1 Héritier, 1979, p. 209-243 (part. p. 212, 218-219). F. Héritier montre que les deux types d’inceste mettent en cause les mêmes mécanismes logiques et symboliques, à savoir les catégories du semblable et du différent. Voir, de manière plus développée, Héritier, 1994, en part, l’Introduction, p. 10-11 et 22-23, et le ch. 6, « L’identique et le différent », p. 227-271.

2 Cognatio : G. Hanard, Observations sur l’adgnatio, RFDA, 27, 1980, p. 169-204, qui annonce la parution de sa thèse dactylographiée, Essai sur la cognatio, Louvain-la-Neuve, 1983.

3 Adfinitas : A. Guarino, Adfinitas, Milan, 1939.

4 On trouvera un traitement de cette question, outre les ouvrages cités n. 1 de l’Introduction, dans Guarino, n. préc., et dans Moreau, 1990, p. 3-26.

5 Ulp., D. 3, 1, 3, 1 : « nous devons comprendre qu’il ne s’agit pas des parentés par alliance qui ont existé à un moment donné, mais des parentés présentes », et Frg. Vat. 218 : « d’autre part, sont exceptés par la loi Papia les parents par alliance qui ont été à un moment donné époux, épouse, gendre, bru, beau-père et belle-mère » ; Paul, Frg. Fat. 303 : « Paul, livre XXI du Commentaire à l’Édit, commentaire de la loi Cincia. Mais dans cette loi-ci, sont exceptés les parents par alliance qui le sont au moment de la donation, et le divin Antonin le Pieux a répondu dans le même sens dans un rescrit. En effet, les lois qui ont voulu excepter également ceux qui avaient été dans le passé parents par alliance, l’ont prévu expressément. » Gaius, 1, 63, envisage spécifiquement la question de la durée des effets de l’adfinitas dans le domaine matrimonial : « de la même manière, il n’est pas permis de prendre pour épouse sa tante paternelle ni sa tante maternelle. De la même manière, la femme qui a été pour moi précédemment une belle-mère, une bru, une belle-fille ou une marâtre. Je dis “précédemment” parce que si le mariage par lequel une telle parenté par alliance a été acquise existe encore, elles ne peuvent être mon épouse pour un autre motif, qui est que la même femme ne peut pas être mariée à deux hommes ni le même homme avoir deux épouses » ; Guarino, 1939, p. 77-81, et Moreau, 1990, p. 16.

6 Lois Licinia et Aebutia : Cic., Leg. agr. 2, 8, 21 ; loi Cornelia de iniuriis : Ulp., D. 47, 10, 5 pr ; lex coloniae genetiuae Iuliae Vrsonensis, RS, 1, p. 407, ch. XCV, 1. 15- 17 ; lex Iulia iudiciorum publicorum : Paul, D. 48, 11, 1, 1 ; lex Iulia de ui : Ulp., Coll. 9, 2, 3.

7 Guarino, 1939, p. 55.

8 Les juristes emploient des verbes au passé, l’adverbe quondam, quand ils mentionnent le mariage qui a fait naître l’alliance créatrice d’empêchement (voir Gaius, 1, 63, supra, n. 5, et Ulpien, 5, 6, infra, n. 42). Les constitutions impériales et les Institutiones de Justinien, 1, 10, 6, précisent « une fois rompue la relation d’alliance » (infra, n. 45). Le recours à l’argument de la bigamie est, on l’a vu, formulé par Gaius, 1, 63 et dans les Inst., où il est développé longuement (n. 45). Sur ce point, Guarino, 1939, p. 80-81.

9 Ce point fait l’objet d’un large accord : Rossbach, p. 436 ; Corbett, 1969, p. 49 ; Guarino, 1939, p. 54 ; A. Watson, The Law of Persons in the Later Roman Republic, Oxford, 1967, p. 39 ; Franciosi, p. 144 n. 22.

10 Coll. 6, 4, 5, infra, n. 44.

11 Cic., Clu. 5, 14 : « la belle-mère-épouse son gendre » ; I^e Partie, ch. 2, § 1 et n. 3 et 5 ; ch. 3, § 1 et n. 5 ; ch. 7, § 1 et n. 16.

12 Sur l’écho que les affirmations de Cicéron devaient nécessairement éveiller dans l’esprit de ses auditeurs, sous peine de perdre toute efficacité, et sur les conséquences de ce fait pour l’interprétation des discours : P.A. Brunt, The Legal Issue in Cicero, Pro Balbo, CQ, 32, 1982, p. 146.

13 Mommsen, p. 407-408 et n. 1 ; Guarino, 1939, p. 54 et n. 8.

14 Dans ce sens, : E. Costa, Cicerone giureconsulto, Bologne, 1927, p. 57 ; Kunkel, col. 2267 ; Kaser, p. 316. L’hypothèse de Bonfante, p. 276, d’un ancien système religieux de prohibitions tombé en désuétude à la fin de la République, ne s’impose pas non plus.

15 Moreau, 1986, p. 175 n. 36.

16 Sur ce mariage et sa légalité, Moreau, 1983, p. 101 et n. 22-23.

17 J. Fleury, p. 51 et n. 39.

18 Fleury remarque que la teneur de l’observation de Seruius se retrouve dans Labeo, cité par Ulp., ad legem Iuliam et Papiam, D. 38, 10, 6.

19 Pompon., D. 38, 10, 8 : « Seruius avait raison de dire que les dénominations de beau-père, belle-mère, gendre et bru s’acquièrent aussi du fait des fiançailles. » Bremer, 1, p. 227, attribue ce fragment au De dotibus de Seruius (fr. 2). Seruius pouvait traiter de la dispense du témoignage (cf. Gaius, D. 22, 5, 5) ou de la lex Pompeia de parricidiis (cf. Marcian., D. 48, 9, 3 et 4).

