1 Le traitement le plus clair et le plus complet de cette question reste celui de Rossbach, p. 439-444. On consultera, pour l’analyse des concepts mis en œuvre par les juristes, E. Volterra, La nozione dell’adoptio e dell’arrogatio seconda i giuristi romani del II e del III secolo d. C., BIDR, 69, 1966, p. 140-148 = Scritti giuridici, 2, Naples, 1991, p. 604-612. Cf. Gaudemet, 1949, p. 325 ; Albanese, 1979, p. 299 n. 108 ; A. Guarino, Diritto privato romano6, Naples, 1981, p. 493.
2 Modest., D. 38, 10, 4, 10 : « dans la famille dans laquelle on entre par l’adoption, personne n’est cognat des membres de celle-ci, sauf du père et de ceux dont il devient l’agnat » ; Paul, D. 1, 7, 23 : « celui qui est donné en adoption, devient également cognat de ceux dont il devient l’agnat ; mais pour ceux dont il ne devient pas l’agnat, il n’en devient pas non plus le cognat. » Cf. Ulp., D. 38, 8, 1, 4 et 38, 16, 2, 3, et Rossbach, p. 439 et 441 ; Volterra, p. 142-144 ; Albanese, 1979, p. 229.
3 Les effets de ces deux types de capitis deminutio minima sont les suivants : l’adoption ou l’adrogation suppriment les liens de parenté du ius ciuile entre l’adopté et sa famille d’origine (il n’y hérite plus ab intestato), mais non les prohibitions matrimoniales : Gaius, 1, 158 ; D. 4, 5, 8 ; Pomp., D. 50, 17, 8 ; cf. Albanese, 1979, p. 229-230 ; l’émancipation ne supprime pas la cognatio entre l’émancipé et sa famille d’origine : droits à la succession et empêchements matrimoniaux demeurent, Albanese, p. 243 et n. 162.
4 Gaius, 1, 59 (après mention de l’interdiction d’épouser le fils, la fille, la petite-fille) : « et cette règle est telle que, même si c’est par adoption qu’ils sont entrés dans une relation assimilable à celle d’ascendants et de descendants (parentum liberorumue loco), ils ne peuvent s’unir par le mariage » ; Paul, Sent. 2, 19, 4 = Coll. 6, 3, 2 : « la cognatio adoptive empêche le mariage entre ascendants et descendants en toute hypothèse » ; Gaius, D. 23, 2, 55 pr. : « bien plus, on considère également comme sacrilège de prendre pour épouse une femme qui est devenue par adoption fille ou petite-fille » ; 1 : Patris adoptiui mei matrem aut materteram aut neptem ex filio uxorem ducere non possum, « je ne peux épouser la mère de mon père adoptif, ni sa tante maternelle, ni la petite-fille née de son fils », sur ce texte discuté, infra, n. 22 ; Inst. 1, 10, 1, reprend Gaius, 1, 59, cité ci-dessus.
5 Gaius, 1, 60-61 : « entre les personnes unies par une parenté collatérale aussi existe une sorte d’interdit comparable, mais moins fort... Mais si une femme est devenue ma sœur par l’effet d’une adoption, aussi longtemps en tout cas que dure l’adoption, il est certain qu’il ne peut y avoir mariage entre elle et moi » ; cf. Epit. Gai, 1, 4, 2 ; Gaius, D. 23, 2, 17 pr. : « la relation de germanité créée par une adoption constitue un empêchement matrimonial aussi longtemps que dure l’adoption » ; Paul, Sent. 2, 19, 4 = Coll. 6, 3, 2 (cf. n. 4) : « entre frères et sœurs, dans la mesure où un changement de statut personnel n’a pas eu lieu » ; Inst. 1, 10, 2, adapte légèrement Gaius, 1,61 (tibi et te au lieu de mihi et me).
6 Gaius, D. 23, 2, 17, 2 : « en tout état de cause, il nous est interdit d’épouser notre tante paternelle et notre grand-tante paternelle, même si elles ne nous sont liées que par une adoption. »
7 Ulp., D. 23, 2, 12, 4 : « je peux épouser la sœur de mon père adoptif, si elle n’est pas issue du même père que lui. » Pour J. Modrzejewski, ZSS, 81, 1964, p. 63 n. 37, cette opinion d’Ulpien et celle qui la suit (infra, n. 16) contredisent d’autres textes classiques, « indem sie das Verbot auf den zweiten Grad der Adoptivverwandtschaft beschränkt », mais on ne peut considérer que les juristes raisonnaient dans ce contexte en termes de degrés, puisqu’ils distinguaient les parentèles patrilatérale et matrilatérale de l’adoptant, la seconde restant étrangère à la cognatio l’adopté.
