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Les conceptions de la propriété foncière à l'épreuve des revendications autochtones : possession, propriété et leurs avatars

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Maïa Ponsonnet
, 
Céline Travési

I. Cadres juridiques et économiques du foncier : réflexions théoriques autour de notions occidentales

Le local et le global : quatre défis de la codification du droit foncier dans le cadre du processus de rédaction du code civil suisse de 1907

Peter Knoepfel et Rémi Schweizer

Texte intégral

Les auteurs remercient Johan Imesch (documentation) pour ses apports précieux à l’élaboration de cet article.

  • 2 Cf. contribution de Stéphane Nahrath dans ce volume, ainsi que le texte de base relatif à cette app (...)
  • 3 Art. 64 al. 1 de l’ancienne constitution de 1874 ; art. 64 al. 2 constituant l’ancrage constitution (...)

1Quiconque s’intéresse aux régimes institutionnels des ressources2 — naturelles (sols, eaux, mais aussi ressources vivantes : flore, faune), artificielles (réseaux) ou immatérielles (patrimoine) — est appelé à se pencher sur le concept de propriété foncière en vigueur au sein du pays étudié — les droits de propriété formant, avec les politiques publiques, l’une des deux composantes de ces régimes institutionnels. Ce concept et ses différentes déclinaisons sont ancrés, en Suisse comme dans le reste de l’Europe, d’une part dans le droit constitutionnel — art. 26 de la constitution fédérale du 18 avril 1999 (RS 101) — et, d’autre part, dans le droit civil — art. 641ss (propriété en général) et 655ss (droits réels) du code civil suisse du 10 décembre 1907 (RS 210). Ces normes ne concernent pas uniquement l’étendue de la propriété, notamment foncière, mais également toutes les dispositions ayant trait aux gages immobiliers (droit hypothécaire) et aux limitations que constituent les servitudes, les relations de voisinage, ou les limitations de droit public (prévues dans le droit cantonal ou, dans une moindre mesure, directement dans le code civil). Or, ni la définition de la propriété foncière, ni celle de ses limitations ne sont tombées du ciel ; elles sont au contraire, tout comme les politiques publiques, un construit social et politique matérialisé notamment par une série de décisions prises par le législateur depuis l’attribution à la Confédération de la compétence législative en matière de droit civil (limitée à certains domaines en 1874, totale à partir de 18983).

2Dans ce contexte, le présent article vise à retracer quatre défis que les rédacteurs du code civil ont dû relever durant ce processus de codification unificatrice (1896-1907), défis qui demeurent d’une actualité certaine. Comme d’autres démarches d’harmonisation menées à l’époque, ces défis concernent : la dimension sociale de la définition de la propriété (opposition entre droit romain et germanique) ; la relation entre régulations locales (notamment sous l’angle des limitations de la propriété foncière) et normes globales, désormais harmonisées au niveau fédéral ; le processus d’intégration économique de la Suisse d’antan ; et, enfin, la question du choix entre droit privé et droit public.

  • 4 Par exemple : Egger (1948) ou Piotet (1998).

3Cette contribution se propose de documenter et de discuter quelques-unes des réflexions qui ont guidé le législateur face à ces quatre défis, ceci principalement à l’aide des deux documents que sont les messages du Conseil fédéral relatifs à la « révision de la constitution fédérale en vue d’introduire l’unification du droit » (28 novembre 1896, abrégé MCf 1896) et au « projet de code civil suisse » (28 mai 1904, abrégé MCf 1904). Seront également considérés un exposé très parlant « des motifs de l’avant-projet du Département fédéral de justice et police » sur les droits réels (daté de 1902, abrégé EM 1902), ainsi que deux extraits du bulletin sténographique officiel de l’Assemblée fédérale documentant les discussions parlementaires relatives aux articles sur le droit réel (de 1906, abrégé BS 1906 et de 1907, abrégé BS 1907). À noter que le présent article ne se propose nullement de discuter ces extraits dans le contexte historique de la genèse du code civil, d’en évaluer exhaustivement les impacts sur le contenu définitif du code, ou de porter un jugement de valeur juridique ou politique sur leurs contenus, mais uniquement de les mobiliser pour illustrer d’une part l’importance des quatre défis identifiés et, d’autre part, la direction prise par le législateur pour y répondre. Par ailleurs, comme le présent ouvrage ne s’intéresse pas en tant que tel aux spécificités juridiques liées à l’application du code civil, nous renonçons à recourir au corpus de commentaires4 dédiés à l’abondante jurisprudence relative à la question.

1. Défi conceptuel : droit romain versus droit germanique5

  • 5 Ce défi entre deux conceptions juridiques opposées est, toutes proportions gardées, assimilable aux (...)
  • 6 Ces « contrées », qui désignent une communauté de droit souvent plus petite, sont à distinguer des (...)

4Le premier défi qui a retenu notre attention, éminemment conceptuel, renvoie aux luttes d’influence entre les « romanistes » (Winiger 2011) de la doctrine dominante et les « germanistes » prônant un droit plus populaire. Pour des raisons historiques et doctrinales, on pourrait en première lecture s’attendre à ce que ce défi soit, dans une large mesure, tranché en faveur des premiers. Au début du XXe siècle, les cantons avaient en effet déjà subi une première vague de « romanisation » de leurs droits civils, déclenchée par la Révolution française et le régime de la République helvétique instaurée par Napoléon (1789-1803) — cette transformation concernant au premier chef les cantons suisses alémaniques qui, avant la Révolution, étaient régis selon le modèle du droit germanique (Liver et Gutzwiller 1961 ; Caroni 1986). Dans ce contexte, un retour à l’ancien régime ou un maintien des quelques règles d’inspiration germanique ayant subsisté semblent peu probables, ce d’autant que le droit romain jouissait à l’époque, au sein de la doctrine dominante, d’une reconnaissance scientifique plus élevée que son homologue germanique. Ce dernier, moins codifié et basé sur un droit coutumier variant fortement d’une « contrée »6 à l’autre, était en effet vu comme le droit de paysans incultes et incapables de saisir les finesses de la logique quasi universelle du droit romain (= droit dit « commun »). En raison de cette informalité, de ce localisme marqué et de cette apparente « simplicité », le droit germanique était donc considéré par les grands pontes de la doctrine comme dépassé (Hedemann 1930) et peu susceptible d’appuyer la mise en place d’un marché unique au sein de l’espace économique suisse.

