1. Premessa: la serietà del rischio

1Nel 1949 il massimo riconoscimento scientifico per la medicina a livello mondiale, il premio Nobel, fu attribuito a António Caetano de Abreu Freire Egas Moniz per aver concepito la leucotomia prefrontale, ossia il primo esempio di quella pratica medica che è stata successivamente qualificata lobotomia. Alcuni decenni dopo, molti Stati l’hanno vietata.

2Che la scienza progredisse secondo un percorso tortuoso e spesso persino contraddittorio, è un fatto acclarato da tempo. Tuttavia, con l’avanzare del progresso tecnologico, i suoi limiti sono venuti sempre più emergendo.

3Il dato che ha moltiplicato le riflessioni in materia è rappresentato dalla circostanza che la scienza ha oramai perso, in campi anche diversi da quelli della medicina, il proprio statuto che per secoli è stato quello della dispensatrice di certezze1, qualificandosi, come pure è stato sostenuto, con efficace terminologia, come «scienza incerta»2. Sempre più spesso le nuove applicazioni tecnologiche serbano, infatti, un potenziale di pericolosità che, in alcuni casi, si manifesta solo molti anni dopo la loro concreta applicazione, quando oramai i danni sono divenuti irreversibili. Le nuove tecnologie presentano, dunque, aspetti d’ineliminabile incertezza quanto al loro potenziale aggressivo per l’ambiente e la salute umana. Ciò ha determinato un profondo cambiamento nei rapporti tra la scienza e la società.

4Da alcuni anni, infatti, gli studi in campo sociologico stanno ponendo all’attenzione della comunità scientifica la centralità che le questioni legate al rischio hanno progressivamente assunto nella società contemporanea3. Sempre più forte e diffusa è la percezione che la fase che sta vivendo la nostra società, che siamo abituati a definire post-moderna, si caratterizzi anche come «società del rischio»4, in cui il governo della cosa pubblica si deve confrontare con rischi sino a poco tempo addietro inediti, per cui si rende necessario utilizzare sempre più spesso procedure emergenziali, che nello stato di diritto sono pensate per circostanze eccezionali, quindi destinate ad operare in via assolutamente transitoria, proprio in quanto ai limiti della legalità costituzionale5. Di conseguenza si sta modificando la relazione tra il diritto e la scienza stessa6, e si sta imponendo l’aggiornamento degli strumenti con cui l’ordinamento giuridico governa le applicazioni tecnologiche

5In particolare, stando alle riflessioni sociologiche, ci troveremmo alle soglie di «una nuova modernità che si sta liberando della sagoma della società industriale classica per darsi una forma nuova»7.

6Questa seconda modernità determinerebbe il passaggio da una società distributrice di ricchezza a una società dispensatrice di rischi. La società del rischio «è una società catastrofica». L’ordinamento giuridico deve fornire una risposta ordinaria al bisogno di proteggersi dalle nuove catastrofi, che non sono più eventi che possono considerarsi eccezionali. Nella società del rischio, infatti, «lo stato di emergenza minaccia di diventare la norma»8. Ciò comporta la necessità di riorganizzare le procedure giuridiche e le competenze da sempre istituite intorno al paradigma dell’eccezionalità dei poteri straordinari.

7Le conseguenze sul piano del diritto di una tale situazione non sono ancora chiare9. In particolare, ci si domanda se le nuove procedure del diritto del rischio10 riusciranno o meno a integrarsi in modo armonioso con la tradizione garantista dei diritti e delle libertà dei cittadini proprie degli ordinamenti liberaldemocratici.

8Secondo la visione di Ulrich Beck, tutto ciò rappresenterebbe una sfida epocale per gli ordinamenti giuridici, potendo determinare un’evoluzione in senso democratico della sfera pubblica e un ampliamento dello spazio politico. La vecchia modernità, infatti, avrebbe comportato la democratizzazione delle sole decisioni propriamente politico amministrative, mentre avrebbe lasciato all’esclusivo dominio dei privati le decisioni economiche e imprenditoriali. Con la società del rischio, e quindi con la seconda modernità, anche le decisioni relative al sistema tecnico ed economico entrerebbero a far parte di un complesso circuito partecipativo, i cui attori sarebbero, oltre ai poteri pubblici, le imprese private, i cittadini singoli, i movimenti sociali, le associazioni ecc.