20 Paul, D. 23, 2, 14, 4 : « Auguste a estimé (interpretatus est) que je ne peux pas épouser la mère de la femme que j’ai eu pour fiancée, disant qu’elle avait été ma belle-mère. »

21 Le passage est interpolé selon G. Beseler, Beiträge zur Kritik der römischen Rechtsquellen, 4, Tübingen, 1913, p. 195 ; S. Perozzi, Istituzioni di diritto romano², 1, p. 342 ; A. Guarino, 1939, p. 22-23, qui relève à juste titre l’inhabituelle désignation d’Auguste, sans l’adjectif diuus, et l’impropriété du terme interpretatus est, qui peut se dire d’un jurisconsulte, mais pas d’un princeps, lequel exprime son opinion par rescrit (rescribere), cf. p. 60-61. La position plus nuancée de C. Castello, Studi sul diritto familiare e gentilizio romano, Milan, 1942, p. 143 n. 6, qui défend la classicité de substance du passage, tout en reconnaissant les altérations formelles qu’il a subies à date post-classique, ne va pas jusqu’à défendre l’attribution de la norme à Auguste. En revanche, E. Volterra, Ricerche intomo agli sponsali in diritto romano, BIDR, 40, 1932, p. 94 n. 1 (= Scritti giuridici, 1, Familia e successioni, Naples, 1991, p. 55), et B. Biondi, Scritti giuridici, 2, Milan, 1965, p. 150, acceptaient l’idée d’une interprétation extensive des prohibitions due à Auguste ; de même G. Gualandi, Legislazione imperiale e giurisprudenza, 1, Milan, 1963, p. 5, cite le passage de Paul comme attestation d’une constitution d’Auguste, sans en analyser la formulation.

22 P. Licinius Crassus (RE 62) et son frère Marcus (RE 68), époux successifs de Tertulla (RE 20) : Plut., Crass. 1, 3 : « et l’un de ses deux frères étant mort, il épousa la femme de celui-ci et en eut des enfants » ; Cic., Cael. 4, 9. Sur ce mariage, Münzer, RE, 13, 1, 1926, s. u. Licinius n° 61, col. 290, et n° 62, col. 290-201, et Humbert, 1972, p. 95.

23 Plut., Pomp. 44, 2 : « et Caton ayant deux nièces, il voulut en prendre lui-même une pour femme, et marier l’autre à son fils. » Une autre version rapportée dans Cat. min. 30, 3 : « et comme Caton avait deux nièces en âge de se marier, il demanda l’aînée en mariage pour lui-même, la cadette pour son fils. Certains disent qu’il y eut demande en mariage de filles et non de nièces », fait des deux jeunes filles les filles et non les nièces de Caton, ce qui de notre point de vue ne change rien au type de mariage envisagé : un père et son fils épousant deux sœurs. Münzer, Römische Adelsparteien und Adelsfamilien, 1920, p. 103.

24 Stemma 1, d’après B. Borghesi, Œuvres complètes, 5, Paris, 1869, p. 138-141 ; Klebs, RE, 4, 1896, s. u. Atius n° 34 et 35, col. 2257-2258 ; Münzer, RE, 14, 2, s. u. Marcius, n° 76, col. 1568. CIG, 2, n° 2629 = IG, 11², n° 4130 (inscription de Chypre, Paphos ; citée inexactement par Klebs, col. 2258, qui écrit Ἀτίᾳ au lieu de Μαϱϰίᾳ, ce qui rend son raisonnement incompréhensible) : Μαϱϰίᾳ Φιλίππου θυγατϱί, ἀνεψιὰ / Καίσαϱος Θεοῦ Σεβαστοῦ, γυναιϰὶ / Παύλου Φαβίου Μαξίμου, Σεβαστῆς Πάφου ἡ βουλὴ ϰαὶ δῆμος, « le Conseil et le peuple de Paphos Augusta à Marcia, fille de Philippus, cousine germaine du divin César Auguste, épouse de Fabius Maximus. » Cette inscription établit que Marcia était fille de Philippus et ἀνεψιὰ d’Auguste (dont on sait qu’il était fils d’Atia), et Ov., Fasti, 6, 801-802 et 809, confirme l’ascendance paternelle de Marcia, et assure que sa mère était une matertera d’Auguste, donc nécessairement une Atia. Sur Marcia : R. Syme, The Augustan Aristocracy, Oxford, 1986, p. 403-404.

25 Cic., Diu. 1, 46, 104 ; Val. Max. 1, 5, 4 ; Valère Maxime nomme Metellus le mari de la tante puis de la nièce (alors que Cicéron le laisse dans l’anonymat) sans doute par une interprétation inexacte du génitif Metelli, qui me paraît désigner bien plus probablement le père de Caecilia, malgré l’opinion de Münzer, RE, 5, 1897, s. u. Caecilius n° 133, col. 1234, et Römische Adelsparteien und Adelsfamilien, 1920, p. 103, qui suit Valère Maxime. Aucune Caecilia épouse d’un Metellus ne peut cependant être citée.

26 Catulle, 64, 401-402 : « un père souhaita le trépas de son rejeton premier-né, pour être de libre de s’emparer de la jeunesse d’une jeune fille privée de son mariage et en faire une marâtre », à rapprocher de 403-404 (inceste d’une mère et de son fils) et de 405, et 67, 23-24 : « mais on dit que le père souilla la couche de son rejeton. »

27 Cic., Clu. 5, 12 : « donc cette mère d’Habitus, qui s’était éprise du jeune Melinus son gendre, en violation de l’ordre des choses » ; supra, n. 11.

