1 État actuel des connaissances et des débats : récente synthèse de B. Santalucia, Diritto e processo penale nell’antica Roma2, Milan, 1998 (part, les trois premiers ch.).
2 W. Rein, Das Criminalrecht der Römer von Romulus bis auf Justinian, Leipzig, 1844, p. 872 ; E. Volterra, Osservazioni sull’ignorantia iuris nel diritto penale romano, BIDR, 38, 1930, p. 101 et n. 1 ; F. De Martino, L’ignorantia iuris nel diritto penale romano, SDHI, 3, 1937 = Diritto e società nell’antica Roma, Rome, 1979, p. 419 ; A. Guarino, 1943, p. 178, et récemment E. Franciosi, Il regime delle nozze incestuose nelle Novelle giustinianee, Estudios en homenaje al Profesor Juan Iglesias, 2, Madrid, 1988, p. 729. Rizzelli, 1997, p. 246, suppose une répression privée par le tribunal domestique pour les personnes sui iuris et par les pontifes pour les alieni iuris ; l’inverse paraît à première vue plus logique et il y a peut-être là une simple erreur matérielle.
3 Pour ma part, il me semble que le procès rapporté par Plutarque, qui va être traité, n’a pu se tenir qu’à une époque où la répression de l’inceste entre parents commis par des personnes sui iuris ne relevait plus des pontifes.
4 Ferrini, p. 361.
5 A. Guarino, ZSS, 63, 1943, p. 178 n. 11.
6 W. Rein, p. 872 ; G. Humbert, DA, 3, 1, 1900, p. 455 (sans aucun fondement dans les textes de Plutarque invoqués).
7 E. Costa, Cicerone giureconsulto, 1, Bologne, 1919, p. 73.
8 Cic., Tusc. 4, 37, 75.
9 Comme y inviterait la traduction de J. Humbert, 2, Paris, CUF, 1931, « dont l’ignominie est justiciable des tribunaux ».
10 TLL, 1, col. 345.
11 Y. Thomas, Remarques sur la juridiction domestique à Rome, in : Andreau-Bruhns, 1990, p. 449-474, part. p. 30, n. 456.
12 Ps. Plut., Parall. min. 28, 312 d (éd. W. Nachstädt, Plutarchi moralia, 2, 2, Leipzig, Teubner, 1935) : « Papirius Volucer (Παπίϱιος Οὐόλουϰεϱ, correction d’Amyot pour Τόλουϰεϱ des manuscrits) épousa Iulia Pulchra et eut six filles et autant de fils. L’aîné de ceux-ci, Papirius Romanus, s’éprit de sa sœur Canul(e)ia et la rendit mère. L’ayant appris, son père envoya un poignard à sa fille, et celle-ci se supprima. Romanus agit de même. Version de Chrysippe, livre I des Italica. » L’onomastique des personnages exclut à elle seule leur historicité (une Canul(e)ia fille d’un Papirius ; Volucer ou Tolucer et Romanus sont inconnus dans la gens Papiria : F. Münzer ne leur attribue aucune notice dans la RE).
13 Parallela minora : R. Hercher, Plutarchi libellus de fluuiis, Leipzig, 1851, part, p. 5-6 (identité d’auteur pour les Parall. min. et le De fluu.) ; p. 17-28 (sources alléguées par l’auteur des Parall. min. : de nombreux auteurs sont sans autre attestation ; les titres d’ouvrages sont souvent de caractère géographique, ainsi pour les nombreux Italica invoqués ; le Ps. Plut, forge des noms d’auteurs fictifs en leur donnant la même syllabe initiale qu’au nom d’un des personnages de ses anecdotes ; ses références sont presque uniquement à des livres numérotés I, II, ou III, ce qui est statistiquement étonnant) ; J. Schlereth, De Plutarchi quae feruntur Parallelis minoribus, Fribourg, 1931, p. 88-131, a tenté de revenir sur le scepticisme argumenté de Hercher, et considère que plusieurs auteurs cités par le seul Ps. Plut, peuvent n’être pas inauthentiques (il ne se prononce pas sur Chrysippe, p. 110). C. r. de W. Schmid, PhW, 52, 1932, col. 625-634, remarquant entre autres qu’on a du mal à croire que plus de vingt auteurs, principalement d’Italica, inconnus par ailleurs, aient été connus du Ps. Plut. Le passage attribué à Chrysippe a cependant été recueilli par C. Mueller dans ses Fragmenta historicorum Graecorum, 4 Paris, 1868, p. 362 (réfutant à juste titre l’identification avec le philosophe stoïcien Chrysippe de Soles), et par F. Jacoby dans les Fragmente der griechischer Historiker, 3 C, Leyde, 1958, n° 832, p. 901-902, malgré le caractère fortement romanesque du texte. Le passage est encore cité, sans discussion philologique, comme provenant d’une œuvre de Plutarque lui-même par J.-N. Lambert, L’inceste souhaité ou prohibé comme réalisant l’androgynie prêtée aux dieux, Kernos, 6, 1993, p. 182.
14 Thomas, 1990, p. 457.
15 On ne comprendrait pas, si c’était le cas, qu’un délit commun provoque de la part de l’affranchi des calomnies qualifiées de multa, s’agissant du puer, et de plura, s’agissant de la mulier.
16 Phaedr., 3, 10 [54], 47-48 : « si les accusations formulées avaient été l’objet d’un examen approfondi de la part du chef de famille. » A. Brenot, Paris, CUF, 1961, p. 42.
17 Val. Max. 5, 9, 1, supra, n. 32 du ch. 2. Le terminus post quem est fourni par la phrase « ayant exercé toutes les magistratures jusqu’à la censure », rapprochée de Liv., Per. 98. Sur la qualification des relations avec une nouerca sous la République, supra, ch. 2 § 2.
18 Ps. Quint., Decl. mai. 18 Infamis in matrem I, praef. p. 353 H. : « il le fit torturer dans une partie reculée de sa demeure et périr dans les tourments » ; 19 Infamis in matrem II, praef., p. 371 H. ; 3, p. 374 H. : « une partie reculée de sa demeure, à l’écart... disponible pour tous les comportements honteux et dans laquelle même un père oserait commettre un crime. » Ces textes étaient déjà cités par F. Lanfranchi, Il diritto nei retori romani. Contributo alla storia dello sviluppo del diritto romano, Milan, 1938, p. 437-438, qui ne les utilisait pas en tant qu’attestation directe de faits historiques. Sur la faible valeur des déclamations en tant que sources pour la connaissance du fond et de la forme des lois : S.F. Bonner, Berkeley, 1949, p. 84-85, 107 et 131- 132 (moins catégorique cependant dans la dépréciation que la littérature antérieure).
19 Marcian., D. 48, 9, 5. Thomas, 1981, p. 670, n. 90, et 1990, p. 456, n. 30.
20 Thomas, 1981, p. 670.
21 Thomas, loc. cit., et plus nettement, p. 703.
22 Liv. 8, 22, 3 : procès comitial édilicien ; Val. Max. 6, 1, 8 : procès de datation discutée, vers 88 ou 67 av. J.-C. Procès édiliciens pour adultère ou stuprum, M. Voigt, Ueber die lex Cornelia sumtuaria, BSG, 42, 1890, p. 244-27 ; Mommsen, Droit public, 4, p. 167, 186-187 ; R.A. Bauman, Criminal Prosecutions by the Aediles, Latomus, 33, 1974, p. 247-254.
23 Tac., Ann. 12, 8, 1, supra, Ie Partie, ch. 2, § 2, et n. 40).
24 Le suicide de Silanus, empêchant toute répression dans son cas, privait Tacite d’un motif de faire état des modalités de celle-ci.
25 Liv. 1, 26, 12-13. Sur les diverses interprétations du récit livien, dans le détail desquelles on n’entrera pas ici, le seul point important étant la liaison entre procédure capitale et expiation, R.M. Ogilvie, A Commentary on Livy. Books, I-52, Oxford, 1970, p. 114-115.
26 Cic., Leg., 2, 9, 22, invoqué expressément par Volterra, loc. cit.
27 Caton ap. Fest. p. 277 L. s. u. probrum (= Malcovati, ORF4, p. 89, n° LXVIII de auguribus) : « la loi disposant que le déshonneur d’une Vestale serait puni de la peine capitale, que l’homme qui l’aurait souillée d’une relation incestueuse serait fouetté à mort, affichée avec de nombreuses autres lois dans l’atrium Liberatis a été consumée dans un incendie, dit Caton dans son discours intitulé Sur les augures. » Datation du discours : H. Meyer, Oratorum Romanorum fragmenta2, Zurich, 1842, p. 135, suivi par Malcovati.
28 Liv. 26, 27, 2-6 ; 34, 44, 5 ; S. B. Platner et T. Ashby, A Topographical Dictionary of Ancient Rome, Oxford, 1929, p. 56 ; G. Lugli, Roma antica. Il centro monumentale, Rome, 1946, p. 102 ; E.-M. Steinby, Lexicon topographicum Vrbis Romae, I. A-C, Rome, 1993, p. 133-134 (incendie de 210 ou de 178).
29 Cic., Brut. 32, 122 : « il existe en effet d’autres discours, et un fameux, en défense de Ser. Fuluius, accusé d’incestum » ; 124 : « et pourtant, dis-je, ce discours tant vanté sur l’incestus est puéril en bien des passages ; les passages sur l’amour, les tourments, les rumeurs, sont tout à fait vides » ; Schol. Bob. p. 20 H. : « Curion le grand-père, qui défendit Ser. Fuluius accusé d’incestum. »
30 Dans ce sens, Mommsen, Droit pénal, 2, p. 408 n. 5 ; H. Malcovati, ORF4, 1976, p. 173 ; E. S. Gruen, p. 129-130.
31 Mommsen, Droit pénal, 2, p. 408 et 413.
32 Plut., Quaest. Rom. 6, 265 e, supra, n. 86 du ch. 1.
33 Mommsen, Droit pénal, 2, p. 408.
34 Mommsen, Droit pénal, 1, p. 148. Sa position est analysée par Chr. Brecht, Zum römischen Kriminalverfahrens, ZSS, 59, 1939, p. 262-263 ; W. Kunkel, Untersuchungen zur Entwicklung des römischen Kriminalverfahrens in vorsullanischer Zeit, Munich, 1962, p. 18-20 ; G. Grosso, Lezioni di storia del diritto romano5, Turin, 1965, p. 157-159 ; G. Pugliese, c. r. de Kunkel, Untersuchungen, BIDR, 66, 1963, p. 154- 156 ; G. Crifò, Il processo criminale presillano, Labeo, 10, 1964, p. 93-95 ; J. Bleicken, Das Volkstribunat der klassischen Republik. Studien zu seiner Entwicklung zwischen 287 und 133v. Chr., Munich, 1955, p. 111.
35 Brecht, p. 263, remarque que l’on n’a aucun exemple sûr de prouocatio de la sentence d’un questeur, d’un édile ou d’un tribun de la plèbe donnant lieu à un procès comitial ; cf. Grosso, p. 157 ; Bleicken, p. 111-112. En revanche, Pugliese, p. 159 et Crifò, p. 97, réaffirment le lien entre prouocatio et procès comitial.
36 Kunkel, p. 34-37, limite la compétence judiciaire de l’assemblée du peuple aux affaires politiques et en exclut les délits de droit commun, comme le faux témoignage, l’adultère et le stuprum, ressortissant selon lui d’une procédure pénale privée (hypothétique ; cf. p. 43), contrairement à Mommsen, qui croyait à l’existence d’une procédure publique dirigée par les questeurs. Contre Kunkel, Pugliese, p. 178, selon qui ces affaires relevaient d’une procédure publique (comitiale) et qui cite Liv. 8, 22, 3 (procès dirigé par les édiles contre un coupable de stuprum). Cf. les réserves de Crifò, p. 104. Bilan équilibré du débat instauré par Kunkel contre la position de Mommsen : B. Santalucia (réf. supra, n. 1), p. 36-39, qui conclut personnellement, p. 52, à l’emploi de la procédure comitiale pour les délits communs (cf. déjà Note sulla repressione dei reati comuni in età repubblicana, in : A. Burdese, Idee nuove e vecchie sul diritto criminale romano, Padoue, 1988, p. 5-21).
37 Mommsen, Droit pénal, 1, p. 175, conformément à sa thèse du lien entre procès comitial et prouocatio (qui n’appartenait qu’aux citoyens et excluait donc les étrangers et les femmes) considérait que la femme condamnée après l’anquisitio du magistrat n’avait pas la possibilité de recourir à la prouocatio pour comparaître devant le peuple. Mais l’existence d’une procédure pénale populaire indépendante de la prouocatio fait tomber cette impossibilité. Cas attestés par Liv. 10, 31, 9 (stuprum de matrones) et 25, 2, 9 (édiles de la plèbe citant devant le peuple des matrones coupables de probrum) ; cf. Y. Thomas, Vitae necisque potestas. Le père, la cité, la mort, in : Du châtiment dans la cité, 1984, p. 534.
38 Mommsen, 2, p. 413 ; L. Lange, Römische Alterthümer, 23, Berlin, 1879, p. 585 ; G.W. Botsford, The Roman Assemblies from their Origin to the End of the republic, New-York, 1909, p. 326 ; L. Garofalo, Aediles e iudicia populi, in : A. Burdese ed., Idee vecchie e nuove sul diritto criminale romano, Padoue, 1988, p. 84, et II processo edilizio. Contributo allo studio dei iudicia populi, Padoue, 1989, p. 117-118 ; Santalucia, p. 83, qui fait entrer l’affaire connue par Plutarque dans une série d’« offese alla pubblica pudicizia ».