9Su tali aspetti si rinvia alle considerazioni svolte nell’ultimo paragrafo. Per il momento basti osservare che l’enfatizzazione della dimensione del rischio nella nostra società è messa in evidenza da tutti i saperi, non solo dalle indagini sociologiche11.

10Il rischio, del resto, non è un fenomeno nuovo per il diritto. Lo stato liberale se ne è interessato principalmente attraverso gli strumenti di polizia amministrativa, come le leggi sanitarie, le leggi in materia di sicurezza alimentare, di commercio, di urbanistica, di edilizia, ecc. al fine di tutelare l’ordine pubblico e la pubblica sicurezza. Lo stato sociale si è accollato il peso della parte maggiore dei rischi di carattere sociale, attraverso l’amministrazione per servizi12.

11Questi rischi tuttavia erano qualitativamente diversi da quelli con cui si sta confrontando la società del rischio: si trattava, infatti, di rischi prevedibili. I rischi attuali, invece, sono globali (in quanto le minacce all’ambiente e alla salute prodotte dalle nuove tecnologie, indipendentemente dal luogo fisico in cui si realizzano, sono potenzialmente in grado di scavalcare i confini nazionali) e, soprattutto, sono una conseguenza non prevedibile di attività umane.

2. Le difficoltà interpretative del principio di precauzione

12La consapevolezza dell’incertezza circa gli eventuali danni che le nuove tecnologie possono arrecare alla salute umana e all’ambiente ha dunque costretto gli ordinamenti giuridici ad elaborare nuovi principi per governare la difesa dell’ambiente e della salute. Le novità di maggiore spessore sono date dall’apertura degli ordinamenti a un’inedita dimensione etica (quella volta alla tutela dell’ecosistema) che si proietta al di là del tempo presente, per assicurare la conservazione del pianeta alle future generazioni, ciò che ha fatto anche ipotizzare la vera e propria sussistenza di diritti delle future generazioni, non solo sul piano filosofico morale, ma anche giuridico13. Questa novità è stata tradotta in pratica attraverso la positivizzazione di alcuni (relativamente recenti) principi di tutela ambientale, tra cui vi è certamente quello della precauzione14.

13Si tratta di un principio nato nell’ambito di dichiarazioni e convenzioni di diritto internazionale, che ha poi fatto il suo ingresso nel diritto europeo e in quello nazionale15. Principio di precauzione e metodo precauzionale sono così divenuti gli strumenti giuridici per il governo del rischio.

14Occorre tuttavia cercare di comprendere come mai il principio in esame, divenuto oramai uno strumento ‘ordinario’ per la gestione e il governo del rischio16, nonostante il suo largo e crescente uso, presenti contorni ancora molto confusi, se non addirittura contraddittori. Questa perdurante indeterminatezza del concetto emerge con particolare evidenza sia dall’interpretazione dottrinale, sia dalle polemiche in sede politico-culturale, sia, infine, dagli stessi testi normativi che lo positivizzano.

15Partendo da quest’ultimo aspetto, si deve in primo luogo osservare che il principio di precauzione è nato attraverso una pluralità di positivizzazioni dal contenuto eterogeno. Secondo le diverse sedi in cui è stato preso in considerazione, infatti, esso ha assunto differenti declinazioni e un diverso grado di cogenza. Un precetto di moral suasion rivolto agli Stati, se contenuto negli atti internazionali di principio, come ad esempio la dichiarazione di Rio del 1992. Parametro giuridico sufficientemente elastico rivolto agli organi detentori dei poteri di indirizzo politico dei singoli Stati, quando è previsto nelle disposizioni costituzionali o nei trattati istitutivi di organizzazioni sovranazionali, come l’Unione europea. Precisa regola di condotta, se cristallizzata in accordi internazionali (si pensi a quelli relativi all’organizzazione mondiale del commercio), direttive e regolamenti europei o leggi dello Stato che si occupano dei settori strettamente coinvolti da questo principio, come ad esempio la commercializzazione o la immissione nell’ambiente di organismi geneticamente modificati. Principio che guida l’azione dei giudici o dell’amministrazione pubblica, se codificato in fonti del diritto riconosciute dall’ordinamento interno. In quest’ultimo caso esso si traduce in concreto in una decisione (amministrativa o giurisdizionale), con efficacia vincolante, che segue gli ordinari principi del diritto pubblico interno17. Inoltre, lo stesso significato che in concreto assume il detto principio può assumere diverse declinazioni, tanto che si discorre di una «versione minimale» o debole e di una «versione verde» o forte della precauzione18.