28 Suét., Tib. 35, 2 : « il délivra de son serment un chevalier romain qui avait pris en flagrant délit d’adultère avec leur gendre son épouse, qu’il avait juré de ne jamais répudier. » Obligation de divorcer : Rizzelli, 1997, p. 125-132.

29 Calp., Decl. 49, p. 37 H. : « L’homme dont on parle en mal à cause de sa bru. Qu’il soit permis de tuer l’homme adultère avec sa complice... Il était une fois un homme dont on parlait en mal à cause de sa bru. Le jeune homme surprit un adultère au visage couvert sans l’identifier... L’accusateur me reproche d’avoir épargné un adultère. »

30 P. A. Watson, Ancient Stepmothers. Myth, Misogyny, Reality, Leyde, 1995.

31 Watson, p. 136 ; et, à propos du remariage et des « familles composées », en termes plus généraux, K.R. Bradley, Dislocation in the Roman Family, Historical Reflections, 14, 1987, p 33-62, en part. p. 38.

32 Val. Max. 5, 9, 1 : « comme L. Gellius tenait pour quasiment établies de très graves accusations portées au sujet de son fils, la fornication perpétrée avec sa marâtre et un projet de parricide » ; la parenté réelle de ce Gellius, que l’on identifie généralement avec celui de Catulle (I^e Partie, ch. 1, § 1 et n. 5), et de sa complice supposée (fils ou priuignus) est discutée : Münzer, RE, 7, 1, 1910, s. u. Gellius n° 17, col. 1001-1003, et n° 18, col. 1003-1005 ; R. Hanslik, RE, 8A1, 1955, s. u. Valerius n° 261, col. 131-133 ; C.L. Neudling, A Prosopography to Catullus, Oxford, 1965, p. 75. Si c’est donc, selon cette reconstitution de la parentèle de Gellius, avec sa nouerca (version de Val. Max.) que Gellius fut accusé de relations illicites, et non avec sa véritable mère, l’emploi par Catulle de mater pour désigner une nouerca, en contexte d’inceste, serait simplement un cas d’assimilation d’une parente par alliance à une ascendante, comme on en rencontre souvent (pour augmenter la gravité de la faute, selon E. Baehrens, Catulli Veronensis liber, Leipzig, 1876, ad 89, 3). Mais cette hypothèse n’est probablement plus nécessaire : T. P. Wiseman, Cinna the Poet and other Roman Essays, Leicester, 1974, p. 119-122, distingue, sur la base d’un raisonnement généalogique et chronologique, le Gellius de Catulle, qui serait le futur consul de 36 av. J.-C., L. Gellius Publicola (RE 18), de celui de Valère Maxime, qui serait le père du précédent : les deux affaires n’ayant plus rien en commun, c’est bien d’inceste avec sa propre mère que Catulle accuserait ce Gellius dans le carmen 88, comme d’ailleurs avec sa sœur et épouse de son oncle paternel. Dans ce sens M. Bettini, Antropologia e cultura romana, Pise, 1986, p. 30, n. 9, signalant que le rapprochement avec les Mages perses, en 90, implique, dans la pensée de Catulle, une union avec la mère.

33 Sén. Rhét., Contr. 6, 7 : « Le fou qui laissa sa femme à son fils. Comment ! Tu crois que cette relation n’est pas un adultère parce qu’elle est entretenue sur l’instigation du mari ? » (mais voir plus bas une comparaison implicite avec une passion pour la mère ou la sœur).

34 Quint., Inst. 4, 2, 98 : « une épouse dit à son mari que son beau-fils lui avait fait des avances en vue d’une liaison illégitime » ; 9, 2, 42 : « ainsi Sénèque dans une Controverse, dont le thème est qu’un père tue son fils et la marâtre de celui-ci pris en flagrant délit d’adultère, à l’instigation de son second fils. »

35 Sén., Phaed. 608-609 : Hipp. « Confie tes soucis à mes oreilles, ma mère. » Ph. « Le nom de mère est trop arrogant et trop marqué par l’autorité » ; supra, I^e Partie, ch. 7, n. 15.

36 Calp., Decl. 22, p. 20-21 H. : « un homme avait une marâtre. Il tue un tyran. Il abandonne sa récompense à sa marâtre. Elle demande à épouser son beau-fils. » Paroles du père : « en ayant trop de confiance dans le respect des règles de la parenté, j’ai fourni un aliment aux regards incestueux et aux désirs sacrilèges de mon épouse. » Quint., Decl. min. 335 Infamis in nouercam uulneratus, p. 318-322 R. : uxorem adulteram (p. 318), et dix occurrences de adulter, adultera ou adulterium, mais voir aussi p. 319 : « ils se sont cachés dans l’ombre, comme pour un sacrilège (nefas) » qui nous ramène à une idée d’inceste.

37 Apul., Met. 10, 2-6, part. 2, 3 ; 5, 6 : ob incestum ; 6, 2 : illum incestum.

38 Marcian., D. 48, 9, 5 : qui nouercam adulterabat, infra, n. 19 du ch. 6.

39 Pour Sénèque, supra, n. 35. Apul., Met. 10, 3, 1 : « elle ordonne qu’on fasse venir son fils auprès d’elle. Comme elle effacerait volontiers ce nom de fils en sa personne, si elle en avait les moyens, pour ne pas être rappelée au souvenir de sa honte ! »

40 Catulle, supra, n. 26, Sénèque le Rhéteur, n. 33, Sénèque, n. 35, et les textes de l’Histoire Auguste, infra, n. 57.

41 Ces deux étapes de l’histoire des prohibitions touchant les adfines sont nettement marquées par Guarino, 1939, p. 54-55.