39 Mommsen, 2, p. 180-182 ; R. A. Bauman, Criminal Prosecutions by the Aediles, Latomus, 33, 1954, p. 246, 254, 264.
40 Mommsen, 2, p. 408.
41 Plut., supra, n. 32.
42 La traduction de F.C. Babbitt, Plutarch’s Moralia, 4, Londres, L.C.L., 1936, p. 17 : « the people would not even try the case and dismissed the charge », fait bien ressortir cette apparente contradiction. Garofalo, 1989, p. 118 n. 142, paraphrase justement : « il popolo... si era rifiutato di giudicarlo. »
43 A. Giovannini, Volkstribunat und Volksgericht, Chiron, 13, 1983, p. 545-586 ; l’article de Giovannini ne traite que du procès tribunicien, mais rien n’empêche d’étendre sa démonstration aux édiles de la plèbe, qui avaient également le droit de présider le concilium plebis, cf. Mommsen, Droit public, 4, p. 167, et qui jouaient un rôle dans la procédure pénale, en particulier dans les affaires de stuprum. Cf. Santalucia, 1989, p. 84-87.
44 Garofalo, 1989, p. 118.
45 Ogilvie (cf. n. 11), p. 597.
46 Liv., 35, 58, 1 : « le peuple n’accepta pas de voter sur l’amende, et les tribuns renoncèrent à cette procédure » (accusation en 189 av. J.-C. des tr. pl. P. Sempronius Gracchus et C. Sempronius Rutilus contre M’. Acilius Glabrio ; l’épisode se produisit lors de la troisième contio préparatoire) ; Val. Max., 6, 5, 2 : « et le peuple réuni (contio), touché par cet acte de justice, contraignit Hortensius à renoncer à son accusation » (procès intenté en 418 av. J.-C. par le tr. pl. L. Hortensius à C. Sempronius Atratinus) : le terme contio atteste que la procédure en était encore à la phase d’anquisitio et pas encore à celle du iudicium proprement dit.
47 Garofalo, p. 118 etn. 142.
48 Tac., Ann. 6, 19, 1, n. 3 du ch. 1. Dans ce sens, W. Rein, Das Criminalrecht der Römer von Romulus bis auf Justinian, Leipzig, 1844, p. 872. Mommsen, Droit pénal, 2, p. 413 et n. 4 et E. Pais, Ricerche sulla storia e sul diritto pubblico di Roma, 4, 1921, p. 6 n. 1, supposent des précédents républicains au supplice de Sex. Marius. Cf. P. Voci, Diritto sacro romano in età arcaica, SDHI, 19, 1953, p. 59 et n. 70. En revanche, pour Rossbach, p. 445, la peine à date ancienne est inconnue.
49 Tac. loc. cit. La précipitation est associée à l’inceste par Rossbach, p. 445- 446, G. Humbert, p. 455, Mommsen et Pais, n. préc.
50 Le caractère public de ce mode d’exécution est affirmé par E. Pais, p. 4-5, 10, qui a rassemblé de nombreux cas de crimes contre la communauté punis de cette manière ; F. Coarelli, Il foro romano. 2 Periodo repubblicano e augusteo, Rome, 1985, p. 83. En revanche, Mommsen, Droit pénal, 3, p. 270, insistait sur le caractère privé de ce mode d’exécution, même quand il était mis en œuvre par les tribuns, chefs de la plèbe et non magistrats, de même que C. Ferrini, Diritto penale romano. Esposizione storica e dottrinale, Milan, 1902, p. 151. Voir cependant entre autres Sén., Ira 1, 16, 5 : « quand je ferai monter sur la roche Tarpéienne un traître ou un ennemi public. »
51 Tab. VIII, 23 = Gell. 20, 1, 53 ; Tab. VIII, 14 = Gell. 11, 18, 8.
52 Mommsen, Droit pénal, 3, p. 271-272 ; F. Coarelli, p. 84.
53 J.-M. David, Du comitium à la Roche Tarpéienne. Sur certains rituels d’exécution capitale sous la République, les règnes d’Auguste et de Tibère, in : Du châtiment dans la cité, 1984, p. 168-169.
54 Suét., Claud. 34, 2-3. On a vu également que Claude fit effectuer des actes cultuels d’expiation prescrits par une « loi royale » après le suicide de Silanus, accusé d’inceste.
55 Sén. Rhét., Contr. 1, 3 (successivement : titre de la controverse, énoncé de la « loi » réglementant l’affaire ; exposé de la situation) : « La femme incestueuse jetée du haut de la roche. Qu’une femme incestueuse soit jetée du haut de la roche. Une femme condamnée pour inceste invoqua Vesta avant d’être jetée du haut de la roche. Elle survécut à la précipitation. On la poursuit à nouveau pour lui infliger le châtiment. » (Sén. cite des fragments de dix-sept rhéteurs ayant traité ce thème) ; Quint., Inst. 7, 8, 3 : « une femme condamnée pour inceste et précipitée du haut de la roche survécut ; elle est poursuivie à nouveau » ; 5 : « je requiers qu’une femme incestueuse soit précipitée du haut de la roche, c’est la loi » ; 6 : « le texte de la loi ne porte pas que la condamnée soit précipitée deux fois. » Bien que Quintilien ne mentionne pas expressément qu’il s’agit d’une Vestale, les nombreux textes de rhéteurs ayant traité ce sujet ne permet pas d’en douter. Iulius Victor, Ars rhetorica, 3, 15 (= Halm, RLM, p. 384) : « il y a quatre formes du syllogisme précédent : celui que l’on tire d’un événement qui, se produisant une fois, se produit aussi à plusieurs reprises, comme dans : « Qu’une femme incestueuse soit précipitée. Une femme a réchappé de la précipitation. On la réclame pour lui infliger à nouveau le supplice ». On prétend en effet qu’il faut précipiter à nouveau, au cas où elle n’est pas morte, une femme dont on a ordonné qu’elle le soit. »
56 Voir entre autres nombreux exemples, la description donnée par Plut., Num. 10, 10-11, qui a peut-être assisté à l’exécution de Cornelia sous Domitien, selon C. P. Jones, Plutarch and Rome, Oxford, 1972, p. 22.
57 Le point avait déjà été bien vu par H. Bornecque, Les déclamations et les déclamateurs d’après Sénèque le Père, Lille, 1902, p. 70, discuté de manière confuse par F. Lanfranchi, Il diritto nei retori romani. Contributo alla storia dello sviluppo del diritto romano, Milan, 1938, p. 436-437. C. Koch, RE, 8A2, 1958, s u. Vesta, col. 1749, et T. Cornell, Some Observations on the crimen incesti, in : Délit religieux, 1981, p. 33 n. 30, considèrent également que les rhéteurs ont plus ou moins en tête le mode d’exécution des coupables d’inceste au sens de « Blutschande », et selon S.F. Bonner, Roman Declamation in the Late Roman Republic and Early Empire, Berkeley, 1949, p. 92-93, la règle, bien qu’inexactement rapportée à une Vestale, contient un fond de vérité.
58 Plin., Nat. 7, 142-144 ; B. Gladigow, Die sakralen Funktionen der Liktoren. Zum Problem von institutionneller Macht und sakraler Präsentation, ANRW, 1, 2, Berlin-New-York, 1972, p. 310.
59 Liv. 24, 20, 6 (à propos des déserteurs exécutés en 214 av. J.-C.) ; 25, 7, 14 (obsides de Tarente et Thurium) ; Gell. 11, 18, 8 (esclaves pris en flagrant délit de vol manifeste). Pour le complice de la Vestale, voir entre autres Pline, Epist. 4, 11, 10 : « alors que Celer, qu’on accusait d’être complice de Cornelia, était frappé de verges au Comitium. » Sur la localisation du saxum, démonstration définitive de F. Coarelli, p. 80-87.
60 F. Coarelli, p. 84-86. Ajouter aux textes cités Lucr. 3, 1016-1017 : « la prison, l’horrible précipitation du haut de la roche, les coups, les bourreaux, le robur, la poix, le fer rougi, les torches. » Interprétations diverses de T. Frank, The Tullianum and Sallust’s Catiline, Cf, 19, 1923-1924, p. 497 (toit en bois de chêne du Tullianum) ; J. Le Gall, Notes sur les prisons de Rome à l’époque républicaine, MEFR, 56, 1939, p. 67-69 (poutres de chêne du plafond du Tullianum) ; David (supra, n. 53), p. 134- 155 (supplice par abandon dans une sorte de cage de bois). Ces divergences donnent une idée de la difficulté d’interpréter les sources.
61 Val. Max. 6, 3, 1 ; Schol. Bern. ad Lucan. 2, 125 ; P. Fest. p. 325 L. s. u. robum : « Robus : on appelle également robus la partie de la prison où (d’où ?) (quo praecipitatur) on précipite l’engeance criminelle, autrefois enfermée dans des coffres de chêne. » F. Coarelli, p. 84 n. 85, traduit : « dal quale vengono precipitati i criminali », et suppose, p. 86, que l’on pourrait corriger le texte en a quo (de quo serait meilleur). On peut hésiter sur le sens de quo : ablatif du pronom relatif exprimant le point de départ du mouvement, ou adverbe relatif de lieu exprimant son aboutissement ; Schol. Bern., n. suiv.
62 Lucan. 2, 125 : « le cruel robur dégoulina du sang d’un tribun » ; Schol. Bern. ad l. : est autem robur tigillum adfixum saxo Tarpeio ac rupi Capitolinae uncinis ferreis infixum quo praecipitatorum corpora excipiuntur. La traduction de F. Coarelli, p. 85 n. 93 : « il robur è una sorta di arco di legno fissato alla rupe Tarpea del Campidoglio con grappe di ferro, dove si collocano i corpi di coloro che devono essere precipitati » (cf. p. 86 : « un tigillum affisso al saxum Tarpeium con uncini di ferro ») ne rend pas exactement quo excipiuntur, ni praecipitatorum (condamnés déjà précipités), ni la différence entre adfixum, qui se réfère au mode de fixation du tigillum au rocher, et infixum, qui se rapporte à des pièces fichées dans le tigillum.
63 Cornelius Hispanus ap. Sén. Rhét., Contr. 1, 3, 7 : « et le bourreau aussi le pousse en avant tout en se reculant. »
64 Schol. in Arist. Plut., 431 (M. Chantry, Scholia uetera in Aristophanis Plutum, Groningue, 1994, p. 85) : « Barathre : gouffre [...] dans lequel on précipitait les criminels. Et il y avait dans ce gouffre des crochets, les uns en haut, les autres en bas » (notice passée dans le commentaire de Tzétzès à Aristophane, cf. L. Massa Pontano, Jo. Tzetzae commentarii in Aristophanem, 1, Groningue, 1960, p. 108, au v. 431). L. Gernet, Sur l’exécution capitale : à propos d’un ouvrage récent, REG, 37, 1924, repris dans Anthropologie de la Grèce antique, Paris, 1976, p. 310, qui rapproche précipitation dans le Barathre et du haut de la roche Tarpéienne, mais ne connaît pas le texte du scholiaste de Lucain, qualifie les données du scholiaste d’Aristophane de « racontars horrifiques », ce qui est peut-être un peu rapide (même scepticisme dans E. Bernecker, Der Felsturz im alten griechischen Recht, Studi in onore di E. Volt erra, 1, Milan, 1971, p. 94, n. 24). Cf. Arellius Fuscus ap. Sén., Contr. 1, 3, 3, selon qui le corps des condamnés était déchiré par les aspérités naturelles du rocher : « une masse rocheuse se dresse, profondément fendue, hérissée de nombreuses aspérités qui déchirent le corps ou le font rebondir plus lourdement ; des cailloux dépassant de ses parois les rendent rugueuses. »
65 Modest., D. 48, 19, 25, 1 : « personne ne peut être condamné à être précipité du haut de la roche. »
66 V. Ussani, Il testa lucaneo e gli scolii Bernensi, SFIC, 11, 1903, p. 51 ; B. Marti, Vacca in Lucanum, Speculum, 25, 1950, p. 198.
67 Liv. 1, 28, 11 : « aucun peuple ne peut se vanter d’avoir adopté des châtiments plus doux » (mais voir Lucrèce, 3, 1016-1017, supra, n. 60).
68 B. Gladigow (supra, n. 58), p. 310-312.
69 David, p. 135, 145, suivant Gladigow, et l’analyse des divers châtiments attestés à Rome en termes de trifonctionnalité dumézilienne développée par D. Briquel, Sur le mode d’exécution en cas de parricide et en cas de perduellio, MEFRA, 92, 1, p. 87- 107 : la précipitation est un supplice de première fonction, p. 104 n. 78. Liens à date ancienne entre répression pénale et conceptions religieuses, P. Voci, Diritto sacra romano in età arcaica, SDHI, 19, 1953, p. 38-103, et A. Burdese, Riflessioni sulla repressione penale in età arcaica, BIDR, 69, 1966, p. 342-354.
70 Plut., Quaest. Rom. 6, 265 e, supra, n. 86 du ch. 1.
71 Ainsi, C. Ferrini, Diritto penale romano. Esposizione storica e dottrinale, Milan, 1902, p. 361, avançait l’excellente hypothèse d’une disposition législative d’époque républicaine, mais ne fait pas référence à celle que nous fait connaître le texte de Plutarque. G. Rotondi, Leges publicae populi Romani2, Milan, 1912, ne mentionne pas la mesure connue par Plutarque, alors qu’il cite p. 474 (« lex de nuptiis cognatorum ? »), pour la réfuter, l’idée avancée par L. Lange, Römische Alterthümer3, 1, Berlin, 1876, d’une loi ayant autorisé l’union entre parents de 6e et 5e degrés, et que Lange, quelques lignes plus bas, fait mention de la mesure connue par Plutarque. La loi n’a toutefois pas échappé à Mommsen, Droit pénal, 2, p. 407, n. 2 et 5, et p. 408, n. 2.
72 Plut., Quaest. Rom. 6, 265 e. P. ex., l’affaire des trois Vestales de 114-113 : E. S. Gruen, Roman Politics and the Criminal Courts, 149-78 B.C., Cambridge Mass., 1968, p. 127-131. Il serait cependant excessif de voir dans cet épisode un moment de la lutte entre patriciens et plébéiens, comme J. von Ungern-Sternberg, Das Ende des Ständeskampfes, Festschrift für F. Vittinghoff, Cologne, 1980, p. 202 (critique de R. Develin, Livy F 12 (M), Latomus, 45, 1, 1986, p. 118 n. 5).
