussi d’organiser une gouvernance de la biodiversité marine au-delà des zones de juridiction nationale. Il est nécessaire de prendre des mesures permettant de sauvegarder et protéger la biodiversité marine.

56Au-delà de la redéfinition des conventions internationales, il apparaît aussi nécessaire d’agir au niveau régional dans le Pacifique. Le niveau national n’est pas pertinent, en raison de la petite taille des États insulaires et des risques de divergences nationales peu souhaitables, alors même que les problématiques sont identiques. Les réflexions et solutions pourraient être menées au niveau régional, dans le cadre de la Commission du Pacifique Sud et du Grand Observatoire de l’environnement et de la biodiversité terrestre et marine du Pacifique Sud (GOPS). La coopération régionale pourrait se traduire par la création d’organismes de contrôle du respect de la réglementation sur la bioprospection, ainsi que de conservation des échantillons déposés à l’issue des recherches. On peut enfin s’interroger sur l’opportunité de créer un Office régional de la propriété intellectuelle du Pacifique Sud.

Conclusion

57Le protocole de Nagoya est venu utilement compléter la Convention de Rio. Mais il laisse une large marge de manœuvre aux États et il reste encore à voir comment les États vont s’en emparer, notamment en France et en Europe. Les recherches devraient à présent porter sur la mise en œuvre du protocole et l’analyse des difficultés qui ne manqueront pas de se poser.

58En revanche, la Convention de Montego Bay n’a pas été modifiée et il serait dès lors utile que des recherches envisagent à l’avenir les pistes d’amélioration de ce dispositif.

Bibliographie

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Auteur

Professeur de droit privé à l’Université de Toulouse Capitole. Elle a passé deux années en Nouvelle-Calédonie, en délégation auprès de l’Université de Nouvelle-Calédonie, au cours desquelles elle a approfondi l’un de ces thèmes de recherche touchant à la protection juridique de la biodiversité et des ressources génétiques, ainsi que des savoirs traditionnels et expressions de la culture. Elle a également co-organisé un colloque sur « Le patrimoine naturel et culturel de la Nouvelle-Calédonie » en septembre 2012. Elle est spécialiste de droit de la propriété intellectuelle, droit du patrimoine, droit des savoirs traditionnels et protection de la biodiversité dans le Pacifique, et droit du numérique. Elle a publié plusieurs articles, ouvrages et contributions d’ouvrages dans ces domaines. Elle co-dirige le Master 2 « Droit et Informatique » à l’Université de Toulouse Capitole.

© pacific-credo Publications, 2014

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