8 Supra, ch. 1, § 8 et 9.
9 Gaius, D. 23, 2, 55, 1, supra, n. 4.
10 Rossbach, p. 441-442.
11 Editio minor de Mommsen et Krueger, 1908, p. 334 n. 2 (note de Krueger) et E. Albertario, Studi di diritto romano, Milan, 1933, p. 133, qui suppose en outre une autre altération du texte, infra, n. 22.
12 Supra, ch. 1, § 9 et n. 198-199.
13 La mère de l’adoptant (ainsi que son épouse) n’est généralement plus l’agnate depuis que le mariage cum manu est tombé en désuétude. Paul, D. 1, 7, 23, en tire la conséquence en déclarant qu’il n’y a pas de cognatio entre l’épouse ou la mère du père adoptif, d’une part, et le fils adoptif, de l’autre : « et si j’ai adopté un fils, mon épouse n’est pas vis-à-vis de lui dans une relation de mère (matris loco), et en effet ne devient pas son agnate, ce qui a pour effet qu’elle ne devient pas non plus sa cognate ; de la même manière, ma mère n’est pas vis-à-vis de mon fils adoptif dans une relation de grand-mère (auiae loco), puisque celui-ci ne devient pas agnat de ceux qui sont en dehors de ma famille (extra familiam meam) », cf. Rossbach, p. 439 ; Volterra, p. 142- 143. Les expressions matris loco et auiae loco doivent se comprendre comme faisant référence à l’agnatio et à la composition de la famille, et non pas aux assimilations de parenté servant de justification aux prohibitions matrimoniales. De même, la familia est à prendre au sens de « famille agnatique, reposant sur la patria potestas.
14 Gaius, D. 23, 2, 55, 1, et autres textes, supra, n. 4.
15 Gaius, D. 23, 2, 17, 2, supra, n. 6, mentionne l’amita et l’amita magna par adoption, mais non la matertera magna ; Inst. 1, 10, 5 : « de la même manière, il n’est pas permis d’épouser sa tante paternelle, même par adoption, ni non plus sa tante maternelle, parce qu’elles sont dans une relation d’ascendantes (parentum loco). Et pour cette raison, il est avéré qu’il nous est également interdit d’épouser notre grand-tante paternelle et notre grand-tante maternelle. » Rossbach, p. 442, considère que la parenté adoptive est sous-entendue dans le cas des trois dernières parentes, ce qui est impossible pour la matertera, cf. n. 18. Gaius, D. 23, 2, 55, 1, supra, n. 4.
16 Ulp., D. 23, 2, 12, 4 : « je peux épouser la fille de ma sœur par adoption, car elle n’est pas ma cognate, parce que personne ne devient oncle maternel du fait d’une adoption, et qu’on ne contracte dans les adoptions que les liens cognatiques qui sont conformes à la loi, c’est-à-dire les parentés qui ont le statut de parenté agnatique. »
17 Ceci se déduit par raisonnement a fortiori de l’interdiction qui est faite au fils adoptif émancipé d’épouser l’ex-épouse de son père : Paul, D. 23, 2, 14 pr., infra, n. 32.
18 On ne peut pas avoir de matertera adoptive pour la même raison qu’on ne peut pas avoir d’auunculus par adoption, Ulp., D. 23, 2, 12, 4, supra, n. 16.
