1 Sur ce texte et la datation de la clause, infra, II^e partie, ch. 1, § 8 et n. 176-179.

2 Gnomon, 23 (FIRA, 1, p. 473) : « il n’est pas permis aux Romains d’épouser leurs sœurs, ni leurs tantes, mais ils ont reçu l’autorisation d’épouser leurs nièces (ἀδελφῶν θυγατέϱας). » Pour l’état du droit romain, infra, II^e partie, ch. 1, § 8.

3 Supra, ch. 5, Introduction, et n. 2. C’est peut-être justement sous la domination romaine que se répandit en Egypte la pratique de l’union fraternelle : J. Cerny, art. cit. (n. 3 du ch. 5). 23-29 ; J. Modrzejewski, Le droit de la famille dans les lettres privées grecques d’Égypte, JJP, 9-10, 1955-1956, p. 343-344 ; 347-348.

4 W. Uxkull-Gyllenband, Der Gnomon des Idios Logos II. Teil : der Kommentar, Berlin, 1934 (= Aegyptische Urkunden aus den staatlichen Museen zu Berlin, V, 2), p. 38-39, suivi par S. Riccobono, Il Gnomon dell’Idios Logos, Palerme, 1950, p. 145.

5 A. Rousselle, Vivre sous deux droits : la pratique familiale poly-juridique des citoyens romains juifs, Annales ESC, 45, 4, 1990, p. 839-859 (part. 839-840 ; 846), relève le phénomène, tout en traitant d’une question autre que celle de la répartition ethnique des systèmes juridiques dans un même territoire à un même moment : comment un Juif citoyen romain pouvait-il satisfaire à la fois aux exigences de deux systèmes de normes réglementant la sexualité et la famille ?

6 Le lien entre généralisation de la ciuitas et modification du concept d’incestus est affirmé par E. Weiβ, p. 341 ; 357-358, suivi par J. Partsch, c.r., APF, 5, 1913, p. 475-476 ; Klingmüller, RE, 9, 2, 1916, col. 1249 ; F. De Martino, L’ignorantia iuris nel diritto penale romano, SDHI, 3, 1937, repris dans Diritto e società nell’antica Roma, 1949, p. 454 ; P. Voci, L’errore nel diritto romano, Milan, 1937, p. 207, et J. Modrzejewski, La règle de droit dans l’Égypte ancienne, in D.H. Samuel ed., Proceedings of the XII^th International Congress of Papyrology, Toronto, 1970, p. 347 et 363. Th. Mayer-Maly, Einsicht und Erkundigungsplifcht, Iura, 27, 1976, p. 7, va dans le même sens : la question a été rendue plus actuelle en 212, mais se posait déjà auparavant, et on ne voit aucun motif raisonnable à l’apparition à date post-classique de la distinction entre incestus iuris ciuilis et incestus iuris gentium. Le même auteur est revenu sur cette question dans Das ius gentium bei späteren Klassikern, Iura, 34, 1983, p. 99-100, remarquant que la dichotomie ius gentium/ius ciuile (dans divers contextes, non seulement celui de l’inceste) apparaît chez les juristes classiques tardifs, et peu chez ceux de l’époque de Trajan et Hadrien, ce qu’il relie aux difficultés posées par la généralisation de la citoyenneté romaine aux allogènes.

7 Ignorantia iuris appliquée à l’incestus iuris ciuilis, Mommsen, Droit pénal, 2, p. 412 ; E. Volterra, Osservazioni sull’ignorantia iuris nel diritto penale romano, BIDR, 38, 1930, p. 96-117 ; F. De Martino, p. 439-455, et Mayer-Maly, cité n. préc.

8 Sur les pénalités et leur application (discutée) aux femmes, II^e Partie, ch. 6, § 2 et 3.

9 Guarino, 1943, p. 233-240, qui après une critique serrée des textes conclut de manière plus modérée que l’expression incestus iuris gentium peut être classique, mais que la dichotomie est post-classique ; G. Lombardi, Ricerche in tema di ius gentium, Milan, 1946 (non uidi ; ses conclusions sont reprises dans Sut concetto di ius genlium, Rome, 1947) affirme que les textes de Paul et de Papinien (n. 18, 19 et 22) sont interpolés ; U. Brasiello, art. Incesto, NDI, 8, 1962, p. 499-500, accepte la possibilité d’un effet de l’ignorantia iuris dans les cas d’inceste et refuse de considérer la distinction des deux types d’incestus comme classique. La classicité des textes est également soutenue par Mayer-Maly (cf. n. 6).

