1. Premessa

1Le giornate italo/spagnole dedicate alle “Questioni di inizio vita”1 si propongono di illustrare i risultati di una ricerca cui hanno partecipato numerosi studiosi provenienti da questi due Paesi.

2Tra gli obiettivi dell’accordo di collaborazione sottoscritto nel corso del 2012 dal Centro Interuniversitario di Ricerca Bioetica (C.I.R.B.) di Napoli e dal Centro de Estodios en Bioderecho, Etica y Salud (C.E.B.E.S.) di Murcia veniva, infatti, stabilito l’avvio di approfondimenti comuni su delicate problematiche al centro del dibattito bioetico, tra cui certamente rientrano quelle in grado di interferire, in vario modo, sull’evento della nascita.

3Le comuni radici culturali, consentite dalle svariate occasioni di contaminazione intervenute nel corso dei secoli tra le rispettive comunità, hanno certamente agevolato la reciproca assimilazione di modelli ordinamentali elaborati all’interno dei territori interessati, come in una sorta di gioco degli specchi, che ha consentito a ciascuna di riflettersi nelle esperienze vissute dall’altra.

4E così, ad esempio, con riguardo ai temi affrontati nel corso del Convegno, organizzato per consentire la presentazione della indagine, ad un progressivo avvicinamento da parte dello Stato iberico2, emancipatosi dalla dittatura franchista, alla regolamentazione gradualista introdotta in Italia dalla legge n. 194 del 1978, per disciplinare la procedura per l’interruzione volontaria della gravidanza, ha fatto da contrappunto, in direzione speculare, l’assimilazione, da parte di quest’ultimo Paese, della disciplina spagnola, contenuta nella Ley n. 35 del 1988, sobre tecnica de reproducciòn humana asistida, poi riformata dalla successiva Ley Orgánica 14/2006.

5La compenetrazione tra i rispettivi sistemi normativi, introdotti per disciplinare le problematiche sulla riproduzione umana, pure agevolata dall’indiscutibile affinità dei cataloghi assiologici contenuti negli orditi costituzionali di riferimento, costituisce pure il risultato di un fecondo dialogo della cultura giuridica rappresentata all’interno dei due Paesi, anche di matrice giurisprudenziale, di cui hanno poi fatto tesoro i propri organi legislativi.

2. Il modello spagnolo di regolamentazione delle tecniche di fecondazione assistita

6Le numerose relazioni dedicate alla pratica della fecondazione assistita dimostrano la riduzione della distanza tra i due Paesi presi in esame, soprattutto a seguito dell’avvicinamento della normativa vigente in Italia3 alla disciplina già immessa nel 1988 dalla Ley n. 35 e alle sue successive modifiche e integrazioni4.

7Ad una regolamentazione, certamente più permissiva e liberale, introdotta da questo Paese iberico, aperta alla fecondazione omologa ed eterologa, a favore di una molteplicità di destinatari5, e anche all’uso degli embrioni soprannumerari6, ha fatto invece da contrappunto, almeno in una prima fase, una legislazione italiana, adottata con grande ritardo, particolarmente restrittiva e, soprattutto, in grado di comprimere il diritto di autodeterminazione della donna, considerata in modo indifferenziato7, oltre che l’autonomia di decisione scientifica del medico curante.

8A fronte di una scarsa attenzione dedicata dal legislatore italiano alle opportunità pure consentite alle coppie dalla medicina della riproduzione, variamente impedite a soddisfare il desiderio di genitorialità, indiscutibile è stato, in direzione contraria, l’impegno delle Cortes Generales a regolamentare questa pratica medica, coerentemente ai nuovi spazi di libertà concessi dalle amministrazioni socialiste, presiedute da Felipe González Márquez (dal 2 dicembre 1982 al 5 maggio 1996), in una prima fase, e da José Luis Zapatero (dal 17 aprile 2004 al dicembre 2011), in seguito.