42 Gaius, 1, 63 : cf. n. 5 ; Ulp. 5, 6 : « nous ne pouvons épouser une femme qui a été notre marâtre, notre belle-fille, notre bru ou notre belle-mère » ; Paul, Sent. 2, 19, 5 = Coll. 6, 3, 3 : « il n’est permis à aucun moment d’épouser sa belle-mère, sa bru, sa belle-fille ni sa marâtre, sauf à encourir la peine de l’inceste. »

43 Papin., D. 12, 7, 5, 1 (à propos des constitutions de dot) : « une marâtre a donné de l’argent à son beau-fils à titre de dot et ne l’a pas épousé, de même une bru à son beau-père. Il est évident au premier coup d’œil que l’action en revendication ne s’applique pas ici, puisqu’il y a inceste relevant du droit des gens » ; sur la notion d’incestus iuris gentium dans ce texte, cf. I^e Partie, ch. 6, n. 22 ; Modest., D. 38, 10, 4, 7 : « il est sacrilège que ces personnes s’unissent par le mariage, parce qu’en raison de leur parenté par alliance, elles sont considérées comme des ascendants et des descendants (parentium liberorumque loco). » Guarino, 1939, p. 58-59, considère ce texte comme interpolé ; en effet, le passage précédent contient une mention de la glos et du leuir, qu’il était permis d’épouser jusqu’à la constitution de Constance II. Ajoutons que l’expression parentium liberorumque loco ne peut en aucun cas s’appliquer à des alliés de même génération. Le plus probable (et je me sépare ici de l’opinion de A. Guarino) est que la formule de Modestin ne s’appliquait qu’aux quatre adfines prohibés à son époque, et qu’un interpolateur a ajouté la mention de la glos et du leuir qui est venue bouleverser la logique du texte ; Papin., D. 48, 5, 45 [44] : « le gendre sera poursuivi du chef d’inceste même après la mort de sa belle-mère, de même qu’un homme adultère après la mort de la femme adultère » ; D. 48, 5, 39 [38], pr. : « si on commet un adultère aggravé d’inceste, par exemple avec sa belle-fille, sa bru, sa marâtre » (l’absence de la socrus est suspecte) et 5 (d’après un rescrit de Marc-Aurèle et L. Verus ; sur ce texte, infra, ch. 6, § 3, IV).

44 Coll. 6, 4, 5 : « de le même manière, parmi les parentes par alliance, la belle-fille, la marâtre, la belle-mère, la bru, et toutes les autres femmes interdites par l’ancien droit, dont nous voulons que tous s’abstiennent de les épouser. » Pour l’identification de « toutes les autres femmes interdites par l’ancien droit », il faut penser probablement aux ascendantes plus éloignées de l’ex-épouse, aux ex-épouses des petits-fils, etc. (dont le cas est étudié infra), plutôt qu’à des adfines de collatéraux.

45 Le liber Syro-Romanus, datable de 476-477 (sur ce texte, infra, n. 80), mentionne au § 109 l’épouse (et la concubine) du père parmi les épouses prohibées, FIRA, 2, p. 791 : « ni l’épouse de son père ni la concubine de celui-ci » ; Inst. 1, 10, 6 : « il convient également de s’abstenir d’épouser certaines femmes, par respect pour la parenté par alliance. Ainsi par exemple, il n’est pas permis d’épouser sa belle-fille ou sa bru, parce qu’elles sont l’une et l’autre comparables à des filles. Règle qu’il faut évidemment comprendre de la manière suivante : une femme qui a été votre bru ou votre belle-fille, car si elle est encore votre bru, c’est-à-dire si elle est mariée à votre fils, vous ne pourriez pas l’épouser pour une autre raison : la même femme ne peut pas être l’épouse de deux hommes. De la même manière, si elle est encore votre belle-fille, c’est-à-dire si sa mère est votre épouse, vous ne pourrez pas l’épouser pour la raison qu’il n’est pas permis d’avoir deux épouses en même temps. 7. Il est également interdit d’épouser sa belle-mère et sa marâtre, parce qu’elles sont comparables à une mère. Et cette règle joue de la même manière uniquement après que la parenté par alliance a cessé d’exister : autrement, si la femme est encore votre marâtre, c’est-à-dire si elle est encore l’épouse de votre père, le droit commun l’empêche de vous épouser, parce que la même femme ne peut pas être l’épouse de deux hommes ; de la même manière si elle est encore votre belle-mère, c’est-à-dire si sa fille est encore votre épouse, le mariage est rendu impossible par le fait que vous ne pouvez pas avoir deux épouses. » Le Code 5, 5, 17, reprend dans la constitution de Dioclétien la liste des adfines (cf. n. 44).

46 Inst. 1, 10, 7, n. 45.

47 Paul, D. 23, 2, 14, 4 : « voyons à présent (nunc uideamus) en quel sens il faut prendre les termes de marâtre, belle-fille, belle-mère et bru, pour savoir quelles femmes il n’est pas permis d’épouser. Certains prennent essentiellement marâtre au sens d’épouse du père, (belle-mère au sens de mère de l’épouse, addition de Krueger : et socrus uxoris matrem), bru au sens d’épouse du fils, et belle-fille au sens de fille de l’épouse, née d’un autre mari, mais pour ce qui regarde ce point, il est plus véridique qu’on ne peut épouser ni la femme de son grand-père ni celle de son bisaïeul. On ne pourra donc pas épouser deux de ses marâtres, ou davantage... C’est pourquoi on entend par le terme de belle-mère non seulement la mère de mon épouse, mais aussi sa grand-mère et sa bisaïeule, si bien que je ne peux épouser aucune d’entre elles. Le terme de bru recouvre également non seulement l’épouse de mon fils, mais aussi celles de mon petit-fils et de mon arrière-petit-fils, bien que certains appellent celles-ci petites-brus. On entend également par belle-fille non seulement la fille de ma femme, mais aussi sa petite-fille et son arrière-petite-fille, si bien que je ne peux épouser aucune d’entre elles » ; critiques de Guarino, 1939, p. 60-63 : nunc uideamus est employé ailleurs pour introduire des gloses post-classiques ; absence de mention de la socrus (traitée comme une simple erreur scribale par Krueger) ; on ne sait de quel verbe dépend duci posse, et autres arguments de style et de teneur ; contre l’opinion de Guarino, Castello, p. 193 et n. 6, pour qui la substance du passage est classique, et qui cite d’autres fragments étendant également les prohibitions à d’autres adfines : D. 23, 2, 40 ; 25, 7, 1, 3, supra, n. 48 et 53.