16Per quanto attiene all’ambito politico-culturale, da un lato, vi è chi invoca un eccesso di precauzione, ossia un uso estremamente largo di questo principio (lamentandone quindi un abuso), che metterebbe a rischio attività umane necessarie alla vita collettiva, evidenziandone una natura antiscientista; dall’altro, al contrario, se ne lamenta sia una scarsa applicazione che una debole precettività.

17La stessa difformità di opinioni si riflette anche nelle interpretazioni della scienza giuridica che, in luogo di trovare una sintesi, addirittura enfatizzano questa duplice possibilità di lettura del principio di precauzione. Se, per una parte della dottrina giuspubblicista19, la precauzione è uno degli strumenti più significativi per la tutela dell’ambiente, d’altro canto, all’esatto opposto, non mancano aspri critici di questo principio, come chi teme si possa tradurre in atteggiamenti di «conservatorismo neo-oscurantista»20, chi ne sottolinea la profonda «incoerenza»21 e chi lamenta un eccesso di precauzione, specie con riferimento ad alcune sue applicazioni giurisprudenziali22.

18La contraddittorietà delle interpretazioni trova in parte la sua motivazione probabilmente nella sua stessa natura di principio. È normale che di fronte ad un principio si formino opzioni interpretative diverse a seconda degli interessi che in sede interpretativa si decida di far prevalere e del contesto, nazionale, sovranazionale o internazionale in cui si agisce, che può essere più o meno favorevole a questo o a quel determinato interesse23.

3. Precauzione fra interessi ambientali ed economici

19Tuttavia, a ben riflettere, il riferimento al contenuto elastico dei principi non è sufficiente a giustificare una così profonda diversità di vedute.

20Occorre innanzitutto rilevare che il principio di precauzione è caratterizzato da una peculiare e profonda complessità contenutistica. Come è stato puntualmente messo in evidenza da un’attenta dottrina, infatti, esso «coinvolge una pluralità di dimensioni della conoscenza»24: quella «scientifica», che «utilizza la precauzione come criterio operativo nelle situazioni di incertezza»25; quella «economica», che nell’approccio della precauzione è destinata ad integrarsi con un altro fondamentale principio di tutela ambientale, ossia quello dello sviluppo sostenibile; quella «politica», «che valuta in termini discrezionali la portata e l’accettabilità dei rischi ecologici»26; quella «etica», «che vede nella precauzione la strada attraverso cui garantire l’applicazione del principio della responsabilità verso le generazioni future»27; quella «giuridica», che utilizza il principio di precauzione per dare una risposta in termini socialmente accettabili ai fattori di incertezza scientifica che coinvolgono le attività legate all’applicazione delle nuove tecnologie.

21La densità contenutistica, semantica e valoriale di questo principio ne rende dunque profondamente plurale il contenuto, consentendo pertanto positivizzazioni, interpretazioni, nonché esiti applicativi, profondamente diversi tra loro.

22Basti prendere in considerazione una sola di queste dimensioni, quella economica ad esempio, per rendersi conto di quanto sia complesso il risultato cui l’applicazione di tale principio può giungere.

23Infatti, se a una prima lettura il principio di precauzione si presenta come uno strumento idoneo a garantire la prevalenza degli interessi relativi alla tutela dell’ambiente su quelli dell’economia, a una più approfondita analisi le cose mutano. Certamente la prevalenza degli interessi ambientali è chiaramente affermata nelle formulazioni delle dichiarazioni internazionali. Se si prende, ad esempio, la definizione più nota del principio di precauzione, quella contenuta nella dichiarazione di Rio, non si possono avere dubbi al riguardo. Il principio n. 15 della dichiarazione di Rio recita testualmente «Al fine di proteggere l’ambiente, gli Stati applicheranno largamente, secondo le loro capacità, il metodo precauzionale. In caso di rischio di danno grave o irreversibile, l’assenza di certezza scientifica assoluta non deve servire da pretesto per rinviare l’adozione di misure adeguate ed effettive, anche in rapporto ai costi, dirette a prevenire il degrado ambientale»28.