73 Paul, libro singulari de adulteriis, Coll. 4, 2, 2 : « le premier chapitre de la loi abroge plusieurs lois antérieures (prioribus legibus pluribus obrogat). » Synthèse récente de Rizzelli, 1997 ; date, p. 10 et n. 3.
74 Bien que le texte de la loi Iulia d’adultère ait employé sans spécification les termes d’adulterium et de stuprum (Papin., D. 48, 5, 6, 1 ; Crawford, RS, 2, p. 785), les juristes commentant cette loi ont donné à stuprum, terme auparavant employé de manière générique dans la langue commune pour désigner tout comportement sexuel désapprouvé (et incluant donc l’adultère), un sens spécifique : relations sexuelles entre un homme et une femme célibataire de statut honorable.
75 Seul Rossbach, p. 450, semble considérer que la lex Iulia punissait l’inceste simple ; contra : W. Rein, p. 873 ; G. Humbert, DA, 3, 1, 1900, p. 455 ; C. Ferrini, p. 366 ; Mommsen, Droit pénal, 2, p. 408 ; Ph. Lotmar, Lex Iulia de adulteriis und incestum, Mélanges P.-F. Girard, 2, Paris, 1912, p. 119-143 (étude la plus importante) ; E. Volterra, Osservazioni sull’ignorantia iuris nel diritto penale romano, BIDR, 38, 1930, p. 102 ; F. De Martino, L’ignorantia iuris nel diritto penale romano, SDHI, 3, 1937 = Diritto e società nell’antica Roma, Rome, 1979, p. 440 ; P. Voci, L’errore nel diritto romano, Milan, 1937, p. 203 ; B. Biondi, La legislazione di Augusto, in : Conferenze augustee nel bimillenario della nascita, Milan, 1939 = Scritti giuridici, 2, Milan, 1965, p. 210 n. 1.
76 A. Guarino, Studi sull’incestum, ZSS, 63, 1943, p. 175-267.
77 Gaudemet, 1949, p. 322, et P. Csillag, The Augustan Laws on Family Relations, Budapest, 1976, p. 183-184, mentionnent le débat et ne prennent pas parti, et Y. Thomas, p. 670 n. 90 : « le régime classique de l’incestum est rattaché à la lex Iulia de adulteriis » (citant Guarino ; ce qui ne signifie pas que Thomas considère que la loi d’Auguste visait expressément ce délit). Guarino a été suivi par A. Mette-Dittman, Die Ehegesetze des Augustus. Eine Untersuchung im Rahmen der Gesellschaftspolitik des princeps, Stuttgart, 1991, p. 42-45. En revanche, A. Guareschi, Le note di Marciano ai « de adulteriis libri duo » di Papiniano, Index, 21, 1993, p. 455-457, réfute de manière définitive à mon sens les arguments de Guarino ; dans le même sens, Rizzelli, 1997, p. 244-249, et Santalucia, 1998, p. 202 et n. 53.
78 Ulp., D. 48, 18, 4. La réponse de Papinien nous a été transmise indépendamment, D. 48, 5, 40 [39], 8 : « j’ai répondu que l’on devait, concernant la torture des esclaves contre leur maîtres accusés d’inceste, se limiter au cas où on soutient que l’inceste a été commis sous forme d’adultère. » L’argument est chez Mommsen, 2, p. 408 n. 3 ; Lotmar, p. 124 ; Guareschi, p. 456-457.
79 Références dans Guarino, p. 189 n. 22 ; cas du stuprum, Papin., D. 48, 18, 17, 1 ; Guarino, loc. cit.
80 Papinien, n. 78.
81 Guarino, p. 191 et n. 28.
82 TLL, 3, col. 960 ; VIR, 1, col. 725 : huit occurrences du commentaire d’Ulpien à l’édit, à propos de la lex Aquilia, une occurrence du même juriste traitant de la lex Falcidia ; une de Papinien, à propos de la lex Cornelia.
83 Guarino, p. 188-190.
84 Même position dans U. Vincenti, Duo genera sunt testium. Contributo allo studio della prova testimoniale nel processo romano, Padoue, 1989, p. 88 ; cf., plus nuancé, Rizzelli, 1997, p. 246-248.
85 Paul, Sent. 2, 26, 15.
86 Lotmar, p. 136-138 ; Volterra, p. 103-104 ; Guareschi, p. 457.
87 Guarino, p. 206-207 et n. 97.
88 Papin., D. 48, 5, 40 [39], 5 : « l’accusation d’inceste avec circonstance d’adultère n’est pas rendue impossible par la prescription quinquennale » ; à opposer à Ulp., D. 48, 5, 30 [29], 6 : « l’auteur de la loi a voulu que ce délai de cinq ans soit respecté si ce sont l’adultère, la fornication ou le proxénétisme qui sont imputés à l’accusé, homme ou femme » ; cf. Mommsen, 2, p. 425. Argument de Ferrini, p. 366, Lotmar, p. 140-141 ; Biondi, 2, p. 210 n. 1 ; Guareschi, p. 457.
89 Guarino, p. 213.
90 Guarino, p. 192-193 ; Papin., libro singulari de adulteriis, D. 48, 5, 12 [11], 1 ; Marcian., in libro secundo de adulteriis Papiniani, D. 23, 2, 57a et 48, 5, 8 [7, 1].
91 Lotmar, p. 124-125.
92 Marcian., D. 48, 5, 8 [7, 1] fait référence à la position de Papinien connue également par D. 48, 5, 40 [39], 7. Or, aux § 6 et 7, Papinien mettait en lumière la différence existant entre le cas de l’inceste, « qui peut être intentée simultanément contre deux personnes », et celui de l’adultère, où duos quidem adulterii marem et feminam propter commune crimen simul non iure nec a uiro postulari conuenit, « il ne convient pas que soit présentée en même temps une accusation du chef d’adultère contre deux personnes, homme et femme, pour un crime commis ensemble, ni en vertu du droit ni par le mari » (ce texte, reçu dans l’ed. maior de Mommsen, 2, Berlin, 1870, p. 815), me semble fautif : le sens de non iure donné par les traductions, « le droit ne permet pas », H. Hulot et alii, Corps de droit civil romain en latin et en français, 7, Metz, 1805, p. 344, ou « lawfully », A. Watson, The Digest of Justinian, 4, Philadelphie, 1985, p. 816, est peu satisfaisant, surtout coordonné à nec a uiro, et je suggérerais de corriger non iure <patris>, « ni en vertu du droit <du père> »).
93 A. Guareschi, p. 256, n. 24.
94 Ulp., D. 48, 5, 14 [13], 4. Guarino, p. 195-196 (rectifier la référence).
95 Thomas, 1981, p. 670 n. 90, qui suit l’interprétation de Guarino (« la femme incestueuse, elle, ne peut être accusée que iure extranei ») utilise ce texte pour montrer que l’inceste est toujours un délit public. En fait, il s’agit d’une poursuite pour adultère, et l’accusatio iure mariti est impossible simplement parce qu’en cas de « mariage » incestueux, il n’y a pas légalement de mari tus. Bien entendu, le « mari » pouvait faire punir l’adultère de son « épouse » en la poursuivant iure extranei : la seule différence est qu’il ne bénéficiait d’aucune priorité dans la poursuite.
96 Mommsen, 2, p. 421 et n. 4, et p. 424 n. 4 (particulièrement net) ; Lotmar, p. 125, dont l’analyse, parfaitement juste à mon sens, est qualifiée de « arbitraria e errata » par Guarino, p. 196 n. 48.
97 Ulp., D. 48, 5, 14 [13], 2, rappelle un autre paradoxe provoqué par la ferme volonté du législateur de protéger le mari dans toutes les circonstances : un mari peut poursuivre pour adultère son épouse même si elle se prostitue (uulgari), alors que si elle était veuve, elle ne pourrait pas donner lieu à une accusation de stuprum. Sur la protection accordée par la loi pénale à certains mariages iniusti au regard de la loi civile, Ferrini, p. 362, citant Papin., Coll. 4, 5, 1 (mariage avec une femme n’ayant pas le conubium).
98 Ulp., D. 48, 5, 13 [12] le présente comme une citation expresse : haec uerba legis. La clause était citée libro primo de adulteriis et il y a donc chance qu’elle ait figuré au tout début de la loi. Il n’y a aucune raison de suspecter l’authenticité de ce passage, reçu par Mommsen, 2, p. 422 n. 2, L. Ferrero Raditsa, Augustus’ Legislation concerning Marriage, Love Affairs and Adultery, ANRW, 2, 13, 1980, p. 310, Crawford, RS, 2, 1996, p. 782-783 ; Rizzelli, 1997, p. 257.
99 A. Mette-Dittman, Die Ehegesetze des Augustus, Stuttgart, 1991, p. 49.
100 Kunkel, col. 779-781. Mommsen, 2, p. 422, s’interroge cependant sur le point de savoir si la quaestio de la loi Iulia jugeait les affaires d’adultère survenues en Italie.
101 J. Bleicken, Senatsgericht und Kaisergericht, 1962, p. 145 n. 3, 171-176 ; A. N. Sherwin-White, The Letters of Pliny, Oxford, 1966, p. 639-640. Répression de l’adultère, Garnsey, p. 56-57, d’après Ulp., D. 48, 8, 2.
102 Question complexe de l’organisation de la justice criminelle en Égypte et du rôle qu’y jouait l’Idios logos : R. Taubenschlag, L’organisation judiciaire de L’Égypte à l’époque romaine et byzantine, Bull. Int. Ac. Sc. Cracovie, Cl. Philol. Hist. Philos., 1907, p. 78-86 ; The Law of Graeco-Roman Egypt in the Light of the Papyri2, Varsovie, 1955, p. 488-490 ; M. Humbert, La juridiction du préfet d’Égypte d’Auguste à Dioclétien, in : M. Burdeau et al., Aspects de l’empire romain, Paris, 1064, p. 100 ; P.R. Swarney, The Ptolemaic and Roman Idios logos, Toronto, 1970, p. 104-110, selon qui c’est précisément sous Hadrien (à l’époque de Pardalas mentionné par Gnomon, 23) que l’Idios logos vit élargir sa compétence initialement administrative et fiscale à certaine affaires criminelles. B. Anagnostou-Canas, Juge et sentence dans l’Égypte romaine, Paris, 1991, p. 123-139 ; 172-185. Voir infra, n. 195, un exemple de juridiction du préfet. Cas d’inceste jugé par l’idiologue Pardalas : Gnomon, 23.
103 P. Oxy. 237, col. VII, 1. 21 : Σεμπϱώνιον πενθεϱόν ; 26 : τους γὰϱ Ἀντωνιου πϱοσενεγϰαμένου θυγατϱομεξίας εγϰαλεῖν ; il ne s’agit donc pas d’un mariage entre père et fille, malgré J. Modrzejewski, ZSS, 81, 1964, p. 70 ; sur le document et l’affaire civile de 128, opposant devant le préfet T. Flauius Titianus un père, Sempronius, désireux de contraindre sa fille à divorcer contre son gré et son gendre Antonius, qui avait menacé son beau-père d’une accusation d’inceste : B. Anagnostou-Canas, Juge et sentence dans l’Égypte romaine, Paris, 1991, p. 45-46, 126, 236.
104 B. P. Grenfell et A. S. Hunt, The Oxyrhynchus Papyri, 2, Londres, 1899, p. 149, 160, 169 ; R. Taubenschlag, Das Strafrecht im Lichte der Papyri, Leipzig, 1916, p. 96 et n. 3.
105 Garnsey (infra, n. 112), p. 57-60.
106 Caractères généraux des deux procédures, Mommsen, 2, p. 12-16, 52-74 ; Kleinfeller, RE, 4, 1, 1900, s. u. cognitio 2 (im Strafprocess), col. 218-220 ; U. Brasiello, La repressione penale in diritto romano, Naples, 1937, p. 44-46, 61 sq., 189-190 ; W. Kunkel, RE, 24, 1, 1963, s. u. quaestio, col. 769-779 ; Santalucia, 1998, p. 189- 227. Maintien des peines, D. 48, 1, 8 ; 48, 19, 13 ; A. Esmein, Le délit d’adultère à Rome et la loi Julia de adulteriis, in : Mélanges d’histoire du droit et de critique, Paris, 1886, p. 159, et G. Pugliese, Linee generali dell’evoluzione del diritto penale pubblico durante il principato, ANRW, 2, 14, 1982, p. 745, 747 (et p. 748-749 pour la marge de liberté du prince et du sénat, citant Tac., Ann. 2, 50, 2 et Pline, Epist. 4, 19, 17).
107 Santalucia, 1998, p. 205-213.
108 Santalucia, 1998, p. 208 et n. 75. Autres cas d’extension sous Tibère, Caligula et Claude : M. Zablocka, Le modifiche introdotte nelle leggi matrimoniali augustee sotto la dinastia giulio-claudia, BIDR, 28, 1986, p. 403-407. C’est en revanche par la pratique de la cognitio que Rizzelli, 1997, p. 248-249, explique le rattachement de la répression de l’inceste à la loi Iulia d’adultère, en tout cas pour le régime des peines.
109 Composition de celle-ci : Mommsen, 2, p. 422 ; Kunkel, col. 770, 773-776 ; P. Csillag, p. 185, 191-192 ; L. Ferrero Raditsa, p. 310-313.
110 Il pouvait y avoir concurrence d’inceste et d’adulterium si la femme entretenant des relations avec un proche parent était mariée à un tiers, et de stuprum si la femme était célibataire ou veuve honorable.
111 Il n’y avait pas stuprum dans le cas des femmes célibataires de statut inférieur ou dégradé, in quas stuprum non committitur.