10 Gaudemet, 1949, p. 324 ; M. Kaser, Gaius und die Klassiker, ZSS, 70, 1953, p. 151-154. On mentionnera rapidement l’hypothèse avancée par A. D. Manfredini, La donna incestuosa, AUFE, n. s., 1, 1987, p. 16 n. 25, selon laquelle la dichotomie conceptuelle tirerait son origine du senatus consultum Turpillianum (« Tertullianum » est une simple erreur matérielle), qui daterait selon l’auteur de l’époque de Claude, serait lié au mariage de Claude et d’Agrippine et aurait eu pour but de distinguer entre formes acceptables et inacceptables de mariages entre proches. Outre qu’il semble difficile de ne pas attribuer le s. c. à P. Petronius Turpilianus, cos. 61, et que selon toutes les sources connues ce s.-c. réprimait le désistement sans motif d’un accusateur privilégié (iure mariti) dans un procès d’adultère (voir G. Rotondi, Leges publicae populi Romani², Milan, 1912, p. 468, s. u. lex Petronia de seruis, et R.J. A. Talbert, The Senate of Imperial Rome, Princeton, 1984, p. 442), il est bien préférable d’attribuer cette classification à l’activité des juristes plutôt qu’à un consul et au sénat.

11 Ceci est établi par le P. Lond. 936, cf. n. 15. On trouvera un tableau généalogique et des datations dans F.G. Kenyon et H.I. Bell, Greek Papyri in the British Museum, 3, Londres, 1907, p. 29-31, 120, 175, et une généalogie dans P.J. Sijpesteijn, Theognostos alias Moros and his Family, ZPE, 76, 1989, p. 213-218.

12 P. Lond. 943,1. 1, en 227 ap. J.-C. : Αυϱηλιος Θεογ[ν]ωστὸς ; 1. 3 : Διοσϰοϱουτι αδ[ε]λφη μου των αυτων γονεων, « Aurelios Theognostos […] ; Dioscorous, ma sœur, née des mêmes parents ; « P. Lond. 945, 1. 2, en 231 ap. J.-C. : π[αϱ]α Αυϱηλιας Διοσϰοϱουτὸς ; 1. 8-9 : [το]υ αδελ[φο]υ / μ[ου Αυ]ϱηλιου Θεογνωστου, « étant présente Aurelia Dioscorous […] ; mon frère Aurelios Theognostos » ; P. Lond. 946, 1. 2, de même date : πα[ϱα Αυ]ϱηλιου Θεογνωστου ; 1. 13 : [Αυϱηλιαν Διοσ]ϰοϱουν αδελφην [μου τω]ν αυτων γονεων, « étant présent Aurelios Theognostos […] ; Aurelia Dioscorous ma sœur, née des mêmes parents. »

13 V. Arangio-Ruiz, L’application du droit romain en Égypte après la constitution antoninienne, Bulletin de l’Institut d’Égypte, 29, 1946-1947, p. 102-103.

14 O. Montevecchi, Endogamia e cittadinanza romana in Egitto, Aegyptus, 59, 1979, p. 138-142

15 P. Lond. 936, 1. 2 : παϱα Αυϱηλιας Διοσϰοϱουτος, « étant présente Aurelia Dioscorous ; « 1. 4-5 : [συμ]παϱοντος μοι του αδελφου οντος ϰαι ανδϱος / Θεογνωστου, « comparaissant à mes côtés mon frère et époux Theognostos. »

16 O. Montevecchi, p. 139-140, citant un autre document, daté de 223-224 ap. J.-C., le P. Oxy. 3096, dans lequel Aurelios Diogenes ne dissimule pas être l’époux de sa sœur. L’analyse de Montevecchi est approuvée par J. Modrzejewski, Bibliographie de papyrologie juridique 1972-1982, quatrième partie, APF, 34, 1988, p. 95, et Statut personnel et biens de famille dans les droits de l’Antiquité, Gread Yarmouth, 1993, Addenda, p. 7.

17 Gaius, 1, 55, supra, n. 49 du ch. 5.

18 Paul, D. 23, 2, 68 : « l’homme qui a épousé une femme qui fait partie de ses ascendantes et de ses descendantes commet un inceste relevant du droit des gens. » La suite du fragment : « mais (uero) l’homme qui a épousé une parente collatérale (ex latere) prohibée ou une parente par alliance qui lui est interdite, pourvu qu’il l’ait fait ouvertement, est puni plus légèrement, mais s’il a accompli clandestinement l’acte en cause, il est puni plus sévèrement », qui ne concerne plus l’incestus iuris gentium (cf. le uero) est considéré comme interpolé par F. De Martino, p. 445 (au lieu de la définition attendue de l’incestus iuris ciuilis, le texte traite des peines et il semble encourager de manière surprenante la publicité des unions incestueuses), par Guarino, 1943, p. 233-234, et par J. Gaudemet, p. 343 n. 48, acceptant la démonstration de G. Lombardi.