19 Rossbach, p. 443.
20 Paul, D. 23, 2, 14, 1 : « de la même manière, si quelqu’un a adopté un fils, il ne pourra pas prendre pour femme l’épouse de ce fils, pas même après avoir émancipé ce fils, car elle a été pour lui, à un moment donné, une bru. »
21 Ulp., D. 23, 2, 12 pr. : « si une femme a été mon épouse, puis, après que je l’ai répudiée, a épousé Seius, que j’ai par la suite adrogé, il n’y a pas mariage incestueux. »
22 Textes cités supra, n. 5, et Gaius, D. 23, 2, 55, 1 : patris adoptiui mei matrem aut materteram aut neptem ex filio uxorem ducere non possum, scilicet si in eius familia sum : alioquin si emancipatus fuero ab eo, sine dubio nihil impedit nuptias, scilicet post emancipationem extraneus intellegor, « je ne peux épouser la mère de mon père adoptif, ni une tante maternelle, ni la petite-fille née d’un fils, en tout cas si j’appartiens à sa famille ; autrement, si j’ai été émancipé par celui-ci, il est hors de doute qu’il n’y a aucun empêchement à mon mariage, c’est-à-dire qu’après mon émancipation, je suis considéré comme n’appartenant pas à sa famille » (cette traduction, volontairement imprécise, ne prend pas parti sur les points qui vont être discutés). E. Albertario, In tema di adozione, in : Studi di diritto romano, 1, 1935, p. 135-136, a relevé, à juste titre, la contradiction existant entre ce passage, incluant la mère du père adoptif dans la série des femmes épousables après dissolution de l’adoption, et Gaius, 1, 59 (infra, n. 31), qui présente comme interdites les unions entre personnes ayant entretenu, à un moment donné, une relation d’ascendant à descendant, et il a donc supposé une erreur scribale, qui doit être ancienne (antérieure en tout cas aux Basiliques, qui écrivent, 28, 5, 8 – 3, 202 Heimb. : « ni le fils adoptif, la mère de son père adoptif »). Il a proposé en conséquence de corriger matrem en sororem (suivi par J. Modrzejewski, ZSS, 81, 1964, p. 63 n. 37 ; contra, J. Gaudemet, p. 325 n. 56, acceptant visiblement le texte tel qu’il est donné par le manuscrit florentin), en établissant une symétrie entre patris adoptiui mei <sororem> et materteram, qui suit (il cite plusieurs textes associant l’amita et la materera). Si je comprends bien son raisonnement, la matertera est pour lui la tante maternelle de l’adopté, symétrique donc de la sœur du père adoptif. Ce point me paraît impossible à accepter : on aurait dans un cas une tante paternelle par adoption et une tante maternelle « naturelle » (puisqu’il ne peut y avoir de tante maternelle créée par une adoption). D’autre part, tout le mouvement du texte me semble impliquer que les trois parentes, matrem (ou sororem, si l’on suit Albertario), materteram, neptem ex filio, sont des parentes du père adoptif, et non d’Ego (on ne lit pas, par exemple, materteram meam). Peut-être pourrait-on suggérer une autre correction : <amitam>, ce qui donnerait un texte autorisant, après émancipation, le mariage avec les deux grand-tantes et la nièce de l’adopté, en supposant une application large du principe parentum loco. Mais une telle correction ne supprime pas la contradiction avec Gaius, D. 23, 2, 17, 2, supra, n. 6, et Inst. 1, 10, 5, supra, n. 15, qui ne mentionnent ni l’un ni l’autre la matertera magna. La corruption de ce texte est peut-être telle qu’on ne peut en tirer argument.
23 Gaius, 1, 61 : « mais si une femme est devenue ma sœur par l’effet d’une adoption, aussi longtemps en tout cas que dure l’adoption, il est certain qu’il ne peut pas y avoir mariage entre elle et moi ; mais lorsque l’adoption a été dissoute par une émancipation, je pourrai l’épouser. Mais si j’ai été moi aussi émancipé, il n’y aura aucun empêchement à notre mariage. » D. 23, 2, 17 pr. : « la relation de germanité créée par une adoption constitue un empêchement matrimonial aussi longtemps que dure l’adoption ; c’est pourquoi je pourrai prendre pour épouse la femme que mon père a adoptée et émancipée. De la même manière, s’il a conservé cette femme sous sa puissance paternelle après m’avoir émancipé, nous pourrons nous marier. » Paul, D. 28, 2, 9, 4 : « mais si j’ai une sœur qui m’a été donnée par l’effet d’une adoption, je pourrai instituer mon héritier un fils posthume que j’aurai eu d’elle, parce qu’il m’est permis de l’épouser une fois que l’adoption a été dissoute » ; D. 1, 7, 23 : « mais l’homme que j’ai adopté devient le frère de ma fille, puisque ma fille fait partie de ma famille, bien que le mariage leur soit interdit (nuptiis tamen etiam eorum prohibitis ; ce groupe à l’ablatif absolu est considéré comme une glose par Krueger) » ; Sent. 2, 19, 4 = Coll. 6, 3, 2 : « la cognation créée par l’adoption empêche absolument le mariage entre ascendants et descendants, entre frères et sœurs, dans la mesure où il n’y a pas eu de changement de statut personnel » ; Inst. 1, 10, 2, reprend Gaius, 1, 61, en modifiant les pronoms personnels. Paul, D. 45, 1, 35, 1 : « de la même manière, dans le domaine des actes prohibés par les lois, l’obligation disparaît s’il faut respecter une condition continue, par exemple si quelqu’un a contracté que sa sœur l’épouserait ; d’ailleurs, même si la condition n’est pas continue, comme c’est le cas s’agissant d’une sœur adoptive, il faut exprimer la même position, parce la condition est avant toute chose contraire aux mœurs » ; commentaire de Thomas, 1980, p. 348-349. La désapprobation de Paul, soulignée à juste titre par Thomas, ne porte pas sur ce type même de mariage, légal et pratiqué, mais sur le caractère immoral de l’engagement avant (cf. le statim, « sur le moment ») l’émancipation ou la nouvelle adoption, qui feront disparaître l’empêchement, seulement temporaire (non... perpetua causa).