48 Pomp., D. 23, 2, 40 : « Aristo a répondu qu’on ne pouvait pas plus épouser la fille de sa belle-fille que sa belle-fille proprement dite. »

49 Papin., D. 23, 2, 15 : « il ne convient pas que celle qui a été auparavant l’épouse d’un beau-fils s’unisse en mariage au parâtre, ni qu’une marâtre convole en justes noces avec celui qui a été l’époux de sa belle-fille. »

50 Ulp., D. 23, 2, 12, 3 : « si mon épouse, après divorce, se marie à un autre homme et lui donne un fils, Iulianus considère que celle-ci n’est pas à proprement parler une belle-fille, mais qu’il faut s’abstenir de l’épouser » ; Inst. 1, 10, 9 : « si ton épouse, après divorce, met au monde une fille née d’un autre homme, celle-ci n’est pas à proprement parler ta belle-fille, mais Iulianus déclare qu’il faut s’abstenir d’un mariage de ce genre. »

51 Ces règles ont leur source dans la littérature des responsa : Pompon., D. 23, 2, 40 : Aristo respondit ; Papin., D. 23, 2, 15, est tiré du livre 4 des Responsa. Voir également dans D. 23, 2, 12, 3, la référence à une opinion du juriste Julien : putat Iulianus.

52 Ulp., D. 23, 2, 12, 1-2 : « il n’est pas possible de contracter mariage entre moi et la fiancée de mon père, bien qu’elle ne porte pas au sens strict le nom de marâtre. Mais inversement ma fiancée ne pourra pas non plus épouser mon père, bien qu’elle ne porte pas au sens strict le nom de bru » ; Inst. 1, 10, 9 : « en effet, la fiancée du fils n’est pas une bru, ni la fiancée du père une marâtre, toutefois ceux qui s’abstiendront de contracter de telles alliances agiront correctement et conformément au droit. » Sur l’effet des fiançailles, Rossbach, p. 436-437, et Guarino, 1939, p. 24-26, qui considère le passage du Digeste comme une glose post-classique.

53 Ulp., D. 25, 7, 1, 3 : « si une femme a été en relation de concubinat avec son patron, puis s’est mise à en entretenir une avec le fils ou le petit-fils de celui-ci, ou l’inverse, je ne pense pas qu’elle agisse correctement, car une union de cette sorte est presque sacrilège (prope nefaria est huiusmodi coniunctio), et il faut pour cette raison proscrire un délit de cette nature. »

54 C. 5, 4, 4 : « l’empereur Sévère Alexandre Auguste à Perpetuus. Des descendants légitimes ne peuvent prendre pour épouses les concubines de leur père, car il est clair qu’ils commettent un acte peu conforme à la piété et qui ne peut guère être approuvé. Et s’ils transgressent ce précepte, ils commettent le crime de fornication (stuprum). » L’interdiction figure également dans le liber Syro-Romanus, § 109, supra, n. 45.

55 Sur cette affaire, connue par le papyrus BGU 1024, infra, ch. 6, 3, IV et n. 195-199.

56 Firm., Math. 3, 6, 28 (I^e Partie, ch. 1, n. 20) ; 29 : « ou bien ils s’uniront à leurs marâtres » ; 3, 6, 30 (cité ibid.) ; cf. 4, 6, 3 ; 4, 6, 4 : « ou bien, poussée par une ardeur perverse, elle attire ses beaux-fils, séduits par ses artifices, à violer le lit conjugal » ; 7, 12, 3 : « ils obtiendront pour épouse [...] leur marâtre » ; 7, 18, 6 : « ils obtiennent pour épouse leur marâtre. Quant aux femmes, elles couchent avec leur parâtre. » L’interprétation des divers passages de Firmicus réprouvant l’union avec des adfines est délicate : il semble qu’il faille interpréter ce terme au sens de « parent en général », et non seulement au sens de « parent par alliance » : il faut tout d’abord noter qu’à ma connaissance Firmicus n’emploie jamais le terme de cognati, et d’autre part, un passage comme Math. 8, 30, 6 : « quiconque aura son horoscope dans le seizième degré des Poissons sera riche, vivra longtemps, et sera le premier dans sa parentèle (inter affines suos) », constitue un argument supplémentaire.

57 Nouerca : SHA Carac. 10, 1-4 : « il vaut la peine d’apprendre comment, dit-on, il épousa Iulia, sa marâtre. Celle-ci, fort belle, s’était presque entièrement dénudée comme par distraction. Caracalla dit : “J’aimerais bien, si c’était permis”. Elle répondit, dit-on : “Si on en a envie, c’est permis. Tu es l’empereur, ne le sais-tu pas, tu fais les lois, tu ne les reçois pas d’autrui”. Entendre ces paroles renforça son désir fou et non dissimulé d’accomplir effectivement le crime, et il célébra un mariage qu’il aurait dû interdire de lui-même, s’il avait su qu’il faisait véritablement les lois. Il épousa en effet sa mère (on ne pouvait pas lui donner un autre nom) et il ajouta l’inceste au parricide, puisqu’il prit pour épouse une femme dont il venait de tuer le fils. » ; SHA Sev. 21, 7 : « lui qui épousa sa marâtre. Mais pourquoi dire sa marâtre ? C’est plutôt sa mère qu’il épousa. » Cette tradition (voir également Eutr. 8, 11 ; 8, 20, 1 ; Aur. Vict., Caes. 21, 3 ; Oros. 7, 18, 2) est évidemment erronée, Iulia Domna étant la mère et non la marâtre de Caracalla, mais seule compte ici la conception de l’inceste représentée par l’auteur. R.J. Penella, Caracalla and his Mother in the Historia Augusta, Historia, 29, 3, 3, 1980, p. 382-384. Socrus : SHA Verus, 10, 1 : « il courut le bruit qu’il avait également souillé d’un inceste sa belle-mère Faustine. »

