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Les juristes écrivains de la Rome antique

 | 
Dario Mantovani

Chapitre IV

Le juriste « enseignant »

Texte intégral

1. Le manuel juridique : une naissance tardive

1Le père soucieux de l’éducation de son fils, dont – au début de ce livre – nous avons écouté la conversation amorcée avec ses voisins pendant le festin chez Trimalcion, voulait initier son enfant à la connaissance du droit en lui achetant quelques livres, qu’il appelle « livres [avec des titres] à l’encre rouge ». Les brefs propos du personnage mis en scène par Pétrone nous ont appris qu’à l’époque de Néron la littérature juridique était reconnue comme un genre avec ses caractéristiques propres (notamment les éléments paratextuels), qu’elle circulait sur le marché et qu’elle commençait à se répandre comme un outil d’apprentissage en dehors des classes supérieures. Le père dont Pétrone nous a révélé le programme éducatif n’était en effet qu’un chiffonnier.

  • 1  Pour la biographie de Sabinus, voir ci-dessus, p. 34, n. 35.
  • 2  Pers. Sat. 5.90 (voir ci-dessus, chap. I). Sur Sabinus comme auctoritas d’Aulu-Gelle (aussi à prop (...)

2Nous ne savons pas quels livres juridiques un père aurait achetés pour son enfant en ce temps-là. Le libraire n’aurait pas pu lui offrir de manuel scolaire. On peut imaginer qu’il lui aurait proposé les libri Iuris civilis de Masurius Sabinus, rédigés vraisemblablement quelques décennies auparavant, qui jouissaient d’un grand succès également auprès du public non-juriste1 : le poète Perse – comme on l’a vu – nomme son œuvre comme s’il s’agissait d’un texte de loi et c’est encore au Ius civile de Sabinus que, à peu près un siècle plus tard, Aulu-Gelle aura recours quand il sera nommé à la fonction de juge dans une cause privée2.

  • 3  Pour cette interprétation des veteres, cf. ci-dessus, chap. III.
  • 4  Les opinions de Sabinus ne furent pas seulement citées et discutées par la majeure partie des juri (...)

3Sabinus était l’un des juristes-enseignants qui avaient bouleversé la scène du droit dans les premières décennies du Principat, à tel point que – comme on l’a déjà dit – il fut considéré comme à la césure de deux époques de la jurisprudence, entre les juristes « anciens » (veteres) et les « contemporains »3. Bien plus, il accéléra et accompagna ce passage. Comme nous l’avons évoqué au chapitre précédent, son opinion (et celle de son élève Cassius, figure de proue de sa secta) avait été déterminante pour résoudre la question posée par l’éventualité d’une naissance multiple dans le cadre d’un héritage, question qui avait divisé les juristes antérieurs. Les exemples de ce type sont innombrables. Ainsi les libri Iuris civilis, somme des opinions de Sabinus, constituèrent pour différentes générations un ouvrage de référence, et pas seulement pour la secte des sabiniens4.

  • 5  Lenel, 1899, II, p. 187-188 ; cf. p. 191-216 ; Astolfi, 2001.

4Malgré leur style percutant et leur brièveté, en comparaison par exemple avec les dix-huit volumes de Quintus Mucius Scaevola, les trois volumes de Sabinus ne constituaient pourtant pas un manuel. Les morceaux que nous possédons – très peu nombreux d’ailleurs5 – nous restituent l’image d’un recueil de définitions et de règles, avec des discussions et des argumentations brèves, en dehors, semble-t-il, d’un contexte discursif suivi, et dépouillé des modes d’expression nécessaires pour instaurer une relation pédagogique avec le lecteur.

  • 6  L’essai de Cicéron était demeuré incomplet : Mantovani, 2009b. Sur le traité de Varron, voir ci-de (...)

5Le libraire n’aurait donc pas pu proposer de manuel scolaire au père qui songeait à un avenir de juriste pour son fils. Pour autant que nous le sachions, un tel manuel n’avait pas encore été écrit à l’époque de Néron6.

  • 7  Fuhrmann, 1960 ; Moatti, 1997.
  • 8  Sur la datation des œuvres gromatiques, voir Guillaumin, 2005, p. 40-44. Le traité d’Hygin le Grom (...)

6Les autres disciplines techniques, en revanche, avaient depuis longtemps été transposées dans des traités latins bien structurés, à l’instar des technai grecques. Depuis le début du ier siècle av. J.-C., l’art du discours disposait de la Rhétorique à Herennius, du De inventione de Cicéron et de plusieurs autres traités. Ce n’était pas par hasard que la rhétorique se trouvait en première ligne dans cette prose technique, car c’était justement elle qui fournissait les opérations mêmes permettant la transformation d’une discipline en un discours structuré, grâce aux divisions, aux définitions, aux comparaisons, aux parallélismes. C’était aussi la demande qui incitait à rédiger des manuels de rhétorique, étant donné la place centrale que cette discipline occupait à Rome dans la formation des jeunes citoyens, y compris de ceux qui se spécialisaient ensuite en droit. Ce fut surtout grâce à Varron que les modèles grecs et hellénistiques des manuels se répandirent, au-delà de la rhétorique, sur le panorama entier des disciplines : l’agriculture, la logique, la grammaire, les mathématiques, la géométrie, la musique, l’astronomie, et également la médecine et l’architecture (le traité de Vitruve sur cette dernière discipline étant probablement une amélioration de celui de Varron)7. Sous les Flaviens ou Trajan, peu après le dialogue imaginaire de Pétrone, même l’arpentage, un sujet typiquement romain, allait bénéficier de plusieurs exposés plus ou moins bien structurés8.

  • 9  Voir ci-dessus, chap. I.

7Seul le droit resta longtemps à l’écart de cette évolution qui poussait les disciplines à se transformer en « arts », en traités systématiques. Nous avons déjà exposé la raison profonde de cette réticence9. Contrairement aux savoirs tels que la rhétorique, l’architecture ou la médecine, qui empruntaient largement leur forme et leur contenu à des modèles grecs, à Rome la littérature juridique – rédigée sans intermédiaire par ses protagonistes – était le témoignage direct de l’élaboration de la discipline dans son devenir. Cette littérature constituait le lieu même où se forgaient les contenus qu’elle avait pour tâche de diffuser, et on lui reconnaissait aussi un certain degré d’autorité normative. À Rome, le juriste écrivain n’est pas un érudit qui transcrit et systématise à partir d’autres livres, mais un juriste qui « fait le droit » en tant qu’il en écrit.

  • 10  Voir de façon plus développée ci-dessous. Sur le contexte historique de la découverte, l’ouvrage f (...)

8Le droit fut donc l’ultime discipline à franchir le pas : si l’on se place à l’époque de Néron, vraisemblablement celle aussi où Pétrone écrivit, un siècle environ serait encore nécessaire. Lorsqu’ils firent leur apparition, aux alentours de 160 apr. J.-C., les Institutes de Gaius, en tant que manuel scolaire, étaient donc un texte excentré dans le panorama de la jurisprudence. Mais si cela vaut pour l’époque de leur apparition, de notre point de vue les Institutes de Gaius possèdent une force supplémentaire qui les distingue de toutes les autres œuvres de la jurisprudence : la force de leur intégrité. Les Institutes sont le seul texte d’un juriste romain qui nous soit parvenu quasiment complet, grâce à un palimpseste découvert à Vérone en 1816 et publié en 182010.

9Dans les décennies qui suivirent la découverte du palimpseste – comme le pressentit tout de suite Friedrich Carl von Savigny et comme nous allons le voir plus en détail –, la connaissance du droit romain connut une profonde transformation.

10Si, comme document du droit romain, le manuel de Gaius a redonné un contour plus précis à nombre d’institutions dont la connaissance était restée jusque-là vague, sa découverte a en revanche posé des questions très ardues, justement sur le plan littéraire qui est le nôtre.

11La question centrale est la suivante : lorsque l’on possède enfin en entier une œuvre d’un juriste romain, que pouvons-nous en dire ? Ma démarche consistera à dénouer les fils emmêlés de l’histoire des études sur Gaius, ce qui nous aidera à nous libérer des préjugés qui ont exercé une fâcheuse influence sur les réponses données à cette question.

  • 11  Herzen, 1899, p. 211 : « Über die Persönlichkeit des Juristen Gaius ist fast Alles problematisch u (...)

12L’histoire des études sur Gaius peut se résumer à la redécouverte d’un manuscrit et à la disparition d’un auteur. Cette disparition fut dénoncée dès 1899. Recensant des livres nouvellement publiés, Nicolas Herzen écrivit : « De la personnalité du juriste Gaius, tout est problème et controverse : son origine, son nom, sa position officielle […]. Seulement un point était considéré comme acquis […], désormais même ce point est mis en doute : […] Gaius ne vivrait plus au iie siècle, mieux, il n’aurait même pas existé, à tout le moins il n’aurait pas eu d’existence propre, vu qu’on l’identifie à un autre. »11

  • 12  Une histoire de l’historiographie manque : fait exception, également pour les pistes de recherche (...)

13Je chercherai à montrer comment, pour répondre à l’exigence d’historicisation suscitée par la découverte quasiment fortuite du manuscrit de Vérone, nous en sommes arrivés à cette disparition de l’auteur et à ce qui s’ensuivit plus tard, à la déconstruction de l’œuvre elle-même. Pendant plus d’un siècle, la romanistique tenta de répondre à cette exigence d’historicisation des Institutes en multipliant et émiettant l’objet historique – c’est-à-dire l’auteur et son texte – comme si pour expliquer une chose donnée il était nécessaire de parler d’une autre. D’où la tentation de déconstruire ce que l’on avait reçu de miraculeusement intègre. Puis, au milieu du xxe siècle, un tournant de la recherche l’a redirigé sur la bonne voie, qui reste encore à parcourir jusqu’à son terme12.

2. La découverte du manuscrit des Institutes et le renouvellement de la connaissance du droit romain

  • 13  La lettre du 4 septembre 1816 de Niebuhr à Savigny (UB Marburg, Savigny-Nachlass, ms. 830/2), écri (...)

14Quand, l’un des trois premiers jours de septembre 1816, on ouvrit à Niebuhr l’armoire des manuscrits de la bibliothèque du Chapitre de Vérone, dans laquelle était contenu le palimpseste, c’est comme si s’était desserrée une nouvelle dimension du droit romain, la profondeur historique13.

  • 14  Sur l’avancement des travaux de transcription, voir récemment Briguglio, 2012, p. 132-191 ; Varvar (...)
  • 15  Über die neu entdeckten Institutionen des Gajus (Vorgelesen in der öffentlichen Sitzung der Akadem (...)
  • 16  Vano, 2008, p. 297 (trad. pers.).