19 Papin., D. 48, 5, 39 [38], 1-2 : « s’il y a délit sexuel avec la fille de la sœur, il faut se demander si la peine de l’adultère est suffisante pour le partenaire masculin [...]. Aussi, dans ce cas, la femme subira la même peine que les hommes, puisqu’elle a commis un inceste relevant du droit des gens. » Volterra, p. 96-97, commente ensemble ce passage et D. 12, 7, 5, 1, infra, n. 22, et ne parle plus des collatéraux. Analyse critique du fragment par Guarino, 1943, p. 237-238.

20 Volterra, p. 109 : opposition ius gentium – ius nostrum (hapax au lieu de ius ciuile) et autres motifs stylistiques. F. De Martino limite les effets de l’interpolation, alors que Th. Mayer-Maly, Iura, 27, 1976, p. 5, l’affirme.

21 Mommsen, Droit pénal, 2, p. 412 ; P. Voci, p. 200-201 ; Weiβ, p. 358 ; Klingmüller, col. 1248 ; F. De Martino, p. 445-446 ; J. Modrzejewski, ZSS, 81, 1964, p. 67-68. Ph. Lotmar, Lex Iulia de adulteriis und Incestum, Mélanges P.F. Girard, 2, Paris, 1912, p. 123, se borne à constater la divergence des sources.

22 Papin. D. 12, 7, 5, 1 : « une marâtre a donné de l’argent à son beau-fils à titre de dot et ne l’a pas épousé, de même une bru à son beau-père. Il est évident au premier coup d’œil que l’action en revendication ne s’applique pas ici, puisqu’il y a inceste relevant du droit des gens. »

23 G. Beseler, Beiträge zur Kritik der römischen Rechtsquellen, 3, Tübingen, 1913, p. 86 (cf. 4, p. 175) ; P. Bonfante, Corso di diritto romano, 1, 1963, p. 277 n. 1 ; Guarino, 1943, p. 236-237.

24 Volterra, p. 97 (peu net) ; F. De Martino, p. 445-446, n’aborde l’éventuelle inclusion des adfines dans l’incestus iuris gentium que pour prétendre, contre Lotmar, p. 123, que le texte original de Paul, D. 23, 2, 68, ne faisait aucune mention des adfines.

25 Infra, II^e partie, ch. 2, § 2 et 3.

26 Alors que J. Modrzejewski, ZSS, 81, 1964, p. 68, fait entrer les relations entre frère et sœur dans l’incestius iuris gentium, Th. Mayer-Maly, Iura, 27, 1976, p. 7 n. 36, considère qu’il appartenait à la catégorie iuris ciuilis, sur la base (à vrai dire assez fragile, supra, n. 18) de Paul, D. 23, 2, 68 : ex latere.

27 Pénalités, infra, II^e partie, ch. 6, § 1-3 ; suites civiles, § 4.

28 F. De Martino, p. 446.

29 Marcian., D. 23, 2, 57a, infra, II^e Partie, ch. 6, § 3, IV et n. 164.

30 Seul le § 5, qui énumère les conjoints prohibés, a été repris avec des modifications importantes dans Cod. 5, 4, 17 (voir infra, II^e Partie, ch. 1, n. 198).

31 Coll. 6, 4, pr. : « le Code Grégorien mentionne le fait qu’une copie d’un acte (exemplum litterarum) des empereurs Dioclétien et Maximien punit sévèrement une union de cette nature. » Je cite l’éd. de Seckel et Kübler, 2, p. 351-353. Sens de exemplum et de litterae (généralement, sacrae litterae), A. dell’Oro, Mandata et litterae. Contributo allo studio degli atti giuridici del princeps, Bologne, 1960, p. 92 et n. 17-18. Le fait que ce texte ait été réellement repris dans le Code Grégorien a été contesté par E. Volterra, Intorno ad alcune costituzioni di Costantino, MAL, 13, 3-4, 1858, p. 63, n. 4, au motif qu’ont été conservés non seulement le dispositif, mais également une ample motivation, ce qui est contraire à la pratique de ce Code. Cette idée a été réfutée par dell’Oro, p. 92, rappelant à juste titre la spécificité de cet edictum, face aux exemples de simples rescrits invoqués par Volterra (la nature non épistolaire du texte est d’ailleurs claire).

32 Coll. 6, 4, pr. : exemplum edicti Diocletiani et Maximiani [Augg. et Constantii et Maximiani] nobilissimorum Caesarum, « copie de l’édit des empereurs Dioclétien Auguste et Maximien Auguste et des Très Nobles Césars Constance et Maximien. » Les mots entre crochets, absents des manuscrits de Vienne et de Verceil, ont été tirés par Mommsen du manuscrit de Berlin, pour éviter une formulation surprenante dans une inscriptio (dell’Oro, p. 92). Voir d’ailleurs C. 5, 4, 17 : Impp. Diocletianus et Maximianus AA. et CC.

