1. Lo sviluppo della ricerca sugli embrioni nell’ambito delle tecniche di procreazione medicalmente assistita

1Uno dei profili di maggiore attualità e, al contempo, di maggiore delicatezza nel dibattito bioetico più recente concerne la possibilità di sperimentazione sugli embrioni umani e quindi la possibilità di disporre della vita dell’essere umano sin dalle primissime fasi del suo sviluppo1.

2A ben vedere, a fronte dei progressi e delle potenzialità messe a disposizione dalle moderne biotecnologie, sullo sfondo resta la questione generale della liceità dei metodi, dei limiti e delle frontiere cui possa giungere la ricerca scientifica rispetto alla vita nelle sue diverse forme ed evoluzioni.

3Quello della sperimentazione sugli embrioni, pertanto, rappresenta sicuramente un ambito importante, ma anche piuttosto problematico e controverso, della procreazione medicalmente assistita.

4Proprio con lo sviluppo delle tecniche di fecondazione artificiale, infatti, e in particolare con la produzione di embrioni in vitro, ha preso avvio il progressivo ampliamento della ricerca sugli embrioni, in un primo tempo circoscritta soprattutto all’approfondimento della conoscenza sulle fasi iniziali dello sviluppo embrionale; in principio, infatti, la sperimentazione era diretta al miglioramento dei terreni di coltura, alla definizione delle condizioni migliori per il trasferimento dell’embrione nell’apparato riproduttivo della donna, per il suo impianto e per la sua conservazione in stato di congelamento e quindi, complessivamente, era volta ad una migliore conoscenza della realtà biologica dell’essere umano nel suo stadio iniziale e ad una indagine sulle cause ancora ignote di sterilità. Successivamente, superando tale confine, la ricerca si è spinta sino allo studio delle proprietà delle cellule staminali embrionali e alla c.d. «clonazione terapeutica».

5Le cellule staminali umane sono cellule non specializzate dotate, di capacità di autorinnovamento, ovvero di moltiplicazione senza differenziazione, e di capacità di dare origine a cellule progenitrici da cui possono discendere a loro volta linee cellulari differenziate e altamente specializzate (muscolari, nervose, ematiche ecc.); tali qualità le rendono potenzialmente idonee ad essere utilizzate in modo efficace a fini terapeutici contro molte patologie umane2.

6Questi caratteri, peraltro, variano in relazione all’origine e allo stadio di sviluppo dell’organismo da cui sono estratte: solo le cellule staminali embrionali prelevate dall’embrioblasto prima del suo impianto nella parete dell’utero, infatti, sono totipotenti, avendo la capacità di rinnovarsi in modo illimitato e di specializzarsi in ogni tipo di tessuto o organo, mentre le cellule staminali fetali derivate da stadi più avanzati dell’embrione e quelle adulte, definite pluripotenti, non hanno capacità di rinnovarsi in modo illimitato e possono produrre soltanto alcuni tipi di tessuti.

7Nell’ambito della ricerca sugli embrioni, le più recenti frontiere della sperimentazione si stanno orientando verso la cd. «clonazione terapeutica» (SCNT), ovvero la produzione di cellule staminali embrionali autologhe ottenute per trasferimento di nucleo di cellule di un soggetto in un ovocita denucleato, da utilizzare per finalità terapeutiche sul soggetto da cui sono state prelevate le cellule somatiche. Tali cellule, oltre al vantaggio di essere totipotenti, possiederebbero gli stessi caratteri genetici del soggetto sottoposto alla terapia, riducendo, così, i rischi di un rigetto.

2. Le diverse finalità della sperimentazione sugli embrioni umani

8Nell’ampia accezione di sperimentazione si suole ricomprendere tanto la ricerca clinica e sperimentale avente finalità specificamente diagnostiche e terapeutiche sull’embrione, quanto la sperimentazione, in senso proprio, non terapeutica, ma svolta a fini di ricerca e di indagine.

9La prima, attività propriamente terapeutica, impiega l’utilizzo di nuove tecniche diagnostiche o nuove terapie principalmente al fine della tutela della salute e dello sviluppo del singolo embrione sottoposto alla procedura sperimentale.