9Sull’abbrivio offerto dalla Costituzione del 1978, intensa è stata infatti in questo Paese la evidente spinta libertaria che ha condotto ad una progressiva «modernizzazione dei diritti civili» accanto al riconoscimento della «centralità politica al concetto di cittadinanza»8, così da indurre taluni ad enfatizzare gli aspetti qualificanti di questa significativa prassi riformatrice assimilandola ad una sorta di «lezione spagnola»9.

10Nel corso di pochi anni, sotto la presidenza Zapatero, molteplici furono infatti le riforme introdotte in Spagna dirette, ad esempio, a ridurre le persistenti differenze di genere in vari settori della vita sociale (Lei orgànica 3/200710), ad agevolare le unioni omosessuali (Ley 13/2005), a regolamentare il divorzio breve (Ley 15/2005), a semplificare la procedura per la modifica della identità sessuale (Ley orgànica n. 3 del 15 marzo 2007), a disciplinare, per quel che ci interessa in questa sede, l’accesso alla procreazione assistita (Ley 14/2006) o alla pratica della interruzione volontaria della gravidanza (Ley Orgánica 2/201011, che introduceva modifiche alla precedente Ley Orgánica 9/198512).

11Lo straordinario impegno profuso nel Paese iberico per l’affermazione dei diritti civili ha inesorabilmente rappresentato, indipendentemente dalle soluzioni prospettate, un importante punto di riferimento per quegli Stati, come il nostro, nei quali da tempo si discuteva, senza costrutto, intorno all’introduzione di analoghe innovazioni garantistiche.

12Nonostante gli indiscutibili progressi compiuti in questo campo d’intervento dall’Italia, in stagioni caratterizzate da un maggiore impegno civile, a cominciare da quella trascorsa a cavallo tra gli anni ’70 e ’8013, continuava invece a persistere, intorno alle nuove opportunità offerte dalla medicina della riproduzione, un’inaccettabile disattenzione da parte del nostro organo della rappresentanza politica incapace di assecondare, per una serie di ragioni, le numerose aspettative provenienti dal corpo sociale. Ai ritardi e alle difficoltà incontrate dalle Assemblee legislative per consentire un agevole accesso alle tecniche di fecondazione assistita, e soddisfare il bisogno di genitorialità della coppia, si dovrebbe pure aggiungere la loro incapacità di affrontare le questioni di fine vita, di regolamentare le unioni tra individui dello stesso sesso, coerentemente agli spazi interpretativi consentiti dal nostro disposto costituzionale con riguardo alla promozione del diritto di autodeterminazione dell’individuo e alla stessa opportunità di accesso ad altri tipi di formazione sociale, fondati su una relazione meramente affettiva.

13Ad un’incipiente crisi dei tradizionali strumenti della rappresentanza politica, a cominciare dai partiti politici, incapaci di appagare le numerose attese manifestate dal démos14, non potrebbero essere neppure trascurati i guasti prodotti da una progressiva deriva maggioritaria del sistema elettorale, causa di una sorta di «bipolarismo coattivo», che, nel sacrificare le ali dello schieramento politico (tanto a destra che a sinistra), non avrebbe offerto, secondo una suggestiva interpretazione, «rappresentanza e voce alle posizioni più lontane», con l’effetto di determinare il trionfo del «moderatismo (...) terreno di coltura per il conformismo», sordo al «nuovo» a discapito della «crescita di libertà e diritti»15. Con riguardo alla specifica contingenza politica italiana, l’inerzia mostrata dal legislatore ad affrontare le questioni poste, nella contemporaneità, dai progressi della scienza biomedica, è stata pure aggravata dalla successione di governi (siano essi tecnici che politici) di coalizione ovvero delle grandi intese dimostratisi, per ragioni di opportunità e convenienza politica16, poco attenti ad intervenire su problematiche eticamente sensibili, pure coinvolgenti il tema dei diritti fondamentali.

14Di fronte ad una crescente pretesa dei diretti interessati di autodeterminare alcune fasi della propria esistenza, non soddisfatta da una politica incapace di offrire soluzioni ragionevoli, ha fatto, inesorabilmente, da contrappunto in Italia un precipuo attivismo giurisprudenziale che, attraverso la diretta applicazione dei principi costituzionali, si è sforzato di ricercare la regola da applicare al caso di specie, in presenza dell’inderogabile divieto di non liquet.

