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Bioetica pratica e cause di esclusione sociale

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Lorenzo Chieffi

La salute degli immigrati

Fedeli e cittadini. il rifiuto dei trattamenti sanitari per motivi religiosi nell’ordinamento spagnolo1

Enrique Guillén López

Texte intégral

I. Impostazione. Libertà, religione e ideologia costituzionale.

  • 1 La traduzione dallo spagnolo del presente lavoro è a cura di Marina Salvetti.
  • 2 La quintessenza dei miei dubbi si deve, in buona misura, a quelli dei mei colleghi e amici Miguel A (...)
  • 3 Idea che si è trasfusa mirabilmente in tutte le pagine de Galaxia Gutemberg, El espíritu de la Ilus (...)
  • 4 Da qui, il significato di libertà di espressione di J.S. Mill e in tutti coloro che hanno assunto a (...)
  • 5 Ciò potrebbe condurci a porre la questione dei simboli nello spazio pubblico la cui funzione princi (...)
  • 6 E chissà se ha addirittura senso che lo sia in termini assoluti. Le teorie non devono imprigionarsi (...)

11. Il punto di partenza di questo lavoro2 è che il costituzionalismo, così come lo conosciamo oggi, nasce durante l’Illuminismo e ha come punto di arrivo indeclinabile la capacità degli individui di autodeterminarsi liberamente all’interno di un quadro giuridico che si delinea nel momento stesso in cui gli stessi decidono di operare determinate scelte3 (Tzevtan Todorov). La libertà del costituzionalismo è una “strana libertà”. È la libertà di poter sviluppare la nostra personalità come meglio crediamo, di perseguire le nostre inclinazioni nel modo che riteniamo opportuno, però è anche una libertà che nello spazio pubblico ha bisogno della Ragione (si parla, dunque, di una libertà ragionevole)4. Non ogni opzione cui la mia libertà mi conduce può considerarsi valida nello spazio pubblico. Posso dire che i gatti sono la miglior compagnia per gli esseri umani, ma non posso imporre che nella legge sulle locazioni urbane sia previsto l’obbligo di convivere con i felini. Nello spazio pubblico posso solo far valere gli argomenti suscettibili di essere confrontati, che possono essere sottoposti a critica e che ben resistano alle sfide cui li sottopone il dibattito nello spazio pubblico. E questi argomenti devono consentire la propria sconfitta. Cioè, devono essere ontologicamente idonei a non essere adottati e ad aspettare la propria opportunità alla prossima occasione, allorquando i cittadini, all’interno di una democrazia, li adottino in alternativa. Strana libertà, dunque, che può inscriversi bene solo in un modello costituzionale che distingua con chiarezza il privato dal pubblico, che consideri il pubblico come uno scenario neutrale nel qual dirimere le differenze (non articoli di fede), in uno scenario laico che richieda l’intervento inclusivo di tutti, lasciando ai margini le convinzioni che li animano presso la propria sfera privata5. Certamente, il costituzionalismo vive di questa dicotomia tra pubblico e privato e del tentativo di farla valere. Distinguere tra emozione e ragione, tra sentimento e argomento è un compito che, sebbene non sia possibile portare a termine pienamente6, non bisogna mai smettere di perseguire.

  • 7 Cfr. G. CÁMARA VILLAR, en F. Balaguer Callejón (coord.), Manual de Derecho constitucional, Madrid, (...)

22. Questa strana libertà del costituzionalismo appare, per definizione, in alcune delle classiche libertà concrete riconosciute agli individui dai testi costituzionali. Prendiamo ad esempio la libertà di pensiero. L’ambito di garanzia di questa libertà è assoluto, illimitato fintanto che non si manifesti7. Quando il pensiero esce dalla dimensione interiore in cui si è formato, le limitazioni sono necessarie per mantenere l’ordine pubblico protetto dalla legge. Ancora: il nascere del pensiero e il suo trasformarsi in espressione permette di insistere di più su questo aspetto. La libertà di espressione si concepisce quasi come una estensione totale della libertà di pensiero quando le opinioni o i dati si muovono nell’ambito familiare. Nel circolo più intimo posso proferire ogni tipo di offesa (ovviamente non riferita a coloro che ne fanno parte) nella convinzione che quest’atto di sfogo personale, probabilmente molto positivo dal punto di vista della affermazione della mia personalità e dell’ordine di valori che mantengo e per i quali voglio essere riconosciuto “tra i miei”, non forma parte del circuito pubblico, non arriva ad una comunità che non è tenuta a comprendere le mie imprecazioni verso terzi e che non terrà in conto elementi a mia difesa. L’imprecazione in privato è libertà; l’offesa in pubblico è un tentativo di sopraffazione del prossimo. In definitiva, non tutto ciò che dico nel mio ambito privato è comunicabile perché non abbiamo il diritto di imporre il nostro mondo agli altri, perché dobbiamo osservare somma cautela nel transito dal privato al pubblico al fine di preservare quest’ultimo come uno spazio sacro di neutralità, laicità e rispetto. Succede lo stesso con il modo con cui certe confessioni concepiscono la libertà religiosa? Certamente no. Un numero di fattori molto importanti e di diversa pregnanza agisce in modo che una parte dei soggetti destinatari della libertà religiosa neghi che la stessa sia espressione di quella difficoltà nel transito dal privato al pubblico che è consustanziale alle altre. Come approfondiremo nelle pagine che seguono, si prova a fondare il concetto di cooperazione tra Stato e confessioni religiose, non come la cooperazione propria dello Stato sociale che cerca di rimuovere le condizioni che non rendono possibile l’esercizio della libertà ai titolari della stessa, ma come una attitudine positiva dello Stato nei confronti del fenomeno religioso, in definitiva (e posto che il fenomeno religioso è un’astrazione se non si considerano le differenti confessioni), un’attitudine positiva con le confessioni con più fedeli.

  • 8 Mentre lo avvertì chiaramente la Corte EDU nella sentenza del 3 novembre 2009 (detta Lautsi I) che (...)

33. Il primo fattore cui si ricorre per giustificare la peculiarità della libertà religiosa è la contingenza storica. Perché, effettivamente, non è una ragione ma una mera coincidenza storica (difatti potrebbe non essersi verificato il declino della civiltà dell’antica Grecia) che la cultura religiosa abbia dominato il discorso pubblico per una lunga parte del corso della umanità. Quando si pone l’argomento storico, lo si fa con l’obiettivo di unire il presente con il passato, ma occorre osservare che, con tutta evidenza, in molte occasioni il presente che abbiamo è una reazione contro il passato che avevamo e che vogliamo superare essendo stato la ragione di episodi cruenti. Senz’altro la religione cattolica fa parte della storia di alcune delle nostre società, così come la posizione subordinata della donna o i monarchi despoti. Però appoggiare la presenza di simboli religiosi nello spazio pubblico sulla base della loro rilevanza storica è contraddittorio. Se ci sono per il loro carattere religioso ciò è in contrasto con i modelli costituzionali. Se ci sono per la loro rilevanza storica allora deve essere loro precluso così come è precluso a quei simboli che si pongono in contrasto con i valori che abbracciano i testi costituzionali8.