24V’è, in questa disposizione, sia una chiara apertura a una diffusa applicazione di questo principio ( «gli Stati applicheranno largamente»), sia una ferma preferenza per le esigenze legate alla tutela ambientale su quelle contrapposte ( «l’assenza di certezza scientifica assoluta non deve servire da pretesto per rinviare l’adozione di misure adeguate ed effettive»).

25Tuttavia, se dall’ambito delle dichiarazioni di principio - che si configurano come delle fonti di cd. soft law, cioè prive di forza vincolante -, si passa alle fonti del diritto internazionale di carattere prescrittivo, il quadro cambia sensibilmente. Ad esempio, l’accordo sull’applicazione delle misure sanitarie e fitosanitarie allegato agli accordi del WTO ha, in materia, un’impostazione radicalmente diversa. L’art. 5 di tale accordo recita testualmente: «Nel valutare il rischio per la vita o la salute degli animali o dei vegetali e nel determinare il provvedimento da applicare per raggiungere il livello adeguato di protezione sanitaria da tale rischio, i membri prendono in considerazione, quali fattori economici pertinenti, il potenziale danno in termini di perdita di produzione o di vendite in caso di contatto, insediamento o diffusione di un parassita o di una malattia, i costi inerenti alla lotta o all’eradicazione nel territorio del membro importatore e la relativa efficienza economica di metodi alternativi per limitare i rischi».

26È evidente che in questo caso il bilanciamento è orientato alla tutela degli interessi della libertà di iniziativa economica e del commercio, ciò che capovolge la medesima logica della precauzione, così come espressa nella formulazione della dichiarazione di Rio.

27Come si può agevolmente notare, infatti, la disposizione presenta un chiaro favor per la realizzazione dell’attività potenzialmente pericolosa ed è rivolta, piuttosto che a prevenire il pregiudizio alla salute umana o all’ambiente, a evitare un potenziale pregiudizio economico relativo alla mancata messa in commercio del prodotto. Gli elementi che la disposizione enfatizza, infatti, sono i «fattori economici pertinenti», il «danno in termini di perdita di vendita o di produzione», «i costi», l’ «efficienza economica». I tratti che caratterizzano il principio in esame, ossia la necessità di proteggere l’ambiente e il dato di incertezza scientifica che rende potenzialmente rischiosa una data attività, sfumano sino a scomparire e gli interessi opposti (quelli economici) hanno la prevalenza.

28Come è stato acutamente osservato, «l’accordo SPS subordina la legittimità delle misure nazionali di salvaguardia non già all’incertezza scientifica circa l’esistenza di un rischio, quanto all’accertata nocività di un prodotto, finendo per rovesciare la logica alla base del principio di precauzione affermatosi nel diritto internazionale dell’ambiente [corsivo mio]»29.

29La normativa in tema di ogm – ma anche le sue applicazioni giurisprudenziali30 – appare dunque sbilanciata a tutela degli interessi commerciali piuttosto che a quelli di tutela ambientale: «protezione giuridica del biocommercio più che della bio-sicurezza»31, è stato icasticamente osservato.

30Come si può agevolmente osservare, dunque, il quadro che emerge, anche solo con riferimento ad uno dei molteplici aspetti coinvolti dal principio di precauzione risulta confuso e presenta evidenti tratti di contraddittorietà, al punto che è stato ritenuto «fuorviante ogni sforzo di classificazione»32. Ciò che produce peraltro degli effetti paradossali: quanto più aumenta il grado di positivizzazione del principio, tanto più la normativa che lo attua si allontana dalla ratio che ne ha determinato la nascita in sede internazionale.

31A tale proposito, è stato infatti drasticamente rilevato che «a fronte della “irresistibile” attrazione del principio di precauzione nella sfera del diritto, ampiamente testimoniata dagli strumenti giuridici internazionali e comunitari, si potrebbe addirittura dubitare che esso appartenga alla categoria delle norme di diritto positivo»33.

4. La precauzione come principio della post-modernità

32Dunque, quando si passa dalle affermazioni di carattere generale alle norme cogenti e alle applicazioni pratiche, il principio di precauzione perde quel contenuto finalisticamente orientato al risultato di protezione dell’ambiente e della salute e la stessa logica precauzionale appare in concreto, in alcuni casi, addirittura rovesciata.

33È pertanto la stessa collocazione della precauzione nell’ambito dei principi giuridici che ha bisogno di essere opportunamente approfondita, soprattutto se il riferimento è ai principi frutto del costituzionalismo del secondo dopoguerra34.