24 L’adoption de Néron précéda le mariage : Tac., Ann. 12, 25 et 58 ; Suét., Ner. 7, 2 et 9. Dio Cass. 60, 33, 2.2 (= Xiph. 144, 19-22 R. St. : « quand Claude eut adopté Néron, fils de celle-ci, et qu’il l’eut pris pour gendre, après avoir fait passer sa fille dans une autre gens, pour ne pas avoir l’air de marier un frère et une sœur, un prodige de grande importance se produisit : en effet, il sembla que ce jour-là le ciel était en flammes », et Zon. 11, 10 b, p. 32 Dind. : « et en adoptant le fils de celle-ci, il lui donna le nouveau nom de Tiberius Claudius Nero Drusus Germanicus Caesar, sans s’émouvoir de ce que ce jour-là il sembla que le ciel était en flammes. Et après cela, ayant fait passer sa fille Octavie dans une autre gens, pour ne pas avoir l’air de marier un frère et une sœur, il la fiança à celui-ci » ; 11, 11 c, p. 34 Dind. : « et il prit alors Octavie pour épouse. » Éd. U.P. Boissevain, 3, Berlin, 1901, p. 10, dans les reliquiae du livre 61). La formulation rétrospective de Suét., Claud. 27, 6 : « parmi ses gendres, il adopta Néron », ne respecte donc pas la chronologie ; E. Meise, Untersuchungen zur Geschichte der Julio-Claudischen Dynastie, Munich, 1969, p. 175 et 177, date les fiançailles de 48, l’adoption 50 et le mariage de 53. L’adrogation de Néron (cf. Tac., Ann. 12, 26, 1) ne fut peut-être pas parfaitement conforme aux règles du droit privé, malgré Mommsen, Droit public, 5, p. 451 n. 1, selon R.M. Geer, Notes on the Early Life of Nero, TAPhA, 62, 1931, p. 63, Néron âgé de douze ans étant encore pupillus. L’hypothèse d’un modèle grec (invoqué par l’affranchi Pallas, qui agit en faveur du mariage de Néron et d’Octavie) susceptible d’avoir influencé Claude, avancée par M. S. Smith, Greek Precedents for Claudius’ Actions in A. D. 48, CQ, 13, 1963, p. 142, ne me paraît pas indispensable.
25 M. Corbier, La maison des Césars, in : Bonte, 1994, p. 284.
26 L’origine de l’erreur est peut-être la formulation rapide de A. Stein dans PIR2, 2, p. 267 (s. u. C 1110) : « soror Augusti coniunxque, t. 2.7, act. Arv. ; nummi » ; l’auteur entendait évidemment faire référence à des inscriptions et à des monnaies qui mentionnaient soit le lien de germanité, soit l’union matrimoniale d’Octavie et de Néron, et non à une source épigraphique ou numismatique faisant état simultanément de l’un et de l’autre, comme il est aisé de s’en convaincre en lisant textes auxquels renvoie Stein : inscriptions publiques (actes des arvales, CIL, VI, 2041, 1. 41 ; 2042 b, 1. 27, et 2042 e, 1. 26 : Octauiae coniugis eius ; inscription de Samos, IGRRP, 4, 969, 1. 1-2 : Ὀϰταουίαν τὴν γυναῖϰα τοῦ / Σεβαστοῦ Νέϱωνος, « Octavie, épouse de Néron Auguste » ; cf. l’inscription de l’arc de Claude, CIL, VI, 921) et privées (CIL, VI, 5539 ; 8943 ; 8827 ; 9015 = 29847 a ; 9037) et monnaies (H. Cohen, Description historique des monnaies frappées sous l’empire romain, 1, Paris, 1859, p. 212-213 ; H. Mattingly et E.A. Sydenham, The Roman Imperial Coinage, 1, Londres, 1923, p. 128 n° 59 ; H. Mattingly, Coins of the Roman Empire in the British Museum, 1, Augustus to Vitellius, Londres, 1923, p. 199 n. 242). Les autres recueils faisant état des monnaies d’Octavie ne nous livrent que des légendes latines ou grecques présentant Octavie comme l’épouse de Néron : B. V. Head et R. S. Poole, Catalogue of Greek Coins. Corinth, Colonies of Corinth, etc., Londres, 1889, p. 68 n° 557 : Octauiae Ne/ronis Aug(usti) ; p. 69 n° 558 ; R. S. Poole, Catalogue of the Coins of Alexandria and the Nomes, Londres, 1892, p. 16, n° 119-121 : Ὀϰταουία Σεβαστοῦ ; B.V. Head, Catalogue of the Greek Coins of Lydia, Londres, 1901, p. 254 n. 125 ; A. Geißen, Katalog Alexandrinischer Kaisermünzen der Sammlung des Instituts für Altertumskunde der Universität zu Koln (Nr. 1-740) = Papyrologica Coloniensia, 5, 1974, p. 48 n° 122-124 : Ὀϰταουία Σεβαστοῦ ; cf. p. 52 et 56 ; C.H.V. Sutherland, The Roman Imperial Coinage, 1, Londres, 1984, p. 132 n° 124 (Césarée de Cappadoce) : Octauia. On trouvera divers éléments concernant la titulature d’Octavie dans R. Bol, Ein Bildnis der Claudia Octauia aus dem olympischen Metroon, JDAI, 101, 1981, p. 289-307 (part. p. 295 et 301-303).