15In particolare, pure a seguito delle sollecitazioni provenienti dalla Corte EDU17, si deve ad una significativa giurisprudenza costituzionale, un’attiva, anche se in taluni frangenti ondivaga18, opera di conformazione al dettato costituzionale della legge n. 4019 e della stessa disciplina legislativa sul matrimonio, in presenza del cambiamento del sesso di uno dei due coniugi20, che ha dato spazio a possibili forme di convivenza alternative a quella tradizionalmente desunta dall’art. 29 Cost.

16Con riguardo alla PMA, l’intento della Consulta è stato quello di espungere dall’ordinamento, sull’esempio di quanto già consentito in Spagna, l’assurda pretesa del legislatore di introdurre norme generali ed astratte per regolamentare ogni fase di una relazione terapeutica, assai variabile, in considerazione delle peculiarità fisiologiche della donna, e soprattutto di difficile traduzione in una disposizione giuridica.

17La progressiva caducazione di parti significative della legge n. 40 è stata perciò realizzata a causa del grave pregiudizio che ne sarebbe derivato, dalla loro applicazione, per alcuni diritti fondamentali di indiscutibile valenza costituzionale, a cominciare dal diritto alla salute psico/fisica della gestante21, al diritto di autodeterminazione della coppia22, al diritto di quest’ultima di non subire ingiustificate discriminazioni legate alla propria condizione economica.

18Attraverso il ricorso alla tecnica del balancing test, questa importante apertura alle aspettative di genitorialità, non dovrà tuttavia provocare pregiudizio, nell’intento dello stesso giudice costituzionale, ai diritti del nascituro, a cominciare dal riconoscimento di uno stabile status familiare, alla possibilità di risalire, in caso di fecondazione eterologa, alle proprie origini genetiche. Il coinvolgimento, negli svolgimenti della pratica di fecondazione assistita, di una molteplicità di interessi, di indiscutibile rilievo costituzionale, dovrà pertanto assicurare una ragionevole coesistenza tra gli stessi, così da assicurare «“un livello minimo di tutela legislativa”»23.

19Tra i compiti del legislatore, che dovrebbe impegnarsi a integrare, quando non a rivedere, la regolamentazione di questa pratica medica24, rientra – nell’intento della Consulta – l’individuazione di un «ragionevole punto di equilibrio delle contrapposte esigenze»25, pure nel rispetto di quei limiti, volti a porre un argine all’esercizio della discrezionalità politica, legati al «merito delle scelte terapeutiche, in relazione alla loro appropriatezza»26. Nel conformarsi al rispetto «degli indirizzi fondati sulla verifica dello stato delle conoscenze scientifiche e delle evidenze sperimentali acquisite tramite istituzioni e organismi a ciò deputati»27, la decisione sulla cura da intraprendere dovrà perciò ricadere nella «“autonomia e responsabilità del medico che, con il consenso del paziente, opera le necessarie scelte professionali” (sent. 151/2009)»28.

20Senza affatto pretendere di disciplinate ogni fase della relazione terapeutica, assai mutevole, in relazione alla rapida evoluzione delle terapie applicate dalla scienza della riproduzione, e strettamente legate alle caratteristiche fisiche della paziente, compito del legislatore dovrebbe allora essere quello di fissare alcune regole di fondo29, ricorrendo ad una formulazione particolarmente duttile della disposizione giuridica, assai distante dalle tecniche di scrittura cui era invece ricorsa – e pure con grande ritardo rispetto alla Spagna – la legge del 2004.

21In questa direzione la Ley spagnola 14/2006, nel rimettere agli organi tecnici (e al dinamismo del soft law) il compito di adattare la normativa vigente alla mutevolezza del dato scientifico, appare certamente un modello da utilizzare, soprattutto nella parte in cui, in modo certamente più appropriato, si è sforzata di evitare ingiustificate invasioni, da parte della norma giuridica, della autonomia scientifica degli operatori sanitari, gli unici in grado di adattare la tecnica da applicare alla fattispecie concreta, ovviamente dopo aver raccolto il consenso della donna.