10La sperimentazione non terapeutica, invece, promuove soprattutto il progresso della ricerca scientifica e medica ed è volta ad ampliare le conoscenze biologiche di base o applicate alla terapia cellulare3, sia in vista della cura potenziale di gravi malattie umane, sia per la brevettabilità4 o commercializzazione delle invenzioni prodotte mediante la ricerca sugli embrioni stessi.

11Sull’ammissibilità dell’uso di embrioni a fini industriali o commerciali, si è pronunciata la Corte di Giustizia europea, Grande Sezione, nel noto caso Olivier Brüstle contro Greenpeace del 18 Ottobre 20115, escludendo dalla brevettabilità l’utilizzazione di embrioni umani a fini industriali o commerciali nonché l’utilizzazione per fini di ricerca scientifica in procedimenti che comportino la distruzione degli embrioni stessi, ammettendone l’uso per le sole finalità terapeutiche e diagnostiche applicabili all’embrione umano che risultino utili a quest’ultimo6.

12La sentenza del giudice di Lussemburgo ha così chiarito che il diritto dei brevetti si fonda sul principio generale del rispetto della dignità della persona e dell’integrità del corpo umano. Richiamandosi a questi principi generali, la Corte ha stabilito che nell’ambito dei brevetti la nozione di embrione umano acquista un valore autonomo e va interpretata nel senso più ampio possibile, accordandone una tutela corrispondente. È embrione, quindi, non solo l’ovocita fecondato, ma qualunque ovocita che abbia la potenzialità di svilupparsi e di dar vita a un individuo umano, compresi quelli formati mediante trasferimento nucleare e per partenogenesi da ovocita non fecondato (cioè quando il gamete femminile si divide e si sviluppa come un embrione pur non essendo stato fecondato): nozione comprensiva di tutte le ipotesi di cellule totipotenti in grado di dare avvio al processo di sviluppo di un essere umano. Tali organismi, infatti, pur non essendo stati oggetto di fecondazione, «per effetto della tecnica utilizzata per ottenerli, sono tali da dare avvio al processo di sviluppo di un essere umano come l’embrione creato mediante fecondazione di un ovulo7».

13L’embrione umano è quindi giuridicamente riconosciuto come tale in base alle modalità di sviluppo e non a quelle della sua formazione. Conseguenza diretta di questa impostazione è l’esclusione dalla brevettabilità di qualunque iniziativa su materiale cellulare che presupponga la distruzione di embrioni umani, sia che risponda a meri interessi commerciali sia che venga richiesta nel contesto di ricerche scientifiche.

14Oggetto di sperimentazione possono essere sia gli embrioni prodotti a fini procreativi mediante fecondazione in vitro – e non impiantati perché in soprannumero o in quanto presentano gravi anomalie irreversibili – sia gli embrioni formati appositamente a scopi sperimentali e di ricerca.

15Nella prima ipotesi rientrano tanto gli embrioni crioconservati in «stato di abbandono», perché prodotti in soprannumero8, ma non destinati al trasferimento in utero perché i genitori non li desiderano più e si oppongono alla «donazione», quanto gli embrioni freschi o crioconservati che risultino inadatti al trasferimento in utero in quanto giudicati non vitali o affetti da gravi patologie.

16Nella seconda ipotesi si ricomprendono quegli embrioni umani prodotti in vitro, oppure clonati, per creare cellule embrionali ad esclusivo scopo di ricerca (pratica peraltro vietata in molti ordinamenti), al fine di poter disporre di una maggiore quantità di materiale biologico non alterato dai processi di congelamento e di scongelamento.

17Emergono, peraltro, alcune criticità legate alle tecniche di congelamento degli embrioni, soprattutto in ordine alla necessità di dover scongelare l’embrione per accertarne scientificamente la perdita di vitalità e in relazione all’effetto paradossale – nell’impossibilità di ricongelarlo una seconda volta – di determinarne la morte qualora non possa essere impiantato nell’utero materno9.

3. Profili bioetici e statuto dell’embrione

18La sperimentazione sulle cellule staminali embrionali, pur aprendo potenzialmente verso nuove prospettive terapeutiche, peraltro ancora in via di verifica nel concreto, e pur consentendo indubbie utilità nel progresso delle conoscenze biologiche di base o applicate alla terapia cellulare, presuppone il dilemma della necessaria distruzione degli embrioni umani.