  • 9 In questo senso e partendo correttamente da H. Kelsen, M. Salvetti, Riflessioni sul contenuto minim (...)

44. Però, seppure importante, l’argomento storico non è l’unico. La religione è tornata a rivestire, sul finire del XX secolo, un ruolo importante nel discorso pubblico. È riapparsa per occupare il vuoto lasciato dalla crisi delle ideologie e lo ha fatto con il suo carattere peculiare: quello di un sistema chiuso e onnicomprensivo9. Conformemente al suo codice ontologico, si presenta come Verità rivelata, innanzi alla quale le strutture nate per gestire il contingente e il relativo (i Parlamenti, essenzialmente) non possono far altro che piegarsi. Le confessioni utilizzano argomentazioni in cui i termini definitori non sono “cittadino”, “relativismo”, “contingenza”, “maggioranza”, “dibattito”, “errore”, “autodeterminazione”, “democrazia”, “libertà” o “eguaglianza”, bensì “fedele”, “pastore”, “verità”, “fede”, “rivelazione”, “peccato”. Dinanzi alla nozione di cittadinanza, caratterizzata, in democrazia, dalla inclusione di tutte le persone in un quadro costituzionale liberamente pattuito e periodicamente attualizzato in Parlamenti che decidono pubblicamente secondo la regola della maggioranza, le confessioni religiose sono al servizio di altri valori, senz’altro non pensati per servire società pluraliste. Effettivamente, la credenza religiosa si fonda su un insieme di comandamenti che costituiscono la regola di condotta di ogni fedele. Questi comandamenti deducono la propria forza dalla loro origine divina, cosa che li rende del tutto indiscutibili. Non si può dibattere sulla parola di Dio (in principio fu il Verbo) e sul peccato, cioè, la disobbedienza alla verità rivelata, bisogna combatterlo fino alla sua disfatta definitiva. Non ci sono valori relativi.

  • 10 Cfr. R. Koselleck, Crítica y crisis. Un estudio sobre la patogénesis del mundo burgués, Madrid, 200 (...)

55. Da questo punto di vista, ben si comprende perché le confessioni religiose postulino un modello di libertà religiosa il cui contenuto va molto al di là della garanzia in base alla quale qualunque fedele o qualunque confessione può professare il proprio credo e si riconosce il diritto ad esprimerlo senza altri limiti che non siano i valori propri dell’ordinamento costituzionale. In principio, e nella misura in cui la libertà nacque per consentire la diversità di credo, la libertà religiosa si sposò alla perfezione col modello costituzionale, però, quando gli originari portatori della diversità diventarono la nuova maggioranza, reclamarono il potere di reprimere la eterodossia. Quanto detto può essere chiaramente comprovato se vediamo come i capi della libertà di culto durante la Riforma erano molto lontani dall’essere tolleranti nel senso moderno del termine. Il risultato della riforma fu la tolleranza, però quasi nessuno credeva in essa (da qui, Hobbes, con tanta intelligenza, pretendeva di confinare la coscienza all’ambito privato)10. Come accade in molte occasioni, la consolidazione dei principi giuridici si produce nonostante la volontà di coloro che diedero luogo alle circostanze che li favorirono.

  • 11 In questo senso A. Barrero ortega, La libertad religiosa en España, Madrid, 2006, 435: “Quasi tutto (...)
  • 12 Si tratta dei seguenti: Acuerdo entre el Estado español y la Santa Sede sobre asuntos jurídicos, Ac (...)
  • 13 Cfr. D. Llamazares Fernández, Libertad religiosa, aconfesionalidad, laicismo y cooperación con las (...)
  • 14 Così, dunque, in Spagna annoveriamo un regime pattizio tra due Stati per attuare un diritto che ese (...)
  • 15 Legge organica n. 7 del 5 luglio 1980 sulla libertà religiosa.
  • 16 Cfr. criticamente J.M. Porras Ramírez, Libertad religiosa, laicidad y cooperación con las confesion (...)
  • 17 Al riguardo F. Balaguer Callejón, Fuentes del Derecho I, Madrid, 1991.
  • 18 Cfr. l’Articolo II dell’Acuerdo sobre asuntos económicos: “Lo Stato si impegna a collaborare con la (...)
  • 19 Si tratta del discusso articolo II dell’ Acuerdo sobre enseñanza y asuntos culturales: “I piani edu (...)

66. Da qui, l’idea che la nuova chiave di lettura per comprendere la libertà religiosa da parte delle confessioni religiose (in special modo quelle maggioritarie) non sia la separazione ma la cooperazione11. Nel caso spagnolo, elevata la cooperazione a principio costituzionale, attraverso l’articolo 16.3 CE che la prevede (accompagnata da una menzione specifica alla Chiesa Cattolica), si è articolato un modello di libertà religiosa in cui tanto dal punto di vista delle fonti che lo regolano, come da quello delle norme che effettivamente queste fonti contengono, si riconosce la speciale posizione della credenza trascendente rispetto a quella che tale non è. In concreto, il modello spagnolo di libertà religiosa si ancora formalmente ad una serie di fonti in cui la sovraordinazione effettiva e quella giuridica non combaciano alla perfezione. Non in altro modo può considerarsi la priorità cronologica degli Accordi con la Santa Sede12 celebrati formalmente il 3 gennaio del 1979 ma la cui discussione e il cui contenuto sono anteriori al giorno di entrata in vigore della Costituzione del 197813. Tali Accordi hanno il carattere di trattati internazionali il che rende politicamente difficile la loro denuncia, sebbene la possibilità di impugnazione rimanga aperta come conseguenza del potere che ha il Tribunale Costituzionale di dichiararli contrari alla nostra Norma fondamentale (cfr. la STC 38/2007)14. Ancora, e a margine del fatto che gli Accordi precedano la Costituzione stessa pretendendo di inclinare in un senso molto chiaro la portata dei suoi precetti, riscontriamo che si situano in un quadro giuridico già definito e che non risulta scalfito dalla posteriore Legge Organica sulla Libertà Religiosa15, che è quella richiamata dalla Costituzione al fine di sviluppare il contenuto del diritto (art. 81 della Costituzione). D’altra parte, quest’ultima contiene una consolazione di Pirro per le altre confessioni religiose: a quelle che reputa di “notoria stabilità” consente di porre in essere degli accordi con lo Stato che in seguito possono essere elevati a rango di legge16, elaborati, secondo una pratica che potrebbe definirsi incostituzionale, attraverso il procedimento di lettura unica, che consente di imbrigliare la possibilità di porre emendamenti da parte dei rappresentanti del corpo elettorale (nonché un diritto fondamentale ex articolo 23.1 CE.) Però, al di là della singolarità delle fonti (che non sono mai uno stratagemma dei giuristi ma una forma di distribuzione del potere tra i diversi gruppi sociali17) le norme che implementano l’ordinamento spagnolo suppongono una chiara posizione di privilegio a favore delle confessioni religiose come quella cattolica. In effetti, gli Accordi sulle questioni economiche e sull’educazione scolastica la pongono in una situazione privilegiata, in Spagna, per quel che concerne i due aspetti più importanti per consolidare il suo potere: le risorse economiche18 e la sua presenza nel sistema educativo19.