5Car l’objectif principal semble bien avoir été, à l’époque, d’harmoniser le droit civil conformément aux principes « d’une économie politique rationnelle », notion qui doit être ici interprétée comme une « économie de marché » et qui servira effectivement de justification à l’abandon de toute une série de normes d’inspiration « germanique ». L’établissement de cette gouvernance des échanges de biens et de services selon la libre rencontre de l’offre et de la demande fut ainsi considéré comme l’argument principal pour abandonner, par exemple, les quelques règles cantonales qui avaient survécu à la Révolution et contenaient des restes de l’ancienne plura dominia, considérée comme non compatible avec la propriété individuelle (exclusive) d’une personne sur l’ensemble des services fonciers d’une parcelle. Le Conseil fédéral, dans son message de 1904, se demanda ainsi « s’il convient de soumettre les plantations au même régime légal que les constructions. L’analyse s’impose en quelques mesures, lorsqu’un propriétaire a mis dans son fonds des plantes appartenant à autrui […]. Nombre de nos législations cantonales tolèrent, aujourd’hui encore, des droits réels sur des arbres. Cet état peut perdurer. […]. Mais doit-on permettre qu’il s’en crée de nouveau ? Il s’est produit, un peu partout, un mouvement contre le maintien d’une institution qui paraît surannée et qui n’est pas conforme au principe d’une économie politique rationnelle, aussi le projet interdit-il de constituer, sur des arbres ou des forêts, des droits analogues à celui de superficie. » (MCf 1904, p. 65). Ce passage est symptomatique des traces que la Révolution française et le droit romain ont laissées sur le code civil, écrasant notamment une institution aussi centrale que la plura dominia — laquelle sera, il est intéressant de le souligner, réintroduite une cinquantaine d’années plus tard dans le domaine de la propriété par étage sur des bâtiments d’habitations (art. 712ss CC introduit le 19 décembre 1963).

6Cela étant, deux éléments viennent nuancer cette lecture romaniste et appellent malgré tout à s’interroger sur l’influence du droit germanique sur le code civil suisse : d’une part, malgré les changements intervenus pendant et après la République helvétique, les cantons suisses alémaniques possédaient à la fin du XIXe siècle des codes encore fortement imprégnés par le droit germanique ; et, d’autre part, ce ne fut paradoxalement pas un romaniste mais bien, en la personne d’Eugen Huber, un germaniste qui fut chargé par le Conseil fédéral d’élaborer le projet de code. Ce dernier, professeur de droit civil à l’Université de Zürich et, d’une certaine manière, représentant de la majorité des codes préexistants, était un fin connaisseur du droit coutumier pour lequel il avait une haute estime. Son intention déclarée était d’ailleurs de rester le plus proche possible de ce droit vécu, considéré comme un « miroir » des règles très hétéroclites régissant la vie quotidienne dans les différents cantons suisses (les codes allemands portaient d’ailleurs, dans le langage d’antan, le nom de Sachsenspiegel, Schwabenspiegel, etc.).

7Sur son impulsion, le Département fédéral de justice et police fut ainsi chargé de documenter ces règles coutumières, une démarche que l’on considérerait aujourd’hui comme un véritable travail de sociologie de droit. Le tableau comparatif qui en est issu montre, selon le message de 1904, l’« immense trésor d’expériences et de sagesses […] amassé dans ces législations cantonales », par rapport auquel « le premier devoir de la Confédération était de prendre autant que faire se pouvait le droit cantonal en considération, d’en extraire le sang et la moelle […] ». (MCf 1904, p. 8). Dans la continuité de cette approche, le message de 1904 confirme la volonté de demeurer « fidèle à notre passé juridique si riche en créations originales. » (MCf 1904, p. 9) et de ne procéder à l’unification du droit civil « qu’en tenant compte, avec une sorte de pieux respect, des lois actuellement en vigueur dans les cantons, et en évitant de rompre avec nos traditions nationales » (MCf 1904, p. 96).

8Dès lors, au lieu de construire ab ovo un corpus législatif « logique » et guidé par les seules exigences de cohérence scientifique chères aux romanistes, le législateur a au contraire invariablement voulu privilégier des solutions « qui répondent le mieux aux circonstances actuelles » et reflètent « le tempérament de l’esprit de notre peuple ; car il faut que notre législation devienne une législation populaire » (MCf 1904, p. 97). Dans ce contexte, le passage suivant, en cherchant à relativiser l’influence du droit germanique, s’en excusant presque, en constitue bien plus une illustration sans équivoque : « divers faits, entre autres l’introduction de l’hypothèque mobilière, que le projet admet avec quelques restrictions […], montreront que, pour ne pas sacrifier le libre développement de la législation, on ne s’en est pas tenu servilement au droit actuel, on n’a pas exclusivement sacrifié au droit privé germanique, mais que l’on n’a pas négligé de consulter le droit commun lorsque cela était nécessaire ou utile. […] La codification fédérale devait […] s’ouvrir à ce qu’il y a de sain dans notre vieux droit ; et ne se trouvât-elle plus en face que de débris, ces débris il fallait les recueillir, s’ils avaient quelques prix, et les restituer à notre époque. […]. Ceci d’autant plus, que nous avions le sentiment d’augmenter ainsi la popularité de la législation nouvelle » (EM 1902, p. 12-13).