112 Estiment qu’elle existait encore sous les Sévères, à l’époque des juristes classiques : Mommsen, 2, p. 422 ; W. Kunkel, col. 775-779, s’appuyant sur Papin., D., 1, 21, 1, pr et Dio Cass. 76, 16 (lors de son premier consulat suffect, Dion découvre que trois mille affaires d’adultère sont pendantes ; le consul aurait eu accès aux rôles de la quaestio en vertu de sa mission d’administration générale) ; R.A. Bauman, Some Remarks on the Structure and Survival of the Quaestio de Adulteriis, Antichthon, 2, 1968, p. 68-93. P. Garnsey, Adultery Trials and the Survival of the Quaestiones in the Severan Age, JRS, 57, 1967, p. 56-60, considère au contraire qu’elle avait déjà disparu à cette époque, depuis une date qu’on ne peut mieux établir, et que le préteur mentionné par Papinien n’intervient pas en tant que président de quaestio, mais comme magistrat exerçant une cognitio par délégation du sénat ; quant au texte de Dion, il attesterait que les consuls eux aussi exerçaient la cognitio dans les affaires d’adultère.
113 Voir encore l’exposé d’Esmein, supra, n. 106, p. 118-149.
114 Papin., D. 48, 5, 40 [39], 8, supra, n. 78 ; Marcian., D. 48, 18, 5 : « si un homme a séduit une de ses parentes par le sang, veuve ou mariée à un tiers, avec laquelle il ne peut contracter mariage [...]. Enfin dans ce cas les esclaves sont torturés pour en tirer une déposition contre la personne de leur maître » ; à rapprocher de Paul, Coll., 4, 12, 8 ; voir Ferrini, p. 364 ; Csillag, p. 194.
115 Papin., D. 48, 5, 40 [39], 5, à rapprocher de D. 48, 5, 30 [29], 6, supra, n. 88 ; Ferrini, p. 364 ; Csillag, p. 195.
116 Papin., D. 48, 5, 40 [39], 6-7, supra, n. 92.
117 Papin., D. 48, 5, 40 [39], 3 : « parfois cependant, dans le cas des hommes également, les accusations d’inceste bien que plus graves par leur nature sont usuellement traitées avec plus d’indulgence que celles d’adultère. »
118 Mommsen, 2, p. 294-313 ; J. Bleicken, Senatsgericht und Kaisergericht. Eine Studie zur Entwicklung des Prozessrechtes im frühen Prinzipat, Göttingen, 1962 ; F. De Marini Avonzo, La funzione giurisdizionale del senato romano, Milan, 1957 (voir sur ce livre les remarques critiques de U. Vicentini, Aspetti procedurali della cognitio senatus, BIDR, 24, 1982, p. 101-126, moins optimiste quant aux possibilités de reconstituer une « procédure-type » de cognitio sénatoriale). La découverte du s. c. de Gn. Pisone patre a permis de connaître la formulation d’une condamnation par le sénat.
119 Tac., Ann. 6, 19, 1 ; Dio Cass. 58, 22, 3 ; supra, n. 3 du ch. 1.
120 Tac., Ann. 6, 49, 1-2 ; nature du crimen, supra, ch. 1, § 1 et n. 4.
121 Tac., Ann. 12, 4, 1-2 et 8, 1 ; Dio Cass. 60, 31, 8 ; supra, ch. 1, § 2 et n. 14.
122 Tac., Ann. 16, 8, 1-2 ; 9, 1, supra, ch. 1,§ 8 et n. 167 ; Schol. ad Iuu. 1, 33.
123 Mommsen, 2, p. 295-296 ; 306.
124 Torquatus et sa tante Lepida furent accusés d’inceste et de pratiques magiques, Tac., Ann. 16, 8, 1-2 ; Silanus fut accusé d’inceste avec sa sœur selon Tacite, Ann. 12, 4, 2 ; de complot contre le prince selon Dio Cass. 60, 31, 8 : « ils persuadent Claude de faire mettre Silanus à mort pour complot contre lui. » Cette divergence des sources peut signifier soit qu’une double accusation (maiestas et incestu) fut officiellement présentée, soit que seul le fut le crimen incesti et que le complot fut le prétexte invoqué auprès de Claude.
125 Mommsen, 2, p. 265-266.
126 A. Lang, Beiträge zur Geschichte des Kaisers Tiberius, Iéna, 1911, p. 76, considère cependant que la diversité des motifs prêtés par la rumeur publique à Tibère dans cette affaire (passion pour la fille de Sex. Marius contrariée par son père ; volonté de s’emparer des biens de ce dernier) suffit à établir leur fausseté et croit donc à la véracité du seul crimen lu par Tacite dans les acta senatus : l’inceste, ce qui ne convainc guère. Inversement, C. Zäch, Die Majestätsprozesse unter Tiberius in der Darstellung des Tacitus, Winterthür, 1971, souligne que Tacite raconte l’anecdote au sein d’une série d’affaires de maiestas.
127 Tac., Ann. 16, 9, 1 : « l’exil est infligé à Cassius et Lepidus par un sénatus-consulte ; pour le sort de Lepida, il réservait la décision à César. »
128 Mère de Sex. Papinius, Tac., Ann. 6, 19, 2 ; Torquatus, Tac., Ann. 16, 9, 1.
129 Sex. Marius, Tac., Ann. 6, 19, 1 : defertur, à rapprocher de 18, 1 (procès de maiestas jugés in curiam) ; Silanus et Caluina, Tac., Ann. 12, 4, 1 : Vitellius (alors censeur) ferre crimina in Silanum ; 2 initium accusationis. Le statut sénatorial des deux personnages rend probable leur jugement par le sénat.
130 Sur le sénat, cour de justice des membres de l’ordo senatorius : Mommsen, 2, p. 335, Bleicken, p. 47, 53 ; R.J.A. Talbert, The Senate of Imperial Rome, Princeton, 1984, p. 460-487. C’est en cette qualité que la mère de Papinius, Tac., Ann. 6, 49, 1 : consularifamilia, comparut.
131 Tac., Ann. 6, 19, 1 ; Dio Cass. 58, 22, 2 ; cf. Tac., Ann. 4, 36, 1. Sur les critères permettant de considérer un personnage comme eques, S. Demougin, L’ordre équestre sous les Julio-Claudiens, Rome, 1988, qui ne retient pas Sex. Marius dans son catalogue, Prosopographie des chevaliers Julio-Claudiens, Rome, 1992. La table d’hospitalité CIL, III, 1343 = ILS, 6097, et une inscription du musée de Séville publiée par W. Eck et F. Fernández, Sex. Marius in einem Hospitiumvertrag aus der Baetica, ZPE, 85, 1991, p. 217-222, concernent peut-être ce personnage, dont Eck et Fernández supposent qu’il était probablement chevalier.
132 R. S. Rogers, Criminal Trials and Criminal Legislation under Tiberius, Middletown, 1935, p. 147, s’en étonne, la peine attestée par Paul étant la deportatio : c’est oublier la liberté de la juridiction sénatoriale, et l’époque pour laquelle vaut le témoignage de Paul.
133 Sex. Marius, Tac., Ann. 6, 19, 1 ; Silanus, Tac., Ann. 12, 8, 1 ; Torquatus, Tac., Ann. 16, 9, 1 (supra, n. 127) ; ibid. : « sous couvert de le transporter à Naxos, on transfère Silanus à Ostie puis dans un municipe d’Apulie appelé Bari et on l’enferme (clauditur) » ; 2 : « un centurion envoyé pour le tuer s’empare de lui. » Les expressions de Tacite, peu techniques à son habitude, pourraient faire hésiter sur la nature précise de la peine : relegatio ou deportatio in insulam (différence entre ces deux peines : infra, n. 141), mais le parallélisme des cas de Torquatus et de Cassius (cf. n. suiv.) permet d’affirmer que Torquatus fut lui aussi déporté, et non relégué.
134 Tac., Ann. 16, 9, 1.
135 Dio Cass. 58, 22, 3 : « il périt avec elle. » R. Syme, Tacitus, 1, Oxford, 1958, p. 388, considère qu’à la différence de Dion Cassius, qui rapporte tous les détails anecdotiques, Tacite ne conserve que l’essentiel.
136 Tac., Ann. 6, 49, 2.
137 P. Voci, L’errore nel diritto romano, Milan, 1937, p. 198 ; A. D. Manfredini, La donna incestuosa, AUFE, n. s., 1, 1987, p. 18, n. 24. Volterra, p. 101, parlait déjà de « problèmes d’une extrême complexité. »
138 Le dossier se compose des textes suivants : Papin., D. 48, 5, 12 [11], 1 (infra, n. 143, 146) ; 48, 5, 39 [38] (infra, n. 143) ; Coll. 6, 6, 1 (infra, n. 205) ; Paul, D. 23, 2, 68 (ibid.) ; Sent. 2, 19, 5 = Coll. 6, 3, 3 (ibid.) ; Sent. 2, 26, 14-15 (supra, n. 85) ; Marcian., D. 23, 2, 57a (infra, n. 164) ; 48, 18, 5 (infra, n. 142) ; Dioclétien et Maximien, Coll. 6, 4, 3 (infra, n. 182).
139 Les pénalités de l’inceste constituant la principale application de l’ignorantia iuris dans le domaine pénal, c’est souvent à l’occasion de l’étude des effets de l’ignorance du droit ou de l’erreur de fait qu’a été abordée par les romanistes la question des peines pour inceste. Les principaux traitements sont : Mommsen, Droit pénal, 2, p. 412-414, n. 1 (deportatio in insulam, mais atténuation de la peine pour l’homme et impunité pour la femme en cas d’inceste iuris ciuilis au titre de l’ignorantia iuri) ; E. Volterra, 1930, p. 98-112 (époque classique : en cas d’inceste simple : deportatio pour l’homme, impunité pour la femme ; inceste avec adultère : l’homme est puni de deportatio, la femme, de relegatio ; l’ignorantia iuris n’est pas reconnue ; Dioclétien ayant fait punir la femme de la même manière que l’homme, les juristes post-classiques admettent le bénéfice de l’ignorantia au bénéfice de celle-ci) ; P. Voci, 1937, p. 198-207 (droit classique : l’homme est puni en toute hypothèse, la femme seulement en cas de concours de l’inceste et de l’adultère ; Dioclétien égalise la répression, et les juristes post-classiques font bénéficier la femme de l’ignorantia) ; F. De Martino, 1937 (= Diritto e società, 1979), p. 440-454 (époque classique : la répression par cognitio permettait de graduer les peines ; l’inceste iuris gentium était toujours puni également chez l’homme et la femme, de la relegatio puis de la deportatio, l’inceste iuris ciuilis parfois excusé par l’ignorantia ; époque post-classique : la peine est réduite pour l’homme, supprimée pour la femme) ; A. Guarino, 1943, p. 233-238, 249-254, 256-258 (époque classique : la loi Iulia punissait l’inceste simple de l’homme et de la femme par la relegatio, l’inceste aggravé d’adultère, par la deportatio ; au IIe s., la cognitio permit de pardonner la femme dans certains cas ; droit post-classique : la deportatio est infligée à l’homme, la femme restant généralement impunie) ; G. Lombardi, Ricerche in tema di ius gentium, Milan, 1946, p. 3-45 (non uidi, sa thèse ne m’est connue que par le résumé de Ziletti, infra ; droit classique : inceste simple, l’homme subit la deportatio, la femme reste impunie ; inceste et adultère : l’homme et la femme sont punis de la deportatio ; le droit byzantin exempte de peine la femme en cas d’inceste iuris ciuilis, mais la punit en cas d’inceste iuris gentium) ; U. Ziletti, La dottrina dell’errore nella storia del diritto romano, Milan, 1961, p. 204-208 (adopte les conclusions de Lombardi) ; A. D. Manfredini (supra, n. 137), p. 11-28 (droit classique : en cas d’inceste clandestin, l’homme et la femme subissent la relegatio ; d’inceste par mariage, l’homme est parfois puni, la femme ne l’est pas ; droit post-classique : l’inceste clandestin reste puni, avec peut-être des peines plus lourdes ; en cas de mariage incestueux : la femme est impunie, l’homme subit la relegatio).
140 Sur la peine de l’adultère selon la loi Iulia, Mommsen, 2, p. 426 ; Rizzelli, 1997, p. 272-273.
141 La relegatio consistait en une résidence obligatoire dans une île, sans internement ni modification du statut personnel ; en cas d’évasion, le condamné était interné ; le condamné à la deportatio était interné, perdait la ciuitas, son patrimoine (depuis Tibère) était confisqué, et il pouvait être mis à mort en cas d’évasion. Sur ces deux peines : Ferrini, p. 156-157 ; Mommsen, p. 313, 358.
142 Dans ce sens Rossbach, p. 450-451 ; Lotmar, p. 138-139 ; Volterra, p. 103 ; De Martino, p. 441 ; Guarino, p. 198, 203, 205, 214. Marcian., D. 48, 18, 5 : « si un homme a séduit une de ses parentes par le sang, veuve ou mariée à un tiers (alii nuptam), avec laquelle il ne peut contracter mariage (cum qua nuptias contrahere non potest), il doit être déporté dans une île, parce que le délit est double : à la fois inceste, parce qu’il a porté atteinte à une parente par le sang de manière sacrilège, et qu’il y ajoute l’adultère ou la fornication. » La critique de F. De Martino, p. 441 n. 56, selon qui la proposition cum qua nuptias contrahere non potest serait une « inutile, banale esplicazione » de alii nuptam et trahirait donc une interpolation n’est pas recevable : Guarino, p. 204 n. 82 rappelle que toutes les cognatae n’étaient pas des épouses prohibées. On dira également que alii nuptam exprime une situation de fait, et que cum... potest rappelle une règle générale indépendante de toute considération de fait : les deux indications ne sont donc pas redondantes.