II. La disponibilità del proprio corpo. Autonomia o eteronomia?

  • 20 Come recita la Dichiarazione per la protezione della vita redatta congiuntamente dal Consiglio dell (...)

71. Questo è il contesto in cui ci muoviamo, un contesto in cui la strana libertà alla quale ci siamo riferiti nei primi paragrafi vuole essere superata da un modello in cui la libertà di avere delle credenze consenta che queste, per il mero fatto di avere carattere religioso, occupino un ruolo definito e privilegiato del discorso pubblico. Però, la capacità totemica del concetto giuridico di cooperazione, la sua attitudine a forzare i principi di laicità e neutralità, non si ferma qui ed è in grado di espandersi quando giunge il momento di trovare soluzioni ad aspetti che per le confessioni sono particolarmente rilevanti al fine di soddisfare i propri principi fondamentali (o comandamenti). Faccio ora riferimento a quanto concerne l’ inizio e il fine vita, in definitiva alle questioni relative alla disponibilità del proprio corpo. Tutte le confessioni sono particolarmente rigorose rispetto a quanto attiene alla capacità di ciascuno di disporre del proprio corpo. Posto che Dio è il creatore e l’uomo la sua creatura, fatta a sua immagine e somiglianza, la capacità di azione sul nostro supporto vitale implica qualcosa di simile alla sfida nei confronti del creatore, all’abbandono della teocrazia per la democrazia, della teologia per l’umanesimo. Aborto, eutanasia, trattamenti sanitari non possono essere questioni lasciate alla libertà individuale perché la libertà individuale, a questi effetti, non esiste. Il comportamento dei fedeli su questi aspetti deve conformarsi alle regole imposte da ciascuna religione. L’esempio dell’aborto è paradigmatico, il leading case che serve alle confessioni per misurare il grado di tollerabilità del potere civile. Lì dove si rispetta la dottrina sull’origine della vita umana, solo lì dove le istituzioni accettano di dare forma giuridica all’affermazione “ogni essere umano al momento del concepimento, riceve da Dio un’anima immortale e, con quella, si converte in immagine e somiglianza di Dio”20, solo in tal caso la Chiesa non dovrà pretendere l’imposizione dei suoi valori sfidando la maggioranza. La vita, in definitiva, non è una questione mondana, appartiene al sacro, dinanzi al quale decade ogni possibilità di azione da parte dei soggetti autonomi e responsabili. Nulla può la democrazia rispetto al trascendente.

  • 21 Cfr. la Convenzione del Consigli d’Europa per la Protezione dei Diritti Umani e la Dignità dell’Ess (...)
  • 22 E così anche con le dovute sfumature che non è il momento di esporre qui. Si pensi alle teorie che (...)
  • 23 Contemplato per la prima volta nel nostro ordinamento nell’articolo 10 della Legge Generale sulla S (...)
  • 24 Sono totalmente d’accordo con R. Chueca quando sostiene che la questione non può risolversi in una (...)
  • 25 Il consenso informato, così, formerebbe parte di una struttura di comunicazione teoricamente perfet (...)

82. L’esempio dell’aborto, tuttavia, non è l’unico. Possiamo vedere un altro caso chiaro in cui il credo delle confessioni si scontra con la maniera di intendere i valori e i principi costituzionali nel rifiuto di certi trattamenti sanitari per ragioni religiose. Qui ci scontriamo con un vero e proprio paradosso perché le confessioni impongono il rispetto di un canone laddove l’ordinamento ha come principio supremo l’autonomia del paziente. Eteronomia vs. Autonomia, come unico principio che può trarsi dal valore costituzionale della dignità umana21. Nel nostro ordinamento la libertà individuale del paziente è riconosciuta come elemento essenziale della neutralità perché la neutralità non è indifferenza bensì affermazione della sola sacralità22 dei diritti fondamentali. L’autonomia del paziente dà anche il nome alla legge che regola specificamente, nell’ordinamento spagnolo, l’ambito delle relazioni clinico - assistenziali la quale è, appunto, denominata legge n. 41,14 novembre 2001, regolatrice dell’autonomia del paziente e dei diritti e degli obblighi in materia di informazione e documentazione clinica. La principale manifestazione del principio di autonomia del paziente è quello chiamato consenso informato23, che è un concetto che implica l’obbligo (la cui inosservanza è scusabile solo quando il paziente non vuole accedere allo stesso o nei casi eccettuati dalla legge) per il medico di dare tutte le informazioni disponibili intorno alla salute (art. 4, legge 41/2002) affinché il paziente decida in forma libera e volontaria se accedere o meno al trattamento (art.8)24, decisione che, inoltre, può essere revocata (art.8.5)25. Da questo assetto giuridico emergono chiaramente l’idea dell’autonomia, della libertà individuale e del diritto a decidere liberamente e volontariamente e, in tale prospettiva, si osserva una eccezione molto significativa all’obbligo di informare il paziente. Si tratta di quella chiamata dalla stessa legge “necessità terapeutica” che figura nel seguente modo nell’art. 5.4 della legge:

9“Il diritto all’informazione sanitaria dei pazienti può essere limitato dall’esistenza accreditata di uno stato di necessità terapeutica. Si intenderà per necessità terapeutica la facoltà del medico di agire professionalmente senza informare prima il paziente quando, per ragioni obiettive, la conoscenza della propria situazione può pregiudicare la sua salute in modo grave. Ove si ravvisi tale eventualità, il medico darà prova documentata delle circostanze della storia clinica e comunicherà la sua decisione alle persone legate al paziente in virtù di rapporti familiari o di fatto”.

  • 26 Definito dalla Ventiduesima edizione del Dizionario RAE come “oscurità della ragione che confonde l (...)