22Nonostante le opportunità oggi offerte a seguito degli interventi del giudice costituzionale, continuano tuttavia a permanere in Italia, rispetto al modello spagnolo, alcune incomprensibili lacune, ampiamente evidenziate all’interno di questo volume, che riguardano: la sorte degli embrioni soprannumerari abbandonati dalla coppia cui (geneticamente) appartengono, non essendo prevista una loro eventuale cessione per adozione o anche impiego, attraverso il prelievo di cellule staminali, per la cura sperimentale di gravi patologie degenerative; l’opportunità di allargare la fecondazione eterologa alle coppie fertili, in quanto portatrici di malattie genetiche, ovvero a donne single.

3. Il modello italiano di interruzione volontaria della gravidanza

23In direzione contraria ed opposta alla esperienza sulla fecondazione assistita, la regolamentazione della interruzione volontaria della gravidanza ha invece visto il progressivo avvicinamento della legislazione spagnola, attraverso la Ley 9/198530, a quella italiana del 1978, in precedenza varata nel corso di una felice contingenza politica.

24Nonostante le persistenti difficoltà a realizzare, nelle concrete prassi, gli obiettivi delineati in entrambi i Paesi dalla legislazione vigente31, indiscutibile è stata la progressiva riduzione della percentuale di decessi di donne32, costrette in passato a ricorrere, a causa di una accentuata penalizzazione della pratica abortiva, a interventi clandestini. La opportunità offerta alle interessate di decidere, ricorrendone i presupposti, l’interruzione volontaria della gravidanza ha inciso poi sulle stesse motivazioni, causa di inaccettabili forme di discriminazione, che inducevano al cd. turismo abortivo, in considerazione delle loro differenti disponibilità economiche.

25Senza affatto perdere di vista la necessità di diffondere una cultura favorevole alla procreazione, in Paesi, come quelli qui considerati, che si caratterizzano per insufficienti indici di natalità, il dibattito, pure alimentato da una significativa giurisprudenza, si è prevalentemente impegnato a descrivere, alla luce dei disposti costituzionali coinvolti, gli spazi di autonomia consentiti alla donna per soddisfare il bisogno di maternità responsabile.

26In tale prospettiva, a riprova della libertà della donna di assumere questa decisione, sono le stesse prassi giurisprudenziali, pure considerate nelle relazioni che seguono, giunte a riconoscere alla stessa un diritto al risarcimento in presenza di un comportamento del medico curante che non la ponga, attraverso il trasferimento di un’adeguata informazione, nelle condizioni di manifestare una scelta consapevole sulla prosecuzione responsabile della gravidanza33.

27Peraltro, ad ulteriore conferma di questo indirizzo proiettato a valorizzare in Italia l’autodeterminazione della gestante, è proprio una recente pronuncia della Suprema Corte che, nell’intento di enfatizzare la gravità delle conseguenze dell’errore medico34, ha pure riconosciuto, in aggiunta al consueto risarcimento della donna35, adeguato ristoro al nato malformato36, in considerazione della «omissione colpevole cui consegue (...) la sua stessa esistenza diversamente abile»37. Pur non pervenendo affatto a considerare questa nascita come un disvalore, l’intento del giudice della legittimità è stato invero principalmente quello di assicurare al soggetto portatore di una «condizione di disagio (...) il dovuto importo risarcitorio», per essere stato costretto dall’imperizia medica a «vivere una vita disagevole».

28Lungi dal mettere in discussione le opportunità oggi consentite all’unica protagonista della decisione, che siano ovviamente rispettose dei limiti imposti dalla legge a tutela della vita nascente, l’approfondimento realizzato nel volume che qui si introduce si è allora opportunamente orientato alla verifica della conformità a Costituzione dei possibili impedimenti, al legittimo esercizio di questa scelta abortiva. Tali ostacoli potrebbero, invero, derivare da un differente bilanciamento, da taluni preteso, dei valori coinvolti, quando non da motivazioni meramente organizzative che non garantiscono, all’interno dei presidi sanitari abilitati, la presenza di un numero sufficiente di medici non obiettori disposti a realizzare l’intervento richiesto.