143 La question posée par Papinien dans le premier des deux textes suivants (sa réponse a été supprimée et remplacée par un fragment de facture post-classique ou byzantine, cf. Volterra, p. 108, De Martino, p. 447, Guarino, p. 211-213), et l’interrogation que trahit la formule rectius dicetur dans le second, attestent que l’on discutait de l’application aux cas de concours d’inceste et d’adultère ou de stuprum d’une peine plus lourde que celle de l’adultère ou du stuprum simples, la relegatio. Papin., D. 48, 5, 39 [38], 1 : « si la fornication a été commise avec la fille de la sœur, il faut se demander si la peine de l’adultère contre le coupable masculin est suffisante. » Lotmar, p. 131, considère que la réponse à la question du § 1 apportée par la suite du texte est implicitement négative : le crime étant duplex, il convient d’appliquer une peine plus sévère ; cf. Guarino, p. 211 ; tout le fragment de Papinien, D. 48, 5, 39 [38], est extrêmement discuté par les romanistes (Manfredini, p. 20-21 et n. 45, renonçant à donner une revue complète des exégèses qui en ont été données) ; sur les critiques présentées contre ce texte pris comme source concernant les catégories de l’incestus iuris gentium et iuris ciuilis, supra, Ie Partie, ch. 6, § 3, et n. 19-20. Papin., D. 48, 5, 12 [11], 1 : « on dira avec plus de justesse (rectius dicetur) qu’un soldat, qui a entretenu une liaison stable avec la fille de sa sœur, bien qu’il ne se soit pas agi d’un mariage (licet non in matrimonium), tombe sous le coup de la peine de l’adultère. » Malgré Guarino, p. 193, pour qui une telle hypothèse est impossible, il me semble qu’il s’agit ici d’un concours de stuprum et d’inceste, comme l’écrivaient Rein, p. 874, et Lotmar, p. 134-136, qui considère que Papinien exclut dans ce cas d’espèce une peine plus sévère. La proposition licet… matrimonium est reconnue comme une glose depuis Cujas (licet pour scilicet ?), cf. Guarino, p. 193 n. 36.
144 Supra, n. 133-134. Le terme clauditur dans Tac., Ann. 16, 9, 1, s’applique bien à la réclusion qui était un des éléments de la deportatio, et la mise à mort de Torquatus était la peine normale en cas d’évasion : peut-être a-t-il tenté de s’échapper, ou a-t-on pris prétexte d’une telle tentative pour le faire mettre à mort.
145 Tac., Ann. 6, 19, 1 : « et pour qu’il n’y eût aucun doute sur le fait que l’origine de son malheur résidait dans l’importance de sa fortune, Tibère se réserva ses mines d’or et d’argent, bien qu’elles fussent attribuées au trésor public. »
146 Paul, Sent. 2, 26, 15, supra, n. 85. Mommsen, 2, p. 414 et n. 1. On peut difficilement utiliser le texte très discuté de Papin., D. 48, 5, 39 [38], pr. : « si un adultère est commis avec inceste [...], la femme elle aussi sera également punie de la même manière (similiter) », indiquant à mon sens qu’en cas de concours d’adultère et d’inceste tout comme dans le cas de l’inceste simple, l’homme et la femme sont l’un et l’autre punissables, pour affirmer l’identité de la peine dans les deux cas, comme le fait Voci, p. 199 : « se pur vi fosse cumulo, si avrebbe la stessa pena », car le mot similiter est suspecté d’interpolation (voir Manfredini, p. 25, n. 47) et son sens discuté (identité de répression dans deux hypothèses délictueuses ; identité de peine pour l’homme et la femme).
147 De Martino, p. 441 : le concours de deux délits aggravait la peine, qui devenait la deportatio, la peine d’un seul délit devait donc être moindre, à savoir la relegatio ; Guarino, p. 198, 203, 205, 214, cherche à montrer, en faveur de sa thèse d’une répression de l’inceste simple par la lex Iulia de adulteriis coercendis, que la peine de ce délit était la même que celle de l’adultère. Manfredini, p. 21-23, se fondant toujours sur l’analyse de Papin., D. 48, 5, 39 [38], considère qu’en cas de mariage incestueux l’homme peut être puni moins gravement qu’en cas d’adultère ou fornication avec inceste (sans spécifier la peine), et que la femme peut échapper dans ce cas à toute pénalité.
148 Gnomon, 23 : « cependant (ou : de fait), Pardalas a saisi les biens de frères et de sœurs (ἀδελφῶν) ayant contracté mariage » ; De Martino, p. 443 ; Guarino, p. 206.
149 Supra, ch. 1, § 8.
150 Modalités de rédaction et le rôle des rescrits impériaux dans le système judiciaire impérial : W. Williams, The libellus Procedure and the Severan Papyri, JRS, 64, 1974, p. 86-103 ; F. Millar, The Emperor in the Roman World (31 B.C. – A.D. 337), Londres, 1977, p. 242-351, 537-549 ; T. Honoré, Emperors and Lawyers, Londres, 1981, p. VIII-XV ; 24-40 (voir le c. r. très réservé de A. Watson, TR, 50, 1982, p. 409-414) ; M. Peachin, The Emperor, his Secretaries and the Composition of Rescripts, SFIC, 10, 1992, p. 955-960 ; J.-P. Coriat, Le prince législateur. La technique législative des Sévères et les méthodes de création du droit impérial à la fin du principat, Rome, 1997, part. p. 77-93 ; 567-583 ; 608-618 ; on n’entrera pas ici dans le débat très discuté du rôle respectif de l’empereur et des juristes fonctionnaires dans la conception et l’élaboration des rescrits (voir la mise au point de Coriat, p. 569-573). Rapports entre jurisprudence et constitutions impériales en général (y compris les rescrits) : G. Gualandi, Legislazione imperiale e giurisprudenza, 2 vol., Milan, 1963 (I : liste des constitutions citées par les juristes ; II : étude).
151 Sur ces deux concepts, qui correspondent à un arc sémantique très ouvert, de l’idéologie à la pratique administrative usuelle, de la vertu impériale au document de chancellerie : J. Gaudemet, Indulgentia principis, Conferenze romanistiche, 6, Trieste, 1962j, relevant p. 13 qu’à partir du IIIe s. le domaine d’élection de l’indulgentia principis est le droit pénal ; W. Waldstein, Untersuchungen zum römischen Benadigungsrecht. Abolitio – indulgentia – uenia, Innsbrück, 1964, étude essentiellement terminologique. Sur les concepts d’indulgentia, beneuolentia, clementia, humanitas dans les textes juridiques impériaux et leurs fondements philosophiques : remarquable analyse de M. Bretone, Storia del diritto romano, Rome-Bari, 1987, p. 237-246, qui met en évidence la dialectique subtile de la sévérité des normes et de la clémence impériale.
152 Dans ce sens, Gualandi, 2, p. 171 et n. 2. Même un romaniste hypercritique vis-à-vis du texte de D. 48, 5, 39 [38] comme A. Guarino, p. 249-250, ne suppose pas d’altération au texte des trois rescrits. La critique de G. von Beseler concernant l’incise cum haec omnia in unum concurrunt, dans D. 23, 2, 57a (infra, n. 164), ne portant de toute manière sur aucun point essentiel, a été réfutée par Volterra, 1963 = Scritti, 2, p. 513.
153 Papin., D. 48, 5, 39 [38], 4.
154 Volterra, BIDR, 38, 1930, p. 110, les identifiait comme Caracalla et Geta (donc, en 211-212). Gualandi, I, p. 114, fait figurer ce passage sous la rubrique « Diui fratres (161-169) », et réfute, p. 179, l’identification à Caracalla et Geta des fratres imperatores cités dans un autre passage tiré des Quaestiones de Papinien, D. 48, 19, 33, en rappelant que cette œuvre fut rédigée sous Septime-Sévère, entre 193 et 198. La démonstration vaut aussi pour notre passage. C’est d’ailleurs l’identification dominante : Voci, p. 206 ; Guarino, p. 251 ; Manfredini, p. 23, et voir, plus curieusement dans le même sens, E. Volterra lui-même, Intorno a D. 23, 2, 57a, Mélanges Philippe Meylan. 1. Droit romain, Lausanne, 1963 = Scritti giuridici, 2, Naples, 1991, p. 514.
155 C. von Savigny, cité et approuvé par E. Volterra, BIDR, 38, 1930, p. 110, n. 2, et Manfredini, 1987, p. 23 n. 57. Volterra donne une référence dans la traduction italienne par Scialoja du Droit romain actuel de Savigny, qui ne m’a pas été accessible. J’ignore donc ses arguments en faveur d’une correction, que Voci, p. 199, n. 1, considère comme arbitraire. Volterra lui-même, dans son article de 1963 (= Scritti, 2, p. 514), reçoit sans discussion le texte Claudiae.
156 Voci, p. 206, signale qu’il n’est fait dans les trois rescrits cités par Papinien aucune mention expresse d’un traitement plus favorable accordé aux femmes, ce qui est exact, mais le fait que la destinataire d’un de ceux-ci soit une femme doit également être pris en considération.
157 Volterra, 1963 = Scritti, 2, p. 514. Voci, p. 206, relève à juste titre que dans les trois rescrits, l’inceste a pris la forme d’un mariage, ce qui a été un motif de grâce.
158 Papin., D. 48, 5, 39 [38], 5.
159 Sur les deux types d’intervention impériale par rescrit, avant décision d’un juge, à titre gracieux, ou après, à titre contentieux : Coriat, part. p. 307 et 339.
160 Sur l’interdiction du mariage avec une ex-nouerca, attestée au moins depuis Gaius, supra, ch. 2, § 2 et n. 42.
161 Papin., D. 48, 5, 39 [38], 6.
162 Volterra, 1963 = Scritti, 2, p. 514.
163 G. Gualandi, 2, p. 35-36.
164 Marcian., D. 23, 2, 57a. Malgré F. Millar, The Emperor in the Roman World, Londres, 1977, p. 548, je ne crois pas que l’affranchi mensor soit celui de Flauia Tertulla, mais plutôt un affranchi impérial, cf. CIL, VI, 8913 : Ti. Iulius Pelagius, mensor et affranchi de Tibère et Livie ; 8912 : Elegans, Aug. I. et mensor). Volterra, 1963 = Scritti, 2, p. 509-510, relève que les compilateurs n’ont pas entendu faire de ce passage une lex autonome, mais qu’ils le rattachaient à 23, 2, 57.
165 Weiβ, p. 360 ; contra, Volterra, 1963 = Scritti, 2, p. 513, n. 19 ; R. Taubenschlag, The Law of Greaco-Roman Egypt2, 1955, p. 111-112 ; J. Evans Grubbs, Law and Family in Late Antiquity, Oxford, 1995, p. 99, se fondant uniquement sur la fréquence des mariages endogamiques en Égypte.
166 E. Groag, RE, 6, 1909, col. 2619, n° 190 ; sur son proconsulat, connu depuis peu : B. Overbeck, Der erste Militärdiplom aus der Provinz Asia, Chiron, 11, 1981, p. 267-269 (d’où AE, 1981, 845) ; cf. R. Syme, Roman Papers, 4, p. 326 et 344.
167 Dans ce sens Weiß, p. 359, suivi par Volterra, 1963 = Scritti, 2, p. 513-515.
168 Guarino, p. 253 ; la contradiction de Gaudemet, 1949, p. 327, n. 64, porte à faux : Guarino n’affirmait pas que les empereurs avaient exigé la rupture du mariage illégal.
169 Weiß, p. 359.
170 Voci, p. 206.
171 Guarino, p. 252-253, remarque que l’indulgence impériale n’est pas encore à cette époque encadrée par des règles fixes.
172 Dans ce sens, Gualandi, 2, p. 154, cf. 152-153.
173 A. D. Manfredini, La donna incestuosa, AUFE, n. s., 1, 1987, p. 15-20. Faisant l’hypothèse d’un s.-c. d’époque classique, l’auteur renvoie à sa précédente mention du s. c. Turpillianum, p. 16, n. 25, qu’il place en ce passage à l’époque de Néron, rendant difficile la compréhension de sa position.
174 Manfredini, p. 15, n. 14 ; Papin., D. 48, 5, 40 [39], 8 : si per adulterium incestum contractum esse dicatur ; Papin., D. 48, 5, 39 [38], pr. : si adulterium cum incesto committatur (infra, n. 146) ; Marcian., D. 48, 18, 5 : duplex crimen est (supra, n. 142). La seconde catégorie supposée n’a pas davantage d’expression formellement unifiée et constante, cf. les textes cités par Manfredini, p. 15, n. 15. On ne peut donc pas non plus recevoir la proposition, avancée avec prudence par Manfredini, p. 22 et n. 52, d’identifier incestum iuris gentium et incestum cum adulterio ou stupro, d’une part, et incestum iuris ciuilis et incestae nuptiae, d’autre part (les termes d’i. i. g. et de l’i. i. c. correspondant en revanche à des catégories clairement formulées par les juristes classiques).
175 Les textes constituant le dossier sont : Papin., D. 48, 5, [39] ; Coll. 6, 6, 1 ; Paul, D. 23, 2, 68 ; Sent. 2, 19, 3 et 5 = Coll. 6, 3, 1 et 3 ; Sent. 2, 26, 14-15 ; ils sont utilisés, supra, n. 2 du ch. 1, et n. 85 du ch. 6, et infra, n. 205, uniquement comme attestation de l’état post-classique et byzantin du droit.
176 Volterra, part. p. 105, 107-108, 112.
177 De Martino, part. p. 444 et 453. Cf. Voci, p. 200-209 : l’ignorantia iuris est sans effet à date classique, et tous les juristes post-classiques ne sont pas d’accord sur son application.
178 Guarino, p. 252-253, remarquant que les seuls témoignages concernant l’époque antérieure à l’édit de Caracalla sont les quatre rescrits de Marc-Aurèle et Verus. On ne mettra cependant pas sur le même plan, comme il le fait, D. 23, 2, 57a, citation expresse d’un rescrit, et D. 48, 5, 39 [38], 4 : mulieres in iure errantes, qui est un commentaire de Papinien, donc potentiellement plus suspect de manipulation.
179 Guarino, part. p. 254 et 257. P. van Warmelo, Ignorantia iuris, TR, 22, 1954, p. 27-28, arrive également à la conclusion qu’en droit classique l’erreur de fait ou de droit pouvait excuser une femme coupable d’inceste.