103. Questa disposizione (la cui redazione, d’altro canto, non è molto corretta, posto che una necessità non può essere una facoltà bensì una situazione che permette l’esercizio di una facoltà) può essere intesa nel senso di salvaguardare la capacità autonoma di decisione che l’informazione deve consentire al paziente. Sebbene, infatti, la dizione letterale ci conduca alla conclusione che solo quando l’informazione peggiori in maniera grave la salute del paziente la si possa omettere, credo che debba essere un altro il senso che le si debba accordare. Dato che il maggior valore della legge è l’autonomia del paziente, l’aggravamento della sua situazione che possa derivare dalla conoscenza della stessa non può essere la circostanza da evitare a qualsiasi prezzo (e prezzo molto alto è la mancata comunicazione di dati cruciali per la conoscenza dello stato di salute). Piuttosto, a mio giudizio, la necessità della condotta omissiva sorge quando la conoscenza dell’informazione non aggiunge ulteriori capacità di giudizio autonomo ma fa sì che venga gravemente menomata la capacità di discernimento del paziente al fine di prendere liberamente, cioè autonomamente, le decisioni che gli si presentano. Ciò che occorre evitare è quel che possiamo definire offuscamento26. Il medico misura le conseguenze della sua informazione e solo eccezionalmente potrà ometterla, ma non per proteggere la salute del paziente bensì per proteggere il diritto del paziente di decidere sulla sua salute, che è l’obiettivo della legge. In questo modo, possiamo vedere come il principio del consenso informato sia la perfetta estrinsecazione del principio dell’autonomia del paziente e che l’eccezione che si pone nell’art. 5.4 della legge non lo sovverte. Piuttosto esalta ciò che di libero e volontario deve avere tale consenso.

  • 27 Anche in questi casi non dovremmo dimenticare che sono rilevanti le ragioni che hanno condotto il p (...)
  • 28 La cui linea di difesa giuridica consistette essenzialmente nel presentare la questione nell’ottica (...)
  • 29 Dictamen del 1 marzo 2007.
  • 30 Costituito, inoltre, dalla legge 41/2002, dalla legge dell’Andalusia 2/1998 sulla salute.
  • 31 Altri casi recenti e molto rilevanti in questo contesto sono quelli che analizza R. Chueca, El marc (...)

114. Così, dunque, vediamo la decisione sui trattamenti medici nella disponibilità del paziente e vediamo le confessioni religiose volersi porre come guide nella scelta di quest’ultimo. L’unica forma di conciliazione di entrambi gli elementi è che la decisione individuale che il paziente assume coincida con quella che la confessione prescrive ai suoi fedeli. In tal caso tutto va apparentemente per il verso giusto. L’ordinamento fa rispettare la volontà del paziente alla radice della quale c’è il credo che lo ha portato ad assumere quella decisione, tanto che sia quella di sottoporsi ad un determinato trattamento quanto che sia quella di rifiutarlo27. Però, una così armonica situazione può avere luogo unicamente in determinati casi. Ad esempio, così come detto, si ha quando la volontà del paziente coincide con i dogmi della confessione. Se non c’è tale coincidenza si riaffaccia, da un lato, il contrasto tra i concetti di eteronomia e autonomia, dall’altro, l’asserzione da parte della confessione che la libertà individuale non può mescolarsi con le questioni divine. Che la vita, la morte, la sofferenza vadano molto al di là di ciò che l’essere umano può comprendere e che il disegno di Dio è l’unica risposta. Questo si è potuto osservare nel caso che in Spagna ha avuto luogo con la sospensione del supporto vitale di base alla signora Inmaculada Echevarrìa Martìnez. Questa cittadina era affetta da una malattia muscolare irreversibile e chiese che le fosse staccata l’apparecchiatura di ventilazione meccanica. Ciò diede luogo a una contestazione molto intensa da parte della Chiesa Cattolica28. Tale polemica, tuttavia, non riuscì ad impedire che la questione venisse sottoposta al vaglio del supremo organo consultivo della Comunità Autonoma dell’Andalusia: quest’ultimo29 ritenne la pretesa conforme all’ordinamento giuridico30 e, alla fine, la signora poté mettere fine alla sua vita31. Il Consiglio, in definitiva, intese l’atto del distacco della ventilazione meccanica che manteneva in vita la paziente come una conseguenza dell’autonomia della stessa che conduceva a consentire la revoca del consenso già espresso al trattamento. Il contrasto tra l’affermazione di un principio basato sulla centralità dell’essere umano, sulla sua dignità come autonomo e capace di adottare decisioni, e le considerazioni di chi ritiene che non ci sia data altra alternativa che prostrarci innanzi ai disegni di un essere superiore è stato così risolto nell’unica maniera possibile in una democrazia.

  • 32 Tale questione è affrontata in maniera straordinariamente complessa e inoperante nell’art. 9.3 dell (...)
  • 33 In questa maniera può interpretarsi l’articolo 9.5 della legge 41/2002 che segnala: “La prestazione (...)
  • 34 Il fatto che l’art. 9, che prevede il consenso tramite rappresentanza, si inserisca nel Capitolo IV (...)
  • 35 In questo senso, T. Requena, Sobre el «Derecho a la Vida», cit., 330.
  • 36 Va ricordato, a questi effetti, che ciò che si esprime nel testo è un postulato essenziale dello St (...)

125. Né c’è conflitto alcuno quando la persona che prende la decisione coincidente con quella della sua confessione è quella direttamente interessata al trattamento. Nei casi, invece, in cui l’ordinamento prevede che la decisione spetti ad altri soggetti (ad esempio, coloro che detengono la patria potestà) siamo innanzi, in senso ampio, a quattro volontà: quella della confessione cui appartengono gli interessati, quella di coloro chiamati dall’ordinamento ad agire per gli interessi del malato, quella propria, secondo i casi, del minore o dell’incapace, che deve essere tenuta in conto in misura proporzionale al grado di comprensione della situazione in cui si trova32, e quella dello Stato. In queste ipotesi l’interesse pubblico, cioè la tutela dei diritti, si pone senz’altro in senso risolutivo delle tensioni tra eteronomia e autonomia33. Perché l’autonomia, in realtà, qui non esiste34. Non può averla colui il quale l’ordinamento non considera capace, e l’autonomia di chi decide è completa per quel che concerne le decisioni che lo riguardano in via esclusiva, ma non per quelle che attengono a terzi. La persona terza non decide per sé, decide per altri. Non si nega quella capacità di decidere per gli altri che l’ordinamento riconosce ma si osserva che questa decisione non è autonoma e include un bilanciamento che non viene in essere quando la decisione ricade sul proprio corpo. E questo collegamento spiega bene il senso di quanto detto all’inizio: la libertà, assoluta nell’ambito privato, deve essere ragionevole quando esce dalla nostra sfera intima. Qui ha un enorme peso la differenza tra le ragioni che conducono a prendere la decisioni da adottare. L’ordinamento non può far nulla affinché un soggetto che entra in un centro sanitario incapace di decidere autonomamente sul suo destino lo faccia, ma senz’altro deve intervenire quando ricade su un terzo la decisione intorno al rifiuto di un trattamento che può condurre alla morte. Posso immolare me stesso, ma non posso immolare i miei figli. Né le mie convinzioni, né la confessione religiosa cui appartengo (né, pertanto, la mia libertà religiosa) possono giustificare il rifiuto di un trattamento per mio figlio con grave rischio per la sua salute o la sua vita35. In tale ottica è possibile esigere un comportamento in contrasto con le proprie convinzioni? Senza dubbio sì. Tutti, in molte occasioni, poniamo in essere azioni contrarie alle nostre convinzioni semplicemente perché le istanze della maggioranza politica si sono concretizzate in una legge36. Le confessioni religiose devono abbracciare tale principio per inserirsi pienamente nel modello costituzionale. A volte, le leggi degli uomini si separano dalle leggi di Dio. Comprenderlo e comprendere che anche la libertà religiosa è una di queste strane libertà permetterà il pieno sviluppo del modello costituzionale che l’ipertrofia del concetto di cooperazione attualmente non permette, quanto meno in Spagna.