19Oltre, infatti, al rischio di degradare l’embrione umano a mero oggetto di ricerca, a res, ovvero a strumentalizzarlo a mezzo per raggiungere un fine – suscitando in tal senso preoccupazioni di ordine etico e sociale – il vero nodo problematico, eticamente sensibile, sotteso al problema della sperimentazione sugli embrioni concerne le ipotesi in cui, a fini di ricerca, si renda necessaria la distruzione o la soppressione dell’embrione umano.

20A prescindere dalle modalità di produzione degli embrioni, con tecnologie riproduttive o con la tecnica di trasferimento del nucleo, nonché dalle condizioni di utilizzazione degli stessi – embrioni crioconservati soprannumerari o non impiantabili perché affetti da gravi anomalie irreversibili – resta, pertanto, la questione della liceità di prelievo e uso di embrioni a solo scopo sperimentale distruttivo, tanto per fini di ricerca e, in prospettiva, per finalità terapeutiche, quanto per una loro brevettabilità e commercializzazione.

21Tra le posizioni estreme di chi nega in assoluto la sperimentazione sugli embrioni in ragione della sacralità e della indisponibilità della vita umana e di chi ritiene lecita la produzione di embrioni a mero scopo sperimentale distruttivo, si colloca l’orientamento intermedio di chi sostiene l’ammissibilità della sola utilizzazione degli embrioni soprannumerari crioconservati già esistenti, non impiantati o non più impiantabili, in stato di abbandono e destinati al deterioramento, previo consenso dei genitori biologici.

22Le variegate risposte a tale questione e i diversi orientamenti in merito alla sperimentazione sulle cellule staminali embrionali riflettono, in definitiva, le divergenze sulla definizione ontologica dell’embrione, sul suo statuto10, sulla sua dignità, sulla sua qualificazione di individuo umano e di persona, ovvero di soggetto meritevole di tutela con il conseguente giudizio circa la liceità o meno di una sua soppressione11.

23Si tratta di questioni di difficile soluzione, le cui opzioni, i cui criteri, valori e principi etici costituiscono il fondamento e il punto di partenza essenziale per le soluzioni giuridiche cui deve ispirarsi il legislatore nel tentativo di dare una risposta normativa al tema della sperimentazione sugli embrioni umani e di regolare, in generale, tematiche bioeticamente rilevanti.

24Esse vedono coinvolti una pluralità di beni differenti, altamente meritevoli di tutela, che necessitano di un bilanciamento e di un contemperamento, quali il diritto alla vita e alla dignità da assicurare all’embrione, la libertà della ricerca scientifica e la promozione del progresso delle conoscenze biomediche, l’interesse per la cura dei malati, per la salute ed il benessere degli uomini.

25Alla luce del quadro costituzionale italiano, tanto la necessità di tutelare la vita dell’embrione quanto il progresso della ricerca scientifica e tecnica – avente la finalità di apportare miglioramenti alla salute dei consociati – risultano valori costituzionali espressamente garantiti sia dagli artt. 2, 9 e 33 Cost., che dall’art. 32 Cost., rilevando il diritto alla tutela della salute sotto il duplice profilo del diritto all’integrità del singolo individuo (in tal caso l’embrione) e dell’interesse della collettività alla salute.

26A ben vedere, tali problematiche non investono soltanto il problema giuridico di operare una sintesi in un senso – per così dire – orizzontale tra beni costituzionali in gioco, ma evidentemente concernono l’ambito ben più ampio e comprensivo del rapporto «verticale» che intercorre tra l’uomo, la tecnica, i progressi raggiunti nel campo scientifico e la vita, non solo umana, ma dell’intero ecosistema.