15C’est avec cette impression que le 24 janvier 1818 Friedrich Carl von Savigny illustra à l’Akademie der Wissenschaften de Berlin l’importance de cette nouvelle source, non encore publiée, mais dont il avait reçu les pages transcrites, envoyées au fur et à mesure par Johann Friedrich Ludwig Göschen, qui avait été chargé de cette publication, avec la collaboration de Moritz August Bethmann-Hollweg, lequel avait repris le rôle initialement confié à Immanuel Bekker14. La valeur des Institutes, pour Savigny, résidait dans la possibilité de connaître le droit « de la République libre et des deux premiers siècles de l’Empire »15. Après avoir passé en revue les principaux documents du droit préjustinien jusqu’alors connus (Codex Theodosianus, Pauli Sententiae, liber singularis Regularum d’Ulpien et Collatio), il concluait ainsi : « En comparaison, et sans aucune exagération, nous pouvons affirmer que Gaius, avec plus d’informations importantes et utiles sur le droit romain, est plus riche que toutes les sources jusqu’alors disponibles, non pas prises une à une, mais dans leur totalité. »16

16Cette découverte signifiait donc donner un passé au droit, prolonger la ligne chronologique qui se limitait jusqu’alors quasiment au segment allant de l’époque d’Auguste à celle des Sévères, introduire en somme une dynamique diachronique. L’école historique du droit avait finalement une histoire à raconter.

  • 17  Sur une autre entreprise d’Eduard Schrader, l’adaptation de l’édit du préteur au droit actuel, et (...)

17La fièvre suscitée par ces nouveaux éléments peut être mesurée à l’aune des nombreuses éditions des manuels du premier inspirateur de la nouvelle École historique du droit en Allemagne, Gustav Hugo, qui se succédèrent en indiquant que leur contenu était progressivement révisé à la lumière du Gaius retrouvé. Tout aussi éloquent, un opuscule de son élève, Eduard Schrader, intitulé Was gewinnt die römische Rechtsgeschichte durch Cajus Institutionen ? et publié à Heidelberg en 1823, inventorie en cinquante-six pages le moindre renseignement apporté par l’ouvrage de Gaius17.

  • 18  Ainsi Bretone, [2002], 2011, p. 501.

18Dans les décennies qui suivirent 1823, au moment même où Schrader écrivait, ces informations fructifièrent de manière inattendue : « Leur collecte a ouvert à la recherche un “monde nouveau” »18. Quelque quarante années plus tard, en 1862, commémorant Savigny, Stintzing pouvait déjà observer rétrospectivement :

  • 19  von Stintzing, 1862, p. 37 (trad. pers.). Il s’agit quasiment d’une réponse à distance à Gans, 182 (...)

Ce n’est pas une exagération d’affirmer que notre connaissance du droit romain grâce à la découverte de Gaius a expérimenté une transformation radicale. Non seulement les informations particulières, à partir desquelles nos connaissances se sont enrichies et corrigées, ont eu ce résultat, mais d’une part la force vivifiante que produit par soi-même l’immersion dans cette source très pure et d’autre part, et plus encore, le fait que seulement grâce à Gaius s’est dénouée la compréhension de l’administration de la justice, c’est-à-dire des institutions qui constituent la pierre angulaire de la vie juridique concrète19.

Dans les décennies qui suivirent, la connaissance du droit romain subit une transformation radicale, comme les protagonistes le reconnurent eux-mêmes, à plusieurs reprises et presque avec stupeur.

  • 20  Sur cette reconstruction, cf. Mantovani, 2012b.

19Il suffit de regarder le champ qui en sortit le plus bouleversé, comme le soulignait Stintzing, c’est-à-dire le procès privé. Jusqu’à la découverte des Institutes, la différence profonde entre les legis actiones (le système plus formel et plus ancien) et les formulae (la procédure plus souple qui permit le développement du droit des préteurs) n’était pas clairement comprise : une confusion qui est pour nous aujourd’hui quasi inconcevable. On s’en tenait à la reconstruction proposée par Carlo Sigonio dans les Libri tres de iudiciis, parus en 1524, qui mélange et obscurcit irrémédiablement les deux systèmes processuels, en raison de l’état désastreux des sources dont cet extraordinaire érudit disposait à la Renaissance20.

  • 21  Sur lui, Meder, 2011, p. 433-453.
  • 22  Rudorff, 1869, p. 2 : « Qua in re cum pleraque a Triboniano immutata sint, ne a vera Iuliani ratio (...)

20Il est révélateur qu’il soit revenu à Bethmann-Hollweg, le jeune collaborateur (tout juste licencié) de Göschen pour l’édition de Gaius, de refonder à partir de 1821 l’étude du procès romain et du procès de droit commun (avec des conséquences également sur le droit processuel allemand)21. La première édition de l’essai fondamental de Friedrich Ludwig von Keller, Ueber Litis Contestation und Urtheil nach Classischem Römischen Recht, date de 1827 et ce furent les Institutes, évidemment, qui suscitèrent et rendirent possible la reconstitution de l’Edictum du préteur par Adolf Friederich Rudorff et Otto Lenel : les Institutes contenaient les concepta verba des formules, effacés dans le Digeste, et permirent de déchiffrer la trame des commentaires écrits par les juristes sur l’édit du préteur22.

  • 23  Sur la Palingenesia et ses antécédents, voir Ferrary, 2014.

21La Palingenesia de Lenel, en principe un outil de la restitution de l’édit, peut également se lire comme l’aspiration (même inconsciente) à réaliser pour toutes les autres œuvres ce que la découverte du palimpseste de Vérone avait accompli pour les Institutes de Gaius : les reconstituer dans leur intégralité. On avait alors pris conscience du fait que l’état fragmentaire des œuvres des juristes n’était pas du tout dans leur nature ni dans leur destin23.

  • 24  Le texte, présenté à un congrès en 1948, fut d’abord publié par Schwarz, 1951 (p. 213 sur Gaius). (...)

22Cette première valeur, fondamentale, des Institutes – ferment d’une compréhension historique de l’expérience juridique romaine, non seulement par les informations ponctuelles fournies, mais aussi par le changement de regard qu’elles permettaient, même sur ce qui était déjà connu – a agi comme un médicament à libération lente et ses effets n’ont pas encore cessé. Plus encore : l’opinion commune, qui situe l’historicisation de la romanistique vers 1880, en tant que conséquence de l’exploitation des papyrus et de la fin de l’emploi pratique du droit romain, en Allemagne aussi, est peut-être inadéquate. Non seulement elle se focalise sur l’expérience allemande, mais elle découle d’une conception particulière de l’historicisation, influencée par l’idéalisme hégélien. Surtout, elle ne tient pas compte du fait que le changement de perspective a été favorisé, avant 1880, par la découverte d’une source comme les Institutes, ouvrant des passages vers une terre inconnue, bien plus que par la philosophie de l’histoire. Une histoire de la romanistique des deux derniers siècles pourrait en grande partie être décrite comme une prise de conscience, par étapes successives, des signaux émis par la nouvelle source, soit captés immédiatement, soit demeurés latents pendant des décennies, jusqu’à ce qu’ils soient un jour perçus et décillent les yeux. Il suffit de se rappeler que, lorsqu’en 1948 Andreas B. Schwarz mit en évidence l’importance du ius controversum, des controverses entre juristes, il admit en être devenu réellement conscient grâce à Gaius, étant donné que les compilateurs du Digeste avaient supprimé l’antagonisme des opinions24.

23Il est également évident que les Institutes ont joué un rôle majeur, plus récemment, en attirant l’attention sur l’époque archaïque, ce qui conduisit à l’étude du formalisme, du pouvoir familial, des formes d’appartenance, des legis actiones en tant que sédiment de la mentalité originelle.

  • 25  Cf. ci-dessus, chap. III.

24Le fait de disposer par Gaius d’informations sur le iie siècle apr. J.-C., ou même sur les siècles précédents, n’a pas suffi à conférer une fois pour toute une profondeur historique au droit romain. Même lorsqu’il prend en compte des institutions du passé, Gaius n’aborde pas les causes idéologiques, pratiques, socio-économiques qui pouvaient avoir déterminé les développements du système juridique (il les effleure tout au plus)25. De façon plus générale, le but du manuel était d’informer sur les contenus du droit en vigueur, et il laisse donc chaque génération, y compris la nôtre, face au défi de trouver sa propre façon de concevoir l’histoire du droit.

3. Les Institutes en tant qu’œuvre : la dissolution de l’auteur

  • 26  Éd. par Vano, 2008, p. 397 (trad. pers.).

25Il est temps de se placer sur l’autre versant auquel conduit la conférence tenue par Savigny en 1818. Après avoir magnifié la richesse du manuscrit quant aux informations historiques qu’il révèle, Savigny consacre ses derniers propos à l’œuvre de Gaius en tant que telle. Par comparaison avec la Correspondance de Fronton – éditée en 1816 par Niebuhr, après la découverte réalisée l’année précédente par Angelo Mai –, les Institutes révèlent bien moins d’art et de culture : « Toutefois – poursuit Savigny – combien l’œuvre de Gaius devrait-elle être plus stimulante pour qui sait juger ». Fronton ne cherche que la forme ; Gaius parle au contraire « des choses importantes qu’il a complètement intériorisées », et c’est pour cela que le défaut de la forme compte peu26. Dans cette phrase puissante, on ressent toute l’esthétique romantique et l’identification de Savigny à la pensée des juristes romains.

26Savigny a à l’esprit une summa divisio, entre Gaius comme réceptacle d’informations et Gaius comme thème en lui-même. Aussi un discours sur l’histoire des études, comme celui que nous sommes en train d’esquisser, doit-il distinguer ces deux aspects. Jusque-là, nous avons évoqué le premier versant, il faut maintenant parler de Gaius et de son œuvre.

27En ce qui concerne sa biographie, tout ce que l’on peut dire, à partir des éléments que l’on trouve dans ses écrits, est que Gaius doit être né sous Hadrien, et qu’il atteint sa maturité sous Antonin le Pieux et Marc Aurèle. Il vécut donc probablement entre 120 et 180 apr. J.-C. Qu’une telle obscurité dissimule l’identité de l’auteur du manuel qui a jeté tant de lumière sur les siècles précédents aurait simplement pu ajouter une touche de mystère, sans poser trop de problèmes : Gaius n’est pas le seul juriste romain dont on ignore la biographie. Mais les zones d’ombre sur la vie de l’auteur ont bientôt monopolisé l’attention ; seul le déchiffrement des lacunes du palimpseste a suscité un intérêt aussi fort. Le manuscrit de Vérone fut en effet défiguré par les agents chimiques utilisés par les premiers éditeurs, ce qui constitua une sorte de tache indélébile, à la fois réelle et symbolique, contribuant à donner aux Institutes le statut exceptionnel d’ouvrage certes découvert, mais toujours en attente d’un dévoilement définitif. Comme si la valeur du palimpseste de Vérone résidait dans le peu que l’on n’a pas pu déchiffrer, plutôt que dans la majeure partie que l’on a pu lire.