9L’influence du droit germanique ne fait donc aucun doute, se traduisant principalement sur un plan « social » : moins individualiste, il contenait en effet d’importantes composantes qui limitaient les droits de propriété exclusifs, voire agressifs, postulés par la Révolution française et mis en œuvre par le Code Napoléon. Malgré l’affirmation du Conseil fédéral dans son énoncé des motifs de 1902 que « la personnalité ne serait guère qu’une abstraction si on ne lui accordait pas le pouvoir d’acquérir » et qu’elle « n’existe au sens juridique du mot que par la faculté qu’elle a de prendre sa part des biens de la collectivité » (EM 1902, p. 25), le souci de ne pas détruire cette solidarité sociale au sein des communautés locales (« contrées ») se retrouve à divers endroits des textes analysés. Nous citons ci-dessous quatre extraits qui illustrent cette volonté et concernent des thèmes toujours d’actualité : la spéculation foncière ; la propriété commune du droit communautaire des consortages, toujours en fonction pour gérer des infrastructures telles que les bisses en Valais (Collectif 2011 ; Schweizer et al. 2014) ou les allmends en Suisse alémanique ; la limitation de l’objet des servitudes ; et le régime de libre accès aux pâturages et aux forêts.

  • S’agissant du premier exemple, le Conseil fédéral fustige, dans l’exposé des motifs de 1902, les excès de la spéculation foncière dus à un droit de propriété foncière trop romain, qu’il s’agira de prévenir : « les spéculations immobilières auxquelles on se livre dans les grandes villes sont là pour nous prouver qu’elles ont déjà entraîné bien des ruines ; il y a, par surcroît, les trafiquants d’immeuble — les Güterschlächter — qui peuvent abuser de ces facilités pour exercer plus lucrativement leur fâcheux négoce » (EM 1902, p. 43).

  • Le deuxième exemple concerne le maintien de la propriété commune issue du droit germanique (art. 652ss), fortement opposée à la notion individualiste de copropriété telle que la connaît le droit romain. Selon l’énoncé du Conseil fédéral, entre les lignes duquel on peut lire l’admiration d’Eugen Huber, le législateur n’aurait ainsi nullement eu l’intention d’obliger les cantons à abandonner ce régime ancestral ; celui-ci régira, au niveau fédéral, les rapports de propriété au sein des hoiries (art. 602) et, au niveau cantonal, ceux entre les membres des sociétés d’allmends et des consortages (délégation de l’art. 59 al. 3). Constatant en effet que l’institution romaine de la copropriété « ne fournit pas toujours des solutions satisfaisantes » et « que la propriété commune suppose un lien personnel entre les communistes, soit que ce lien dérive des successions, soit qu’il dérive de la famille ou du droit des obligations », le gouvernement souligne la nécessité « d’améliorer cette institution dans le futur code civil suisse, d’en définir le rôle et les effets, notamment en ce qui concerne son influence sur le régime de la propriété, ainsi que de marquer en quoi elle contraste avec la copropriété ordinaire » (MCf 1904, p. 62).

  • Dans le même texte, on trouve pareil souci de politique sociale par rapport aux servitudes personnelles issues du droit romain, le Conseil fédéral voulant éviter la renaissance de dépendances quasi féodales frappant des paysans qui se retrouvent, à cause de problèmes financiers, sous le joug de personnes aisées se procurant grâce à l’achat de servitudes des prestations de « corvées » de la part de leurs confrères vassalisés. Pour cette raison, le projet limite leur contenu avec le raisonnement suivant : « afin de dissiper les craintes auxquelles cette institution s’est heurtée dans d’autres contrées, nous l’avons limitée en ce sens que la prestation qui forme l’objet de ce droit doit être en corrélation avec la nature même du fonds grevé ou se rattacher à l’exploitation du fonds dominant ([…] par exemple, bois à livrer de telle ou telle forêt, force électrique à fournir à telle fabrique) » (MCf 1904, p. 73).

  • Le quatrième et dernier exemple de l’influence (et même du maintien) d’une ancienne règle de droit germanique est celui du droit de libre accès aux pâturages et aux forêts (actuel art. 699, art. 688 du projet), jugé fondamental par les défenseurs des « pauvres » (le droit d’accès s’accompagnant, dans la formulation de l’article, d’un droit de cueillette). Qui sait d’ailleurs si, sans cet article fort contesté (les débats à l’assemblée fédérale en témoignent, cf. BS, 1906, 539-552), les milieux socialistes n’auraient pas lancé un référendum contre le code civil ? Le Conseil fédéral, qui l’avait peut-être compris, le défendit en tout cas bec et ongles, comme cela ressort de ce long extrait : « les forêts et les pâturages non clos, auxquels on ne pourrait empêcher les habitants de la contrée d’accéder que par l’application des mesures de police les plus rigoureuses, sont généralement considérés comme des terrains ouverts à chacun. Quel préjudice le propriétaire éprouverait-il du fait qu’on les a traversés ou parcourus ? L’usage des lieux suffira pour établir une certaine règle et, parfois, le propriétaire sera intéressé à prohiber tout accès à son bien : de nouvelles plantations ont été faites dans la forêt, prés et pâturages ont été améliorés, etc. Et puis, il a toujours le droit de se clore. […] À l’ordinaire, on admettra que chacun a le droit de […] cueillir (les fruits sauvages). Ceci rentre, il est vrai, plutôt dans le domaine de la police forestière, mais n’en a pas moins quelque importance, en droit civil, attendu que celui qui accède à une forêt dans un but pareil ne cause pas de dommage à la propriété. En bien des endroits, une controverse s’est élevée déjà sur la question de savoir si le propriétaire de forêts ou pâturages, d’où l’on a de la vue, pouvait en interdire l’entrée à ceux auxquels il lui conviendrait de la refuser. Nous trancherions ce point négativement, du moins dans le sens de ce qui vient d’être exposé » (EM, 1902, p. 81).