27Sul piano medico-scientifico, per ammettere una sperimentazione sugli embrioni e superare le difficoltà di carattere bioetico ad essa sottese, si è andata affermando – a partire dal documento del Comitato Warnock del 1984 nel Regno Unito12 – la teoria del cd. pre-embrione, secondo la quale, entro il quattordicesimo giorno dalla fecondazione, non essendo ancora comparsa la cosiddetta stria primitiva – che segna il passaggio dalle cellule toti o pluripotenti a quelle specializzate – l’embrione non può considerarsi ancora formato, consentendone un’utilizzazione del materiale genetico nella ricerca sperimentale.

28Il limite temporale dei quattordici giorni, basato sulla comparsa della stria primitiva, è fondato sul criterio della individualizzazione; si ritiene che, dopo la comparsa della stria primitiva, l’embrione in via di sviluppo possa dare origine ad un solo essere vivente, poiché a partire da tale momento non è più possibile la formazione di gemelli tramite suddivisione dell’embrione o aggregazione di due o più embrioni in fase di segmentazione. Solo una volta apparsa la linea primitiva le cellule dell’ammasso interno cominciano a differenziarsi nei vari tipi di tessuto specializzati.

29Tale orientamento ha tentato di dare una risposta scientifica alla questione della determinazione del momento di inizio di un essere umano individuale e quindi del possesso di un’identità individuale da parte dell’embrione cui garantire una tutela pari a quella di una persona, imponendo un dovere intrinseco di assicurarne l’esistenza e l’integrità: alla luce di esso, l’embrione in via di sviluppo acquisirebbe uno status morale crescente, man mano che la gravidanza procede.

30I continui, rapidi e incessanti progressi nel campo delle biotecnologie sembrano imporre, nel dibattito medico-scientifico in corso a livello internazionale, l’esigenza di convenire su una definizione biologica dell’embrione umano sempre più ampia, che includa, oltre alle entità biologiche risultanti dalla fecondazione di un ovocita umano da parte di uno spermatozoo umano, anche quelle create mediante l’induzione della partenogenesi o il trasferimento del nucleo di cellule somatiche in ovociti umani, prima richiamato13.

4. La regolamentazione della sperimentazione sul piano giuridico: il panorama internazionale e comunitario

31Il ricorso da parte del legislatore sovranazionale e comunitario ad alcuni criteri e principi generali quali il principio di precauzione14, di responsabilità, di ragionevolezza scientifica15, nonché a clausole etiche quale quella di ordine pubblico e buon costume, riflette in modo significativo un’esigenza normativa volta ad orientare e ad indirizzare la discrezionalità legislativa, giurisdizionale ed amministrativa in ambiti eticamente sensibili.

32Nel diritto internazionale e comunitario si rinvengono una pluralità di disposizioni, tanto in relazione alle modalità del processo produttivo degli embrioni (legittimità della clonazione), quanto all’esito di tale processo (brevettabilità del processo o del prodotto), che sono variamente collegate tra loro dal richiamo alle clausole generali del rispetto dell’ordine pubblico (order public and morality) e della dignità umana.

33All’interno del contesto internazionale ed europeo esse esprimono l’esigenza di lasciare, nell’applicazione delle norme, uno spazio flessibile, aperto agli sviluppi scientifici ma anche alla percezione pubblica del messaggio scientifico, alle pressioni economiche e alle diverse sensibilità.

34Viene in rilievo l’art. 1 della Dichiarazione universale sul genoma umano e i diritti dell’uomo (Unesco, 11 Novembre 1997) che offre una qualificazione giuridica ed etica del genoma umano, affermando che «il genoma umano sottende l’unità fondamentale di tutti i membri della famiglia umana, come pure il riconoscimento della loro intrinseca dignità e della loro diversità. In senso simbolico, esso è patrimonio dell’umanità».

35Nel sottolineare il profondo nesso esistente tra identità genetica e dignità personale, la Dichiarazione impone il rispetto del «carattere unico di ciascun individuo e la sua diversità» (art. 2) e appone ben precisi limiti alla ricerca e alle sue applicazioni che non possono «prevalere sul rispetto dei diritti dell’uomo, delle libertà fondamentali e della dignità umana degli individui o, all’occorrenza, dei gruppi di individui» (art. 10).