58 Myth. Vatic. 3, 5 : « le roi Phinée aveugla ses fils, accusés d’inceste par leur marâtre. » Ce texte est médiéval (IX^e-X^e s. selon Schanz-Hosius, 4, 2, 1920, p. 244) et on ne sait dans quelle mesure il reflète les appréciations de ses sources antiques.

59 Aug., Contra Faustum Manichaeum, 22, 61, CSEL, 25, p. 656 : « et même si Juda avait péché, si sachant qu’elle était sa bru, il avait désiré coucher avec elle », et p. 657 : assimilation de la nurus et de la filia.

60 Basile, Epist. 217 « à Amphiloque, sur les canons », 79 : « ceux qui sont pris d’une passion folle pour leurs marâtres sont soumis au même canon. » La peine est mentionnée au § 77. Datation : Y. Courtonne, Saint Basile. Lettres, 2, Paris, CUF, 1957, p. 208 n. 2.

61 Zosime, 2, 29, 2 : « Crispus, soupçonné d’entretenir une liaison avec sa marâtre Fausta » ; Zonar., 13, 2 (Dindorf, 3, p. 179) : « sa marâtre Fausta, qui s’était prise d’un folle passion pour lui, ne le trouva pas docile et l’accusa auprès de son père d’être amoureux d’elle et d’avoir essayé de la violer à plusieurs reprises » ; H.A. Pohlsander, Crispus : Brilliant Career and Tragic End, Historia, 33, 1984, p. 99-104 (relevant un « Phaedra-and-Hippolytus motif »), suivi par P.A. Watson, Ancient Stepmothers, Leyde, 1995, p. 137-138.

62 CTh 3, 12, 2 : « les empereurs Constance Auguste, Constant Auguste et Julien César à Volusianus, préfet du prétoire. Même si les anciens ont cru licite d’épouser la femme de son frère, une fois dissous le mariage de celui-ci, et licite encore, après la mort de son épouse ou après avoir divorcé d’avec elle, de prendre pour femme la sœur de celle-ci, que tous s’abstiennent de mariages de ce genre et qu’ils ne pensent pas pouvoir donner le jour à des enfants légitimes issus de cette union : il convient en effet que les enfants qui en naissent soient illégitimes. Donné la veille des Calendes de mai, à Rome, sous le consulat d’Arbitio et de Lollianus. » Seeck, Regesten, p. 201 ; Rossbach, p. 438 ; Guarino, 1939, p. 55. La discussion de Fleury, p. 62-63, attribuant bien à Constance II et non à Constantin CTh 3, 12, 2, ne me paraît pas avoir d’autre point de départ qu’une variante de la suscription (Constantinus dans E) : cf. l’apparat critique de l’éd. Mommsen, p. 150.

63 R. Yaron, Duabus sororibus coniunctio, RIDA, 10, 1963, p. 133-134.

64 Ov., Met. 6, 524 : fassusque nefas ; 540-541 : nefandos concubitus. Voir aussi, trait caractéristique de l’inceste, la volonté de bouleverser les relations de parenté : Térée ne veut plus être le beau-frère, mais le père de Philomèle (Ovide précise qu’il serait un père impiu), 6, 482 : « il voudrait être son père ; et il n’en violerait pas moins les lois de la parenté (impius esset) ; 6, 537 (Philomèle à Térée) : « tu as tout bouleversé : je suis, moi, devenue la rivale de ma sœur. » Voir encore Ibis, 349-352, présentant une femme entretenant une liaison avec le frère de son mari comme impudica : « puisses-tu ne pas trouver une épouse plus chaste... que la Locrienne aussi qui s’unit au frère de son mari » (sur l’allusion mythologique, qui ne nous concerne pas ici : J. André, CUF, Paris, 1963, p. 40 n. 13).

65 Sén., Thy. 46-48 : « dans cette maison où l’on transgresse les lois de la parenté (impia), que le forfait le moins grave soit la fornication d’un frère, et que soient anéantis l’ordre du monde (fas), la bonne foi et le droit » ; cf. Commenta Bernensia in Lucanum, 1, 544, p. 35 Usener : « Atrée, frère de Thyeste, immola à l’autel les fils de son frère à cause de l’adultère dont celui-ci s’était rendu coupable avec Aeropè son épouse. »

66 Suét., Tit. 10, 3 : « il n’y avait aucun acte de son fait dont il eût à se repentir, sauf un » ; 5 : « Certains pensent qu’il faisait allusion à la liaison qu’il eut avec la femme de son frère. »

67 Calp., Decl. 48 Adulter uxoris, p. 35-36 H. : « L’homme adultère avec son épouse. A la question de son père, il avoua être amoureux de l’épouse de son frère. Le père demanda à son fils de lui céder son épouse en mariage. Il obtint satisfaction. » Le premier frère, gardant ses sentiments pour l’épouse qu’il a été obligé de céder au second, est surpris par ce dernier en flagrant délit d’adultère.