  • 7 « Damit (avec des restrictions de l’accès aux forêts et aux pâturages) will man ja nicht hart sein (...)
  • 8 «[…] Dass man diesen Leuten soweit als möglich entgegenkomme […]. Im übrigens ist gewiss wahr […], (...)

10Par ailleurs, les extraits des débats au sein des chambres fédérales montrent à quel point l’aspect social de ce droit de libre accès, qui ne figure nullement dans le Code Napoléon, fut central. C’est ainsi que le conseiller national Hochstrasser relativisa son opposition en affirmant que sa proposition visant à le limiter ne se dirigeait pas « contre les pauvres »7, alors que, à l’opposé, son collègue Baldinger justifia son soutien en appuyant qu’il fallait faire des concessions à ces « pauvres », même si les dégâts qu’ils pourraient causer aux cultures sont infiniment plus grands que les avantages économiques résidant dans la récolte des baies8.

2. Défi de la reconnaissance du niveau local

11À côté de ces questions conceptuelles, les dynamiques d’échelles sont également au cœur des processus d’unification, lesquels n’équivalent pas simplement à une transition du local au global mais peuvent également, dans une certaine mesure, se traduire par une reconnaissance du local au niveau du global. La recherche de l’équilibre entre ces deux tendances (transition vers le global versus reconnaissance de la diversité locale) constitue le deuxième défi que le législateur dut relever.

  • 9 À noter que les législations cantonales renvoyaient déjà fréquemment « le règlement de ces points a (...)

12Ainsi, à une époque où la mobilité des personnes — quoique croissante — demeure faible, le Conseil fédéral juge d’un côté que « l’État n’a pas ou presque pas d’intérêt à intervenir » sur le régime foncier (EM 1902, p. 11), qui conserve dès lors à bien des égards un caractère éminemment local9. Cette approche est justifiée par le fait que le corpus des droits réels constitue un droit des biens immobiles, « issu des usages pratiqués par des collectivités groupées sur un territoire commun », et qu’il est donc logique que ce droit varie selon les « contrées ». D’un autre côté, le Conseil fédéral insiste néanmoins également, afin de garantir une cohabitation harmonieuse, sur la nécessité de mettre en place des régulations centralisées à chaque fois que le bien commun l’exige. Dans ces cas, il faut attribuer « au pouvoir central » la compétence réglementaire et laisser « aux membres de la Confédération (uniquement) la tâche qu’ils peuvent le mieux remplir » (MCf 1896, p. 607). Si d’importantes prérogatives sont laissées aux cantons — faculté d’utiliser les sources, fontaines et ruisseaux d’autrui, pour y puiser de l’eau ou abreuver le bétail (art. 709) ou maintien dans leur giron des sociétés d’allmends et des droits qu’elles détiennent (art. 59 al. 3) notamment —, c’est essentiellement dans le but d’arriver à « une législation qui concilie équitablement des conceptions anciennes avec le souci des besoins de notre société moderne » (MCf 1904, p. 66).

13Dès lors, la définition de ces « besoins de la société moderne », principalement fondée sur des considérations d’ordre économique, sera un élément clé pour expliquer le passage du local au global. C’est ainsi, à nouveau, l’arrivée d’une « économie politique rationnelle » (MCF 1904, p. 78) qui est invoquée pour justifier la nécessité d’« un système de mobilisation de la valeur du sol » qui « soit destiné tout à la fois à garantir une créance quelconque et à permettre la mobilisation de (cette) valeur » (MCF 1904, p. 74). À la lecture des textes, on a d’ailleurs presque l’impression que le motif unique justifiant l’unification des droits réels se situe au niveau des apports économiques de l’uniformisation du régime hypothécaire.

14En 1896 déjà, le Conseil fédéral insiste pour défendre l’introduction d’une compétence fédérale en la matière, soulignant le rôle clé du droit hypothécaire pour l’économie suisse. Constatant que l’unification du droit civil a commencé par le code fédéral des obligations et la loi sur la poursuite pour dettes et faillites, il apparaît convaincu que c’est sur cette voie qu’il faut continuer, insistant sur la contribution d’un droit hypothécaire harmonisé au développement du pays : « économiquement, l’hypothèque a un double but : permettre aux propriétaires du sol de se procurer de l’argent, en échangeant son immeuble sans en aliéner la propriété, tandis que le prêteur doit trouver son placement en bonne valeur, d’une réalisation aussi facile que possible. Tel est le but que se sont proposé toutes les législations hypothécaires. Et pourtant, quelle variété dans les moyens employés et les résultats obtenus par les législations cantonales ! » (MCf 1896, p. 593). Or, poursuit le gouvernement un peu plus loin, « l’intérêt général plaide ici énergiquement pour l’unification du droit. Ainsi, il a été affirmé que, (dans quelques cantons) les capitaux se détournent des placements hypothécaires, donnant la préférence aux valeurs de chemins de fer et aux fonds publics qui ont une mobilité plus grande et/ou le débiteur hypothécaire est mis dans une position plus avantageuse » (MCf 1896, p. 594). Quelques années plus tard, il ira dans le même sens dans son message de 1904 : « les besoins mêmes de la vie moderne, besoins économiques et besoins sociaux, appelaient impérieusement la suppression des difficultés issues de l’extrême hétérogénéité des législations cantonales. » (MCf 1904, p. 7).