28Tenter de faire le portrait de l’auteur (et aller plus loin que les premiers éditeurs du palimpseste, voir ce qu’ils n’ont pas pu voir) s’est donc peu à peu substitué à l’effort pour répondre à la question plus directe, et presque décourageante, que nous avons déjà formulée : quand nous possédons l’œuvre d’un juriste romain dans son intégralité, que pouvons-nous en dire ?

  • 27  Désormais, on considère que Gaius correspond à son gentilice ou (plus probablement) à son cognomen(...)
  • 28  Mommsen, [1859], 1905b, p. 34-35 ; ici, p. 26, dans la note éditoriale de mise à jour, liste des a (...)
  • 29  Kalb, 1884, p. 82-92 ; Id., 1890 ; Nordeblad, 1932.

29Mommsen fut le premier à partir en quête de l’auteur, avançant en 1855 l’hypothèse que Gaius était un juriste provincial, parce qu’il est désigné par son seul praenomen27, qu’il n’est quasiment jamais cité par d’autres juristes, qu’il est attentif au droit de communautés résidant hors de Rome, qu’il utilise volontiers le grec et enfin qu’il commente l’édit provincial. Et puisque Gaius évoque (Alexandrie de) Troade comme la première d’une série de cités dotées du ius Italicum (avec Berytus/Beyrouth et Dyrrachium : Gai. 6 Ad l. Iul. et Pap. D. 50.15.7), Mommsen en déduit que le juriste a exercé son activité en Troade28. Plus tard, les linguistes – de Kalb, élève de Wölfflin en 1884 jusqu’à Nordeblad, élève de Löfsted en 1932 – ajoutèrent à la physionomie provinciale le repérage d’hypothétiques grécismes29.

  • 30  Comme l’ont en particulier montré Nelson, 1981, p. 413-417 et Kunkel, [1967], 2001, p. 186 et suiv (...)

30La plus grande part des éléments ainsi relevés ne résiste pas à la vérification30. Ce n’est pas le résultat qui nous intéresse ici, mais le procédé initié par Mommsen, consistant à extraire de l’œuvre une série de traits qui viennent recomposer une figure, comme si, grâce à cette image projetée, s’accomplissait l’acte d’historicisation. Aux côtés de l’œuvre antique, on crée ainsi un objet nouveau, dont le rôle est de dire quelque chose sur l’œuvre.

  • 31  Mommsen, [1859], 1905b, p. 28-29, attribua à G. F. Puchta le mérite d’avoir le premier nié que Gai (...)

31En réalité, le fait de savoir si Gaius était ou non un provincial ajoute-t-il vraiment à notre compréhension de ses œuvres ? De nombreux autres juristes ne l’étaient-ils pas également, et même des empereurs ? Et quel progrès accomplit-on en attribuant ou en rejetant la concession impériale accordée à Gaius de délivrer publiquement des consultations juridiques ? Ce dilemme concernant l’obtention du publice respondendi ius est un exemple typique de question auquelle chaque chercheur répond sans disposer d’éléments, sur la base de l’idée qu’il s’est faite de Gaius31.

  • 32  Hypothèse citée par Stanojević, 1989, p. 23-28.

32Ce procédé risque surtout d’éloigner la discussion de l’œuvre antique et de la détourner vers une pseudo-figure créée par les modernes, réduits à débattre pour déterminer si Gaius fut, ou non, un juriste provincial – et naturellement les épigones se sont ingéniés à oser des précisions : il n’était pas originaire de Troade, mais de Constantinople, ou plutôt de la Bithynie, ou encore d’Illyrie. Un chercheur roumain s’était même réjoui de suggérer l’hypothèse de l’antique Dacie comme patrie de Gaius32. La position la plus naïvement éloquente appartient à ceux qui, croyant faire preuve de sagesse, déclarent que la provenance provinciale ne peut se démontrer, sans néanmoins être exclue : c’est comme reconnaître qu’il s’agit d’un faux problème, sans s’en rendre compte.

  • 33  Dernburg, 1869 ; il s’agit d’une Festschrift à l’occasion du cinquantième anniversaire de l’enseig (...)

33Mommsen, avec cette réflexion sur l’origine de Gaius, se trouve ainsi à la source des recherches biographiques sur les juristes romains. Une deuxième intervention incisive fut opérée en 1869 par un autre grand savant, Heinrich Dernburg : lui ne se focalisa pas sur Gaius, mais sur l’œuvre, les Institutes33. Un progrès, certes, mais non dépourvu d’effets indésirables.

34Dernburg soutint que les commentarii étaient la transcription de l’enseignement oral de Gaius, qu’il avait lui-même réalisée. Cette genèse expliquerait les expressions s’adressant typiquement à un auditoire étudiant, certaines répétitions servant à une meilleure compréhension, et surtout la raison pour laquelle l’œuvre n’offrait pas un traitement complet et harmonieux de tous les sujets, privilégiant certaines questions plutôt que d’autres. On perçoit dans ce jugement la tournure d’esprit du grand pandectiste, en train de mesurer la distance entre le « Pandektenrecht » du xixe siècle et le manuel de Gaius, soit entre un système axiomatique complet et une introduction élémentaire qui visait à aiguiser le sens juridique plus qu’à informer. Néanmoins, bien que plus intuitif que motivé, le jugement de Dernburg a le mérite de lier le texte à sa fonction, selon le genre littéraire auquel il appartient.

  • 34  Hypothèse reprise récemment, comme à l’accoutumée de façon subtile, par Liebs, 2008.

35Toutefois, avoir soutenu qu’il s’agissait du brouillon des leçons (et non d’un texte pensé ad hoc) ouvrit une faille dans l’identité des Institutes et donna de l’élan à toutes les variantes possibles qui s’accumulèrent par la suite, à commencer par l’hypothèse qu’il ne s’agissait pas d’un texte approuvé par Gaius, mais de notes « volées » par les étudiants lors de ses cours34.

36Dans ces deux démarches – celle de Mommsen comme celle de Dernburg – se trouve en germe la méthode qui consiste à multiplier l’objet. Les caractéristiques des Institutes ne sont pas inventoriées directement, mais on les dégage en se référant à ce qui n’y est pas, comme l’origine provinciale de l’auteur ou la genèse dans l’enseignement oral. Voilà pourquoi il était fructueux de remonter jusqu’au milieu du xixe siècle pour retracer les directions prises par la recherche.

  • 35  T.F. van O., 1894, p. 10-30. Une réponse critique encore plus anonyme parut dans le même journal : (...)
  • 36  Longinescu, 1896 ; cf. Kalb, 1901, p. 40-41.
  • 37  Herzen, 1899. L’hypothèse suscita immédiatement le scepticisme aussi de Jörs, 1899, p. 1737 : « da (...)

37À la fin du siècle, l’interprétation par voie de multiplication tourne déjà à plein régime et vise principalement l’auteur. Elle ne touche plus seulement la question de son hypothétique origine provinciale. En paraphrasant le titre d’un roman de Luigi Pirandello, emblème de la « décomposition de la vie » à l’aube du xxe siècle, Gaius devient à la fois « un, personne et cent mille ». En 1894, un article paru dans une revue sud-africaine, le Cape Law Journal, propose l’identification avec Laelius Felix35. En 1896, Longinescu soutient que Gaius n’est autre que Gaius Cassius Longinus : son argument principal est que les Institutes présentent des omissions qui ne peuvent s’expliquer que par une rédaction datant de la fin du ier siècle, dans le cadre de l’école de Cassius36. On peut noter comment un même argument peut changer de statut : les omissions que, en 1869, Dernburg cherchait à expliquer selon la logique de l’œuvre, servent, vingt-cinq ans après, à soustraire l’œuvre à son auteur. Et, pour ce faire, Longinescu en particulier ne recule devant aucune difficulté, pas même celle d’expliquer comment Gaius Cassius Longinus aurait pu citer des constitutions d’Hadrien et d’Antonin le Pieux, un anachronisme qu’il résout en imaginant des ajouts d’une main plus tardive. Mais, comme l’a fait remarquer un critique pénétrant, Herzen (que nous avons déjà rencontré dans ce chapitre), il resterait à expliquer comment, dans les Institutes, Gaius Cassius Longinus – s’il était vraiment leur auteur – peut non seulement se citer lui-même, mais parfois aussi se donner tort37.

  • 38  Pour Laelius Felix (supra, chap. III), voir Scherillo, [1968], 1992 ; contra, Guarino, [1969], 199 (...)
  • 39  Samter, 1908b, p. 1386 : « Aber, da doch so viele luftige Hypothesen über die Persönlichkeit von G (...)

38Par la suite, Gaius, après avoir été Laelius Felix et Gaius Cassius Longinus, est devenu un affranchi de Cassius, et fut même identifié avec Pomponius38. Et quand Richard Samter, en 1908, avança l’idée que Gaius pourrait être le pseudonyme d’une femme, il l’assortit de ce commentaire sublime et – du moins on l’espère – ironique : « Vu qu’il se propage tant d’hypothèses en l’air au sujet de Gaius, pourquoi ne pas soutenir aussi celle-ci ? »39

39Je n’entrerai pas dans la discussion ; je me borne seulement à dire que ce sont là des façons de déplacer le discours. Si Gaius avait été Laelius Felix, qu’est-ce que cela changerait ? La difficulté d’évaluer son œuvre resterait entière. Cloner n’est pas historiciser.

  • 40  L’édition est par ailleurs basée sur l’apographe de Studemund de 1874 et non sur l’autopsie du man (...)
  • 41  Kübler, 1910, p. 497.

40L’entrée par ailleurs très équilibrée consacrée à Gaius dans l’encyclopédie Pauly-Wissowa en 1910 par Bernard Kübler – le philologue classique chargé par Mommsen de rédiger le Vocabularium Iurisprudentiae Romanae (en 1887) et auteur avec Seckel d’une excellente édition des Institutes en 190340 – contribua à multiplier l’objet historique. Après avoir constaté qu’on ne connaît aucun auteur antérieur à Gaius qui aurait utilisé le même système d’exposition, Kübler conclut néanmoins que « l’on ne peut pas attribuer à Gaius le mérite de l’avoir conçu ». Pour quelle raison ? « Parce que Gaius n’est pas un esprit constructif original »41.