  • 37 Come se convinzioni e coscienza fossero espressioni completamente sinonimiche. Inoltre, si potrebbe (...)
  • 38 FJ 15.
  • 39 In special modo, la risposta negativa a quest’ultima domanda (che è quella che dà il Tribunal Const (...)
  • 40 Certamente il compito che potrebbe rivestire la libertà religiosa in questo ambito è unicamente que (...)
  • 41 In proposito, M. Pulido Quecedo segnala, al termine del suo articolo Libertad religiosa y los límit (...)

136. Questo argomento, tuttavia, è agli antipodi rispetto a quello che utilizza il Tribunale Costituzionale spagnolo per risolvere una questione sorta prima della entrata in vigore della legge 41/2002. Nella STC 154/2002, in occasione di un recurso de amparo avocato dal Plenum, e senza un solo voto contrario, il Tribunale si occupa del caso di un minore di 13 anni appartenente alla confessione religiosa dei Testimoni di Geova, morto a causa del rifiuto, da parte dei genitori, in primo luogo, e del minore stesso, in seconda battuta, di accettare una trasfusione sanguigna. Il Tribunal accorda la tutela di amparo ai genitori del minore al fine di ottenere l’assoluzione penale in relazione all’accusa di omicidio tramite omissione. La sentenza affronta la questione dal presupposto diametralmente opposto a quelli che si sono delineati in queste pagine. In particolare, tutta la pronuncia è permeata dal rifiuto di accettare che le credenze religiose siano comparabili con altre (e che di conseguenza la libertà religiosa si situi su un piano di eguaglianza con il resto delle libertà riconosciute dall’ordinamento giuridico). Così la sentenza, nel Fondamento giuridico 7, esordisce parlando della necessità di operare una ponderazione al fine di articolare una risposta costituzionale. Il primo passo è, dunque, allertare il lettore del fatto che siamo innanzi a dilemmi critici e aprire la strada a differenti risoluzioni. In realtà, a partire da qui, la soluzione cui il Tribunale giunge è diretta. Dopo aver affermato che la violenta reazione del minore ad opporsi alla trasfusione “rivela chiaramente che in quel caso c’erano delle convinzioni e una coscienza37 nella decisione da lui adottata che, senza dubbio, non potevano essere ignorate” (il corsivo è di chi scrive) dai suoi genitori (FJ 10), conclude che “la espressa pretesa da parte dei genitori di un comportamento dissuasivo o che fosse permissivo della trasfusione, una volta abilitati senza riserve all’esercizio dell’azione tutelare del potere pubblico per la protezione del minore, contraddice nella sua essenza il diritto alla libertà religiosa andando oltre il dovere che era da loro esigibile in virtù della speciale posizione giuridica rispetto al figlio minore. In tal senso, e nel presente caso, la condizione di garante dei genitori non si estendeva al compimento di tali pretese.”38 In altre parole, nella risposta che il Tribunale Costituzionale dà ad una questione in cui un minore rifiuta un trattamento medico, sono determinanti le ragioni che si adducono. Dal momento che la convinzione è di carattere religioso, restano nella penombra le domande corrette che sono e non potrebbero che essere: l’ordinamento riconosce ad un minore di 13 anni l’autonomia di decidere su un trattamento dal quale dipende la sua vita? Dispone delle sua vita chi non dispone della facoltà di contrarre matrimonio, chi non può votare? Coloro che detengono la patria potestà su un minore possono anteporre le proprie convinzioni religiose al compimento del dovere di curarsi della vita e della salute del minore stesso? Non è esigibile il tentativo di dissuasione del minore ad adottare una decisione che lo può condurre alla morte?39 Porre enfasi sulla libertà di religione offusca chiaramente le risposte. Senz’altro il minore ha il diritto alla sua libertà religiosa, ma mai tale diritto gli permetterà di includere, nell’esercizio della stessa, un diritto che il nostro ordinamento non riconosce: il diritto a porre fine alla sua vita nell’utilizzo di una autonomia che solo la continuazione della vita gli consentirà di acquisire. D’altra parte, quando l’ordinamento riconosce ai genitori la capacità di decidere, tale facoltà non può considerarsi un modo di esercizio della libertà religiosa che li abiliti a porre in essere azioni conformi alle loro convinzioni. L’ordinamento trasla la facoltà di prendere una decisione ragionevole e ciò perché le conseguenze della mancanza di ragionevolezza propria o altrui sono molto differenti40. La sentenza criticata così come argomentata introduce, nella questione, una complessità del tutto inopportuna e incoraggia le più gravi speculazioni rispetto a quel che può accadere in casi similari41.

Notes

1 La traduzione dallo spagnolo del presente lavoro è a cura di Marina Salvetti.

2 La quintessenza dei miei dubbi si deve, in buona misura, a quelli dei mei colleghi e amici Miguel Azpitarte e Tomàs Requena. Grazie.

3 Idea che si è trasfusa mirabilmente in tutte le pagine de Galaxia Gutemberg, El espíritu de la Ilustración, Círculo de Lectores, Barcelona, 2008, esp. 16 e 38. Nello stesso senso, M. ainis, Laicità e Confessioni Religiose, in Rivista dellAssociazione Italiana dei Costituzionalisti, n. 1, 2007, http://www.associazionedeicostituzionalisti.it/materiali/convegni/aic200710/ainis.pdf. Certamente, tale concezione offusca la soluzione giuridica a problemi che, da quest’ottica, erano inimmaginabili come la rinuncia di diritti, problema che inoltre è comune, e non a caso, con determinate forme di esercizio della libertà religiosa (in special modo, con la copertura del viso).

4 Da qui, il significato di libertà di espressione di J.S. Mill e in tutti coloro che hanno assunto a fondamento i suoi postulati (fino a giungere al pragmatismo nordamericano di Holmes e al suo famoso mercato delle idee che, in maniera esemplare, mantenne nel voto particolare in Ambrams vs. U.S., 250 U.S. 616 (1919). Sul pragmatismo cfr. L. Menand, El club de los metafísicos. Historia de las ideas en América, Barcelona, 2002.