34Di norma, il principio ha un chiaro contenuto sostanziale, poiché traduce nel mondo del diritto un valore profondamente sentito dalla collettività. Il principio, in altri termini, per come si è configurato con l’avvento delle costituzioni rigide del secondo dopoguerra, svolge la funzione di dare veste giuridica a una istanza di carattere etico-sociale che ne costituisce il fondamento socio-materiale35. Inoltre, il significato lessicale dei principi «è per lo più autoevidente e non c’è nulla che abbia da essere estratto fuori ragionando sulle parole»36. I principi pretendono, è stato autorevolmente affermato, «una presa di posizione conforme al proprio ethos »37. Secondo la dottrina costituzionalista, in presenza di principi «la realtà esprime valori e il diritto vale come se vigesse un diritto naturale»38.

35Il moderno costituzionalismo ha dunque positivizzato principi di carattere etico, ponendosi come obiettivo quello di ‘guidare’ l’ordinamento verso l’attuazione dell’ordine ‘naturale’, così come sancito nelle stesse disposizioni di principio39. In altri termini, «con l’avvento delle democrazie pluraliste le costituzioni approvate dalle singole nazioni hanno assunto la funzione che nei periodi precedenti svolgeva il diritto naturale»40, di modo che «le costituzioni democratiche non sono altro che diritto naturale secolarizzato»41, perlomeno nella parte in cui esprimono i principi fondamentali dell’ordinamento e i diritti (inviolabili appunto) dell’uomo.

36Da questo punto di vista, anche il principio di precauzione potrebbe essere letto come un coerente svolgimento dei principi del moderno costituzionalismo, ossia la positivizzazione di una regola etica di condotta, quella per cui ogni azione umana dovrebbe essere ispirata alla prudente cautela, specie nella misura in cui questa azione è in grado di procurare danni catastrofici42. Un principio «anticatastrofe», insomma43, che la società del rischio ha sentito il bisogno di trasformare in un principio giuridico per guidare la regolamentazione di quelle attività umane legate alle applicazioni delle nuove tecnologie. La dimensione etica della precauzione è, infatti, molto profonda. Non solo una regola di condotta morale in sé, ma, come il principio dello sviluppo sostenibile, quello della precauzione contribuisce a dare fondamento giuridico alla responsabilità della generazione presente nei confronti delle generazioni future, secondo la nota formula elaborata da Jonas «agisci in modo che le conseguenze della tua azione non distruggano la possibilità di futura vita sulla terra»44.

37Tuttavia, come si è precedentemente osservato, nella dimensione giuridica (soprattutto nella prassi applicativa), queste istanze che rappresentano il fondamento sostanziale della positivizzazione del principio in esame (paradossalmente) retrocedono, restando sullo sfondo, quando non sono addirittura contraddette.

38L’esame della prassi applicativa ci pone di fronte ad elementi importanti su cui riflettere e, in particolare, si deve osservare come, quando si adottano atti che trovano il loro fondamento nel principio in esame, si mette in atto tutta una complessa procedura che ha oramai acquisito un contenuto standardizzato.

39Ed è appunto in questa procedura che deve essere rintracciata la peculiarità del principio in esame idonea ad attribuire a esso una autonoma configurazione e una chiara differenza dai principi giuridici tradizionali. Espressione paradigmatica di questa accezione procedurale del principio in esame è rappresentata da quelle disposizioni, attuative del principio di precauzione, che stabiliscono le procedure per ottenere autorizzazioni all’utilizzo di nuove tecnologie, come, ad esempio, le direttive europee in materia di OGM. La Commissione europea, nella comunicazione del 200045, ha poi precisato le linee guida che devono presiedere l’adozione di ciascun atto fondati sul principio di precauzione.

40In tale comunicazione la commissione europea ha sviluppato i criteri che devono orientare i poteri pubblici nell’applicazione delle misure precauzionali, che dovranno essere importate a proporzionalità, non discriminazione (eguaglianza o disparità di trattamento), coerenza (misure coerenti con quelle adottate in situazioni analoghe, esame costi/benefici, esame costante dell’evoluzione scientifica.