41Une fois de plus l’auteur est séparé de son œuvre, et l’œuvre est lue à la lumière de l’image de son auteur, formée a priori. Cette opération donne peut-être la sensation, à celui qui la réalise, de rendre plus complexe et graduelle – donc plus historique – la genèse des Institutes, comme si pour faire de l’histoire il suffisait d’éparpiller les phénomènes sur l’axe du temps.

42Lorsque l’on se rend compte du dénominateur commun à toutes les hypothèses que nous venons d’énumérer, un rapprochement prend spontanément forme sur le plan de l’histoire des études : pendant ces années où Longinescu et Kübler introduisaient le « pré-Gaius », Hofmann introduisait le « pré-Digeste », c’est-à-dire une collection (totalement hypothétique) de textes juridiques qui aurait précédé celle de Justinien, qui s’en serait emparé ; de façon symétrique Pais et Lambert imaginaient les Douze Tables comme une invention bien postérieure au ve siècle av. J.-C. Comme si pour expliquer un objet, il fallait en regarder l’ombre.

4. La dissection du texte et sa résistance

  • 42  Kniep, 1911-1917.
  • 43  Dans les mêmes années que Kniep, Gradenwitz, 1915, étendait cette méthode de déconstruction au tex (...)

43Mais le dernier stade de la déconstruction, celle qui s’en prend au texte, n’était pas encore atteint. L’année qui suivit la publication de l’article encyclopédique de Kübler, en 1911, Ferdinand Kniep publia le premier tome de son édition des Institutes (restée interrompue au livre III), dans laquelle il distingue quatre strates, deux antérieures à Gaius, celle correspondant à l’écriture de Gaius et une dernière constituée par les ajouts postérieurs42. Par sa mise en page même, l’édition de Kniep décrète de façon visuelle la fin des Institutes comme œuvre unitaire. Divisée en blocs de matériaux juxtaposés, elle fait perdre la possibilité de l’appréhender comme un texte, un tissage organique gouverné par les intentions de son auteur43.

44La dissection des textes – dont l’édition de Kniep est un exemple emblématique, mais qui n’est pas unique – a eu une conséquence plus générale et grave, la dissolution du droit romain comme phénomène doté d’une valeur permanente, crise dont nous continuons aujourd’hui de payer le prix. Car la transmission d’un héritage culturel repose sur la persistance dans le temps de l’unicité et de l’autorité des ouvrages qui en sont le patrimoine. En revanche, l’interpolationisme (ce courant d’études, apparu entre la fin du xixe siècle et le début du xxe siècle, qui a soutenu que les textes des juristes ont été gravement altérés pendant l’Antiquité tardive) a tout fait pour nier le caractère exemplaire de la littérature juridique romaine, en sapant cet entrelacement nécessaire entre le sentiment de la distance, celui de l’unicité et celui de la durée qui avait caractérisé pendant des siècles le rapport du monde occidental au Digeste.

45La déperdition de l’« aura » (au sens de Walter Benjamin) subie par le droit romain a coïncidé avec une fragmentation générale de la culture moderne. Ce n’est pas un hasard si cela s’est produit au début du xxe siècle, quand l’observation fugace et répétable que permirent, par exemple, les débuts de la photographie et du cinéma, a commencé à s’affirmer comme une nouvelle forme d’interaction avec les œuvres d’art.

  • 44  Gai codex rescriptus in Bibliotheca Capitulari Ecclesiae cathedralis Veronensis distinctus numero  (...)

46Il y a une correspondance secrète, serait-on tenté de dire, entre la publication du premier tome de Ferdinand Kniep et la reproduction photographique du palimpseste des Institutes par Antonio Spagnolo, le directeur de la Bibliothèque capitulaire de Vérone, en 190944.

  • 45  P. Oxy. XVII 2103 a été retrouvé conjointement à un matériel documentaire en rapport avec les acti (...)

47Après l’impulsion donnée par Kniep dans l’entre-deux-guerres le texte des Institutes fut discuté – et morcelé – en particulier par Beseler, Albertario et Solazzi, qui crurent y déceler de nombreux ajouts et des modifications qui auraient été introduits des siècles après Gaius, pendant l’Antiquité tardive : une manière encore de nier à l’œuvre son intégrité. En 1927, toutefois, trois fragments de papyrus trouvés à Oxyrhynque (correspondant à Gai. 4.57, 68-72) furent publiés par Arthur S. Hunt. Ils faisaient partie d’un rouleau (ce manuscrit des Institutes n’était pas encore au format du codex) en cursive majuscule, probablement transcrit par un scribe à l’écriture bureaucratique, peut-être à la demande d’un fonctionnaire romain (parvenu récemment à la citoyenneté, si l’on veut pousser plus loin l’imagination) qui souhaitait s’instruire sur le droit romain grâce au manuel de Gaius45.

  • 46  Nelson et Manthe, 1999, p. 24. Les célèbres fragments de Qaşr Ibrîm (inv. 78-3-11/1 ; MP3 2924.1) (...)

48L’intérêt de ce papyrus (édité comme P. Oxy. XVII 2103) tient dans le fait que, pour des raisons paléographiques, il doit être daté d’environ 200 apr. J.-C. ou peu après : chronologiquement proche de la rédaction des Institutes, il dépend du texte original à travers un nombre nécessairement restreint de copies intermédiaires. Dans toute la littérature latine, il n’est peut-être que le papyrus du poète Gaius Cornélius Gallus qui soit tout aussi proche de l’original46.

49Les implications sont au moins de deux ordres : tout d’abord, sur le plan historique, P. Oxy. XVII 2103 témoigne évidemment d’une rapide diffusion des Institutes, étant donné qu’il remonte aux années pendant lesquelles Ulpien et Paul étaient actifs. En second lieu, sur le plan de la méthode, la découverte du papyrus d’Oxyrhynque contribua à élever un rempart contre la dissolution du texte de Gaius, parce que l’on a pu constater que le manuscrit de Vérone, du ve-vie siècle, ne contenait aucun ajout ni variante significative par rapport à la version qui circulait autour de 200 apr. J.-C. Le papyrus égyptien conserve quelques passages du livre IV et, avec un peu de perfidie, l’éditeur Hunt observa que c’était une chance pour la réputation de Kniep de ne pas avoir complété sa dissection du livre IV des Institutes.

  • 47  Arangio-Ruiz, [1935], 1974. Sur l’unique différence significative, soit la présence dans le PSI XI (...)

50Six années plus tard, la papyrologue triestine Medea Norsa, brillante élève de Girolamo Vitelli à Florence, confia à Vincenzo Arangio-Ruiz la publication des restes d’un codex de parchemin acquis au Caire, exemplaire luxueux par la largeur des marges et la qualité de l’onciale « B-R », datable d’environ 500 apr. J.-C., provenant peut-être d’Antinoé47. Le nouveau témoin (conservé à la bibliothèque Laurenziana de Florence et édité comme PSI XI 1182) confirma encore la stabilité du texte de Gaius : nous y reviendrons plus loin.

  • 48  Lowe, 1938, p. 292 ; Id., 1953, p. 1-6. La localisation orientale a été récemment retenue comme pl (...)

51Sur le plan formel, les analogies de ce nouveau codex avec le manuscrit de Vérone poussèrent Lowe à émettre l’hypothèse que ce dernier puisse provenir non d’Occident, comme cela était communément retenu, mais d’un atelier de copie en Orient, peut-être à Constantinople48.

  • 49  Sur la pratique d’annotation des papyrus, cf. l’étude d’ensemble de McNamee, 2007. Une recherche s (...)
  • 50  Voir ci-dessus, chap. I.

52Les nouveaux fragments de parchemin édités par Arangio-Ruiz auraient pu ouvrir un nouveau champ d’étude, celui des traces de lecture laissées par les lecteurs antiques, qui est néanmoins resté quasiment inexploré jusqu’à une période très récente. Le PSI XI 1182 porte en fait des annotations interlinéaires, essentiellement des traductions en grec de termes latins, et des notes marginales plus amples, lieu d’accueil de citations d’autres juristes à l’autorité reconnue (par exemple on y lit la mention des Pauli Sententiae). Ce genre d’annotations est probablement l’indice que cette copie des Institutes circulait en milieu scolaire. Que le manuel de Gaius se soit imposé dans l’enseignement du droit au Bas-Empire est d’ailleurs confirmé par la constitutio Omnem (de 533), dans laquelle Justinien l’inclut parmi les livres utilisés par les professeurs de droit (que l’empereur allait remplacer par ses propres textes)49. Plus généralement, cette pratique d’annotation constitue une tesselle – s’ajoutant à beaucoup d’autres50 – qui démontre la circulation et l’usage des œuvres jurisprudentielles dans l’Antiquité tardive : ces traces de lecture devraient modifier sensiblement l’image que l’on retient de la culture juridique de cette époque, qui – à la différence de ce que l’on pense d’habitude – ne perdit pas le contact avec les écrits des juristes classiques, qui continuèrent à en former le centre de gravité.

  • 51  Cf. Manthe, 2008.

53Ce ne fut pas seulement la culture juridique qui conserva cette familiarité avec les classiques du droit. S’il y a un phénomène qui donne la mesure de la fortune de Gaius, c’est que son œuvre s’est affirmée en dehors du cercle des juristes. Ces témoignages sont souvent négligés, car ils ajoutent peu à la connaissance du texte. Pourtant ils sont précieux pour en comprendre le rayonnement51. L’usage des Institutes par le commentateur de Virgile, Servius, à la fin du ive siècle, pour expliquer un vers de la IIIe Géorgique faisant allusion à un échange de laine milésienne contre quelque chose de grande valeur (Ad Georg. 3.306-307), est à cet égard particulièrement éloquent.

Milesia vellera – magno autem mutentur : ingenti pretio comparentur : nam apud maiores omne mercimonium in permutatione constabat, quod et Gaius Homerico confirmat exemplo.

Les laines de Milet – s’échangent contre une chose de grande valeur : elles s’achètent pour un grand prix. En effet auprès des Anciens, tout échange consistait dans la permutation, ce que Gaius aussi confirme avec un exemple tiré d’Homère.

  • 52  Les vers homériques sont omis par le codex Veronensis (symptôme que le copiste ne connaissait pas (...)
  • 53  Au siècle suivant (ve siècle), le Pseudo-Asconius en fait usage dans son commentaire à Cic. In Ver (...)