180 Dioclétien et Maximien, Coll. 6, 4, 3, supra, Ie Partie, ch. 5, n. 10.
181 On peut donc rejoindre pour l’époque des juristes classiques l’idée de P. Veyne, Humanitas : Romani e noi, in A. Giardina ed., L’Uomo romano, Rome-Bari, 1989, p. 413, énoncée dans le contexte d’une relativisation de l’importance du droit naturel dans la pensée des juristes romains : « l’incesto è proibito, non perché sia contrario alla natura, ma solo perché la legge lo proibisce. »
182 Coll. 6, 4, 3 : « mais toutes les formes de mariage illicite qui apparaissent avoir été commises auparavant, bien qu’elles eussent dû être très sévèrement châtiées, nous voulons qu’elles obtiennent néanmoins l’indulgence, en prenant en compte notre clémence, pourvu toutefois que toutes les personnes qui se sont souillées antérieurement par des mariages illicites et incestueux sachent qu’elles obtiennent notre indulgence à la condition qu’elles se satisfassent, après un crime si sacrilège, que la vie seule leur soit accordée [...]. 7. C’est pourquoi nous voulons faire savoir à tous par notre présent édit que le pardon des fautes passées, qui semble accordé en grâce par notre clémence contrairement à la bonne règle, concerne uniquement les délits qui ont été visiblement commis antérieurement à l’avant-veille des Calendes de janvier, sous le consulat de Tuscus et Anullinus. 8. Si on constate que sont commis des actes contraires à l’honneur de la Romanité et à la sainteté des lois après le jour indiqué ci-dessus, ils seront réprimés avec la sévérité qu’ils méritent. »
183 Volterra, p. 101.
184 Volterra, p. 108, 113-114, y voyant une innovation, point que conteste Voci, p. 207 n. 2, rappelant le précédent de Sex. Marius.
185 Guarino, p. 255 n. 59.
186 Firm., Math. 8, 15, 5, cf. 6, 24, 4 (sans mention explicite de peine). Il est difficile de préciser en quoi la mort infligée est « inouïe et sans précédent » ; peut-être Firmicus fait-il allusion à un mode d’exécution encore peu fréquent à son époque, cf. infra, n. 201.
187 CTh 3, 12, 1, supra, n. 190 du ch. 1.
188 Guarino, p. 259, suivi par J. Modrzejewski, ZSS, 81, 1964, p. 78 et n. 98. Contra E. Levy, Die römische Kapitalstrafe, SHAW, 1930-1931, p. 56-67, 75-76 ; Bonini, p. 492 et n. 14 ; Roda, p. 295 n. 20 (prêtant à tort à Bonini l’idée qu’il s’agit de la deportatio).
189 Ambr., Epist. 58, 7 ; CTh, 3, 12, 3, supra, n. 145 du ch. 1. Dans ce sens, Godefroy, 1, p. 333 ; Roda, p. 297-298.
190 CTh 3, 12, 3 : « qu’il conserve même, sa vie durant, ses biens personnels, et infra, n. 150 ; Bonini, p. 493 ; Roda, p. 298.
191 C. 5, 8, 2, supra, n. 197 du ch. 1.
192 CTh 3, 12, 2 (355) ; C. 5, 5, 5 (388 ; cf. pour cette date, supra, n. 72 du ch. 2) ; CTh 3, 12, 4, supra, n. 62, 72 et 74 du ch. 2.
193 Guarino, p. 259, 263.
194 Sur les cas comparables de concubinage d’une femme avec un père et un fils désapprouvés par les juristes : supra, ch. 2, § 3, et n. 53-55.
195 BGU, 1024, 5, 1. 9-31. Première édition assez fautive, de Schubart, dans Aegyptische Urkunden aus dem königlichen Museen zu Berlin. Griechische Urkunden, 4, Berlin, 1912, p. 17. Nouvelles lectures de U. Wilcken, Papyrus-Urkunden, APF, 3, 1906, p. 302-303 (texte cité ici). Interprétation du texte par Wilcken, L. Wenger, Strafprozesse vor dem Statthalter in Aegypten, Archiv für Kriminal-Anthropologie und Kriminalistik, 16, s.d., p. 304-305, 316-317, et Die Quellen des römischen Rechts, Vienne, 1953, p. 832-833 ; R. Taubenschlag, The Law of Greaco-Roman Egypt2, 1955, p. 557 ; J. Modrzejewski, p. 78 n. 98 ; B. Anagnostou-Canas, Juge et sentence dans l’Égypte romaine, Paris, 1991, p. 252, n. 60 (rectifier la coquille : BGU 1204 pour 1024). La nature de la juridiction est établie par la 1. 10 : ὁ ἡγεμών, cf. Wenger, Strafprozesse, p. 304. Datation du texte et des affaires qu’il rapporte (fin du IVe s.) : Wilcken, p. 302, suivi par Wenger, p. 304 n. 2.
196 Wilcken, p. 302 ; Wenger, Strafprozesse, p. 306 ; Anagnostou-Canas, p. 252, n. 60. J.E.G. Whitehorne, S ex and Society in Graeco-Roman Egypt, Actes du 15e congrès international de papyrologie, IV. Papyrologie documentaire, Bruxelles, 1979, p. 245, souligne le caractère fortement rhétorique de ces textes et suggère une manipulation, sans mettre réellement en cause la réalité des affaires évoquées.
197 Wilcken lisait, 1. 8 : πϱὸς τὸν ἀστίαϱ[χ]ον αὐτους ϰϱινομένου (pour ἀστυ-), et considérait donc que l’accusé était un magistrat d’Alexandrie. Mais P.J. Sijpestejn et K.A. Worp, Fourth Century Accounts from the Hermopolite Nome, ZPE, 22, 1976, p. 100, restituent : ἀστιαϱ[ί]ον, terme attesté dans d’autres papyri sous sa forme grecque et la forme latine astiarius (cf. D. Comparetti, Papiri greco-egizii, 2, Milan, 1911, p. 275 et 276). Peut-être faut-il voir là une forme incorrecte de hastiliarius (dans ce sens, TLL, 7, 3, s. u. hastarius), terme attesté épigraphiquement et désignant des cavaliers d’élite rattachés aux equites singulares (CIL, VI, 3226 ; 3913 ; 31153 ; 32807 ; 32848) ou à la cavalerie des légions (CIL, VIII, 2562, Lambèse) ; A. von Domaszewski, Die Religion des römischen Heeres, Westdeutsche Zeitschrift für Geschichte und Kunst, 14, 1895, p. 7, 92-93.
198 BGU, 1024, 5, 1. 11-14 : στϱατιώτης [ὤν ὅπ]λα ἔχων ϰατὰ πολεμί/ων μετέϱα ϰ[αὶ] θυγατέϱα ἐσχηϰὼς ἐνόμι/σας λανθάνειν τ[ὴν] <τῶν> νό[μ]ων ἀπο[τ]ομίαν / ϰαὶ τὴν διϰάζοντος ἐξουσίαν, « étant soldat et portant les armes contre les ennemis, tu as pensé pouvoir posséder une mère et sa fille et échapper à la rigueur des lois et aux pouvoirs du juge. » L’interprétation de F. De Martino, p. 441 n. 57 (inceste d’un père et de sa fille) est manifestement erronée.
199 Affaire du soldat incestueux, p. 5, 1. 23-25 : διὸ οἰϰησ[εις ?] ηι ]χώϱαν ἔτη δύο/ἴνα μι[μνησ]ϰ[ομενος τῶν] σῶν πϱάξεων/σεαυτὸν […]αι] σοῦ θ. Affaire n° 3, p. 4, 1. 17 (dern. 1.) : ϰεφ[αλῆ]ς τ[ι]μωϱίαν. Affaire n° 4, p. 5, 1. 6-7 (deux dern. 1.) : ἐμ μ[ε]ταλ<λ>ῳ ἵνα μιμνησϰόμενος / ὧν ἔπϱασες. Dans ce sens Schubart, p. 18, Wenger, Strafprozesse, p. 316 (prudemment) et Quellen, p. 833 (plus affirmatif), Taubenschlag, p. 557, Modrzejewski, p. 78 n. 98 (prudent : « sehr dunklen »). Wenger, p. 316 n. 6 suppose que la Cappadoce (cf. 1. 18-19 : ἀλλὰ ποιήσω ϰα[τ]ὰ τὴν Καππαδοϰίαν / ἀϰόντι ϰοινωνήσ[ειν ἐλπ]ίδα) est le lieu d’exil des deux femmes, le soldat devant être exilé dans une autre région, alors que Wilcken, p. 18, qui lit ἀλλὰ ποιήσω, pense qu’il s’agit du lieu où le soldat a commis son délit.
200 J. Modrzejewski, p. 78 n. 98.
201 P. Garnsey, Why Penalties Become Harsher : the Roman Case, Late Republic to Fourth Century Empire, Natural Law Forum, 13, 1968, p. 141-162 ; J.-P. Callu, Le jardin des supplices au Bas-Empire, in : Du châtiment dans la cité, 1984, p. 336 ; D. Grodzynski, Tortures mortelles et catégories sociales. Les summa supplicia dans le droit romain aux IIIe et IVe s., op. cit., p. 374-377, qui énumère les nombreux crimes punis de mort d’après CTh, les Sententiae de Paul et D. (sans mentionner cependant l’inceste). R. MacMullen, Social History in Astrology, Ancient Society, 2, 1971, p. 106, 111-112, remarque qu’Artémidore (2e moitié du IIe s. ap. J.-C.) et surtout Firmicus Maternus (avant la fin de 337) donnent l’image d’une justice très présente et cruelle : 68 passages de Firmicus mentionnent des procès criminels ou des exécutions.
202 W. Nippel, Public Order in Ancient Rome, Cambridge, 1995, p. 103.
203 Dioclétien et Maximien, Coll. 6, 5, 1 (291 ap. J.-C.) : « la clémence des empereurs permet à ceux qui contractent par erreur des mariages incestueux d’échapper aux châtiments, à la condition toutefois qu’ils aient sur le champ rompu ce mariage sacrilège après avoir été informés de leur erreur. » Il semble qu’il s’agisse plutôt ici d’une erreur de fait, portant sur la méconnaissance du degré de parenté, que d’une erreur de droit.
204 C. 5, 5, 4 : « les empereurs Valentinien, Théodose et Arcadius à Antiomachus, comte des affaires privées. 1 [...], à l’exception de ceux aussi bien femmes qu’hommes qui ont été victimes d’une erreur très grave, non provoquée ni simulée, et non d’une raison de peu d’importance, ou qui ont commis une faute à cause de l’inexpérience de l’âge. Toutefois, Nous avons décidé de les exempter des peines de Notre loi uniquement dans le cas où ils ont rompu l’union en cause sans temporiser en aucune manière, soit après avoir découvert leur erreur, soit après avoir atteint l’âge fixé par la loi. » Guarino, p. 260. La date de cette constitution, placée par O. Seeck, Regesten der Kaiser und Päpste für die Jahre 311 bis 476 n. Chr., Stuttgart, 1919, p. 127, en 392, sur la base d’un rapprochement avec C. 5, 10, 1, a été corrigée par R. Delmaire, Problèmes de dates et de destinataires dans quelques lois du Bas-Empire, Latomus, 46, 1987, p. 83, relevant que C. 5, 10, 1, traitant des règles successorales entre époux, n’a rien à voir avec 5, 5, 4, et, s’appuyant sur l’ordre de succession des textes compilés dans le Code, suggère que 5, 5, 4, doit être antérieur à 5, 5, 5, dont la date est nécessairement antérieure à mars 388 (mort de son destinataire Cynegius). R. Delmaire suggère un lien étroit entre les deux mesures, l’interdiction de certains types de mariage, et les instructions à un fonctionnaire financier concernant les confiscations en cas de tels mariages.
205 Paul, Coll. 6, 3, 3 = Sent. 2, 19, 5 : « mais l’homme qui a épousé malgré la prohibition sa parente par alliance ou par le sang, est pour sa part, tandis que l’erreur juridique est pardonnée à la femme, soumis à la peine édictée par la loi Iulia, et il n’en va pas de même pour la femme qu’il a épousée. » Papin., Coll. 6, 6, 1 : « un homme qui avait épousé par erreur la fille de sa sœur a rompu cette union avant d’être devancé par un délateur. Je demande s’il peut encore être accusé. » Il a répondu : « Il est évident que l’on fait grâce de la peine à un homme qui a renoncé de bonne foi à son union avec la fille de sa sœur, parce qu’on considère que l’homme qui a mis fin à son union après avoir pris conscience de son erreur aurait eu l’intention, s’il avait su qu’il se trouvait à ce degré de parenté, de ne jamais conclure un tel mariage » ; Papin., D. 48, 5, 39 [38], 1 : « si la fornication a été commise avec la fille de la sœur, il faut se demander si la peine de l’adultère contre le coupable masculin est suffisante, parce qu’il y a une grande différence entre un mariage illicite contracté par erreur, et l’addition du mépris de la loi et du mépris du sang [...]. 3. Parfois cependant il est habituel de traiter avec plus d’indulgence les crimes d’inceste, même dans le cas des hommes, bien qu’ils soient par nature plus graves, à la condition que l’inceste ait été commis sous la forme d’un mariage illicite. 4. [...] on a en effet dit plus haut également que les femmes commettant une erreur de droit ne sont pas soumises à l’accusation d’inceste. 7. D’autre part, l’inceste commis sous la forme d’une union matrimoniale illicite est généralement excusé du fait du sexe ou de l’âge, ou encore de la résipiscence du coupable à sanctionner, accomplie de bonne foi, en toute hypothèse si on invoque une erreur, et plus aisément si personne n’a porté une accusation » ; Paul, D. 23, 2, 68 : « mais l’homme qui a épousé une parente collatérale prohibée ou une parente par alliance qui lui est interdite, pourvu qu’il l’ait fait ouvertement, est puni plus légèrement, mais s’il a accompli clandestinement l’acte en cause, il est puni plus sévèrement. La cause de cette différence de traitement est la suivante : les personnes se rendant ouvertement coupables d’un délit commis à l’occasion d’un mariage conclu indument avec un collatéral sont dispensés d’une peine plus grave au titre de leur erreur, tandis que ceux qui commettent un délit dissimulé sont frappés comme rebelles à la loi. » Pour une analyse de ce texte en tant que source concernant les catégories de l’incestus iuris gentium et iuris ciuilis, supra, Ie Partie, ch. 6, § 3 et n. 18.