15Les mêmes justifications économiques se cachent par ailleurs derrière l’unification du registre foncier, élément institutionnel central qui accompagne la régulation substantielle du crédit hypothécaire : « un intérêt économique se rattache, d’autre part, à l’introduction de la publicité des droits réels pour le moyen du registre foncier. […] Il y a eu des périodes où, dans nos cantons, on considérait toutes les formalités solennelles comme une gêne, une tutelle incompatible avec la liberté des citoyens. Mais les intérêts des partis, créanciers et débiteurs, ont partout forcé le retour aux dispositions prescrivant de strictes formalités en matière immobilière ». (MCf 1896, p. 597).

  • 10 Dans le sens de Karl Marx : valeurs d’usage (concret) et valeurs d’échange (abstrait). Cf. Knoepfel (...)

16En résumé donc, si le législateur accepte une importante variété au niveau de la formulation des droits sur les usages concrets du foncier, il est beaucoup plus catégorique quant à l’exigence d’une régulation centralisée s’agissant de ses usages abstraits10, soit en particulier des gages immobiliers. Ceux-ci sont à la base du régime hypothécaire et du système financier du pays et sont, pour des motifs économiques, considérés comme centraux, justifiant leur uniformisation au niveau fédéral dans le but de « fortifier le crédit hypothécaire » et d’apporter « plus d’ordre et de clarté dans les droits réels, la délimitation des fonds, les droits sur les chemins et cours d’eau, ainsi que dans les servitudes, diminuant par là même le nombre des conflits » (MCf 1896, p. 599). En effet, la réglementation des gages immobiliers joue un rôle central sur ce point : « les règles que nous avons édictées sont établies dans l’intérêt du créancier comme du débiteur et, la plupart du temps, il serait difficile de dire si elles l’ont été en considération de l’un plutôt que de l’autre. Les capitalistes rechercheront d’autant plus volontiers les placements contre sûreté immobilière, que ces placements leur fourniront plus de garantie ; et plus l’on en offrira, plus aussi les débiteurs emprunteront à des conditions favorables. […] Il importe avant tout de constituer une publicité très complète des charges grevant les biens-fonds et de créer des titres de gages susceptibles d’être négociés. De son côté, le débiteur ne pourra qu’accueillir avec satisfaction un système de mobilisation de la valeur du sol qui sauvegardera ses intérêts. Le bien du pays exige non seulement que la législation empêche l’endettement excessif de la propriété foncière, mais encore que les charges qui la frapperont entraînent le moins de déceptions et de pertes possibles » (MCf 1904, p. 74).

  • 11 Cf. le rapport d’un groupe d’experts interne du département fédéral des finances (mars 2012).

17À noter en passant que le législateur d’antan ne pouvait pas se douter que cette réglementation, très libérale car favorisant une mobilisation élevée de la valeur foncière mènerait à un considérable risque du système financier en ce début du XXIe siècle11 : avec ce système, beaucoup plus favorable à l’endettement que celui de l’Italie, de l’Allemagne ou de la France à cause, notamment, de l’absence d’une obligation d’amortissement, la Suisse figure parmi les pays avec une dette hypothécaire moyenne par habitant la plus élevée du monde (Knoepfel et al. 2012). Or, cet endettement est exactement ce que le Conseil fédéral voulait empêcher.

3. Défi de l’intégration économique : entre code civil fédéral et codes cantonaux12

  • 12 Ce défi ressemble fortement aux tensions mises en évidence par Marieke Blondet (dans ce volume) aux (...)

18La codification et l’unification du droit réel au niveau fédéral s’inscrit dans un mouvement de centralisation antérieur portant sur la propriété intellectuelle, les marques de fabrique, les brevets d’innovation, le droit des obligations et le droit commercial, ainsi que sur les contrats des assurances. Le code civil lui-même portera des unifications fédérales dans d’autres domaines du droit civil, notamment le droit des personnes, de la famille et des successions, alors qu’en parallèle a lieu l’unification du droit pénal. Toutefois, le mouvement de centralisation ne sera, pour des raisons politiques, que rarement totalement abouti. À la lecture des documents mobilisés ici, il semble par exemple que l’unification du régime hypothécaire, dont il est largement question ci-dessus, eût pu être freinée par les cantons : ceux-ci, qui venaient de codifier leurs droits civils, notamment hypothécaires, insistèrent en effet sur la nécessité de garantir une certaine continuité afin d’assurer la stabilité et la prévisibilité du droit et d’éviter des ruptures trop radicales en cette matière sensible. Ce nécessaire équilibre à garantir entre code fédéral et codifications cantonales constitue le troisième défi que les législateurs ont dû résoudre et explique cette retenue dans la centralisation.

19Ainsi, l’uniformisation du droit hypothécaire ne fut pas totale. Au contraire, Eugen Huber proposa de donner aux cantons et aux propriétaires fonciers le choix entre trois variétés de gages immobiliers — l’hypothèque, la cédule hypothécaire et la lettre de rentes (MCf 1904, p. 78) — forgées à partir de « l’immense trésor d’expériences et de sagesse » (MCf 1904, p. 8) mis en évidence par le travail de documentation du Département de justice et police. Si le motif invoqué en faveur de cette variété est, une fois de plus, le souhait de prendre « autant que faire se peut le droit cantonal en considération » (MCf 1904, p. 8) et de demeurer « fidèle à notre passé juridique si riche en créations originales » (MCf 1904, p. 9), il s’agit en fait surtout de s’assurer le soutien politique des entités confédérées.

  • 13 Art. 22 ter et quater de l’ancienne constitution fédérale du 29 mai 1874, aujourd’hui : art. 26 (co (...)