41In particolare, mentre il regime normale per la commercializzazione di un prodotto si fonda sulla libertà di iniziativa economica privata, per cui la sua immissione in commercio è libera46, nel campo di applicazione delle nuove tecnologie le cose cambiano. In questi casi, infatti, la prova della non pericolosità del prodotto sarà data dalle imprese, attraverso il principio procedurale dell’inversione dell’onere della prova. Vi è cioè una presunzione di pericolosità del prodotto, tecnicamente definita relativa, nel senso che è superabile: spetta all’impresa che vuole mettere un dato prodotto in commercio o al ricercatore che intende utilizzarlo per fini scientifici fornire la prova della non pericolosità.

42Ecco quindi che più che un principio nel senso pieno del termine ci troviamo di fronte a un metodo per l’adozione di misure precauzionali, un metodo necessario al fine di costruire, su questioni controverse, quel necessario consenso sociale idoneo a rassicurare la collettività, indipendentemente dal quale sarebbe molto complesso realizzare attività che recano in sé una indubbia carica di allarme sociale con riferimento ai possibili danni per l’ambiente e la salute.

43Non è del resto un caso che il principio di precauzione sia coevo all’emersione di altri principi, che adempiono alla medesima funzione procedurale, i quali hanno visto la loro comparsa proprio nel diritto internazionale dell’ambiente, per poi essere recepiti a livello comunitario e degli ordinamenti dei singoli stati. Principi che hanno appunto lo scopo di garantire un confronto costante con le popolazioni che temono le conseguenze (potenzialmente aggressive) di interventi che destano oramai un sempre crescente allarme sociale, dalle grandi opere alle applicazioni tecnologiche.

44Il riferimento è chiaramente ai principi di informazione e di partecipazione in materia ambientale, che affondano le proprie radici in importanti convenzioni internazionali e sono poi stati positivizzati sia dall’ordinamento sovranazionale che da quelli degli Stati membri47.

45Di modo che la precauzione è sì un principio, ma un principio che si differenzia in termini qualitativi dai principi del costituzionalismo moderno. Infatti, a differenza di questi ultimi, che hanno una chiara dimensione valoriale (sono valori etici positivizzati, come osservato), la precauzione assume un significato prevalentemente procedimentale, nel senso che detta le modalità attraverso le quali regolare il conflitto per la cui soluzione il principio è stato positivizzato. Nell’applicazione di tale principio, l’istanza etica che ne rappresenta il substrato sostanziale resta molto sfumata, fino a scomparire, mentre viene in rilevo la sua dimensione procedurale48.

46Rispetto ai principi del costituzionalismo novecentesco, dunque, il principio di precauzione presenta alcune importanti differenze. Infatti, il carattere fondamentale del principio di precauzione non risiede tanto nel tradurre un valore socialmente avvertito in un una norma giuridica, ma nel porsi in termini di terzietà verso i valori stessi, offrendo una modalità di soluzione di un conflitto presente nella società, nel senso di dettare le modalità attraverso le quali regolare il conflitto per la cui soluzione il principio è stato positivizzato.

47In questo senso, il principio di precauzione è figlio dei tempi, in cui il contrasto di valori e di principi è sempre più forte e radicale. In altri termini, di fronte a uno scontro sempre più acceso di valori che divide sia la società che la politica (e la stessa opinione pubblica a livello nazionale e internazionale), di fronte a una perdita di incidenza dei poteri nazionali sulle questioni legate agli aspetti del commercio sempre più di dimensioni globali, il principio di precauzione mette in risalto aspetti fondamentali del fenomeno giuridico di questi ultimi tempi.

48Vi è infatti l’emersione di un diritto elastico, a maglie larghe, che permette di tenere tutto assieme. L’intrinseca polisemanticità di questo principio, che gli consente di assumere qualsiasi concreta declinazione, elimina il problema delle autorità nazionali di dover fare una scelta precisa in favore dei valori e degli interessi che in questo ambito si scontrano (libertà di commercio e esigenze di sicurezza ambientale e o sanitaria), rinviando la decisione ai singoli casi, consentendo così che il pendolo si sposti di volta in volta a favore dell’uno o dell’altro polo a seconda della concreta dislocazione delle forze in campo su ogni singolo caso concreto49.