Servius commente le commerce de la laine et des brebis de Milet, le replaçant dans le cadre de la permutatio (à laquelle le commentateur voit une allusion dans le verbe mutentur employé par Virgile). Pour confirmer que la pratique du troc était ancienne, il se réfère à Gai. 3.141, où le juriste déclare précisément qu’il s’agit d’une sorte d’achat de la plus haute antiquité (species emptionis venditionisque vetustissima), et, pour le démontrer, Gaius cite à son tour quatre vers de l’Iliade (7.472-475)52. Ce procédé est significatif. Servius ne recourt pas directement à Homère : pour lui, l’auctoritas est en première ligne représentée par Gaius (traitant d’un thème juridique, c’est tout à fait compréhensible) et il le mentionne sans même ajouter le titre des Institutes, comme on le fait pour un auteur et un ouvrage connus, quasiment par antonomase53.

  • 54  Je ne crois pas, néanmoins, que les éléments soient suffisants pour attribuer aux Institutes de Ga (...)

54L’écho de Gaius hors de la jurisprudence représente donc un signal précieux pour en mesurer la diffusion54.

5. À rebours : vers un retour à l’intégrité du texte

  • 55  Wieacker, 1951a ; Id., 1951b ; Wolff, 1953. Sur les résultats, voir la discussion dans Wieacker, [ (...)

55Revenons aux deux nouveaux témoins des Institutes découverts entre 1927 et 1933. Je ne m’attarderai pas sur la réaction des romanistes, bien qu’elle se révèle être une stratégie interprétative du plus grand intérêt, à savoir la tentative géniale de concilier un vieux paradigme – celui de l’interpolationisme – avec les nouvelles données empiriques. Cela aboutit à la Textstufenforschung, inaugurée, en ce qui concerne Gaius, par Franz Wieacker et Hans Julius Wolff en 1951-195255. Cette perspective implique que, dans la transmission des œuvres des juristes, il y a eu des « étapes » marquantes, en particulier lorsque le format du codex a remplacé celui du rouleau : une étape qui aurait été l’occasion d’introduire des modifications dans les copies, créant dans les œuvres des juristes des « strates textuelles » de mains et d’époques différentes.

56Comme on le voit, nous en sommes encore à la période du « diviser pour comprendre », « multiplier pour expliquer ». Mais les temps sont désormais propices à un tournant.

  • 56  Cette interprétation de la méthode gaïenne relative au ius controversum proposée par Schwarz, 1951 (...)

57Un essai de Schwarz sur le ius controversum publié en 1951 – évoqué plus haut – contient déjà quelques observations exactes sur la façon dont les Institutes citent les divergences entre les juristes et absolvent pleinement Gaius de l’accusation d’être un juriste incomplet, ne prenant pas position. Schwarz observe que Gaius, en bon enseignant, met un point d’honneur à décrire le droit comme il est. Ce qui est indiscutable, il le présente comme indiscutable ; en revanche, là où il existe une controverse, il trouve opportun de la signaler, mais sans donner sa propre opinion. Le plus souvent, il n’estime pas non plus nécessaire de décrire les différentes opinions en jeu, qui sont implicites dans la discussion entre juristes telle qu’elle est présentée56. Par exemple, traitant des exceptions (c’est-à-dire des clauses que le défendeur faisait insérer par le préteur dans la formule pour faire valoir des circonstances pouvant justifier son acquittement, et que le juge n’aurait autrement pas pu prendre en compte), Gaius affirme que « si par erreur le défendeur omet de faire usage d’une exception péremptoire, l’affaire est remise en état pour permettre l’adjonction de l’exception ». Les exceptions péremptoires sont celles qui valent à perpétuité : donc, aucun doute, le défendeur négligent peut demander de recommencer la procédure et de remédier à son erreur. Il n’en est pas de même avec les exceptions temporaires, poursuit Gaius : « Si le défendeur a négligé une exception temporaire, on discute entre juristes pour savoir s’il convient de lui accorder la remise en état pour lui permettre l’adjonction de l’exception » (Gai. 4.125 : « Sed peremptoria quidem exceptione si reus per errorem non fuerit usus, in integrum restituitur adiciendae exceptionis gratia. Dilatoria vero si non fuerit usus, an in integrum restituatur, quaeritur »).

58La mise au point de Gaius s’achève ici et la curiosité du lecteur reste en suspens : quelle est l’opinion la plus juste ? Doit-on, ou non, permettre l’ajout de l’exception temporaire omise ? Du point de vue pratique, ces questions ont une réelle importance, parce que de la réponse peut découler l’échec ou la réussite de la cause pour le défendeur négligent. Mais Gaius ne prend pas position : il lui suffit d’avoir indiqué à son lecteur (un juriste en formation) qu’il s’agit d’un point controversé. Donner son opinion personnelle aurait été peu utile, parce que dans la vie judiciaire les deux opinions représentaient également « le droit en vigueur ». Le jeune étudiant, devenu un professionnel, devant affronter un cas de ce genre dans le cadre d’un procès, se souviendra qu’il existe sur ce point une dissension et choisira l’une ou l’autre des deux positions, selon les intérêts du client (ou sa conviction personnelle). L’enseignement dispensé par les Institutes aura ainsi atteint son but.

59À d’autres moments, Gaius mentionne le fait que la divergence d’opinions procède d’un désaccord entre les deux écoles, celle de ses maîtres (virtuels) Sabinus et Cassius, et celle de Nerva et Proculus, comme c’est le cas à propos du nombre des mancipations nécessaires dans la situation décrite par Gai. 4.79 :

Cum autem filius familias ex noxali causa mancipio datur, diversae scholae auctores putant ter eum mancipio dari debere, quia lege XII Tabularum cautum sit, ne aliter filius de potestate patris exeat, quam si ter fuerit mancipatus ; Sabinus et Cassius ceterique nostrae scholae auctores sufficere unam mancipationem crediderunt et illas tres legis XII Tabularum ad voluntarias mancipationes pertinere.

Lorsque le fils de famille est donné au pouvoir d’autrui à cause du délit qu’il a commis, les auteurs de l’école adverse estiment que la mancipation doit s’accomplir trois fois, car la loi des Douze Tables spécifie que seule une triple mancipation délie les liens de pouvoir entre le fils et son père ; Sabinus et Cassius et les autres auteurs de notre école ont pensé qu’une seule mancipation suffisait et que la loi des Douze Tables, dans sa disposition, ne concernait que des mancipations volontaires.

Cette information est triplement intéressante : parce qu’elle montre que la validité des Douze Tables sur des questions concrètes perdurait à l’époque de Gaius ; parce qu’elle nous offre un témoignage sur les divergences qui se trouvent à la base de la distinction des deux scholae ou sectae nées de Sabinus et Nerva ; enfin parce qu’elle révèle qu’un auteur du iie siècle peut se définir comme le disciple de juristes morts depuis presque un siècle. Le passage intrigue également pour ce qu’il révèle des relations juridiques au sein de la famille : si un fils avait commis un délit, le père était redevable envers la victime du versement d’une pénalité en argent ; il pouvait pourtant se libérer de sa responsabilité, en livrant lui-même son fils à la victime, par un acte solennel appelé mancipatio (nom qui fait allusion à la prise de pouvoir symbolisée par la main). Mais combien de mancipations fallait-il accomplir ? Les Douze Tables étaient susceptibles, à cet égard, d’interprétations différentes.

60Afin de comprendre la stratégie communicative adoptée par Gaius, le plus important est que, ici encore, il annonce l’existence d’une controverse, sans indiquer ce qui lui semble la solution la plus acceptable entre les deux avis en conflit ; pour un élève, ce qui compte est de savoir que dans sa vie professionnelle il pourra rencontrer des partisans de l’une ou de l’autre théorie.

61Dans les Institutes, d’autres techniques d’exposition des controverses d’opinion sont mises en œuvre. Nous y reviendrons d’ici peu : il suffit d’avoir montré que ce fut vraiment grâce à Gaius que, au milieu du xxe siècle, l’existence de controverses entre les juristes put être perçue dans toute son ampleur. Les compilateurs du Digeste, évidemment, avaient eu tout intérêt à les faire disparaître : comme le Digeste avait valeur de loi, occulter les discussions entre juristes, en choisissant une seule des opinions en jeu, signifiait éliminer à la racine le ius controversum lui-même, et donc favoriser la certitude du droit. Par contre, Gaius, comme le doit un maître fiable, ne pouvait manquer d’informer ses élèves de l’existence de ces discussions, qu’ils allaient ensuite rencontrer dans leur vie professionnelle.

  • 57  Wieacker, 1953 ; Kaser, 1953. Dans les mêmes années, Schulz, 1961, p. 191-201, propose une défense (...)

62Cette façon de relater les controverses sans les résoudre répond ainsi à une stratégie éducative, elle n’est donc pas le signe de l’incomplétude (ou de l’anachronisme) des Institutes. L’étude de Schwarz accomplit ainsi un pas en avant sur la voie qui redonne à Gaius une identité pleine, et à son œuvre une image en positif plutôt qu’en négatif, dessinée par ce qu’on y trouve plus que par ce qu’on voudrait y trouver. Nous sommes en 1951. Mais l’année du tournant est 1953, quand deux articles paraissent dans la Savigny Zeitschrift (l’Allemagne est toujours à l’avant-garde au sujet de Gaius) : un nouvel article de Franz Wieacker, sur les racines grecques du système institutionnel (dans la ligne tracée par le philologue Johannes Stroux), et un autre de Max Kaser. C’est surtout sur ce dernier qu’il convient de s’arrêter57.

63Cet éminent savant accomplit un recensement des classifications « gaïennes » les plus importantes, montrant leur absence dans les écrits des juristes antérieurs et leur présence dans ceux des juristes postérieurs, et particulièrement dans la filière des œuvres destinées à l’enseignement. C’est un recensement qui attend d’être poursuivi, mais il est déjà suffisant pour montrer l’originalité de Gaius, la cohérence du manuel et son succès immédiat.

  • 58  Voir en particulier Kaser, 1966. Pour quelques exemples représentatifs du débat qui suivit, voir F(...)

64L’essai de Kaser reçoit toutefois un accueil contrasté, parce que le savant – sans mesurer peut-être les réactions qu’il allait susciter – résume ses résultats en affirmant que Gaius n’est pas un « classique », entendant ainsi que les caractéristiques du manuel le distinguent des autres genres littéraires pratiqués par les juristes contemporains. Une grande partie de l’attention se focalisa sur cette formule, en négligeant l’analyse qui la soutient, donnant ainsi lieu à une dispute vive, mais, sous certains aspects, nominaliste, pour ou contre le caractère classique de Gaius, dont on entend encore l’écho dans l’important colloque sur « Gaio nel suo tempo » de 196658.