20Dans le même ordre d’idée, une fois le noyau dur de la propriété foncière et des gages immobiliers unifiés au niveau fédéral, il parut sage au législateur de faire de multiples réserves en faveur du droit public cantonal. Ces réserves, prévoyant une série de limitations sans pour autant imposer une obligation d’indemnisation telle que celle qui sera introduite lors de la réforme constitutionnelle de 196813, sont considérées comme centrales à l’époque (EM 1902, p. 10). Le texte précité en mentionne une centaine, parmi lesquels figurent notamment les restrictions cantonales à la propriété foncière, l’expropriation pour cause d’utilité publique, la régulation sur la dérivation des sources, les immeubles du domaine public, l’appropriation des choses sans maître ou les régales, ou l’octroi de concessions hydrauliques et minières. De plus, le code laisse aux cantons le droit de régler les détails techniques dans beaucoup de domaines dont il régit les principes, par exemple la tenue du cadastre hydrographique, la création de bureaux de registres fonciers, etc. (EM 1902, p. 10).

21Cette stratégie concilie parfaitement les besoins économiques d’une unification fédérale des grands principes de l’économie de marché avec les compétences plus « policières » des cantons, qui nécessitent de porter atteinte à la propriété foncière dans l’intérêt du maintien de l’ordre public. Dans la mesure où, de manière à répondre aux exigences propres à chaque contexte, le maintien de l’ordre public se règle à un périmètre fonctionnel plus local, ces limitations étaient jugées centrales par les cantons. Probablement conscient que ces politiques cantonales mèneraient, le cas échéant, à des inégalités de traitement pour ce qui est des usages concrets du sol, le législateur a accepté ces dernières dans l’intérêt de l’équité, mais également pour assurer en parallèle une harmonisation des usages abstraits afin de favoriser la mise en place de cette « économie politique rationnelle » axée sur le libre-échange des biens et — surtout — des capitaux. L’histoire montrera par la suite le caractère artificiel de ce découpage, dans la mesure où la valeur (abstraite) des terrains sera affectée par les différences au niveau des usages concrets, menant à une harmonisation croissante de ces derniers.

4. Défi du choix entre droit privé et droit public

22Malgré les nombreuses réserves en faveur du droit public cantonal, le souci du Conseil fédéral d’éviter que les réglementations d’introduction du code civil fédéral ou d’autres législations cantonales ne divergent trop se traduit à travers la régulation d’un certain nombre de questions de droit public au sein même du code civil. Le passage suivant du message de 1904 met bien en exergue la raison d’être de telles réglementations publiques au sein du droit privé : « c’est la connexité avec le droit public qui a motivé ces renvois ou ces réserves, ainsi pour tout ce qui concerne les associations d’allmends et les corporations de droit public » (MCf 1904, p. 11). Le Conseil fédéral explique donc le besoin d’inclure de telles matières par leur « connexité » : en effet, le droit civil « sert essentiellement des intérêts privés, alors même qu’à bien des égards il est soumis à l’influence du droit public ; c’est le cas pour la tutelle, pour le divorce, pour la puissance paternelle, pour le registre foncier, etc. Aussi bien nous n’avons pas hésité à nous occuper des concessions hydrauliques et des mines dans le futur code fédéral. À la vérité, les conditions de la naissance de droits privés découlent, dans ces deux espèces, du droit public » (MCf 1904, p. 12). Ces « incursions publiques » au sein du code civil fédéral se retrouvent par exemple dans les trois matières suivantes :

  • 14 Interprétation « publiciste » proposée par l’exposé des motifs de 1902 (EM 1902, p. 81).
  • 15 Interprétation « privatiste », dans le sens d’une définition particulière de la propriété foncière (...)

23• Qu’elle soit considérée comme de droit public14 ou privé15, la garantie du libre accès aux forêts et aux pâturages démontre le souci du Conseil fédéral d’éviter les trop grandes divergences entre les législations cantonales : le libre accès à ces biens-fonds constitue une règle indérogeable qui ne peut être relativisée par le droit cantonal.

24• En matière d’exploitation des forces hydrauliques également, le Conseil fédéral a voulu mettre en place un encadrement minimum (art. 922 à 933 du projet), anticipant sur le droit public cantonal. Il est dans ce contexte intéressant de souligner le passage suivant, qui paraît étonnamment « moderne », en ce qu’il contient une véritable tentative de régulation des rivalités qui pourraient surgir entre usages de la ressource eau : « une exploitation rationnelle de la force hydraulique exige que les titulaires des concessions établies sur le même cours d’eau aient des égards les uns envers les autres. Ils constituent une sorte de communauté qui se manifeste de façon plus ou moins intense, notamment par l’usage des écluses, etc. même à défaut de conventions particulières. On peut prescrire, en conséquence, que chaque concessionnaire, en exerçant ses droits, prenne en considération les intérêts des autres dans la mesure compatible avec les siens propres. Ainsi, quant à l’établissement et à la manœuvre des ouvrages qui modifient le niveau et l’écoulement de l’eau, tous se doivent les égards commandés par l’équité. » (EM 1902, p. 281).

  • 16 Cf. la loi fédérale du 3 février 1939 concernant l’amélioration de la plaine de la Linth dans les c (...)

25Cet énoncé peut être vu comme une prémisse de la future réglementation sur les améliorations foncières qui, selon une logique similaire, prévoira la création d’un syndicat obligatoire pour tous les détenteurs de droits réels sur les parcelles situées dans le périmètre de l’ouvrage (syndicat au sein duquel les décisions sont prises à la majorité, et donc imposées à certains propriétaires). Cet outil s’avérera indispensable à la réussite des grands aménagements hydrauliques menés dans les années 1930 et 1940, par exemple dans la plaine de la Linth (Zürich, Schwyz et St-Gall)16.