36I medesimi valori di dignità, identità, integrità umana e prevalenza dei diritti dell’uomo sugli interessi della società e della scienza, indicati dalla Dichiarazione sul genoma, caratterizzano anche la Convenzione sui diritti umani e la biomedicina, emanata a Oviedo il 4 aprile 1997 che, in particolare, all’art. 18 n. 2, vieta «la costituzione di embrioni umani ai fini di ricerca» e quindi la possibilità di produrre embrioni umani a soli fini sperimentali, prevedendo che, laddove la legge consenta la ricerca sugli embrioni, essa dovrà anche garantire un’adeguata tutela dell’embrione (art. 18 n. 1).

37In ambito europeo, un numero considerevole di norme riguarda la questione della ricerca sugli embrioni umani: le raccomandazioni del Consiglio d’Europa sull’ingegneria genetica (n. 934/1982), sull’utilizzazione degli embrioni e dei feti umani ai fini diagnostici, terapeutici, scientifici, industriali e commerciali (n. 1046/1986), sulla ricerca scientifica relativa ad embrioni e feti umani (n. 1100/1989).

38Il Parlamento europeo ha approvato tre risoluzioni in materia: nel 1989 la Risoluzione sui problemi etici e giuridici della manipolazione genetica, nella quale si legge che lo zigote umano va tutelato e non deve essere sottoposto a sperimentazione arbitraria; sempre nel 1989 è stata approvata la Risoluzione concernente la fecondazione artificiale «in vivo» e «in vitro», che limita il numero di embrioni che possono essere impiantati e sollecita il divieto della sperimentazione genetica ex vivo; infine, nel 2000, il Parlamento ha approvato la Risoluzione sulla clonazione umana, secondo la quale la clonazione non può, in alcun caso, essere giustificata né tollerata da alcuna società16.

39La disciplina europea sulle invenzioni biotecnologiche, inoltre, offre un contributo importante ai modelli di qualificazione giuridica: la direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio n. 44 del 1998, all’art. 6 comma 1, esclude dalla brevettabilità le invenzioni il cui sfruttamento commerciale sia contrario all’ordine pubblico e al buon costume (order public and morality), precisando tuttavia che «lo sfruttamento di un’invenzione non può di per sé essere considerato contrario all’ordine pubblico o al buon costume per il solo fatto che è vietato da una disposizione legislativa o regolamentare».

40Nel suo significato generale, la portata della clausola etica di order public and morality implica una ricostruzione complessiva del sentire diffuso nella comunità internazionale, sentire che va al di là delle disposizioni del singolo Paese; una lesione di tale clausola comporterebbe «un’offesa alla moralità così come percepita nell’ethos pubblico, nonché un vulnus inferto alla dignità dell’essere umano in tutte le fasi del suo sviluppo»17.

41Il secondo comma dello stesso articolo 6 prevede un elenco non esaustivo delle invenzioni non brevettabili: «a) i procedimenti di clonazione di esseri umani; b) i procedimenti di modificazione dell’identità genetica germinale dell’essere umano; c) le utilizzazioni di embrioni umani a fini industriali o commerciali; d) i procedimenti di modificazione dell’identità genetica degli animali atti a provocare sofferenze senza utilità medica sostanziale per l’uomo o per l’animale, nonché gli animali risultanti da tali procedimenti». L’Italia ha dato attuazione alla direttiva 98/44/CE con il d.l. n. 3 del 200618, con il quale, tra le diverse previsioni, ha specificamente escluso dalla brevettabilità ogni utilizzazione di embrioni umani, ivi incluse le linee di cellule staminali embrionali umane.

42La Corte di Giustizia, nel già richiamato caso Brüstle contro Greenpeace e V., si è espressa sull’interpretazione della direttiva 98/44/CE del Parlamento europeo, accordando ampia tutela all’embrione umano. Di recente, il giudice lussemburghese è stato nuovamente investito di una questione pregiudiziale dalla High Court of Justice inglese sulla possibilità di ricomprendere, alla luce del recente stato dell’arte, il prodotto della partenogenesi nel concetto di embrione umano19.