68 Decl. min. 286, p. 152 Ritter, Adulter fratris ex sponso ; « si tu as enlevé la fiancée de ton frère, ce n’est pas une simple passion c’est un inceste » ; 291, p. 160 R., Adulter uxoris, qua cesserat fratri : « tu as osé séduire l’épouse de ton frère : c’est un inceste que tu as commis. » La datation de ces textes est discutée : leur éditeur, C. Ritter, les croyait dus à Quintilien ; Schwabe, RE, 6, 2, 1909, s. u. Fabius n° 137, col. 1862-1864, les place au I^er s. ou au II^e s., d’après le critère linguistique, et Schanz-Hosius, 2, 1935, p. 755-756, les considèrent comme contemporains d’Apulée et Aulu-Gelle.

69 Firm., Math. 3, 6, 29 : « ils s’unissent cependant à deux sœurs, avec lesquelles ils ont eu des relations sexuelles illégitimes (stupro sibi cognitas) » (j’adopte le texte stupro, donné par l’édition W. Kroll et F. Skutsch, Iulii Firmici Materni matheseos libri VII, 1, Teubner, Leipzig, 1897, p. 153, et non stupri donné par l’éd. P. Monat, 2, Paris, CUF, 1994, p. 81 : l’expression stupro cognitus est bien attestée, p. ex. chez Tac., Hist. 4, 44, 4, le génitif ne donne pas de sens, et on lit en Math. 4, 6, 4 : adfines suos sibi stupro cognitos iungit) ; ibid. : « ou bien ils brûleront d’un désir sexuel coupable à l’égard des épouses de leurs frères » ; 3, 6, 30 : « ou bien [elle s’unira] aux oncles paternels de ses propres fils ; ibid. : « ou bien elle appellera deux frères à partager le même désir de relations sexuelles » ; 4, 24, 10 : « (l’astre) donne naissance à des hommes épousant deux sœurs ou à des femmes épousant deux frères » (aucune désapprobation n’exprimée directement dans ce passage) ; 6, 31, 91 : « mais cette femme, pour obtenir un gain ou assouvir ses désirs, fera commerce de sa chasteté avec deux frères », et 4, 6, 4, dans lesquels Firmicus présente comme incestueuse l’union avec deux sœurs ou avec deux frères.

70 Basile, Epist. 127, « à Amphiloque, sur les canons », 78 : « que la même règle ait effet également sur les hommes qui prennent en vue du mariage deux sœurs, même si c’est en des temps différents » (la pénalité est mentionnée au § 77 : sept ans d’éloignement de la communauté des fidèles) ; cf. 99, « à Amphiloque, sur les canons », 23 : « en ce qui concerne les hommes qui épousent deux sœurs ou les femmes qui épousent deux frères, j’ai fait paraître une petite lettre, dont j’ai envoyé copie à Ta Piété » (référence à la lettre 160, supra, I^e Partie, ch. 7, n. 23). Et l’homme qui prend pour épouse la femme de son propre frère ne sera pas accueilli avant de l’avoir renvoyée. » Ce dernier cas n’est pas distinct de celui que Basile envisage immédiatement auparavant (femme épousant successivement deux frères), mais il est envisagé du point de vue de la femme et non plus de celui de l’homme. Datation des deux lettres : Y. Courtonne, CUF, 2, Paris, 1961, p. 154 n. 1, et 208 n. 2.

71 Infra, ch. IV, § 2, III.

72 C. 5, 5, 5 : « les empereurs Valentinien Auguste, Théodose Auguste et Arcadius Auguste à Cynegius. Nous abolissons absolument la possibilité d’épouser la sœur de son frère ou d’épouser deux sœurs, quelle que soit la manière dont leur mariage a été dissous. Donné le jour des Calendes de décembre, sous le consulat de Théodose, pour la troisième fois, et d’Abundantius. » Le texte donné par l’édition Krueger, qui correspond à une datation en 393, est nécessairement fautif, puisque Cynegius est mort en mars 388 (O. Seeck, Regesten der Kaiser und Päpste, Stuttgart, 1919, p. 273). L’analyse de la tradition manuscrite amenait Seeck, p. 30, cf. p. 273, à supposer une confusion scribale entre le troisième consulat de Valentinien II, donc 387, et le troisième de Théodose, 393, et à placer la constitution en 387. R. Delmaire, Problèmes de dates et de destinataires dans quelques lois du Bas-Empire, Latomus, 46, 1987, p. 835, rapproche C. 5, 5, 5, et CTh 3, 7, 2, adressée par Théodose de Thessalonique le 14 mars 388 à Cynegius, pour interdire les mariages entre chrétiens et juifs, faisant des deux textes les fragments d’une constitution unique. La parenté des sujets traités dans les deux textes rend l’hypothèse séduisante, mais R. Delmaire n’explique pas l’erreur de suscription de C. 5, 5, 5. Erreur de référence dans Rossbach, p. 438 ; cf. Fleury, p. 64 ; Guarino, 1939, p. 55.

73 CTh. 3, 12, 3 : « si un homme contracte à l’avenir la souillure d’un mariage avec sa cousine germaine, la fille de sa sœur ou de son frère, ou enfin avec l’épouse de ce dernier, avec laquelle l’union est interdite et punie... » ; supra, n. 145 du ch. 1.

74 CTh. 3, 12, 4 : « les empereurs Honorius Auguste et Théodose Auguste à Aurelianus, préfet du prétoire pour la seconde fois. Que soit considéré comme ayant commis un inceste l’homme qui, après avoir perdu sa première épouse, a cru devoir choisir la sœur de celle-ci pour contracter avec elle un véritable mariage. Et qu’il en aille entièrement de même, si une femme, après la mort de son mari, a cru devoir former le projet d’un mariage avec le frère de celui-ci, avec la conséquence certaine que les enfants de cette union de fait ne seront pas tenus pour légitimes, ne seront pas soumis à la puissance paternelle de leur père (nec in sacris patris erunt) et ne recueilleront pas de succession paternelle à titre d’héritiers internes. Donné le dix-septième jour avant les calendes de juin à Constantinople, sous le consulat de Nosseigneurs Honorius Auguste, pour la dixième fois, et Théodose Auguste, pour la sixième fois. » Seeck, Regesten, p. 331. Sur le sens de in sacris patris, C. Pharr, The Theodosian Code and Novels and the Sirmondian Constitutions, New-York, 1952, p. 75.