  • 59  Liebs, 2006.

65La voie tracée par Kaser fut suivie par Manfred Fuhrmann, un des philologues majeurs du xxe siècle, formé aussi au droit par Wieacker (et lui aussi, comme l’autre philologue Kübler, distingué par un doctorat honoris causa en droit)59.

66Le livre de Fuhrmann, Das systematische Lehrbuch – Ein Beitrag zur Geschichte der Wissenschaft in der Antike, parut en 1960 : un chef-d’œuvre qui donne les clés pour enfin comprendre les Institutes en elles-mêmes. Fuhrmann passe en revue une série de manuels grecs et hellénistiques, à commencer par la Technē rhētorikē d’Anaximène (ive siècle av. J.-C.), puis il se tourne vers Rome et examine pour chaque discipline les manuels systématiques qui l’ont transformée en ars, la Rhetorica ad Herennium et le De inventione pour l’art oratoire, le De re rustica de Varron pour l’agriculture, le De architectura de Vitruve, le De medicina de Celse, les traités d’arpentage de Frontin, enfin jusqu’aux Institutiones de Gaius pour le droit, l’ultime discipline à avoir fait le grand saut. Fuhrmann reconnut qu’à partir de leur première attestation – justement la Rhétorique à Alexandre pseudo-aristotélicienne attribuable à Anaximène – tous ces manuels sont fondés sur un ensemble d’opérations, qui constituent pour ainsi dire le formatage du manuel antique et que nous retrouvons chez Gaius. Il n’est pas besoin d’insister ici sur des outils bien connus de ce répertoire, comme la divisio, qui subdivise le sujet à traiter en plusieurs espèces, et la definitio, exprimant la délimitation précise d’un concept. Il est plus important de se souvenir que, sous les grandes divisions qui servent à articuler et à embrasser la matière, le manuel de Gaius est également innervé par une série d’autres schémas expressifs, typiques justement de tous les manuels antiques, comme les catalogues et les parallélismes, c’est-à-dire la description de plusieurs sujets effectuée selon un même schéma avec des séquences correspondantes. L’exemple de parallélisme peut-être le plus familier à tous les lecteurs des Institutes est celui du livre III (§ 118-127), où, traitant des trois formes de garanties personnelles, au prisme de points de vue divers à travers lesquels chacune d’entre elles est envisagée, les différences et les coïncidences de régime entre sponsio, fidepromissio et fideiussio sont mises en lumière. Mais le plus impressionnant est le parallélisme qui structure une grande partie du livre I (§ 48-141) où les trois pouvoirs familiaux, potestas, manus et in mancipio esse, sont exposés d’abord sous l’angle de la création et du contenu, puis de leur cessation.

  • 60  Ainsi, explicitement, Fuhrmann, 1960, p. 184 : « Es ist schwer vorstellbar, daß sich der […] durch (...)

67La découverte de Fuhrmann – que les œuvres isagogiques sont le produit d’un ensemble d’opérations typiques – a une implication décisive. Il est exclu que l’articulation expositive qui structure les Institutes ait été produite en différentes étapes et sur plusieurs générations, précisément parce que cette articulation est le résultat coordonné d’une série d’opérations, liées les unes aux autres. Ce procédé doit être compris comme la réalisation d’une seule personne, Gaius60.

  • 61  Dans les Codes modernes, pourtant, les partitions remplissent une fonction différente, dogmatique (...)
  • 62  Naturellement, le niveau stylistique aussi est important pour définir la personnalité de l’écrivai (...)

68On peut pousser plus loin l’analyse, car Fuhrmann lui-même exhortait à ne pas se limiter aux grandes divisions (par exemple, entre personae, res et actiones), auxquelles se borne habituellement le regard des lecteurs, dépendant des partitions qui lui sont devenues familières, grâce au succès qu’elles ont connu dans les Codes législatifs modernes (y compris le Code civil de 1804)61. Il faut plutôt rechercher les niveaux textuels sous-jacents, en identifiant les autres schémas dans lesquels peut se manifester de façon encore plus incisive l’empreinte de Gaius62.

  • 63  La figure de l’antithesis (ou du contrapositum) est présentée par Rufin. 37, comme « une comparais (...)

69Un schéma qui n’entre pas dans ceux que Fuhrmann a déjà identifiés me paraît assez révélateur. On le trouve quand Gaius signale un cas qui se trouve exclu de la règle générale alors qu’il devrait y entrer et qu’il y oppose celui, symétrique, d’un cas qui devrait en être exclu mais, au contraire, rentre dans la règle : on pourrait donc qualifier ce schéma d’« antithèse » ou de « contre-règle »63.

70Ce procédé est bien représenté par Gai. 2.62-64 :

Accidit aliquando ut qui dominus sit, alienandae rei potestatem non habeat, et qui dominus non sit, alienare possit. 63. Nam dotale praedium maritus invita muliere per legem Iuliam prohibetur alienare, quamvis ipsius sit […] 64. Ex diverso agnatus furiosi curator rem furiosi alienare potest […] quamvis eius ea res non sit.

Il arrive parfois que celui qui est le propriétaire n’ait pas le pouvoir de disposer du bien, et celui qui n’en est pas le propriétaire, lui, puisse en disposer. 63. Ainsi la loi Julia interdit à l’époux de disposer d’un immeuble dotal sans le consentement de sa femme, bien qu’il soit à lui […]. 64. En revanche, l’agnat curateur d’un fou peut aliéner un bien qui appartient à ce fou […] bien que ce ne soit pas à lui.

  • 64  Ce qui rend le schéma remarquable est justement l’antithèse ; on le note si l’on compare les cas d (...)
  • 65  Gaius mentionne dans ce contexte la dot, qu’il ne traite pas en détail ailleurs. Cette absence d’u (...)

Gaius oppose (par le biais d’un effet paradoxal voulu) le cas du propriétaire qui ne peut aliéner (le mari auquel la lex Iulia interdit l’aliénation du fonds dotal sans le consentement de son épouse) au cas du non-propriétaire qui a inversement la faculté d’aliéner (l’agnat curateur qui peut disposer des biens du fou). La symétrie est redoublée par l’exposition grâce à l’isocolie finale avec homéoptote : « quamvis ipsius sit/quamvis eius ea res non sit »64. Ces deux clausules soulignent l’antithèse, la situation qui rend les deux cas spéculairement paradoxaux65. L’axe porteur de cette figure de pensée est la corrélation « aliquando/ex diverso ».

71Une fois ce schéma mis en lumière, il devient aisé d’en découvrir d’autres exemples dans les Institutes. Au sujet de l’usucapio, Gaius énonce la règle générale selon laquelle le possesseur bénéficie de l’usucapion des choses qui lui sont remises, pourvu qu’il les ait reçues de bonne foi, de quelqu’un qu’il croit être le propriétaire (Gai. 2.43 : « si modo eas bona fide acceperimus, cum crederemus eum, qui traderet, dominum esse »). Relativement à cette règle, Gaius introduit des exceptions antithétiques. Le possesseur ne peut parfois pas usucaper, même s’il est de bonne foi, comme lorsqu’il possède une chose volée (res furtiva) ou une chose dont la possession a été acquise par la violence (res vi possessa) ; à l’opposé, dans certains cas, celui qui possède sciemment le bien d’autrui peut cependant usucaper sans bonne foi, comme dans le cas de l’usucapio pro herede, c’est-à-dire lorsque l’on possède une chose dont l’héritier ne s’est pas encore saisi (Gai. 2.45) :

Sed aliquando etiamsi maxime quis bona fide alienam rem possideat, non tamen illi usucapio procedit, velut si quis rem furtivam aut vi possessam possideat ; nam furtivam lex XII Tabularum usucapi prohibet, vi possessam lex Iulia et Plautia. […] 52. Rursus ex contrario accidit, ut qui sciat alienam rem se possidere, usucapiat, velut si rem hereditariam, cuius possessionem heres nondum nactus est, aliquis possederit […].

Mais parfois, même si quelqu’un possède en toute bonne foi la chose d’autrui, pourtant l’usucapion ne lui en revient pas, par exemple si quelqu’un possède une chose volée ou possédée par violence ; car la loi des Douze Tables prohibe l’usucapion d’une chose volée, et la loi Iulia et Plautia celle d’une chose possédée par violence. […] 52. À l’inverse, il arrive que quelqu’un usucape, bien qu’il sache qu’il possède la chose d’autrui. C’est le cas lorsque quelqu’un a possédé un bien héréditaire dont l’héritier n’est pas encore nanti […].

  • 66  Un autre exemple du couple « aliquando/rursus ex diverso » se trouve dans Gai. 3.200 : « Aliquando (...)

Dans ce cas comme dans le précédent (Gai. 2.62-64 : « aliquando/ex diverso »), la figure antithétique est rendue explicite par « aliquando/rursus ex contrario »66.

  • 67  Gaius indique les cas antithétiques dans la suite du texte.

72Un autre exemple, assez éclairant, est enfin Gai. 4.109 : « Ceterum potest ex lege quidem esse iudicium, sed legitimum non esse ; et contra ex lege non esse, sed legitimum esse » (« D’ailleurs, un procès peut se fonder sur une loi et cependant ne pas être une procédure légitime et, inversement, ne pas se fonder sur une loi, mais être une procédure légitime »)67. Ici, l’antithèse est rendue plus évidente sur le plan lexical, par l’opposition lex/legitimum et par la brièveté, qui confère à la phrase quasiment le ton d’un proverbe.

73Retrouver ce genre d’opérations permet de percer la surface du manuel, en s’approchant des mécanismes complexes qui le structurent. Mais il existe une autre implication, d’un certain intérêt ; ce même schéma d’« antithèse » se retrouve dans une autre œuvre de Gaius, le liber singularis De casibus (D. 35.1.107), dont il est l’un des fils conducteurs :

Aliquando accidit, ut sub condicione datum legatum purum intellegatur, veluti quod sub eadem condicione relictum est, sub qua etiam heres alius institutus est, item quod sub hac condicione relictum est « si hereditatem adierit ». Ex diverso quoque purum datum legatum condicionale videtur, veluti quod sub condicione ademptum est, quia sub contraria condicione datum intellegitur.