5 Ciò potrebbe condurci a porre la questione dei simboli nello spazio pubblico la cui funzione principale è quella di integrazione. Così inizia, evidenziandolo, il TC nella sentenza 34/2011, puntando in una direzione dalla quale subito devia: “Il nostro ragionamento deve partire dalla constatazione che è proprio di ciascun ente o istituzione adottare segni di identità che contribuiscano a dotarli di un carattere di integrazione verso l’interno e di riconoscibilità verso l’esterno, come la denominazione – elemento di individualizzazione per eccellenza -, ma, allo stesso tempo, gli emblemi, gli stemmi, le bandiere, gli inni, le allegorie, le divise, i lemmi, le commemorazioni e altri molteplici e di diversa natura, tra i quali possono trovarsi, eventualmente, i patronati, alla cui origine vi sono proprio quelle confessioni cristiane ch credono nell’intercessione dei santi alla cui mediazione si affidano i membri di una certa collettività”. FJ 4.

6 E chissà se ha addirittura senso che lo sia in termini assoluti. Le teorie non devono imprigionarsi nei loro stessi principi. A tale proposito sulla impossibilità di prescindere dai sentimenti nel modello penale, cfr. M. Nussbaum, El ocultamiento de lo humano. Repugnancia, Vergüenza y Ley, Buenos Aires, 2006, Capítulo II, 33-88.

7 Cfr. G. CÁMARA VILLAR, en F. Balaguer Callejón (coord.), Manual de Derecho constitucional, Madrid, 2011, 121.

8 Mentre lo avvertì chiaramente la Corte EDU nella sentenza del 3 novembre 2009 (detta Lautsi I) che determinò la incompatibilità con la CEDU della presenza dei crocefissi nelle scuole pubbliche italiane, la sentenza che emise la Grande Camera della medesima Corte l’8 marzo 2011 (Lautsi II) si rifece al margine di apprezzamento statale secondo il quale, è, in primo luogo, una facoltà degli Stati quella di perpetuare o meno una tradizione (§ 68) al fine di ammettere tale presenza. La forza dell’argomento storico e il modo con cui esso compromette erroneamente le soluzioni adottate si può vedere chiaramente nel Voto Particolare del giudice Bonanno, che non necessita ulteriore esegesi: “1.1 Un tribunale dei diritti umani non può lasciarsi sconfiggere da un Alzheimer storico. Non ha il diritto di disdegnare la continuità culturale della traiettoria di una nazione attraverso il tempo, né di dimenticare quello che nel corso dei secoli ha contribuito a modellare e definire il profilo di un popolo. Nessun tribunale sovranazionale deve sostituire con i suoi modelli etici le qualità che la storia ha impresso alla identità nazionale. Un tribunale dei diritti umani ha il compito di proteggere i diritti fondamentali, ma senza perdere mai di vista quanto segue «i costumi non sono capricci che passano. Evolvono col tempo, si solidificano attraverso la storia per costruire un cemento culturale. Si convertono in simboli estremamente importanti che definiscono la identità delle nazioni, le tribù, le religioni, gli individui.» Justin Marozzi, The Man Who Invented History, John Murray, 2009, 97. 1.2 Non si deve invitare un tribunale europeo a distruggere secoli di tradizione europea. Nessun tribunale, e certamente non questa Corte, deve rubare agli italiani una parte della loro personalità culturale. 1.3 Prima di unirci a qualunque crociata tendente a demonizzare il crocefisso, credo che sia necessario tornare a collocare in un giusto contesto storico la presenza di questo simbolo nelle scuole italiane. Molte – incluso la maggioranza – delle scuole, degli istituti, delle università e del altri istituti di insegnamento italiani furono fondati, finanziati o gestiti dalla Chiesa, dai suoi membri o ramificazioni. Le grandi tappe della storia hanno fatto dell’educazione e del cristianesimo nozioni quasi intercambiabili; per tanto, la presenza del crocefisso nelle scuole italiane non può scioccare o sorprendere. Di fatto, sarebbe scioccante o sorprendente piuttosto la sua assenza”.

9 In questo senso e partendo correttamente da H. Kelsen, M. Salvetti, Riflessioni sul contenuto minimo del principio di laicità nellUnione Europea, in L. Chieffi (a cura di), Il processo di integrazione europea tra crisi di identità e prospettive di ripresa, Torino, 2009, 434-440.

10 Cfr. R. Koselleck, Crítica y crisis. Un estudio sobre la patogénesis del mundo burgués, Madrid, 2007, 37 ss. Ugualmente e con estrema chiarezza, Rawls: “La Riforma ebbe enormi conseguenze. Quando una religione autoritaria, salvifica e espansionista come il cristianesimo medioevale si scinde, la conseguenza inevitabile è l’apparire, nel seno di una medesima società, di una religione autoritaria e salvifica rivale, differente dalla religione originale in alcuni aspetti, ma mostratasi per un buon periodo di tempo, nei suoi tratti centrali. Lutero e Calvino non erano meno dogmatici e intolleranti di quanto lo fosse stata la Chiesa Romana.” Cfr., Liberalismo politico, Barcelona, 1996, 19.

11 In questo senso A. Barrero ortega, La libertad religiosa en España, Madrid, 2006, 435: “Quasi tutto il nostro Diritto di libertà di credo è imperniato sul citato principio; quanto di speciale ha oggi lo sviluppo normativo di libertà religiosa rispetto al regime comune delle libertà politiche va ricondotto nelle relazioni di cooperazione”.

12 Si tratta dei seguenti: Acuerdo entre el Estado español y la Santa Sede sobre asuntos jurídicos, Acuerdo entre el Estado español y la Santa Sede sobre asuntos económicos, Acuerdo entre el Estado Español y la Santa Sede sobre Enseñanza y Asuntos Culturales, Acuerdo entre el Estado Español y la Santa Sede sobre la Asistencia Religiosa a las Fuerzas Armadas y Servicio Militar de Clérigos y Religiosos.

13 Cfr. D. Llamazares Fernández, Libertad religiosa, aconfesionalidad, laicismo y cooperación con las confesiones religiosas en la Europa del siglo XXI, en Estado y religión en la Europa del Siglo XXI. Actas de las XIII Jornadas de Letrados del Tribunal Constitucional, Madrid, 2008, 64. Una nuova dimostrazione, d’altro canto, assieme con lo Stato autonomico, la Monarchia, il sistema elettorale, del fatto che l’idea di potere costituente assoluto non si accorda ma con la realtà.

14 Così, dunque, in Spagna annoveriamo un regime pattizio tra due Stati per attuare un diritto che esercitano solo i fedeli cattolici, e la cui mancata realizzazione, senz’altro, comporterebbe, sulla base della Convenzione di Vienna sul Diritto dei Trattati, la responsabilità internazionale di uno Stato aconfessionale.

15 Legge organica n. 7 del 5 luglio 1980 sulla libertà religiosa.

16 Cfr. criticamente J.M. Porras Ramírez, Libertad religiosa, laicidad y cooperación con las confesiones en el Estado democrático de derecho, Madrid, 2006, 216-217. Attualmente, le confessioni religiose che hanno un accordo sono le seguenti: Federazione delle Entità Religiose Evangeliche di Spagna (FEREDE), Federazione delle Comunità israelite di Spagna (FCIE) e Commissione Islamica di Spagna (CIE).