27 Tac., Ann. 12, 58, 1 ; 13, 12, 2 ; 14, 59, 3 et 60, 4-5 ; Suét., Claud. 27, 4 et 6 ; Ner. 7, 9 ; 35, 1 ; 46, 2 ; Jos. Ant. 20, 153 ; Ps. Aur. Vict., Epit. 5, 5 ; Schol. Iuv. 8, 215 : « il s’est exprimé plus directement, parce que Néron tua sa mère et fit périr son épouse Octavie, qui était également sa sœur adoptive, et son frère adoptif Britannicus, fils de Claude. »
28 Octauia, 219-220 : (Nourr.) « toi aussi, telle sur terre une seconde Junon, sœur et épouse de l’empereur » ; 282-284 : (Chœur) : « la toute-puissante Junon est maîtresse de la couche de son frère, qu’elle a reçue en partage ; la sœur de l’empereur, qui partage son lit » ; 534-535 : (Sén.) « la fille d’un dieu, parure de la lignée des Claudes, qui, comme Junon, a reçu en partage la couche de son frère. »
29 Suét., Tib. 11, 7 et 15, 2. La question ne se posa pas non plus à propos de Marcellus, époux de Iulia, fille d’Auguste, puisque, malgré l’affirmation de Plut., Ant. 87, 3 : « Auguste fit de celui-ci à la fois son fils et son gendre », Auguste n’adopta jamais le fils de sa sœur.
30 Mariage de Marc-Aurèle : PIR2, 1, 1933, p. 120-121, s. u. Annius n° 697 ; M.-H. Prévost, Les adoptions politiques à Rome sous la République et le principat, Paris, 1949, p. 56, suppose qu’Antonin le Pieux émancipa sa fille avant de la marier.
31 Gaius, 1, 59 : « au point que même après dissolution de l’adoption, la même situation juridique continue d’exister. C’est pourquoi je ne pourrai pas épouser la femme qui sera entrée avec moi dans une relation de fille ou de petite-fille (filiae aut neptis loco), même si je l’émancipe » ; D. 23, 2, 55 pr. (supra, n. 4) : « au point que même si l’adoption a été dissoute par une émancipation, la même situation juridique continue d’exister » ; Paul, Sent. 2, 19, 4, supra, n. 23 ; Inst. 1, 10, 1, adapte légèrement Gaius, 1, 59.
32 Paul, D. 23, 2, 14, pr. : « un fils adoptif, s’il est émancipé, ne peut épouser une femme qui a été l’épouse de son père adoptif, parce qu’elle est en situation de marâtre (nouercae locum habet) » ; et 1, supra, n. 20.
33 Rossbach, p. 444.
34 C. Castello, Studi sul diritto familiare e gentilizio romano, Milan, 1942, p. 14- 15 ; R. Orestano, La struttura giuridica del matrimonio romano dal diritto classico al diritto giustinianeo, 1, Milan, 1951, p. 86 ; P. Bonfante, Corso di diritto romano I Diritto di famiglia, Milan, 1963, p. 327-328 ; E. Volterra, Iniustum matrimonium, Studi G. Scherillo, 2, Milan, 1972, p. 453-454 (= Scritti giuridici, 3, Familia e successioni, Naples, 1991, p. 189-190), et Precisazioni in tema di matrimonio classico, BIDR, 78, 1975, p. 257 (= id., p. 367) ; L. Minieri, L’adozione del genero, Labeo, 28, 1982, p. 278-284.