206 L’analyse de De Martino, p. 452, suppose (sans l’expliciter) ce contraste entre le durcissement de la répression théorique et la tendance chez les juristes à faire bénéficier hommes et femmes de circonstances atténuantes ou d’excuses.
207 Certains juristes évitent d’ailleurs de parler de matrimonium et usent d’expression comme coitus (Papin., Coll. 6, 6, 1, supra, n. 205), coniunctio (Papin., D. 48, 5, 39 [38], 7, supra, n. 205 ; Dioclétien, Coll. 6, 4, 1 et 3, infra, n. 218 ; C. 5, 5, 4, 1, supra, n. 204), ou consortium (CTh 3, 12, 2, infra, n. 218). Plus nette encore, la Nov. 89 de Justinien déclare expressément refuser le nom de mariage aux unions incestueuses, infra, n. 213.
208 Gaius, 1, 64 : « si donc un homme a contracté un mariage sacrilège et incestueux, il apparaît qu’il n’a ni épouse légitime ni descendant légitime » ; Ulp. 5, 7 : « si un homme a épousé une femme qui lui est interdite, il contracte un mariage incestueux et pour cette raison ses descendants ne passent pas sous sa puissance, mais sont bâtards, comme les enfants conçus dans l’illégitimité. » Gaudemet, 1949, p. 326.
209 Paul, D. 23, 2, 52 : « les mariages incestueux ne comportent pas non plus de dot et tout ce qui a été perçu, même à titre de revenu de la dot, sera saisi » ; la formulation du texte est peut-être post-classique, mais la règle est conforme au droit classique : Gaudemet, 1949, p. 326 n. 63.
210 C. 5, 5, 4 (387 ou 388 ; pour la date, supra, n. 204) ; constitution précisément adressée à un haut fonctionnaire financier, le comes rerum priuatarum Andromachus, chargé de la perception des amendes) : « que les personnes qui se trouvent avoir contracté mariage en violation des règles légales ou des mandats et constitutions des empereurs, n’obtiennent rien au titre de ce mariage, qu’il s’agisse d’un don avant mariage ou d’un don survenu sous quelque forme que ce soit après celui-ci, et nous décidons que la totalité des biens transférés à l’un des partenaires par une libéralité de l’autre est attribuée au fisc, à titre de bien ôté à une personne indigne, homme ou femme. » Sur cette institution : Cl. Dupont, Peines et relations pécuniaires entre fiancés et conjoints dans les constitutions rendues de 312 à 565 ap. J.-C., RIDA, 33, 1976, p. 120 n. 1 (avec bibliographie).
211 CTh 3, 12, 3 : « quant à la dot éventuellement versée selon la règle, ou annoncée, ou promise, qu’elle accroisse les revenus de notre trésor, selon le droit ancien. » Cl. Dupont, p. 133. État du droit sous Justinien : p. 133-134.
212 Objet de la Nov. 89 : H. Stiegler, Konkubinat und liberi naturales, Reformen des Rechts. Festschrift zur 200-Jahr-Feier der rechtswissenschaftlichen Fakultät der Universität Graz, Graz, 1979, p. 92-93 ; tendance favorable de Justinien envers les liberi naturales : C. van de Wiel, La légitimation par mariage subséquent de Constantin à Justinien, RIDA, 25, 1978, p. 331-333.
213 Just., Nov. 89, 15, pr. : « enfin, la conclusion de Notre loi Nous invite à la mettre dans un ordre convenable et à donner la liste des personnes qui ne sont même pas dignes de la qualification d’enfant naturel (νόθῶν). Tout d’abord, toute personne issue d’une union (car nous ne lui donnerons pas le titre de mariage) sacrilège, incestueuse ou condamnable (συνελεύσεων… ἢ nefariων ἢ incestων ἢ damnatων), n’a pas la qualification d’enfant naturel (φυσιϰὸς), ne doit pas être élevée par ses parents (οὐδὲ ἀποτϱαφήσεται παϱὰ τῶν γονέων) et n’aura aucune part à la présente loi. »
214 Réglementation de l’exposition des enfants à l’époque de Justinien : M. Bianchi Fossati Vanzetti, Vendita e esposizione degli infanti da Costantino a Giustiniano, SDHI, 49, 1983, p. 219-224.
215 Sur cette définition, donnée par Modest., D. 1, 5, 23 : P. Meyer, Der römische Konkubinat nach die Rechtsquellen und der Inschriften, Leipzig, 1895, p. 35.
216 Supra, n. 208. B. Rawson, Spurii and the Roman View of Illegitimacy, Antichthon, 23, 1989, p. 15.
217 Gaius, 1, 64 (supra, n. 208).
218 Dioclétien et Maximien, Coll. 6, 4, 3 (295) : « qu’ils sachent toutefois qu’ils n’ont pas acquis à titre de descendants légitimes les enfants qu’ils ont engendrés dans une union si sacrilège » ; ibid. (à propos des incestueux amnistiés) : « qu’ils soient tenus à l’écart de la succession des descendants qu’ils ont engendrés en violation de la loi, succession qui leur était refusée par les lois romaines conformément à la règle ancienne » ; CTh 3, 12, 2 (355) : « et qu’ils ne croient pas que des descendants légitimes puissent naître de cette union : il convient en effet que les enfants qui en naîtront soient bâtards (spurios) » ; CTh 3, 12, 3 (396) : « mais que l’on ne croie pas que l’on acquiert une épouse légitime ni des enfants légitimes issus d’elle » ; Arcadius, C. 5, 4, 19 (405), autorisant les mariages de cousin germains, précise : « et que les enfants issus de ce mariage soient considérés comme légitimes et habiles à succéder à leur père », ce qui confirme la teneur de règle antérieure ; CTh 3, 12, 4 (415), supra, n. 74 du ch. 2 ; C. 5, 5, 8 (475), supra, n. 75 du ch. 2 ; cf. liber Syro-Romanus (vers 476-477), 108, supra, n. 81 du ch. 2. Guarino, p. 186, 224, 261-262.
219 CTh 3, 12, 3 (396) : « qu’il ne laisse rien par testament à des personnes étrangères à sa parenté, mais que lui succèdent en vertu d’un testament ou ab intestat, selon les lois et le droit, tous ceux qui se trouveront être issus d’un mariage conforme au droit et à la loi, à savoir, parmi les descendants : son fils, sa fille, son petit-fils, sa petite-fille, son arrière-petit-fils, son arrière-petite-fille, parmi les ascendants : son père, sa mère, son grand-père, sa grand-mère, parmi ses collatéraux : son frère, sa sœur, son oncle paternel, sa tante paternelle. Que sa capacité à tester soit restreinte à laisser ce qu’il veut, conformément au droit et aux lois, uniquement aux personnes dont nous avons établi qu’elles succèdent par la teneur de cette prescription impériale. Avec cette réserve que soit entièrement exclue de l’héritage du défunt toute personne, parmi celles dont nous avons fait mention, dont il sera établi qu’elle été complice ou instigatrice de la conclusion de mariages incestueux. Se substituera à celle-ci celle qui se trouve au degré immédiatement suivant. Que la règle que nous avons établie pour les hommes soit également respectée dans le cas des femmes qui se souilleront par des unions avec les personnes susmentionnées. A défaut des personnes indiquées, que le fisc ait la voie libre » ; Bonini, p. 493 ; CTh 3, 12, 4 (415) : « et qu’ils ne reçoivent pas la succession paternelle à titre d’héritiers internes. »
220 Papin., D. 50, 2, 6 pr. : « les illégitimes (spurii) deviennent décurions : et pour cette raison (ideo), un homme issu d’un inceste pourra le devenir également. » Les membres des curies municipales, appelés decuriones jusqu’au IVe s. ap. J.-C., commencent à être appelés aussi curiales à cette date. Rawson, art. cit. (supra, n. 216)
221 Le texte publié par P. Krueger, Codex Iustinianus, Berlin, 1877, p. 359 n. 3, est désormais remplacé par celui de S. Corcoran, The Sins of the Fathers : a Neglected Constitution of Diocletian on incest, The Journal of Legal History, 21, 2000, p. 4-5 : « L’empereur Justinien Auguste (ou, dans le manuscrit Par. Lat. 3858 C : « Les empereurs Dioclétien Auguste et Maximien Auguste ») à Honoratus. Nous interdisons que les fils issus d’un mariage incestueux soient juge, avocat et représentant en justice, et qu’ils reçoivent en général quelque fonction publique que ce soit, à la seule exception de celle de taxeotalis ou de membre d’une curie, au cas où cela serait inévitable. S’ils reçoivent de quelqu’un une charge publique interdite, ils seront condamnés à la peine du sacrilège. » La fin de la constitution, de sens délicat à déterminer, vise à mon sens les plaideurs qui emploieraient comme avocat un homme issu d’un mariage incestueux, mais voir les hypothèses envisagées par S. Corcoran, p. 17-18.
222 Corcoran, p. 15-16.
223 Supra, IIe Partie, ch. 1, § 4.
224 Corcoran, art. cit. supra n. 221 : resuscitari est également attesté dans des constitutions des deux empereurs (p. 5) ; taxeotalis ou ταξεώτης n’est attesté que dans des constitutions du Code ou dans des Novelles de Justinien, et peut avoir remplacé primipilaris, employé dans le texte de Dioclétien, à moins que celui-ci n’ait envisagé que le seul cas des curiales, les taxeotales constituant alors une innovation substantielle de Justinien (p. 16) ; les expressions sacrilegium et sacramento resarcire renvoient plutôt à Justinien (p. 22 ; 24).
225 Corcoran, p. 5 ; 15. Sur l’édit, supra, Ie Partie, ch. 6, § 4.
226 Supra et n. 218.
227 Nov. Theod. 22, 1 ; on citera l’interpretatio, plus synthétique et moins verbeuse : « s’il n’a pas de fils légitimes, s’il a des fils illégitimes (naturale) et veut en faire ses héritiers, il ne le pourra qu’en les agrégeant préalablement au corps de la curie, et dans ces conditions, s’il le souhaite, il pourra leur transmettre l’intégralité de ses biens soit par donation soit en les inscrivant comme héritiers dans son testament » ; Nov. Theod. 22, 2, interpretatio : « si un membre d’une curie n’a pas de fils légitimes et s’il a des fils illégitimes (naturale), s’il veut les faire entrer dans la curie et les inscrire comme héritiers ou leur faire passer par donation ses propres biens, qu’il ait la liberté de le faire. » Just., Nov. 38, 1 : « si un membre d’une curie n’a pas de fils légitimes mais a des fils illégitimes (naturale), qu’il lui soit permis de les inscrire comme ses héritiers, en leur imposant la charge de l’appartenance à la curie. » Sur l’oblatio curiae : W. Schubert, Der rechtliche Sonderstellung der Dekurionen (Kurialen) in der Kaisergesetzgebung des 4.-6. Jahrhunderts, ZSS, 88, 1969, p. 309-317, part. p. 314-315 ; Albanese, 1979, p. 239 n. 143.
228 Supra, n. 213.
229 Roda, p. 302-303.
230 Celsus, D. 1, 3, 18, cf. F. Casavola, Potere imperiale e stato delle persone tra Adriano ed Antonino Pio, Labeo, 14, 1968, p. 265-266 ; Cassiod., Var. 7, 46, infra.
231 CTh 3, 10, 1, infra, n. 239.
232 Symm., Epist. 9, 133 (éd. O. Seeck, Symmachi opera, MGH. AA, VI, 1, Berlin, 1883, p. 271). Datation en 401 : J.R. Martindale, PLRE, 2, p. 926 et 1139, cf. Seeck, p. CCIX ; terminus ante quem de 402 : J.-P. Callu, CUF, 1, Paris, 1972, p. 11. La meilleure analyse de ce texte est celle de Roda, p. 300-302 ; simple mention dans A. Steinwenter, Die Briefe des Q. Aur. Symmachus als Rechtsquelle, ZSS, 74, 1954, p. 17.
233 Infra, n. 248.
234 La nature de cette parenté n’est pas précisée : les deux frères sont dit propinqui ; il s’agit bien d’une parenté, et non d’une simple amitié, puisque c’est la pietas qui fonde l’action de Symmaque, et que propinqui mei Valentini contraste avec amicum […] Gaudentium. Dans ce sens, Roda, p. 401, n. 42. Martindale, PLRE, 2, p. 1139, s. u. Valentinus 2, note que Symmaque qualifie ce personnage de propinquus et de filius meus en Ep. 6, 44.
235 Milieu de Symmaque : J. A. Mc Geachy, Quintus Aurelius Symmachus and the Senatorial Aristocracy of the West, Chicago, 1942.
236 Martindale-Jones, PLRE, 1, p. 936, s. u. Valentinus n° 7 ; Martindale, PLRE, 2, p. 926, s. u. Proserius, et p. 1139, s. u. Valentinus n° 2 ; Roda, p. 301 n. 42, exclut à juste titre qu’il s’agisse de deux frères ou de deux fils de Symmaque. Il est possible, comme le suggèrent W. Enßlin, RE, 7 A 2, 1948, s. u. Valentinus 11, col. 2275, et Martindale, p. 1139, sur la base d’éléments onomastiques, que Valentinus (et donc aussi Proserius) soit le fils d’Avianius Valentinus, frère de Symmaque (voir M.T. W. Arnheim, The Senatorial Aristocracy in the Later Roman Empire, Oxford, 1972, p. 181). On ajoutera que cette parenté correspondrait parfaitement à l’appellatif de filius relevé dans Ep. 6, 44 (cas d’extension terminologique, de la collatéralité à la filiation).