29Accanto all’analisi delle ragioni che hanno tuttavia frenato, nelle concrete prassi, la piena applicazione della legislazione vigente nei due Paesi, meritevole di opportuno approfondimento è stato anche il tentativo, per ora fallito, compiuto in Spagna dal governo presieduto da Mariano Rajoy Brey38, di introdurre una riforma della Ley Orgánica 2/201039 al fine di proteggere «la vita del concepito» considerata «un bene giuridico» garantito dalla Costituzione cui dovrebbe essere assicurata una «protezione effettiva» dalla legge40. Attraverso l’introduzione di una regolamentazione giuridica che si proponeva di ridurre gli spazi, oggi consentiti alla donna, per accedere all’IVG, si perveniva ad una sorta di decostituzionalizzazione delle conquiste assiologiche che si sarebbero dovute oramai ritenere acquisite nelle concrete prassi interpretative.

30Il riconoscimento di una sostanziale soggettivazione del nascituro, avrebbe infatti inesorabilmente condotto ad una svalutazione dei diritti di autodeterminazione della donna, con l’effetto di privarla del proprio habeas corpus41, distante dagli spazi di garanzia conosciuti per il passato.

31Per realizzare questo obiettivo il progetto di riforma, sostenuto dal Partito popolare durante la campagna elettorale e successivamente dallo stesso Governo Rajoy, si proponeva perciò di rivedere l’impianto gradualista, basato sui termini42, attraverso la previsione dell’obbligo, per la donna intenzionata ad abortire, di consultare preliminarmente due medici specialisti, esperti della patologia che si riteneva potesse causare grave pericolo per la sua vita e la sua salute. L’interruzione della gravidanza sarebbe stata, perciò, giustificata soltanto dalla presenza di condizioni di salute dell’interessata o dello stesso feto giudicate incompatibili, alla luce di una certificazione rilasciata da questi operatori sanitari.

32L’inversione di rotta realizzata dalla riforma, intenzionata a restringere drasticamente gli spazi in precedenza consentiti dalla Ley Orgánica 2/2010, veniva perseguita anche attraverso la precipua delimitazione delle motivazioni che avrebbero potuto giustificare il ricorso all’aborto: entro le prime 12 settimane, solo in presenza di uno stupro regolarmente denunciato dalla vittima; entro le prime 22 settimane, a seguito dell’accertamento di un «grave pericolo per la vita e la salute fisica e psichica della donna incinta» e, inoltre, all’esito dell’accertamento della presenza di una grave «malformazione, patologia o anomalia del feto incompatibili con la vita».

33Nel riportare le lancette della storia ad un periodo che si riteneva ormai trascorso, anche l’aborto delle minori di 18 anni veniva subordinato all’esclusivo «consenso dei genitori», se la gestante non avesse raggiunto i 16 anni, e al consenso dell’interessata, oltre che a quello dei genitori, se di età compresa tra i 16 e i 18 anni. In presenza di un «grave conflitto familiare», il giudice adito avrebbe dato la prevalenza alla volontà dei genitori, nel primo caso, e a quella della minore, nel secondo caso.

34Ulteriori limitazioni, rispetto alla normativa vigente, sarebbero pure derivate dal divieto di pubblicizzazione del servizio, da parte delle cliniche autorizzate a eseguire gli aborti, e inoltre dagli ulteriori spazi interdittivi consentiti agli obiettori di coscienza che si sarebbero potuti rifiutare di fornire, se interpellati, qualunque informazione o collaborazione a quante avessero maturato la volontà di interrompere la gravidanza.