Il arrive quelquefois qu’un legs conditionnel soit regardé comme un legs pur [c’est-à-dire qu’il n’est pas soumis à une condition]. Tel est le legs fait sous la même condition, sous laquelle un héritier substitué a été institué. De même, un legs avec cette condition : « Si mon héritier accepte ma succession ». Inversement, un legs attribué sans condition est considéré quelquefois comme conditionnel : par exemple si le testateur, par une nouvelle disposition, ôte un legs sous une certaine condition, ce legs est censé avoir été laissé sous une condition contraire.

  • 68  Il s’agit du legs simplement soumis à la condition que l’héritier ait accepté l’héritage ou bien d (...)
  • 69  Il s’agit du legs qui sera révoqué à la réalisation d’une condition, qui est considéré comme soumi (...)

Ici, l’antithèse se situe entre un legs conditionné qui, dans certaines circonstances, fonctionne comme s’il était pur68, et un legs pur qui, inversement, fonctionne comme s’il était sous condition69. On remarque, du point de vue linguistique, la corrélation habituelle « aliquando/ex diverso ».

  • 70  Mommsen, [1859], 1905b, p. 28, n. 9, parle avec justesse de « Ausnahmefälle von den Rechtsregeln, (...)

74Des sept fragments du liber singularis De casibus contenus dans la Palingenesia, seul celui que nous venons de lire, D. 35.1.107, est construit selon une forme complètement antithétique, en chiasme. Tous, néanmoins, sont construits en forme d’exceptions à une règle : D. 12.6.63 ; D. 28.5.89 ; D. 37.14.22 ; D. 38.1.49 ; D. 40.7.37 ; D. 45.3.8 (cf. D. 45.3.7). Donc, le mot casus, qui donne le titre à l’ouvrage de Gaius a ici pour acception première « l’événement », « l’accident », « ce qui peut parfois se produire » (on notera l’usage constant de « accidit »), qui fait que la discipline se présente inversée par rapport à la règle70.

75Quelle est la fonction expressive de ce procédé par exceptions, et surtout de sa forme la plus développée, chiasmatique ? Elle sert, de toute évidence, à rendre plus manifestes les deux cas pris en compte, précisément par leur caractère exceptionnel, double, spéculaire. C’est comme si Gaius saisissait les objets juridiques et les faisait tourner en nous les montrant sous différents angles. Le but de son manuel est de mettre sous les yeux du lecteur de manière tangible et frappante les figures juridiques et la logique de leurs rapports, faisant de ses élèves les témoins du fonctionnement du droit, participant à une expérience grâce à laquelle ils forment leur propre sens juridique.

  • 71  Voir ci-dessus, chap. III.

76Dans le manuel de Gaius, l’histoire, c’est-à-dire le rappel des institutions obsolètes, remplit la même fonction, à savoir mettre en évidence, à travers la confrontation, la configuration actuelle des institutions et la perfection qu’elles ont acquise progressivement : une fonction contrastive de l’histoire, ou, pourrions-nous dire, de compréhension d’un phénomène par le biais d’une comparaison de ses états sur l’axe du temps71.

77À partir de tout cela se dessine une petite vérité, mais qui délivre un avertissement d’une grande importance : il ne sert à rien de traquer chez Gaius une exhaustivité informative, qu’il n’a pas lui-même recherchée, les Institutes n’étant pas un traité au sens moderne. Pour l’évaluer en tant qu’auteur, il convient de considérer non ce qu’il ne dit pas, mais ce qu’il dit, mieux, comment il le dit.

6. La voix du maître : la méthode pédagogique de Gaius dans une préface cachée

  • 72  Quadrato, 2010, p. ix-xxxv, l’a souligné récemment. Cf. aussi Babusiaux dans le volume du Cedant 2 (...)

78Cette brève exploration des rouages de la pensée de Gaius peut contribuer à attirer l’attention sur un autre aspect qui ressort de l’histoire des études, c’est-à-dire que le reste de ses œuvres a été sinon ignoré, du moins négligé72. Il s’agit de vingt œuvres (au nombre desquelles les Institutes), dont les passages restants occupent quatre-vingt-six colonnes de la Palingenesia de Lenel et qui, dans leur totalité, couvrent presque l’ensemble du droit privé romain. Dans cet éventail d’œuvres, l’interpretatio des Douze Tables et le commentaire Ad Quintum Mucium sont dédiés au ius civile, avec un développement étendu sur les obligations verbales (De verborum obligationibus, en trois livres) et sur la dot (un livre). Deux amples commentaires sur l’édit, urbain et provincial, sont consacrés au droit du préteur (et des gouverneurs), le ius honorarium, avec l’appendice sur l’édit des édiles curules et un livre spécifique sur la formule hypothecaria.

  • 73  La législation sur les manumissions occupe, peut-être sous l’influence de cet approfondissement, u (...)
  • 74  Sur la lex Glitia, voir Buongiorno, 2015.

79La palette littéraire de Gaius s’enrichit également d’un traité en quinze livres sur la législation matrimoniale augustéenne et un traité en trois livres sur les lois relatives à la manumission, qui constitue une part non négligeable de la législation de droit privé73. Gaius traita en outre des fidéicommis et des sénatus-consultes Tertullianum et Orphitianum, qui avaient été ajoutés à la vieille discipline sur la succession ab intestato (cela paraît aussi être le cas pour la monographie sur la mystérieuse lex Glitia)74.

80Tout ce matériau est repris de façon sélective et condensée dans les œuvres didactiques ou de synthèse de Gaius, d’une part dans les Institutes et les Res cottidianae, d’autre part dans les Regulae (parues dans deux versions différentes) avec le corollaire du liber De casibus, que nous venons d’évoquer pour sa présentation antithétique de règles et d’exceptions.

81Une opération que l’on pourrait effectuer, face à une gamme littéraire d’une telle variété, serait de détecter les éventuels passages parallèles, tant par le contenu traité que par le schéma adopté. Par exemple, avoir établi que le liber De casibus est construit suivant un schéma appliqué à d’autres contenus dans les Institutes nous donne non seulement la preuve qu’il s’agit de textes élaborés par un même auteur, mais nous permet aussi d’approcher sa personnalité, son individualité d’auteur, sans risquer de tomber dans les pièges d’une biographie imaginaire.

  • 75  J’ai suivi ici de près Citroni, 2009.
  • 76  Les préfaces (peu nombreuses) des œuvres des juristes sont indiquées ci-dessus, p. 37-38.
  • 77  Le texte est commenté ci-dessus, chap. III.

82Il serait superflu de rechercher dans les replis de son texte l’identité auctoriale de Gaius, l’épicentre de cette écriture, si nous pouvions entendre ce juriste nous confier ses intentions d’écrivain. Nous aimerions donc que les Institutes commencent par une préface, qui est le lieu du texte auquel revient usuellement la charge de conférer une note personnelle à la voix didactique75. On sait bien à quel point la préface de Vitruve ou celle des Institutiones Oratoriae de Quintilien, pour ne donner que ces exemples, nous renseigne sur l’œuvre et sur l’auteur76. Mais notre désir d’écouter la voix de Gaius est déçu, le manuscrit des Institutes n’ayant pas de préface. Une déception d’autant plus forte que le Digeste – comme nous l’avons vu – a conservé l’alléchant avant-propos d’une autre de ses œuvres, le commentaire des Douze Tables : comble d’ironie, Gaius y précise que commencer un livre sans préface serait comme participer à un acte cultuel sans s’être préalablement purifié (D. 1.2.1)77.

  • 78  La dépendance peut être confirmée dans quelques cas de façon directe, en confrontant le passage de (...)

83Mais peut-être cette préface si désirée de Gaius a-t-elle été justement conservée à l’endroit où on aurait dû la chercher en premier. Il faut rappeler que, afin de composer ses Institutes, entre 530 et 533 apr. J.C., Justinien, de son propre aveu, a pillé principalement les deux ouvrages élémentaires de Gaius, c’est-à-dire ses Institutes et ses Res cottidianae. La comparaison du manuel de Justinien avec le palimpseste de Vérone (et d’autres témoins de moindre importance) nous permet d’identifier sans faute les passages tirés des Institutes de Gaius. En revanche, lorsque l’on rencontre une page des Institutes de Justinien d’où émane le parfum typique du style de Gaius, sans que l’on puisse en retrouver la correspondance dans les Institutes de ce juriste, la conclusion va de soi : elle doit avoir été puisée dans l’autre manuel de Gaius, les Res cottidianae78. Le mérite d’avoir accompli cette déconstruction du manuel de Justinien pour en retrouver les sources revient à Contardo Ferrini, le célèbre romaniste de l’université de Pavie à la fin du xixe siècle : une opération quasi inverse à la Palingenesia – c’est-à-dire la recomposition des œuvres des juristes parvenues dispersées en fragments – réalisée en même temps et avec une égale habileté par Otto Lenel.

84Il me semble que l’une des plus belles pépites extraites par Ferrini a été négligée. Au début des Institutes de Justinien on rencontre quelques lignes qui évoquent d’une façon incontestable le style de Gaius (Iust. Inst. 1.1 pr.) :

Incipientibus nobis exponere iura populi Romani ita maxime videntur posse tradi commodissime, si primo levi ac simplici, post deinde diligentissima atque exactissima interpretatione singula tradantur. Alioquin si statim ab initio rudem adhuc et infirmum animum studiosi multitudine ac varietate rerum oneraverimus, duorum alterum aut desertorem studiorum efficiemus aut cum magno labore eius, saepe etiam cum diffidentia, quae plerumque iuvenes avertit, serius ad id perducemus ad quod leniore via ductus sine magno labore et sine ulla diffidentia maturius perduci potuisset.

Au moment de commencer à exposer les institutions juridiques du peuple romain, il me semble qu’on peut les enseigner de façon plus efficace si on les expose chacune d’abord avec une interprétation légère et simple, et seulement ensuite avec une interprétation plus détaillée et complète. Sinon, si nous surchargeons dès le début l’esprit encore ignorant et faible de l’étudiant par une multitude et une variété de notions, il se produira l’une de ces deux choses : nous en ferons un déserteur des études, ou ce sera seulement avec une grande fatigue, et souvent aussi en se défiant de pouvoir y arriver (un sentiment qui souvent éloigne les jeunes), que nous le conduirons plus tard là où – s’il avait été guidé sur un chemin plus aisé – il serait arrivé en moins de temps, sans grand-peine et sans aucune défiance.

  • 79  Cic. Orat. 3 : « In quo vereor ne, si id quod vis effecero eumque oratorem quem quaeris expressero (...)