237 Supra, ch. 5, § 3.
238 Roda, p. 302.
239 CTh 3, 10, 1 : « les empereurs Honorius Auguste et Théodose Auguste à Théodore, préfet du prétoire. Certains hommes, négligeant le système juridique ancien, croient devoir solliciter de Nous, en Nous présentant frauduleusement des suppliques, des mariages dont ils savent qu’ils ne peuvent les obtenir, en feignant d’avoir le consentement de la jeune fille. Aussi interdisons-Nous par l’autorité de la présente loi les fiançailles de cette sorte. Si donc un homme, en violation de la présente décision, a obtenu un mariage par une supplique frauduleuse, qu’il soit bien persuadé qu’il subira la perte de ses biens et la peine de la déportation, que d’autre part, ayant perdu le statut juridique matrimonial qu’il a obtenu par une usurpation interdite, il n’acquerra pas de cette manière des enfants engendrés conformément au droit, et qu’enfin il n’a à aucun moment obtenu une autorisation réellement valide par la délivrance de la grâce sollicitée ou d’un rescrit impérial. Sont exceptées les personnes auxquelles la loi de notre père, de triomphante mémoire, n’a pas interdit de présenter une requête sur le modèle des grâces impériales, sollicitant un mariage entre cousins, c’est-à-dire au quatrième degré. » Datation : dat. X Kal. Februar. Rav(ennae) DD. NN. Honor (io) VIII et Theod(osio) III AA. conss. Seeck, Regesten, p. 96, pour l’erreur scribale affectant le chiffre du jour (XVIII à XIII, au lieu de X). Il est possible que le présent texte, connu sous une forme abrégée par C. 5, 8, 1, ne constitue qu’un fragment de la constitution initiale : Krueger, dans son édition, p. 196, n. 13, et p. 200, n. 8, suivi par Seeck, Regesta, p. 126 et 316, le rapproche de C. 5, 4, 20, texte dont la subscriptio a été perdue, et qui traite des fiançailles des filles orphelines. L’objet de la constitution dans son ensemble serait dans ce cas la réglementation des fiançailles, et la question de la dispense autorisant à épouser sa cousine germaine n’y serait qu’un point secondaire.
240 Ambr., Epist. 58, 9 : sed dicis alicui relaxatum. Sur l’affaire, supra, ch. 5, § 2, III.
241 CTh 3, 10, 1, supra, n. 231.
242 Théodoret, Correspondance (supra, n. 202 du ch. 1), 8, p. 80,1. 10-12 : « mais peut-être ceux qui contractent ces mariages se procureront-ils pour eux-mêmes une échappatoire à cette illégalité grâce à des lettres impériales », cf. 1. 17. Mariages envisagés, 1. 6-8 : « on dit que certains d’entre vous ont fiancé leurs filles à leurs propres neveux, et que d’autres, tout oncles qu’ils soient, choisissent d’épouser leurs nièces. » Voir D. Feissel (supra, n. 153 du ch. 1), p. 135.
243 Supra, ch. 1, § 9 (C. 5, 5, 9 et 5, 8, 2) ; ch. 2, § 4 (C. 5, 5, 8).
244 A. D. Manfredini, Certi legum conditores et la veuve vierge (CI, 5, 5, 8), RIDA, 35, 1988, p. 209-222, version française de L’exemplum Aegyptiorum di CI 5, 5, 8, AUFE, n. s., 1, 1987, n. s., 2, 1988, p. 37-49. I. (G.). B. de Rossi, Inscriptiones Christianae urbis Romae septimo saeculo antiquiores, 1, Rome, 1857, p. 382-383.
245 Supra, n. 75 du ch. 2.
246 Supra, n. 193 du ch. 1.
247 R. Bonini, p. 499, insistant sur la formule « à certains » (quibusdam personi), qu’il interprète visiblement comme faisant référence à des particuliers requérant une dispense, à juste titre selon moi (supra, n. 193 du ch. 1) ; Manfredini, p. 37 n. 2.
248 Supra, n. 193 du ch. 1.
249 Liber Syro-Romanus, 108, supra, n. 81 du ch. 2. Chronologie du liber Syro-Romanus et des constitutions de Basiliscus et Zénon : K.G. Bruns et E. Sachau, Syrisch-römisches Rechtsbuch aus dem fünften Jahrhundert, Leipzig, 1880, p. 279.
250 C. 5, 8, 2 : « L’empereur Zénon au préfet du prétoire Basilius. 1. Et en outre nous refusons à tous la possibilité de présenter une supplique à l’avenir à propos d’un tel mariage, ou plutôt d’un tel contact impur, pour que chacun sache que même s’il obtient à l’avenir par fraude la permission de l’union en vue de laquelle il est interdit de présenter une supplique, elle ne lui sera d’aucune utilité. » Pour la datation, supra, n. 197 ch. 1.
251 Supra, ch. 1, § 4 et n. 146.
252 D. Feissel, p. 134-135.
253 Sur les modifications apportées dans C. 5, 8, 1, au texte connu par CTh 3, 10, 1, supra, ch. 1, § 5, et n. 153.
254 Malgré son importance, ce texte n’a guère retenu l’attention des juristes ; il n’est pas commenté par A. Guarino, Note su Cassiodoro e il ius priuatum, in : S. Leanza, Atti della settimana di studi su Flavio Aurelio Cassiodoro (Cosenza-Squillace, 1983), Soveria Mannelli, 1986, p. 206-209, auquel on doit pourtant d’importantes études sur les prohibitions matrimoniales à Rome, et qui se borne à souligner le manque d’études sur le droit chez Cassiodore.
255 J.J. O’Donnell, Cassiodorus, Berkeley, 1979, p. 55 et 58.
256 Objet et caractère volontairement exemplaire des Variae : outre O’Donnell, p. 81-82, S.J.B. Barnish, The Work of Cassiodorus after his Conversion, Latomus, 48, 1989, p. 157, et R. Mac Pherson, Rome in Involution. Cassiodorus’ Varia in their Literary and Historical Setting, Poznan, 1989, p. 136.
257 La nature et le propos des formulae de Cassiodore, déjà dégagés pour l’essentiel par Mommsen dans son édition, MGH. AA, 12, Berlin, 1894, p. XXII, ont été étudiés par Å. Fridh, Terminologie et formules dans les Variae de Cassiodore. Études sur le développement du style administratif aux derniers siècles de l’Antiquité, Stockholm, 1956, et surtout par D. Conso, Le sens de formula dans les Variae de Cassiodore, RPh, 56, 2, 1982, p. 265-285, dont on suit ici les conclusions.
258 Not. dign. occ. 10, 3-5, cf. O’Donnell, p. 60, qui date donc les formulae des livres VI et VII de la questure de Cassiodore. Cf. Fridh, p. 4, citant la formula de nomination d’un questeur, Var. 6, 5 : le questeur doit être un bon styliste, car il répond au nom du souverain, et p. 8.
259 Mommsen, prooemium, p. XXII. Vocabulaire : O. J. Zimmermann, The Late Latin Vocabulary of the Variae of Cassiodorus, with Special Advertence to the Technical Terminology of Administration, Washington, 1944 ; Fridh, 1956, part. p. 71 ; 93-94 ; 123 (beneficium, supplicationes, tenor) ; G. Vidén, The Roman Chancery Tradition. Studies in the Language of Codex Theodosianus and Cassiodorus’ Variae, Göteborg, 1984. Syntaxe : R.H. Skahill, The Syntax of the Variae of Cassiodorus, Washington, 1934. T. Hodgkin, The Letters of Cassiodorus, being a condensed Translation of the Variae epistolae of Magnus Aurelius Cassiodorus Senator, Londres, 1886, p. 345
260 Cassiod., Var. 7, 46, éd. Å. Fridh, CC, 96, Turnhout, 1973, p. 294 et 295.
261 Datation : Martindale, PLRE, 2, p. 653, s. u. Laconius.
262 Ennodius, Ep. 5, 24, n° 252 dans F. Vogel, Magni Felicis Ennodi opera, MGH. AA, 7, Berlin, 1885, p. 197 : « Ennodius à Laconius. La bonté du Ciel a accompli nos souhaits légitimes, et en ravivant à l’occasion d’une discussion d’affaires l’affection fraternelle qui nous lie, elle a rendu conforme à nos vœux ce qui paraissait l’effet d’une obligation. Donc la divine providence a décidé qu’un prétendant qui n’est pas sans avoir un lien assez proche avec mon sang se présente pour ma nièce, pour que l’obligation de prendre conseil qui pèse sur vous fournisse un aliment à notre indéfectible amitié. Je supportais avec peine, je l’avoue, le long silence que vous respectiez avec constance, mais, penchant pour une explication indulgente, je considérais qu’il fallait imputer à votre retenue ce que vous retranchiez à votre affection. Grâces soient rendues à Dieu, qui vous a amené à reprendre fraternellement la plume et à me manifester vos bonnes dispositions. Apprenez cependant que les lois divines permettent sans aucun doute d’unir par le mariage des personnes présentant la parenté dont vous faites état dans votre mémoire. Mais j’envoie sur le champ à Rome de miens serviteurs pour qu’ils obtiennent du vénérable pape une consultation à ce propos, pour que le poids d’une décision plus autorisée que la mienne apaise vos esprits. Recevez comme précédemment, Seigneur, mes salutations les meilleures, et sachez que notre saint et commun père sera du même avis que moi. Si la faveur divine nous est favorable, je vous enverrai une lettre par l’intermédiaire d’un mien serviteur, avec le rescrit du siège apostolique. » On consulte avec profit la traduction de S. Léglise, Œuvres complètes de saint Ennodius, évêque de Pavie. I Lettres, Paris, 1906, p. 316-317.
263 Étude détaillée de Vogel, p. II-III, et stemma, p. IV ; Martindale, PLRE, 2, p. 393, s. u. Ennodius 3. L’identité de la neptis (au sens de « nièce » : Ennodius ne fut pas marié) est inconnue, mais on sait qu’une sœur d’Ennodius, Euprepia, vivait à Arles.
264 On observera que Laconius se contentait d’une consultation privée, demandée à un clerc de ses amis qui était également un avocat fameux.
265 G. Hartel, Magni Felicis Ennodi opera omnia, CSEL, 6, Vienne, 1882, p. 624, dans l’index nominum, avec point d’interrogation
266 Pomp., D. 23, 2, 8, supra, n. 55 du ch. 3 : « par les usages (moribus), non par les lois » ; Paul, D. 23, 2, 14, 2, supra, n. 41 du ch. 3 : « il faut prendre en compte le droit naturel et la morale (pudor) ; 23, 2, 39, 1 : « une des femmes que les usafes (moribus) nous interdisent d’épouser » ; 45, 1, 35, 1, supra, n. 23 du ch. 3 : « contraire aux usages » (mores). G. Lombardi, Ricerche in tema di ius gentium, 1946, p. 30 n. 6 (non uidi, cité par J. Gaudemet) considère les trois premiers textes comme interpolés ; Guarino, p. 225 n. 50, critique D. 23, 2, 14, 2. En revanche, Voci, p. 206, considère comme « sicuramente genuini » D. 23, 2, 8 et 23, 2, 39, 1, et J. Gaudemet, p. 323 et n. 49-50, accepte la classicité du contenu de ces textes.
267 Supra, Ie Partie, ch. 3, § 1.
268 B. Schmiedel, Consuetudo im klassischen und nachklassischen Recht, Graz, 1966 ; A.A. Schiller, Roman Law. Mechanisms of Development, La Haye, 1978, p. 253-259 ; J. Plescia, The Development of the Doctrine of Boni Mores in Roman Law, RIDA, 34, 1987, p. 270.
269 Première interprétation : F. Horak, Rationes decidendi. Entscheidungsbegründungen bei den älteren römischen Juristen bis Labeo, 1, Innsbruck, 1969, p. 236-241 ; deuxième interprétation : W. Flume, Gewohnheitsrecht und römisches Recht, Opladen, 1975, p. 11 et 18 (citant Paul, D. 23, 2, 39, 1 et Pompon., D. 23, 2, 8, avec un doute quant à l’authenticité de ce dernier fragment).
270 E. Volterra, Sui mores della familia romana, RAL, 4, 1949, fasc. 11-12 = Scrittigiuridici, 2, Naples, 1991, p. 179-197, part. p. 192.
271 Il serait d’ailleurs difficile d’en énumérer les composantes : voir le rappel par Volterra, p. 192, de la tentative d’énumération de F. Senn.
272 Supra, n. 51 du ch. 2, D. 23, 2, 12, 3 ; 15 ; 40.
273 « Jurisprudence » est pris au sens romain (activité des juristes), correspondant très grossièrement, vu la différence fonctionnelle et statutaire séparant jurisconsultes antiques et juristes modernes, à ce que les modernes appellent la « doctrine. »
274 Sur les responsa de juristes exerçant, parallèlement aux rescrits impériaux, une influence sur les normes pénales, R.A. Bauman, Antichthon, 2, 1968, p. 73. Selon Bauman, ces responsa étaient particulièrement abondants pour les délits soumis à une quaestio (cas de l’adultère), les rescrits l’étant au contraire pour les procès traités par cognitio extra ordinem.
275 Ulp., 26 ad Sab., D. 23, 2, 12, 3 ; Lenel, Pal., 1, col. 1110, n° 2.
276 Papin., 4 resp., D. 23, 2, 15 ; Lenel, Pal. 1, col. 897, n° 494.
277 Pompon., 4 ex Plautio, D. 23, 2, 40 ; Lenel, Pal. 2, col. 80, n° 340, cf. n. 5 : « De iure dotium ? »
278 J. Gaudemet, p. 323.
279 Supra, ch. 4, § 2, part. III.
280 D. 23, 2, 8, supra, n. 55 du ch. 3.
281 D. 23, 2, 14, 2, ibid.
282 D. 23, 2, 39, 1, supra, n. 166 du ch. 6.
283 Coll. 6, 4, 1 : legibus ; 2 : iuris ; 3 : iuris ; legibus ; 4 : legesque ; iure ; 6 : iura ; leges ; 8 : legum.