75 C. 5, 5, 8 : « l’empereur Zénon Auguste au préfet du prétoire Epinicus. Bien que certains Égyptiens se soient unis par le mariage avec les épouses de leurs frères décédés, pour la raison que celles-ci passaient pour vierges après la mort de leurs époux, dans la pensée, apparemment, que les mariages semblaient n’avoir pas été réellement contractés du fait qu’il n’y avait pas eu union charnelle (solution qui a obtenu l’approbation de certains juristes), et bien que certains mariages de cette sorte, alors célébrés, aient été validés, nous décidons nonobstant par la présente loi qu’au cas où des mariages de cette sorte ont été contractés, aussi bien les conjoints que les enfants qui en sont issus sont soumis aux prescriptions des lois anciennes, et que ces unions ne semblent pas avoir été validées, à l’exemple des Égyptiens dont il a été fait mention précédemment, ni ne devoir l’être. Donné à Constantinople le jour des calendes de septembre, l’année suivant le consulat de Léon le jeune. » Rossbach, p. 438, attribuait à tort la constitution à Zénon, acceptant le texte des manuscrits du Code, mais cette attribution à Zénon résulte de la suppression du nom de l’usurpateur, comme on l’a depuis longtemps reconnu : Krueger, éd., p. 199 n. 13, et Bonini, p. 498. Détail de la démonstration, infra, ch. 6 § 5, III.

76 E. Volterra, Diritto di famiglia, Bologne, 1946, p. 97.

77 E. Seidl, Rechtsgeschichte Ägyptens als römischer Provinz, Sankt Augustin, 1973, p. 213-214.

78 A. D. Manfredini, Certi legum conditores et la veuve vierge (CI, 5, 5, 8), RIDA, 35, 1988, p. 209-222, part. p. 212-215 ; même teneur dans L’exemplum Aegyptiorum di CI 5, 5, 8, AUFE, n. s., 2, 1988, p. 37-49. L. Mitteis, Reichsrecht und Volksrecht in der östlichen Provinzen des römischen Kaiserreiches, Leipzig, 1891, p. 224, suggère un rapprochement entre cette conception du mariage et l’usage égyptien du « mariage à l’essai » durant un an.

79 C. 5, 5, 9, n. 193 du ch. 1.

80 Sur le liber Syro-Romanus, ouvrage didactique dont l’original rédigé en grec vers 476-477 n’est plus connu que par des versions arabe, syriaque et araméenne : K. G. Bruns et E. Sachau, Syrisch-römisches Rechtsbuch aus dem fünften Jahrhundert, Leipzig, 1880 (traduction allemande des trois versions et commentaire ; pour les § 108 et 109, traitant des prohibitions matrimoniales, traductions p. 33-34, 59-60, 95, et commentaire, p. 279-280) ; C.A. Nallino, Sul libro siro-romano e sul presunto diritto siriaco, Studi in onore di P. Bonfante, 1, Milan, 1930, p. 201-230 ; J. Furlani, FIRA, 2, 1940, p. 753-756, et trad. latine, utilisée ici, p. 790-792 ; Schulz, 1967, p. 324. § 108 : « les lois prescrivent qu’un homme ne prenne pas pour épouse l’épouse de son frère, qu’une femme devenue veuve ne soit pas l’épouse du frère de son mari, qu’un homme dont l’épouse est morte ne prenne pas pour épouse la sœur de son épouse, comme qui dirait : qu’il n’épouse pas deux sœurs. »

81 Liber Syro-Romanus, 108 : « et s’il n’y a pas de tromperie ni de mauvaise intention dans l’affaire, la manière correcte d’agir est du type suivant : l’homme présentera une requête au souverain et, sur instruction de celui-ci, l’homme prendra l’épouse qui a été précédemment celle de son frère, et grâce à cette lettre impériale (per illam σάϰϱαν), leurs enfants deviendront héritiers de leur patrimoine. » Furlani, FIRA, 2, p. 791 n. 3, indique qu’il faut prendre σάϰϱαν au sens de sacra epistula.

82 C. 5, 5, 9, n. 193 du ch. 1.

83 Zos. 5, 28, 1 : « et l’empereur Honorius, son épouse Maria étant morte peu de temps auparavant, demanda que lui fût donnée en mariage Thermantia, sœur de celle-ci. » F. Paschoud, Zosime. Histoire nouvelle, 3, Paris, CUF, 1986, p. 208-210 ; PLRE, 1, p. 442, s. u. Flauius Honorius (3) ; Goody, p. 66.

84 Zos., 5, 28, 2-3, cf. Paschoud, p. 82 et 208-209.

85 Epit. Gai 1, 4, 5 : « il n’est pas permis non plus à un gendre de recevoir pour épouse sa belle-mère, ni à un beau-père, sa bru, ni à un parâtre sa belle-fille, ni à un beau-fils sa belle-mère » (cf. Gaius, 1, 63, supra, n. 42) et 1, 4, 7 : « mais il n’est permis ni à un seul homme d’avoir deux sœurs pour épouses, ni à une seule femme de s’unir à deux frères. » G. G. Archi, L’Epitome Gai. Studio sul tardo diritto romano in occidente, Milan, 1937, p. 148, relève cette addition de l’Epitome.