17 Al riguardo F. Balaguer Callejón, Fuentes del Derecho I, Madrid, 1991.

18 Cfr. l’Articolo II dell’Acuerdo sobre asuntos económicos: “Lo Stato si impegna a collaborare con la Chiesa Cattolica nel conseguimento del suo adeguato mantenimento economico, con rispetto assoluto del principio di libertà religiosa”.

19 Si tratta del discusso articolo II dell’ Acuerdo sobre enseñanza y asuntos culturales: “I piani educativi e i livelli di Educazione Prescolare, di Educazione Generale elementare (EGB) e di Scuola Superiore Unificata Polivalente (BUP) e Scuole di Formazione Professionale corrispondenti agli alunni delle medesime età includeranno l’insegnamento della religione cattolica in tutti i Centri di educazione, in condizioni equiparabili a tutte le discipline fondamentali”. Sulle vicissitudini dell’insegnamento della religione, cfr. G. Cámara Villar, Un problema constitucional no resuelto: el derecho garantizado en el artículo 27.3 de la Constitución y la enseñanza de la religión y su alternativa en los centros educativos, in F. Balaguer Callejón (a cura di), Derecho constitucional y Cultura. Estudios en homenaje a Peter Häberle, Madrid, 2004.

20 Come recita la Dichiarazione per la protezione della vita redatta congiuntamente dal Consiglio della Chiesa Evangelica in Germania e dalla Conferenza Episcopale Tedesca nel 1989. N. Hoerster, La prohibición del aborto: presupuestos religiosos y consecuencias jurídico-políticas, incluido en En defensa del positivismo jurídico, Barcelona, 2000, 218 y 219.

21 Cfr. la Convenzione del Consigli d’Europa per la Protezione dei Diritti Umani e la Dignità dell’Essere Umano rispetto alle applicazioni della Biologia e della Medicina, ratificato dalla Spagna il 1 gennaio 2000.

22 E così anche con le dovute sfumature che non è il momento di esporre qui. Si pensi alle teorie che cercano di democratizzare pienamente il costituzionalismo assumendo che i diritti devono uscire de questo ambito quasi sacro, e per questo indiscutibile, per passare a formare in pieno parte del processo democratico di protezione e garanzia. Cfr., per tutti, J. Waldron, Derecho y desacuerdos, Madrid, 1999 y R. Bellamy, Constitucionalismo político. Una defensa republicana de la constitucionalidad de la democracia, Madrid, 2010. Inoltre, mi soffermo in maniera puntuale su questo dibattito in “Spain. The impact of the European Convention of Human Rights and the Charter of Fundamental rights of the European Union on Spanish constitutional law: Make a virtue of necessity”, in P. Popelier, C. Van De Heyning y P. Van Nuffel (a cura di), Human rights protection in the European legal order: The interaction between the European and the national courts, Cambridge, 2011.

23 Contemplato per la prima volta nel nostro ordinamento nell’articolo 10 della Legge Generale sulla Sanità n. 14 del 25 aprile 1986. Mi sembra molto interessante che la legge 41/2001 ancori il consenso informato al principio di autonomia bypassando quello che avrebbe potuto essere il suo alveo, a priori, meno complicato: il diritto alla integrità fisica e psichica (così come segnala G. arruego, El rechazo y la interrupción del tratamiento de soporte vital en el derecho español, in Indret. Revista para el análisis del derecho, n. 2/2009, cfr. http://www.indret. com/pdf/620_es.pdf). Credo che tale opzione legislativa si inquadri nel proposito generale di concepire in maniera molto ampia il ventaglio di disponibilità sulle disposizioni vitali e di anticipare nuovi sviluppi. Entrambe le radici, il diritto alla integrità fisica e la capacità di autodeterminazione, figurano congiuntamente nel Fondamento giuridico 5 della recente sentenza del Tribunal Constitucional 37/2011. Cfr. “D’accordo con quanto esposto, possiamo avanzare che il consenso del paziente a qualsiasi intervento sulla sua persona è qualcosa di inerente, tra gli altri, al suo diritto fondamentale alla integrità fisica, alla facoltà che questo suppone di impedire ogni intervento non consentito sul proprio corpo, che non può essere limitata in modo ingiustificato in conseguenza di una malattia. Si tratta di una facoltà di autodeterminazione che legittima il paziente, nell’ esercizio della sua volontà autonoma, a decidere liberamente sugli strumenti terapeutici e sui trattamenti che possono menomare la sua integrità, scegliendo tra le diverse possibilità, consentendo le pratiche o rifiutandole. Questa è proprio la manifestazione più importante dei diritti fondamentali che possono risultare violati da un intervento medico: quella di decidere liberamente tra consentire o meno il trattamento, possibilità che è stata ammessa dalla Corte EDU, anche quando potrebbe condurre a un risultato fatale (sent del 29 aprile 2002, caso Pretty vs. UK, § 63)” e, inoltre, da questo Tribunale Costituzionale, STC n. 154, del 18 luglio 2002 (RTC 2002, 154), F.J. 9”. Una opinione negativa molto fondata a considerare la relazione necessaria tra consenso e diritto alla integrità fisica può vedersi in T. Requena López, Sobre el «Derecho a la Vida», in Revista de Derecho constitucional europeo, núm. 12, luglio-dicembre 2009, 327 ss.

24 Sono totalmente d’accordo con R. Chueca quando sostiene che la questione non può risolversi in una mera facoltà individuale. Per dirlo con parole sue: “Per tutte queste ragioni, il rifiuto dei trattamenti sanitari non deve essere visto come una facoltà, ma come manifestazione di un nuovo spazio, che avanza fino al riconoscimento più generale del diritto all’autodeterminazione nell’ambito delle decisioni profondamente personali. E che include il diritto a proiettare l’idea della propria dignità nell’ultimo atto della esistenza individuale”. R. Chueca Rodríguez, El marco constitucional del final de la propia vida, in Revista española de Derecho constitucional, núm. 85, gennaio-aprile 2009, 121.

25 Il consenso informato, così, formerebbe parte di una struttura di comunicazione teoricamente perfetta dal punto di vista della razionalità habermasiana. Solo prendere una decisone dopo aver soppesato i pro e i contro a partire da una informazione esaustiva somministrata da un esperto. Nello stesso senso, R. Triviño Caballero, Autonomía del paciente y rechazo del tratamiento por motivos religiosos. A propósito de la STC 154/2002, in InDret. Revista para el análisis del Derecho, núm. 2/2010, 16 http://www.in-dret.com/pdf/760_es.pdf .

26 Definito dalla Ventiduesima edizione del Dizionario RAE come “oscurità della ragione che confonde le idee”.

27 Anche in questi casi non dovremmo dimenticare che sono rilevanti le ragioni che hanno condotto il paziente a prendere la decisione concreta perché possono essere indicative del grado di giudizio che può avere il paziente agli effetti dell’articolo 9.3 della legge 41/2002 che obbliga a concedere il consenso tramite rappresentante “a) quando il paziente non sia capace di prendere decisioni, a giudizio del medico responsabile dell’assistenza, o il suo stato fisico o psichico non gli permetta di farsi carico della sua situazione. Se il paziente manca del rappresentante legale, il consenso sarà prestato dalle persone a lui vincolate per ragioni familiari o di fatto”.