35 C’est ce qu’établit une remarque incidente de Tryphoninus dans son traitement de la question suivante : il est interdit à un tutor et à son fils d’épouser une pupilla ; cette règle s’applique-t-elle dans le cas où celui qui souhaite épouser la pupilla est le fils adoptif, et non par le sang, du tutor ? D. 23, 2, 67, 3 : « mais voyons si, dans le cas où le fils de Titius a épousé une femme qui a été ta pupille, et où tu as ensuite adopté Titius ou son fils, si le mariage cesse d’exister (ainsi qu’on l’a écrit dans le cas de l’adoption du gendre), ou si l’adoption est interdite ? » Le passage auquel Tryphoninus fait allusion, et dans lequel il écrivait que, « dans le cas d’un gendre adopté », « le mariage cesse d’exister », n’a pas été conservé.
36 Gaius, D. 23, 2, 17,1 : « c’est pourquoi, à celui qui veut adopter son gendre, on conseille d’émanciper sa fille ; de la même manière, à celui qui veut adopter sa bru, on conseille d’émanciper son gendre. » Volterra, BIDR, 69, 1966, p. 148 = Scritti giuridici, 2, 1991, p. 612.
37 Just., Inst. 1, 10, 2 : « et c’est pourquoi il est établi que si on veut adopter son gendre, il faut préalablement émanciper sa fille. Et si on veut adopter sa bru, il faut préalablement émanciper son fils. »
38 Minieri, p. 281 ; Castello, p. 15 n. 1, rappelle seulement la norme connue par le Digeste et parle du « mondo romano », ce qui n’exclut nullement l’interprétation de Minieri.
39 Minieri n’indique pas quel groupe ethnique de l’empire pratiquait l’adoption du gendre (il y aurait là à effectuer une enquête dans les droits anciens des peuples soumis à Rome), et souligne qu’un ouvrage occidental l’Epitome Gai, 1, 4, 2, qui reprend l’essentiel de ce passage de Gaius, en omet toutefois, ce qui est significatif, le conseil relatif à l’adoption du gendre.
40 Comme le remarque Minieri, p. 280, Gaius, D. 23, 2, 17, 1, qui traite de l’adoption du gendre, est sans parallèle dans les Institutiones du même auteur, alors que le passage précédent, D. 23, 2, 17 pr, correspond à Gaius, 1, 61, et le suivant, D. 23, 2, 17, 2, à Gaius, 1, 62.
41 Scaeu., D. 23, 2, 54 : « que la parenté soit créée par un mariage légitime ou non ne fait aucune différence : en effet, il est interdit d’épouser sa sœur même de naissance illégitime » ; Paul, D. 23, 2, 14, 2 : « d’où il s’ensuit qu’un père naturel ne peut pas non plus épouser sa fille de naissance illégitime, puisque, dans le domaine des alliances matrimoniales, il faut prendre en compte le droit naturel et la morale (pudor) : or, il est contraire à la morale de prendre sa fille pour épouse. »
42 Sur cette terminologie : Albanese, 1979, p. 219 n. 60. Le sens d’« enfants illégitimes » est un des sens de liberi ou filii naturales : M. Niziolek, Meaning of the Phrase Liberi naturales in Roman Law Sources up to Constantine’s Reign, RIDA, 22, 1975, p. 317-334.
43 Statut des uulgo concepti, F. Schulz, Classical Roman Law, Oxford, 1951, p. 160-161 ; Albanese, 1979, p. 238-241 ; Guarino, Diritto privato romano6, 1981, p. 267 et 503.
44 Ulp., D. 38, 8, 4 : « si un enfant illégitime meurt intestat, sa succession ne revient à personne en vertu du droit de consanguinité ni du droit d’agnation, parce que les droits de consanguinité et d’agnation proviennent du père ; mais, à titre de parenté, sa mère ou son frère issu de le même mère peuvent revendiquer la possession de ses biens en vertu de l’édit » ; M. Kaser, Das römische Privatrecht, 1, 1955, p. 57, et 2, 1959, p. 156 ; P. Voci, Diritto ereditario romano, 2, 1963, p. 13-14 ; A. Guarino, p. 503. Le « droit de consanguinité » mentionné est une catégorie du droit successoral concernant des germains agnats.