35Il fallimento di questi propositi riformatori, per la forte protesta manifestata trasversalmente da numerosi esponenti politici – soprattutto di sesso femminile – appartenenti ai partiti della opposizione e della stessa maggioranza, oltre che da gran parte dell’opinione pubblica, ha condotto alle dimissioni del Ministro della Giustizia Ruiz-Gallardón che ha voluto, in questo modo, esprimere il suo dissenso per il ripensamento manifestato da parte del gruppo parlamentare dei popolari che ancora sosteneva l’esecutivo, di cui lo stesso era autorevole componente. Al di là degli esiti negativi del tentativo di revisione della legge attualmente vigente sulla IVG, l’episodio che si è riportato, provocato dall’iniziativa del maggiore partito di Governo, costituisce ulteriore conferma delle insidie che potrebbero determinarsi, anche all’interno degli stessi apparati dello Stato, per la salvaguardia dei diritti fondamentali, con conseguente sacrificio del nucleo di garanzia che vorrebbe invece ritenersi oramai consolidato, proprio in assenza di diverse e chiare prove di evidenza scientifica. I possibili rigurgiti di stampo illiberale, distanti dai contesti e sviluppi interpretativi del disposto costituzionale, dimostrano cioè l’esigenza di una necessaria vigilanza, da parte dell’opinione pubblica e delle forze politiche che la rappresentano, anche attraverso il filtro della stessa giurisprudenza (costituzionale e di merito), in grado di assicurare la tutela dei diritti civili che non potrebbero giammai ritenersi conquistati in modo definitivo, una volta per tutte, richiedendo, al contrario, una loro continua e assidua manutenzione.

4. Conclusioni: politiche preventive e promozionali per la diffusione di cultura pro life

36La difesa delle conquiste assiologiche realizzate all’interno di un corpo sociale, grazie al sostegno delle motivazioni storico culturali (che danno linfa alle teorie originaliste) e di tipo evolutivo (che consentono un continuo adattamento della norma fondamentale all’incessante evoluzione della società), rappresenta allora un importante baluardo contro i ricorrenti tentativi, riscontrati in entrambi i Paesi, di introdurre riforme assolutamente incuranti dello specifico contesto costituzionale, in grado di ricondurre la relazione terapeutica, in questo particolare settore della nostra indagine, ad impostazioni autoritarie e paternalistiche che si ritenevano ormai superate.

37Di fronte a questi tentativi di ritorno ad un passato, ormai trascorso, che hanno indotto taluni43 a rilevare un’evidente sgrammaticatura o analfabetismo legislativo da parte di quanti pretendano di ragionare, sospinti da suggestioni etiche, come se la Carta Costituzionale non esistesse, l’unica strada da percorrere, per favorire una cultura pro life, non potrà allora essere che di tipo promozionale e culturale. Un intervento preventivo di questo tipo avrebbe infatti l’effetto di incidere sulle reali ragioni, di natura ambientale e sociale, che costringono oggi la coppia, nel caso della PMA, e la stessa donna, per l’IVG, a rivolgersi ad un operatore sanitario, al fine di appagare il desiderio di genitorialità o per risolvere le questioni (generalmente di origine socio/sanitaria) che le impediscono di portare a termine la gravidanza.

38L’approfondimento, da parte dei competenti apparati dello Stato, delle cause fisiologiche, in un caso, o meramente sociali, nell’altro, che sono di ostacolo ad una maturazione di una scelta di vita o che inducono, in senso contrario, a percorrere le strade oggi consentite dalla tecnologia della riproduzione, per realizzare l’auspicata maternità, avrebbe certamente l’effetto di risolvere, a valle, l’esigenza di ricorrere, sulla base di motivazioni così distanti tra di loro, ad un intervento medico.

39Nessuna politica ipocritamente proibizionista, che intenda aggravare le procedure di accesso alle prestazioni sanitarie quando non addirittura lo stesso carico penale per comportamenti così intimamente legati all’esistenza di una donna, potrebbe infatti surrogare, per favorire le nascite, quella insostituibile funzione di prevenzione e, allo stesso tempo, di sostegno svolta dallo Stato, l’unica che, per tutte le motivazioni qui approfondite, potrebbe seriamente consentire una consapevole decisione a favore di una maternità responsabile.