28 La cui linea di difesa giuridica consistette essenzialmente nel presentare la questione nell’ottica dell’eutanasia. Cfr. in proposito la Editorial de la Revista Análisis digital del 16/03/2007 (Cfr. http://www.analisisdigital.com/Noticias/Noticia. asp?IDNodo=-4&IdAccion=2&Id=19572).

29 Dictamen del 1 marzo 2007.

30 Costituito, inoltre, dalla legge 41/2002, dalla legge dell’Andalusia 2/1998 sulla salute.

31 Altri casi recenti e molto rilevanti in questo contesto sono quelli che analizza R. Chueca, El marco constitucional del final de la propia vida, cit.

32 Tale questione è affrontata in maniera straordinariamente complessa e inoperante nell’art. 9.3 della legge 41/2002. Così recita: “Si farà luogo al consenso per rappresentanza nei seguenti casi: c) Quando il paziente minore di età non sia capace intellettualmente né emozionalmente di comprendere la portata dell’intervento. In questo caso, il consenso verrà accordato dal rappresentante legale del minore dopo avere ascoltato la sua opinione se ha dodici anni compiuti. Quando si tratti di minori non incapaci né incapacitati, però emancipati o con sedici anni compiuti, non occorre prestare il consenso tramite rappresentanza. Tuttavia, in caso di grave rischio, secondo il criterio facoltativo, i genitori saranno informati e la loro opinione sarà tenuta in conto ai fini della decisone corrispondente”. Cfr. M. León Alonso, La protección constitucional de la salud, Madrid, 2010, 180-183.

33 In questa maniera può interpretarsi l’articolo 9.5 della legge 41/2002 che segnala: “La prestazione del consenso per rappresentanza sarà adeguata alle circostanze e proporzionata alle necessità da affrontare, sempre in favore del paziente e con rispetto della sua dignità personale. Il paziente parteciperà nella misura possibile alle decisioni nel corso del processo sanitario”.

34 Il fatto che l’art. 9, che prevede il consenso tramite rappresentanza, si inserisca nel Capitolo IV della legge, rubricato “Rispetto dell’autonomia del paziente”, implica, a mio giudizio, che solo quando il paziente non è autonomo si può traslare la decisione su un aspetto vitale a chi ha l’obbligo giuridico (non una facoltà, scusabile se concorrono altri fattori) di garantire per lui.

35 In questo senso, T. Requena, Sobre el «Derecho a la Vida», cit., 330.

36 Va ricordato, a questi effetti, che ciò che si esprime nel testo è un postulato essenziale dello Stato di Diritto e che la cd. obiezione di coscienza ha, per definizione, un carattere assolutamente eccezionale in uno stato democratico. Nell’ordinamento costituzionale spagnolo si riconosce unicamente la obiezione di coscienza per il servizio militare e quella dei medici in relazione all’aborto così come di segnala nella STC 53/1985. È una manifesta evidenza di ciò che sostengo in queste pagine che la obiezione di coscienza sia stata una delle linee difensive delle confessioni nel loro intento di risposta giuridica alle innovazioni normative che hanno rifiutato nel tentativo di contrapporre una etica non religiosa ad aspetti come il matrimonio, la famiglia, le relazioni sessuali, l’origine e la fine della esistenza umana. Cfr. M. Ainis, Laicità e Confessioni Religiose, cit., 17. Cfr. anche il mio lavoro, La libertad religiosa: los discursos del fiel y del ciudadano. Una aproximación desde la teoría constitucional. in Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Granada, n. 11, 2008, 50-53.

37 Come se convinzioni e coscienza fossero espressioni completamente sinonimiche. Inoltre, si potrebbe inferire che il rifiuto virulento di una trasfusione da parte di un minore, mettendo a rischio la sua vita sulla base che tale trattamento sanitario sia proibito dai suoi testi sacri, potrebbe interpretarsi come una perdita di coscienza che con la legge della autonomia del paziente abiliterebbe i medici a non comunicare l’informazione rilevante in accordo con quanto segnalato a proposito dell’art. 5.4 della legge 41/2002.

38 FJ 15.

39 In special modo, la risposta negativa a quest’ultima domanda (che è quella che dà il Tribunal Constitucional nel FJ 15) mostra una gerarchizzazione tra i diritti incompatibile con l’ordinamento costituzionale, la quale fa primeggiare il rispetto del credo religioso anche sulla vita, non la propria, ma di chi dipende dalla decisione altrui.

40 Certamente il compito che potrebbe rivestire la libertà religiosa in questo ambito è unicamente quello di operare come una circostanza idonea, nel suo caso, a modificare o attenuare la responsabilità penale (in questo senso la sentenza del Tribunale Supremo del 27 marzo del 1990 intorno alla valutazione dell’attenuante dello stato passionale nel caso di una persona appartenente alla confessione religiosa dei Testimoni di Geova che fu condannata come autore di un omicidio con dolo eventuale per aver sottratto la flebo ad una paziente gravemente ferita la quale necessitava una trasfusione). Nel considerare, come fa il Tribunal Constitucional, che situa nell’ambito legittimo della libertà religiosa quel fedele che non tenta di dissuadere il figlio affinchè accetti la trasfusione che gli salverà la vita, e stimare che questa condotta è significativa di uno stato di accecamento o stato passionale che permette di attenuare la responsabilità penale (che è quel che fa, correttamente a mio giudizio, il Tribunale supremo nella sentenza 27 giugno del 1997), c’è l’enorme spazio che divide due continenti. L’uno dà libero ingresso all’irruzione della irrazionalità e della fede, sovvertendo l’ordine proprio del sistema costituzionale: autonomia, prima, vita, poi, per le persone giuridicamente capaci; vita, prima, autonomia, dopo, per coloro che stanno per diventare capaci. Il secondo continente è la terra dello Stato laico, della ragione pubblica

41 In proposito, M. Pulido Quecedo segnala, al termine del suo articolo Libertad religiosa y los límites constitucionales de las creencias religiosas: “La soluzione del presente caso, comprensibile dalla sensibilità umana, che guarda al TC come garante ultimo dei diritti fondamentali, non dà risposta, a mio avviso, alla questione centrale del controllo del dogma delle religioni, insita nel contenuto della libertà religiosa. Sarebbe la stessa la risposta del TC rispetto alla libertà religiosa se una bambina morisse in seguito alla escissione del clitoride sulla quale l’interessata, minore, e i genitori avessero consentito perché così postulano le sue credenze o la religione che praticano? Cfr. Repertorio Aranzadi del Tribunal Constitucional, n. 12/2002.

Auteur

Titular de Derecho Constitutional presso l’Università di Granada

© Mimesis Edizioni, 2012

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