43Da ultimo, la Commissione europea20 ha respinto l’iniziativa dei cittadini denominata «One of Us» volta a vietare nell’Unione Europea, nell’ambito della ricerca scientifica, attività che comportino la distruzione di embrioni umani e ad escluderne le possibilità di finanziamento, attraverso una apposita normativa europea. Nello specifico la Commissione ha ritenuto le previsioni di Horizon 2020 sulla ricerca con cellule staminali embrionali (il Programma di Ricerca ed Innovazione dell’Unione Europea per i prossimi sette anni, 2014-2020) – in particolare quelle che regolano i finanziamenti alla ricerca con cellule staminali embrionali umane21 – in piena armonia con le previsioni dei Trattati che tutelano la dignità umana, il diritto alla vita e all’integrità della persona, nonché adottate secondo il metodo democratico. In tal modo si è ribadito che l’UE non finanzia la distruzione di embrioni umani e che sono posti in essere appropriati controlli22.

5. La disciplina legislativa negli ordinamenti nazionali

44Nel panorama mondiale, tra le possibili opzioni politiche di azione in merito alla ricerca sugli embrioni umani, le legislazioni dei Paesi si muovono, in genere, tra due posizioni estreme: da una parte, le legislazioni più permissive verso la sperimentazione sugli embrioni23 ; dall’altra, quelle che prevedono un rigido e netto divieto dell’utilizzazione di embrioni per la ricerca24.

45In una posizione intermedia si trovano Paesi – ad esempio India, Sud Africa, Israele, Regno Unito – che consentono la sperimentazione sugli embrioni (i primi due anche il trasferimento nucleare o clonazione terapeutica) ma la circoscrivono e la limitano in diverse forme, spesso ammettendola sotto il controllo di specifiche Authorities25. Il vantaggio di tale metodo consiste nel permettere alla ricerca etica di svilupparsi senza la necessità di stabilire rigide norme giuridiche che potrebbero rivelarsi restrittive o diventare superate in breve tempo; un’autorità di regolamentazione dovrebbe inoltre dimostrarsi sensibile verso i principi etici fondamentali.

46Nell’ambito di soluzioni politiche intermedie sono ipotizzabili altre forme di limitazione della sperimentazione: vietare l’utilizzo di farmaci o di prodotti derivati dalla ricerca sugli embrioni umani; limitare taluni tipi di ricerca sugli embrioni umani o il brevetto di farmaci, prodotti o procedimenti derivati dalla ricerca sugli embrioni umani; vietare i finanziamenti alla ricerca sugli embrioni umani o a taluni tipi di essa; ridurre la creazione di embrioni umani soprannumerari o limitare la crioconservazione degli embrioni umani26.

47In Europa27, alcuni Stati – ad esempio il Regno Unito28 – hanno adottato un approccio pragmatico e permissivo verso la ricerca sugli embrioni; altri, segnatamente l’Austria29 e la Germania30, hanno fissato norme giuridiche severe che rispecchiano l’assunto morale secondo cui l’embrione umano ha uno status equivalente a qualsiasi essere umano.

48Altri Paesi europei come Spagna31, Svezia32, Danimarca33, Finlandia34 consentono solo la utilizzazione degli embrioni residuali, non oltre il quattordicesimo giorno di sviluppo. Anche in Grecia35, la ricerca sugli embrioni è consentita fino al quattordicesimo giorno successivo al concepimento, previa approvazione della commissione etica preposta.

49Il legislatore francese36, superando i precedenti divieti, ha di recente consentito la ricerca sugli embrioni purché sussistano i presupposti della «pertinenza scientifica», della «finalità medica» e del rispetto dei «principi etici relativi alla ricerca sull’embrione e sulle cellule staminali embrionali».

50La legge belga dell’11 maggio 2003 limita la ricerca agli embrioni soprannumerari, ma consente la clonazione (trasferimento nucleare), quando gli obiettivi della ricerca lo richiedano37. Il trasferimento nucleare è, attualmente, ammesso anche in Svezia e Finlandia.

6. La Legge n. 40 del 2004 e il divieto di sperimentazione nell’ordinamento giuridico italiano

51In Italia il legislatore ha dato una risposta tendenzialmente negativa alla possibilità di sperimentazione sugli embrioni umani, ammettendo la sola ricerca clinica e sperimentale avente finalità terapeutiche e diagnostiche volte alla tutela della salute e allo sviluppo dell’embrione stesso, sempre qualora non risultino disponibili metodologie alternative; in tal modo viene accordata un’ampia prevalenza allo statuto giuridico dell’embrione e si pongono significative limitazioni alle esigenze della ricerca scientifica.