45 H. Janeau, De l’adrogation des liberi naturales à la légitimation par rescrit du prince, Paris, 1947, p. 8 et 23 n. 4 ; Kaser, 2, p. 156-157 ; Voci, 2, p. 36. Un père naturel ne pouvait faire entrer son fils dans sa famille légale que par le moyen d’une adrogatio. Une constitution de Zénon, C. 5, 27, 5 pr., attribue à Constantin une mesure (perdue) permettant la légitimation per subsequens matrimonium. Ceci ne réglait évidemment pas le cas des illégitimes dont le père ne pouvait ou ne voulait pas épouser la mère.
46 Just., Nov. 89, praef. : « le statut d’enfant naturel n’était pas envisagé jadis par la législation romaine, et il n’existait à ce propos aucun sentiment d’humanité, mais on le considérait comme une sorte de corps étranger et tout à fait extérieur à l’État. »
47 R. Syme, Bastards in Roman Aristocracy, PAPhS, 104, 1960, p. 323-327 = Roman Papers, 2, Oxford, 1979, p. 510-517, interprétant les sources antiques, très allusives, et The Early Tiberian Consuls, Historia, 30, 1981 = Roman Papers, 3, 1984, p. 1361 : « bastards are not easy to discover in the Roman aristocracy. »
48 Veyne, 1978, p. 40.
49 Albanese, 1979, p. 49, citant Gaius, 1, 18-19 ; Ulp. D. 40, 2, 11 ; 40, 2, 20, 3 ; 40, 12, 3 pr., infra, n. 53.
50 D. 17, 1, 54, pr. ; 36, 1, 80 [78], 2 ; 37, 14, 21, 3 ; 42, 8, 17, 1 ; C. 4, 57, 2 (Sévère Alexandre, 222 ap. J.-C.) ; 7, 16, 4 (Dioclétien et Maximien, 293-294 ap. J.-C.) et les commentaires qu’en donne Niziolek, p. 318, 320, 323, 334, 336. C. 6, 55, 4, fournit l’exemple d’un enfant issu d’une femme libre et d’un esclave.
51 CIL, II, 1213 ; VI, 7788 ; 8420 ; 21458 ; VIII, 3328 ; IX, 888 ; XII, 731 ; 3479, et (cas d’un enfant de femme libre et d’esclave) X, 7822. Niziolek, p. 344 n. 6.
52 C. 5, 4, 4, supra, n. 54 du ch. 2.
53 Par exemple, la lex Aelia Sentia de 4 ap. J.-C. admettait comme iusta causa manumissionis la parenté illégitime de l’esclave et du maître, Gaius, 1, 18-19. D’autres effets, dans le domaine des successions ou de l’interdiction de séparer des esclaves liés par la parenté, sont beaucoup plus tardifs (IVe s. ; A. Guarino, p. 584).
54 Rossbach, p. 424 et n. 1445 ; Guarino, Studi sull’incestum, ZSS, 63, 1943, p. 225 ; Gaudemet, 1949, p. 325 ; E. Polay, Il matrimonio degli schiavi nella Roma repubblicana, Studi in onore di G. Grosso, 3, Turin, 1970, p. 93-95 ; Albanese, 1979, p. 109 ; M. Morabito, Les réalités de l’esclavage d’après le Digeste, Paris, 1981, p. 195 ; J. C. Dumont, Seruus. Rome et l’esclavage sous la République, Paris, 1985, p. 108-109.
55 Pompon., D. 23, 2, 8 : « un affranchi ne peut prendre pour épouse sa mère affranchie ou sa sœur affranchie, parce que ce statut a été établi par les usages, non par les lois » ; Paul, D. 23, 2, 14, 2 : « il faut respecter les parentés serviles également dans ce domaine juridique. En conséquence, un esclave affranchi n’épousera pas sa mère ; une règle juridique équivalente existe également dans le cas de la sœur et de la fille de la sœur. Il faut formuler la même idée, symétriquement : un père ne peut épouser sa fille, s’ils ont été libérés de l’esclavage, même s’il n’est pas certain qu’il soit son père. »
56 E. Levy et E. Rabel, Index interpolationum, 2, Weimar, 1931, ad l. ; P. Bonfante, Corso di diritto romano 1. Diritto di famiglia, Milan, 1963, p. 277 ; A. Guarino et J. Gaudemet acceptent la classicité du texte essentiel, celui de Paul, ce qui semble être aussi le cas d’Albanese, 1979, très laconique.
57 L’absence de mention de la fille est tout à fait compréhensible, puisqu’il est question de l’éventuel mariage du libertus, qui ne peut encore avoir de descendance, par hypothèse (même absence dans le texte de Pomponius).