  • 17 Cette exigence n’existe normalement pas pour la protection des zones de captage d’eau potable en Su (...)

26• Dans la même lignée, le Conseil fédéral propose de créer une servitude en faveur du public (art. 781 CC), qui ressemble à ce que nous assimilerions aujourd’hui à un ancrage dans le foncier de décisions administratives liées à la politique d’aménagement du territoire, « pourvoyant d’effets réels » ces décisions administratives ou « civilisant » (De Buren 2011) l’aménagement du territoire selon le modèle de la déclaration d’utilité publique pour les zones de captage d’eau en France, qui doit être inscrite dans le registre foncier17. À nouveau, ces premiers pas en direction d’un aménagement du territoire public sont motivés par une argumentation très novatrice : « nous rappellerons, entre autres, les très nombreuses et très modernes restrictions mises à l’usage des fonds, dans des quartiers occupés par des villas, et concernant l’interdiction d’y exploiter des auberges, d’y exercer des métiers bruyants, etc. Le critère de l’intérêt et d’un maigre secours, dans de pareils cas ; ce qui est décisif, c’est qu’il est nécessaire aujourd’hui d’autoriser la constitution de ces droits et de les pourvoir d’effet réel. Dans plusieurs cantons, soit législativement, soit par l’intermédiaire de la jurisprudence, on est arrivé à cette extension de l’objet des servitudes foncières, sans qu’il en soit résulté d’inconvénients » (EM 1902, p. 104).

Commentaire conclusif

27L’argumentaire de la Révolution française explique probablement le fait que la constitution fédérale de 1874 ne contenait pas de garantie explicite de la propriété (foncière ou autre), dans la mesure où celle-ci était considérée comme intrinsèque à la personnalité humaine — pour rappel, « la personnalité ne serait (en effet) qu’une abstraction si on ne lui accordait pas le pouvoir d’acquérir ; […] elle n’existe, au sens juridique du mot, que par la faculté qu’elle a de prendre sa part des biens de la collectivité » (EM 1902, p. 25). Cette reconnaissance implicite et le passage au niveau fédéral de la compétence législative en matière de droit civil (en deux temps, 1874 puis 1898) suffirent donc pour fabriquer le code civil et son droit réel. Dans ce contexte, il fallut près de soixante ans pour que la propriété soit explicitement garantie dans la constitution fédérale (1968), une reconnaissance formelle qui fut accompagnée et renforcée par la fameuse obligation d’indemniser de manière adéquate les propriétaires victimes d’expropriation (Nahrath 2003).

  • 18 Loi fédérale du 12 juin 1951 sur le maintien de la propriété foncière rurale (RO 1952 415).
  • 19 Arrêté fédéral du 23 mars 1961 sur l’acquisition d’immeubles par des personnes domiciliées à l’étra (...)

28À l’époque de la rédaction du code civil, il semble en fait non seulement que le concept de propriété foncière retenu, calqué sur le droit romain, ne fut guère contesté, mais également que, de manière plus surprenante, personne ne songea à introduire une obligation d’indemnisation généralisée pour les limitations servant un intérêt public. Seuls les cas d’expropriations formelles déjà prévues par le droit fédéral pour certains ouvrages infrastructurels (chemins de fer fédéraux, installations de forces hydrauliques appartenant aux cantons ou aux communes) furent jugés comme justifiant une telle indemnisation, selon une logique qui veut que « la Confédération doit pouvoir revendiquer un droit […] pour l’accomplissement de certaines des tâches qu’elle a assumées. Que si (par exemple) elle n’a point la haute police des eaux, si elle ne peut les régaliser sans révision constitutionnelle, il n’en faut pas moins qu’elle ait un moyen légal de se procurer la force hydraulique nécessaire aux entreprises dont elle s’est chargée dans l’intérêt du pays. […] N’est-il (en effet) pas plus rationnel, pour les cantons et pour la Confédération, que cette dernière puisse immédiatement acquérir de l’eau ou de la force hydraulique non encore exploitée ou concessionnée […] ? ». Quant au caractère universel de la formulation du code civil et du concept de propriété foncière, il est mis en relief par les modifications intervenues ultérieurement. Le code civil ne prévoit en effet pas de limitation du droit d’accès à la propriété comme le fera plus tard la loi sur le droit foncier rural de 195118 (par rapport à certaines professions particulières, en l’occurrence la paysannerie) ou la lex Furgler de 196119 (par rapport aux personnes domiciliées à l’étranger). La seule véritable entorse à cette conception universelle est la réserve faite en faveur de la propriété commune, le législateur ne souhaitant pas interdire aux cantons le maintien de cette forme de propriété qui limite l’accès à la ressource à un groupe de personnes réunies au sein d’institutions spécifiques (par exemple les consortages et les allmends).

29Ce maintien de formes de propriété commune n’est toutefois pas isolé et s’inscrit dans la reconnaissance généreuse, au sein du code civil, d’us et coutumes locaux souvent informels, démontrant bien l’influence qu’a pu avoir le germaniste Eugen Huber. Cette ouverture à l’égard de la « sociologie juridique du local » (des « contrées »), nettement plus importante que celle du Code Napoléon, traduit le souci de maintenir une certaine solidarité sociale et s’est généralement maintenue jusqu’à nos jours, notamment dans l’espace rural et périurbain. En renonçant à instaurer une réglementation stricte, rigoureuse et exhaustive au niveau fédéral, cette approche est surtout intéressante en ce qu’elle institutionnalise la marge de manœuvre des acteurs, favorisant la mise en place de solutions sur mesure pour résoudre les rivalités à travers la construction d’arrangements de régulation localisés (ARL, cf. Schweizer 2014 ; Knoepfel, Imesch, Bonnefond et Larrue 2011) à la marge du régime institutionnel, sans contournement ou détournement de celui-ci.