52Al di fuori della sperimentazione terapeutica o diagnostica, la legge n. 40 del 200438, all’articolo 13 del Capo VI, nell’ambito delle misure di tutela dell’embrione, vieta in via generale ogni altra forma di sperimentazione sull’embrione umano (art. 13.1), escludendo poi, tassativamente ed espressamente, la produzione di embrioni a fini di ricerca e di sperimentazione (art. 13.3.a); la selezione, manipolazione e diagnosi pre-impianto a scopo eugenetico (art. 13.3.b); la clonazione mediante trasferimento di nucleo o di scissione precoce dell’embrione o di ectogenesi sia a fini procreativi che di ricerca (art. 13.3.c); la produzione di ibridi e chimere attraverso la fecondazione di un gamete umano con un gamete di specie diversa (art. 13.3.d)39 ; la crioconservazione40 (salvo l’ipotesi di rinvio dell’impianto per ragioni connesse alla salute della donna ex art. 14.3) e soppressione di embrioni (art. 14.1); la produzione di embrioni soprannumerari rispetto a un unico impianto (art. 14.2).

53Il legislatore, quindi, pone un divieto tassativo ad ogni forma di selezione a scopo eugenetico dell’embrione e dei gameti, nonché a quegli interventi che, attraverso tecniche di selezione, di manipolazione e comunque attraverso procedimenti artificiali, siano diretti ad alterare il patrimonio genetico dell’embrione o del gamete, oppure a predeterminarne le caratteristiche genetiche.

54Allo stato attuale, dalla legge 40 del 2004 non sembrano emergere ampi margini per la ricerca sperimentale sugli embrioni.

55Tuttavia, sinora la giurisprudenza ha svolto un ruolo molto significativo ed incisivo nel tentativo di allentare le «maglie strette» della legge. Tanto la giurisprudenza dei giudici comuni, nella applicazione della legge, quanto la giurisprudenza della Corte costituzionale e delle Corti sovranazionali – in particolare della Corte di Strasburgo – in una sorta di attività «sinergica», hanno aperto spiragli rilevanti verso la ammissibilità della diagnosi genetica preimpianto sino a consentire – da ultimo con la sentenza n. 162 del 2014 della Consulta – la fecondazione eterologa41.

56In particolare, in tema di diagnosi genetica preimpianto, la Corte di Strasburgo, nel noto caso Costa, Pavan c. Italia del 201242, ha evidenziato come la ratio di garantire la tutela dell’embrione in ogni caso, sottesa alla legge 40/2004, apparisse incoerente e contraddittoria con la possibilità, prevista dall’ordinamento italiano, di ricorrere successivamente all’aborto terapeutico del feto, destando seri dubbi di incostituzionalità in ordine alla differenziazione incongrua ed irragionevole del grado di tutela del medesimo soggetto, il concepito, in relazione ai diversi stadi del suo sviluppo.

57In seguito alla sentenza della Corte costituzionale n. 151 del 200943 che ha ammesso, nell’ambito della procreazione medicalmente assistita, la produzione di embrioni in un numero superiore al limite di tre – limite posto originariamente dal legislatore44 – resta aperta la questione della possibilità di un’utilizzazione a fini di ricerca degli embrioni crioconservati, prodotti a fini procreativi, ma non impiegati perché in soprannumero o per la presenza di gravi patologie che ne impediscano l’utilizzo e destinati comunque a deperire.

58L’impiego di embrioni soprannumerari, freschi o crioconservati, a fini di sperimentazione risulta una questione di grande attualità nel dibattito in corso45, giacché proprio su tale problematica di recente il Tribunale di Firenze46 ha sollevato una questione di legittimità alla Corte costituzionale, censurando l’art. 13 della legge 40 del 2004, in relazione agli articoli 9, 32 e 33 Cost., laddove pone il divieto di utilizzazione degli embrioni residuati a scopo di ricerca.