33 Coll. 6, 4, 5 ; 7 ; 8.

34 Cette opposition est le leitmotiv du texte : § 1 et 3 : Romanis legibus ; § 4 : ad disciplinam legesque Romanas ; Romano iure ; ibid. : « qu’ils sachent que ne sont autorisés que les mariages permis par le droit romain (Romano iure) ; « § 6 : nostra iura ; Romana maiestas ; § 8 : Romani nominis decus, en contraste avec : § 3 : barbaricae immanitatis ritu (ce sont bien des provinciaux qui sont visés). On a discuté le caractère romain et conservateur (E. Albertario, Le classicisme de Dioclétien, RIDA, 3, 1937, p. 115-122) ou hellénisant et innovateur (R. Taubenschlag, Das römische Privatrecht zur Zeit Diokletians, in : Opera minora, 1, Varsovie, 1953, p. 3) de la législation de Dioclétien dans le domaine du droit privé ; mise au point équilibrée de M. Amelotti, Per l’interpretazione della legislazione privatistica di Diocleziano, Milan, 1960, qui aboutit à la conclusion que Dioclétien fut un défenseur du droit romain classique (p. 1, 4, 85, 154). En tout cas, le caractère profondément « romain » de Coll. 6, 4, est évident (Amelotti, p. 25 et n. 48).

35 Weiβ, p. 362, cite un texte peu correct, impuritia pour imperitia.

36 Infra, II^e Partie, ch. I, § 7 à 9.

37 Supra, ch. 2, n. 25.

38 Supra, ch. 5, n. 10.

39 Coll. 6, 4, 2 : « il est impie en effet d’imaginer que [perdureront] des comportements dont il est établi qu’ils ont été, dans le passé, ceux de plusieurs personnes (nefas enim credere est [duratura Mommsen] ea quae in praeteritum a compluribus constat esse commissa), quand, poussées par des passions détestables, sans tenir aucun compte de la vertu et du respect de la parenté, elles se sont précipitées, à la manière désordonnée des animaux domestiques et sauvages, dans des mariages interdits par les lois. »

40 Infra, ch. 7, n. 22.

41 E. Volterra, Collatio legum Mosaicarum et Romanarum, MAL, ser. VI, 3, fasc. 1, 1930, p. 102 (qui en tire argument contre l’attribution de la Collatio à un compilateur chrétien) ; Guarino, 1943, p. 254-255, considère au contraire, avec moins de justesse, que cette constitution « âpre et menaçante, fait beaucoup de bruit pour rien. »

42 T. D. Barnes, The New Empire of Diocletian and Constantine, Cambridge Mass., 1982, p. 62-63.

43 Coll. 15, 3 : « nous avons appris que les Manichéens, tout récemment, comme des phénomènes surnaturels sans précédent et inattendus, sont venus dans notre monde de chez la nation perse, notre ennemie, ou y ont pris naissance, et qu’ils commettent chez nous de nombreux méfaits. [...] et il y a lieu de craindre qu’avec le temps, comme il se fait souvent, ils n’aillent tenter d’infecter, par les coutumes abominables et les lois perverses des Perses, comme par le venin d’un serpent malfaisant, le peuple romain, modéré et paisible, fait d’hommes au caractère tout à fait irréprochable, puis tout notre monde. » H. Chadwick (cf. supra, n. 1 du ch. 5).

44 Supra, n. 1 du ch. 5.

45 Chadwick, p. 144-148.

46 T. Honoré, Emperors and Lawyers, Londres, 1981, p. 114-115, sur le « secretary n° 17/18 », que l’auteur, allant encore plus loin dans la voie de l’hypothèse, identifie. Critique générale des conceptions et de la méthode d’Honoré : c. r. de A. Watson, TR, 50, 1982, p. 409-414, et F. Millar, A New Approach to the Roman Jurists, JRS, 1986, p. 278. Sur la délicate question de la part respective prise par l’empereur, l’a libellis et les assistants de ce dernier dans la rédaction des rescrits, voir les références bibliographiques citées dans la II^e Partie, ch. 6, § 3, IV.

47 Honoré, p. 104, cf. p. 115 : « a Roman legal chauvinist. »

48 F. De Martino, p. 444-445, 455, remarque que les Basiliques 60, 37, 39, traduisent incestus iuris gentium par τὸ τῇ φύσει γνωϱιζόμενον ἴγϰεστον, « inceste reconnu conformément à la nature », et l’opposent à l’inceste νόμιμον : l’opposition est devenue celle du droit naturel et du droit positif.