58 Ch. 1, § 8 et 9.
59 Comparer le texte original de la constitution de 295 due à Dioclétien dans Coll., 6, 4, 5, et le texte interpolé (addition de la fratris filia et de la fratris nepti) dans le Code de Justinien, 5, 4, 17 : n. 199 du ch. 1.
60 Inst. 1, 10, 10 : « le point est bien assuré : les parentés serviles elles aussi constituent un empêchement matrimonial, s’il se trouve qu’un père et sa fille ou un frère et sa sœur ont été affranchis. »
61 Ulp., D. 23, 2, 56 : « même si on a la fille de sa sœur comme concubine, toute affranchie qu’elle soit, il y a inceste. »
62 Pompon., ad Sabinum, 5 ; Paul, ad edictum, 32 (correspond au titre édictal de re uxoria, selon Lenel, Pal. 1, n° 527). On voit le type d’affaire qui pouvait solliciter l’attention des juristes : validité du mariage conditionnant la légitimité d’une constitution de dot, ou le statut d’enfants susceptibles ou non d’hériter, en présence d’un patronus, par exemple.
63 Quelques notations dans E. Polay, p. 79-99 ; B. Rawson, Family Life among the Lower Classes at Rome in the First Two centuries of the Empire, CPh, 61, 2, 1966, p. 71-83 (qui affirme l’existence chez les esclaves d’un sens des liens familiaux, attesté par les inscriptions funéraires) ; G. Fabre, Remarques sur la vie familiale des affranchis privés aux deux derniers siècles de la République romaine : problèmes juridiques et sociaux, Actes du colloque 1971 sur l’esclavage, Ann. litt. Univ. Besançon, 140, 1973, p. 239-253 ; Veyne, 1978, p. 50, 53, 55-56 ; S. Treggiari, Concubinae, PBSR, 49, 1981, p. 59-81, et Contubernales in CIL 6, Phoenix, 35, 1, 1981, p. 42-69 ; G. Fabre, Libertus. Recherches sur les rapports patron-affranchi à la fin de la République romaine, Rome, 1981, p. 165-184 et 207-210 ; M. Morabito, op. cit. supra, n. 54, p. 194-197 ; J.C. Dumont, op. cit. ibid., p. 141-143 ; 428-429 ; 506-521 (je remercie Jean Christian Dumont des indications qu’il m’a amicalement communiquées sur ce sujet) ; P.R.C. Weaver, The Status of Children in Mixed Marriages, in : B. Rawson ed., The Family in Ancient Rome, Londres-Sydney, 1986, p. 145-169.
64 J. C. Dumont, p. 141-142. Sén., Contr. 4 praef. 10 ; Veyne, 1978, p. 56-57.
65 M. Foucault, Histoire de la sexualité. 3. Le souci de soi, Paris, 1984, p. 262-266, 269-274 ; Veyne, 1978, p. 37, 39-40.
66 Veyne, p. 40.
67 Polay, p. 93-94.
68 A. Guarino, p. 225 et n. 47 : le texte a peut-être été manipulé à date post-classique ; la causale (contenant la mention des mores) est une interpolation ; contra, Polay, p. 93 n. 24.
69 Suét., Cl. 26, 8 : excepta libertino quodam.
70 Paul, D. 23, 2, 14, 3 : « il faut cependant respecter également à propos des parentés par alliance d’esclaves les règles qui ont été établies à propos des parentés par le sang des esclaves, par exemple, le fait que je ne puisse pas épouser la femme qui a vécu en relation stable (in contubernio) avec mon père, comme s’il s’agissait de ma marâtre, et inversement, qu’un père ne puisse épouser la femme qui a vécu en relation stable avec son fils, comme s’il s’agissait de sa bru ; au même titre, qu’on ne puisse épouser la mère de la femme que l’on a eue pour épouse durant l’esclavage, comme s’il s’agissait d’une belle-mère. En effet, puisque l’on conçoit une parenté par le sang entre esclaves, pourquoi ne pas concevoir également une parenté par alliance entre esclaves ? Mais, dans un domaine incertain, il est plus sûr et plus convenable de s’abstenir de mariages de ce genre » ; Modest., D. 38, 10, 4, 9 : « les affranchis et affranchies peuvent être parents par alliance les uns des autres. »
71 S. Perozzi, Istituzioni di diritto romano2, 1, Rome, 1928, p. 201 n. 5 ; A. Guarino, Adfinitas, Milan, 1939, p. 89-91 et art. cit. n. 1, qui remarque que ce texte correspond bien à la tendance post-classique d’assimilation de l’adfinitas à la cognatio.