59In particolare, il divieto assoluto di qualsiasi ricerca clinica o sperimentale che non sia finalizzata alla tutela dell’embrione stesso, senza la previsione di deroghe o temperamenti, appare al giudice remittente del tutto irragionevole ed in contrasto con i principi sanciti agli artt. 9 e 32 Cost., soprattutto perché impedisce di «utilizzare gli embrioni residuati da procedimenti di PMA – cioè gli embrioni malati, ovvero ancora non biopsiabili, dunque sicuramente non più impiegabili per fini procreativi e destinati perciò all’autodistruzione certa nel giro di qualche anno – per impieghi alternativi e sicuramente meritevoli di tutela alla luce della Carta costituzionale quale ad esempio, l’impiego per la ricerca scientifica in ambito medico e terapeutico» connesso alle problematiche della patologia genetica di cui sono portatori i ricorrenti47.

60Secondo il giudice di Firenze, dal combinato disposto degli art. 9 e 32 Cost., l’espressione «promuove [...] la ricerca scientifica» andrebbe interpretata in un senso dinamico, nel senso, cioè, che sia perseguito lo sviluppo della ricerca scientifica per il bene della salute, il progresso della stessa che è allo stesso tempo interesse di tutti, ma è particolarmente qualificato per i soggetti portatori di una specifica patologia: quantomeno, dunque, l’espressione deve essere intesa nel senso minimo di facilitare lo sviluppo della ricerca scientifica volta alla cura delle patologie e, comunque, di non ostacolarla, se non per finalità di tutela di un interesse perlomeno equivalente nella scala dei valori.

61Nel bilanciamento operato dal legislatore tra i beni costituzionali coinvolti, invece, l’interesse allo sviluppo della ricerca scientifica appare del tutto recessivo rispetto all’aspettativa di vita del singolo embrione, senza alcuna ragionevole distinzione tra le varie categorie di embrioni; secondo il giudice a quo, l’assolutezza della tutela avrebbe dovuto essere differenziata e modulata tenendo conto dell’impiego programmato o ragionevolmente prevedibile cui l’embrione è destinato, con la conseguenza che ove il medesimo fosse non più impiegabile a fini procreativi e quindi destinato a naturale e rapida «estinzione», esso potrebbe essere utilizzato, previo parere dei generanti, per altri impieghi «costituzionalmente rilevanti», come la ricerca scientifica bio-medica48.

62A conferma dell’attualità del tema, sulla medesima questione dell’ammissibilità della ricerca scientifica sugli embrioni crioconservati soprannumerari si è pronunciata di recente la Corte europea dei diritti dell’uomo (seconda sezione)49, nel ricorso Parrillo contro Italia, del 28 maggio 2013, dichiarandolo irricevibile e rinviando al governo italiano l’esame dei motivi.

63Nel caso specifico, la ricorrente lamentava il fatto che la legge n. 40/2004 le impedisse di donare i suoi embrioni per finalità di ricerca scientifica, obbligandola a mantenerli in stato di crioconservazione fino alla loro estinzione; il divieto di poter donare gli embrioni in causa, inoltre, violava la libertà di espressione, di cui la libertà della ricerca scientifica costituiva un aspetto fondamentale; invocando l’articolo 8 della Convenzione, infine, la ricorrente configurava in tale divieto una violazione del diritto al rispetto della sua vita privata.

64In attesa che la Corte costituzionale si pronunci effettivamente sulla questione sollevata dal Tribunale di Firenze dell’utilizzazione degli embrioni soprannumerari a fini di sperimentazione e di ricerca, possiamo immaginare come esito probabile, alla luce dell’orientamento giurisprudenziale consolidatosi sino ad oggi sulla legge 40 del 2004, che la Consulta faccia cadere anche questo ennesimo divieto della legge.

65L’auspicio è che tale (presunta futura) possibilità di condurre ricerche e sperimentazioni sugli embrioni umani soprannumerari freschi o crioconservati possa avvenire realmente a favore di un progresso etico e responsabile della ricerca medica, scientifica e tecnologica e possa contribuire efficacemente – anche questa una speranza davvero – all’affermazione e al rafforzamento di un principio generale di ragionevole certezza del diritto nel nostro ordinamento50.