49Piuttosto che un principio per fare chiarezza, dunque, una regola che contiene tutte le opzioni possibili; un principio che potrebbe anche essere definito ambiguo50, proprio perché coerente con le esigenze della post-modernità, che sostituisce al diritto duro dello Stato ottocentesco un diritto flessibile che si presta più agevolmente ad essere ‘governato’ tanto dai poteri nazionali e sovranazionali, quanto dagli attori della globalizzazione economica. Un principio sintomo dell’affermazione di un diritto post-moderno51. Un diritto in cui «la rigidità (hard law) ha ceduto il passo alla flessibilità (contratti), l’astrazione (norma di portata generale) a decisioni prese caso per caso, la stabilità alla congiunturalità e l’autorità alla regolazione collaborativa»52. Un diritto «basato sulla natura pragmatica, graduale, instabile e reversibile delle norme». Un diritto in cui gli stessi principi assumono un contenuto procedimentale, astenendosi dall’effettuare precise opzioni valoriali, che risulteranno caso per caso dall’applicazione delle procedure. Un diritto privo di contenuto, o meglio capace di fare proprio qualsiasi contenuto53, un nuovo diritto a «struttura aperta», come anche è stato opportunamente affermato54.

50In altri termini, e in certo senso in modo paradossale, nel momento in cui la precauzione acquisisce una dimensione giuridica, questa dimensione «finisce per soggiacere alla stessa condizione di incertezza che costituisce uno dei presupposti essenziali per l’applicazione della logica precauzionale»55. Si assiste così da un lato al «passaggio da una scienza incerta a una scienza negoziata»56 cui corrisponde, sul piano del diritto, nel passaggio dalle norme rigide ai precetti a «struttura aperta».

51Tutto ciò non è ovviamente esente da rischi e preoccupazioni. È stato, infatti, opportunamente osservato che proprio in quanto ci troviamo «in una condizione culturale ed epistemologica, prima che sociale, di incertezza circa gli sbocchi di questa fase del progresso scientifico, sembra che, almeno provvisoriamente e in attesa di sviluppi che potrebbero concretizzarsi a un livello sovrastatale, i valori sostanziali debbono con discrezione collocarsi su di una linea più arretrata, lasciando per qualche tempo spazio prevalente a principi di carattere procedurale [corsivo mio]»57. Il rischio di un simile approccio, come pure è stato lucidamente osservato, potrebbe essere quello «di riportare il costituzionalismo ad uno stadio liberale pre-democratico e post-rivoluzionario, nel quale il procedimento avalutativo di impronta positivistica inibisca opzioni di valore limitandosi a definire equilibri organizzativi nei framework of government, respingendo la politica al di fuori dello Stato e utilizzando il dato normativo sui diritti come mero insieme di principi privi di carica normativa o, nella versione germanica, come limite o riflesso della sovranità del potere politico»58.

52Non è tuttavia detto che il rischio appena paventato si avveri. Infatti, non è da trascurare che una delle possibili evoluzioni dell’applicazione dei visti principi di carattere procedurale (oltre che la precauzione, anche quelli di informazione e di partecipazione in materia ambientale) potrebbe essere quella di aprire nuovi spazi alla politica, per porre le basi per la costruzione di un nuovo modello decisionale, potenzialmente idoneo a ridare alle istituzioni democratiche la legittimità che in questi ultimi decenni di crisi della rappresentanza e, più in generale crisi dei principi del costituzionalismo classico59, hanno drasticamente perduto. Un’ampia partecipazione pubblica alle decisioni destinate ad avere effetti sull’ambiente e la salute, infatti, potrebbe ampliare i confini della politica, attribuendo ad essa nuovamente quella funzione di governo e guida dell’economia che da tempo ha perso, per cederla agli attori dell’economia globalizzata. Attraverso l’applicazione dei suesposti principi ‘procedurali’. il potere di decisione politica da gerarchizzato e centralizzato potrebbe, più che de-centrarsi, democratizzarsi nuovamente, nel senso che potrebbe riarticolarsi di nuovo nel tessuto sociale e civile, cioè nei gruppi di cittadini (ossia nelle associazioni ambientaliste, in quelle a difesa dei consumatori), chiamando in causa anche la responsabilità sociale delle imprese (attualizzando e interpretando così la clausola costituzionale in materia di iniziativa economica privata all’utilità sociale). Un modo, per attualizzare la partecipazione dei cittadini all’organizzazione politica economica e sociale del paese, che resta sempre una fondamentale direttiva del vigente ordinamento costituzionale, espressione autentica del principio personalistico.