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Notes

2 Cf. contribution de Stéphane Nahrath dans ce volume, ainsi que le texte de base relatif à cette approche Gerber, Knoepfel, Nahrath, Varone (2009).

3 Art. 64 al. 1 de l’ancienne constitution de 1874 ; art. 64 al. 2 constituant l’ancrage constitutionnel à l’unification intégrale du droit civil, accepté le 18 novembre 1898 (par une majorité populaire de 264’914 voix contre 101’762, et de 15 cantons, plus trois demi-cantons, contre 4 et 3 demis) ; art. 122 de la constitution de 1999.

4 Par exemple : Egger (1948) ou Piotet (1998).

5 Ce défi entre deux conceptions juridiques opposées est, toutes proportions gardées, assimilable aux tensions décrites par Laurent Dousset (dans ce volume) entre le droit foncier coutumier du Désert de l’Ouest australien (conception aborigène) et le droit foncier de l’État central d’Australie (conception « occidentale »).

6 Ces « contrées », qui désignent une communauté de droit souvent plus petite, sont à distinguer des « cantons ».

7 « Damit (avec des restrictions de l’accès aux forêts et aux pâturages) will man ja nicht hart sein gegen die armen Leute » (BS 1906, p. 549).

8 «[…] Dass man diesen Leuten soweit als möglich entgegenkomme […]. Im übrigens ist gewiss wahr […], dass der Schaden, der durch das Zertreten der Anpflanzungen in den Kulturen veranlasst werden kann, sehr rasch ungemein viel grösser ist, als der volkswirtschaftliche Wert ausmacht, der darin liegt, dass man die Beeren den Armen ohne weiteres überlässt.» (BS 1906, p. 550).

9 À noter que les législations cantonales renvoyaient déjà fréquemment « le règlement de ces points aux usages locaux » (EM 1902, p. 10-11).

10 Dans le sens de Karl Marx : valeurs d’usage (concret) et valeurs d’échange (abstrait). Cf. Knoepfel, (1977) ; Knoepfel, Csikos, Gerber et Nahrath (2012).

11 Cf. le rapport d’un groupe d’experts interne du département fédéral des finances (mars 2012).

12 Ce défi ressemble fortement aux tensions mises en évidence par Marieke Blondet (dans ce volume) aux Samoa américaines, entre la rationalité économique du droit commun états-uniens d’une part, et la rationalité communautaire du droit traditionnel des Samoans d’autre part.

13 Art. 22 ter et quater de l’ancienne constitution fédérale du 29 mai 1874, aujourd’hui : art. 26 (constitution fédérale du 18 avril 1999).

14 Interprétation « publiciste » proposée par l’exposé des motifs de 1902 (EM 1902, p. 81).

15 Interprétation « privatiste », dans le sens d’une définition particulière de la propriété foncière pour des biens-fonds particuliers dont la spécificité est constituée par leur couverture végétale.

16 Cf. la loi fédérale du 3 février 1939 concernant l’amélioration de la plaine de la Linth dans les cantons de Schwyz et de St-Gall (RO 56 955).

17 Cette exigence n’existe normalement pas pour la protection des zones de captage d’eau potable en Suisse, où la restriction à la propriété foncière passe par une simple décision de droit public (« décision administrative »).

18 Loi fédérale du 12 juin 1951 sur le maintien de la propriété foncière rurale (RO 1952 415).

19 Arrêté fédéral du 23 mars 1961 sur l’acquisition d’immeubles par des personnes domiciliées à l’étranger (RO 1961 209).

Auteurs

Peter Knoepfel est, entre autres fonctions, professeur honoraire en Droit à l’Université Taras Shevchenko de Kiev et professeur honoraire à la Faculté de Droit, des sciences criminelles et d’administration publique à l’Université de Lausanne. Il est l’auteur et l’éditeur de plus de soixante-dix ouvrages académiques et de plus de deux cent soixante-dix articles et contributions collectives sur la théorie et la pratique de l’analyse des politiques publiques. Ces travaux lui confèrent aujourd’hui une reconnaissance internationale dans le domaine des politiques de l’environnement et du développement durable, des politiques culturelles et des politiques des ressources naturelles. Peter Knoepfel a également enseigné, et il continue à enseigner à temps partiel en tant que professeur invité dans plusieurs universités aussi bien en Suisse qu’à l’étranger (Université autonome de Barcelone, Université de Grenoble, Université Taras Shevchenko à Kiev, Universités de Berne et de Lausanne, ETHZ et EPFL).

Chercheur post-doctorant à l’Institut d’études politiques, historiques et internationales (IEPHI) de l’Université de Lausanne. Diplômé en droit et en politiques et management publics, il a soutenu sa thèse en juin 2014 à l’Institut de hautes études en administration publique (IDHEAP). Spécialiste des politiques de l’environnement, il a développé ses recherches dans le cadre de deux projets financés par le Fonds national suisse de la recherche scientifique au sein des PNR 61 (Gestion durable de l’eau) et 69 (Alimentation saine et production alimentaire durable). Ses recherches et publications portent sur les processus de mise en œuvre des politiques environnementales (stratégies des acteurs face aux règles), ainsi que sur la gestion durable des ressources (gouvernance en bien commun notamment). Ses travaux ont été publiés dans différents ouvrages (Stratégies d’activation du droit dans les politiques environnementales [Rüegger Verlag, sous presse], Rodewald R., K. Liechti & P. Knoepfel eds. Des systèmes d’irrigation alpins entre gouvernance communautaire et étatique Alpine Bewässerungssysteme zwischen Genossenschaft und Staat [Rüegger Verlag, 2014]) et dans des revues (ex. Journal of Alpine Research).

© pacific-credo Publications, 2015

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