Ces mots expriment un concept pédagogique limpide, à savoir que la manière la plus efficace pour enseigner le droit est graduelle. L’auteur (pour l’instant, nous l’appellerons ainsi de façon neutre, sans lui donner de nom) emploie la métaphore du chemin, qui traverse avec cohérence tout l’avant-propos, par l’intermédiaire de mots comme via, avertere, ducere, perducere (une métaphore très commune, que Gaius emploie dans l’avant-propos au commentaire des Douze Tables). Le maître doit guider ses élèves en premier lieu sur la voie la plus simple, et seulement après sur la plus difficile et la plus longue. L’étudiant ne sera pas découragé et ne perdra pas confiance en soi (concept qui avait déjà été exprimé par Cicéron, que l’auteur a sans aucun doute pris en considération)79 ; les résultats de ce parcours à la difficulté croissante seront plus rapides et moins fatigants. En lisant ces mots, on se souviendra encore une fois du père décrit par Pétrone, qui redoutait que son enfant ne se décourageât face à la lecture des livres juridiques.

  • 80  Gaius est seul parmi les juristes à utiliser l’expression « statim ab initio » : Gai. 1.123 (bis(...)

85Que cette préface, adoptée par les compilateurs de Justinien comme ouverture de leur manuel, ait été écrite par Gaius (car c’est lui, l’auteur en quête duquel nous étions partis) est plus qu’une simple hypothèse basée sur l’intuition : cette paternité est confirmée par plusieurs repères stylistiques et lexicaux, pour autant qu’on puisse se fier à ce genre d’indices80.

  • 81  Voir également Gai. 3.33, avec renvoi aux libri Ad edictum ou Ad l. Iuliam et Papiam.

86Le plus frappant, c’est que ces mots d’exorde correspondent aux expressions et aux concepts que Gaius a employés dans les Institutes pour exprimer justement sa démarche pédagogique. De temps en temps, Gaius prévient le lecteur que son exposé sera bref, car il a expliqué le sujet ailleurs d’une manière plus ample. Il s’agit de passages bien connus, qui, à la lumière de cette préface, retrouvent tout leur sens. Par exemple, dans le troisième livre, après avoir traité des règles sur l’héritage introduites par la lex Papia, il écrit ces mots (Gai. 3.54) : « Hactenus omnia iura quasi per indicem tetigisse satis est. Alioquin diligentior interpretatio propriis commentariis exposita est » (« Il a suffi jusqu’ici de donner des indications par petites touches sur ces règles juridiques : j’en ai d’ailleurs donné une explication plus détaillée dans des commentaires particuliers »). Gaius avait en effet composé un commentaire sur la lex Iulia et Papia, en quinze livres, donc véritablement détaillé. Dans les Institutes, en revanche, Gaius se borne à aborder les seuls points importants à maîtriser, presque comme dans un sommaire, et il renvoie ses lecteurs-élèves à l’explication plus développée. Remarquons l’expression « diligentior interpretatio », la même que celle rencontrée dans la préface adoptée par Justinien81. Il s’agit donc selon toute probabilité d’une préface que l’empereur (voire les experts auxquels il avait confié la tâche de rédiger les Institutiones Iustiniani) tirait d’une œuvre de Gaius. Ne venant pas des Institutes de Gaius, dépourvues de préface, il doit s’agir de son autre manuel, les Res cottidianae : son étendue plus ample justifie d’ailleurs que Gaius lui ait donné aussi un exorde.

87Dans ce parcours intertextuel, un autre passage (encore tiré des Institutes de Gaius) s’impose à la lecture, où l’on traite de divers types de tutelles (Gai. 1.188) :

Si vero quaeramus, in quot genera hae species diducantur, longa erit disputatio : nam de ea re valde veteres dubitaverunt nosque diligentius hunc tractatum exsecuti sumus et in edicti interpretatione et in his libris, quos ex Quinto Mucio fecimus. Hoc solum tantisper sufficit admonuisse, quod quidam quinque genera esse dixerunt, ut Quintus Mucius ; alii tria, ut Servius Sulpicius ; alii duo, ut Labeo ; alii tot genera esse crediderunt, quot etiam species essent.

Si maintenant on cherchait à savoir à combien de genres ces espèces se ramènent, la discussion serait trop longue, car les [juristes] anciens ont eu beaucoup d’hésitations sur ce point et nous aussi nous avons déjà traité la question avec plus de détails, à la fois dans notre interprétation de l’édit et dans l’ouvrage que nous avons écrit à partir de Quintus Mucius. Je me borne à indiquer que les uns, comme Quintus Mucius, ont dit qu’il y avait cinq genres, d’autres, comme Servius Sulpicius, trois ; d’autres, comme Labéon, deux ; d’autres enfin ont estimé qu’il y avait autant de genres que d’espèces.

Ce catalogue raisonné des opinions des juristes montre comment Gaius agit en tant qu’enseignant. En présence d’une question controversée et encore ouverte, Gaius se borne à tracer la carte du terrain disputé : les tutelles se réduisent à cinq genres selon Mucius, à trois selon Servius, à deux selon Labéon, tandis que d’autres estiment qu’il n’y a pas des catégories supérieures, chaque type de tutelle étant un genre en soi. Ici réapparaît la différence entre le juriste enseignant et le juriste qui se jette dans l’arène des opinions avec ses pairs. Gaius ne veut pas accabler les élèves débutants par des discussions trop minutieuses. J’oserai avancer que lorsque, dans la préface adoptée par Justinien, Gaius affirme vouloir éviter la multitudo ac varietas rerum – le nombre et la variété des notions – par le mot varietas il fait justement allusion aux divergences d’opinions. Mais cette réticence ne découle pas de sa faiblesse intellectuelle ou d’un manque de connaissance des débats ; comme nous l’avons compris, il s’agit d’une stratégie pédagogique. Cette interprétation reçoit par ce passage sur les tutelles (1.188) une confirmation directe, car Gaius motive explicitement la réserve qu’il observe dans les Institutes par le fait d’en avoir traité largement ailleurs (le lexique est à souligner : diligentius ; interpretatio ; longa, qui évoque de nouveau la métaphore de la voie). Il convient donc de prendre au sérieux la préface gaïenne choisie par Justinien : il ne s’agit pas seulement de mots d’occasion, d’un topos parénétique ; elle dessine une véritable méthode d’enseignement, une pédagogie.

88À ce stade, un soupçon prend corps : cette introduction, dans son contexte originel – celui des Res cottidianae, selon notre hypothèse – n’aurait-elle pas une signification plus étendue, ne serait-elle pas l’annonce d’un programme d’enseignement dans son intégralité ?

  • 82  Le programme de Gaius a des convergences significatives avec les considérations de son contemporai (...)
  • 83  Cf. récemment Stagl, 2015, qui propose une hypothèse très articulée et réfléchie, bien que, en par (...)
  • 84  En particulier, il est difficile de passer de l’hypothèse générale que les écrits de Gaius ont pu (...)

89Cette piste d’un programme d’enseignement complet dans le domaine du droit privé – que l’on peut comparer à celui exposé par Galien dans un autre domaine scientifique82 – a commencé à être partiellement empruntée83 ; nous y engager ici nous entraînerait pourtant au-delà de notre propos. Néanmoins, nous pouvons émettre l’hypothèse que les œuvres de Gaius suggèrent un programme pédagogique organisé en deux phases, allant d’une instruction élémentaire à un enseignement plus avancé84.

  • 85  C’est l’expression de Frezza, 2000, en partic. p. 394-405, qui décrit de façon convaincante la tra (...)
  • 86  Du point de vue de Justinien, la progression est assurée dans le cadre d’un programme qui commence (...)

90Les correspondances, de mots et de contenu, laissent donc penser que la préface qu’on lit dans les Institutes de Justinien vient de Gaius (probablement des Res cottidianae) et peut offrir une clé de lecture unitaire de sa production, constituant « une bibliothèque de l’école sabinienne »85, quasiment une paideia encyclopédique86. Je ne voudrais pas aller au-delà de ce qui demeure une simple hypothèse. Mais si cette interprétation de la préface est correcte, que l’on se place à l’époque de Gaius et que l’on songe à la situation dans laquelle se trouvait, un siècle auparavant, le père soucieux de l’éducation de son fils mis en scène par Pétrone : on verra bien que Gaius marque une rupture par rapport au passé.

7. Combien d’Institutes ? L’édition du texte comme dernier rempart de la dissection de l’œuvre de Gaius

  • 87  Martin David (Posen, Allemagne, 1898 ; Rotterdam, Pays-Bas, 1986) fut d’abord Privatdozent à Leipz (...)
  • 88  Liebs, 1983.

91Après ce détour en quête de la voix propre à Gaius en tant que pédagogue, il faut reprendre notre trajet à travers l’historiographie pour arriver à notre époque. Cette route nous conduit en 1981, à la parution du livre de Hein Leopold Wilhelm Nelson, le philologue hollandais qui a d’ailleurs consacré trente années de sa vie à l’édition critique des Institutes, aux côtés du juriste de Leyde, Martin David, disciple de Koschaker, rôle ensuite assumé par Ulrich Manthe (jusqu’à la disparition de Nelson lui-même en 2008)87. Si Fuhrmann avait finalement rendu leur unité aux Institutes au niveau de leur genèse, Nelson a accompli une opération analogue concernant l’authenticité du texte, de la langue et du style. On a observé avec justesse la facilité surprenante avec laquelle Nelson a démontré le caractère infondé de plusieurs hypothèses auxquelles les romanistes donnaient depuis longtemps crédit88. C’est un phénomène inévitable : quand les présupposés culturels se modifient, ce qui semblait axiomatique laisse la place – au moins pour un temps – à de nouvelles convictions.

  • 89  Sur le consortium ercto non cito (Gai. 3.154a), l’ancien modèle de copropriété entre héritiers, su (...)
  • 90  Les éditeurs renoncèrent à choisir entre les variantes celles qui, selon leur avis, remontent à un (...)

92Parmi les nombreux progrès qu’il a apportés, une conclusion de Nelson ne me semble pourtant pas pouvoir être partagée et, étant donné l’autorité du savant qui l’a émise, il me paraît nécessaire de prendre brièvement position. D’autant plus que cela a directement à voir avec les deux modèles interprétatifs à l’intérieur desquels j’ai cherché à résumer l’histoire des études sur Gaius : celui de l’unité et celui de la multiplication. Nelson retient que les variantes textuelles entre le codex édité par V. Arangio-Ruiz en 1933 (PSI XI 1182) et le palimpseste de Vérone – en particulier l’absence, dans ce dernier, du passage relatif au consortium ercto non cito – s’expliqueraient par l’hypothèse que Gaius aurait lui-même écrit une première version de son cours (celle donnée par le PSI XI 1182) et l’aurait ensuite soumise à une révision (dont témoignerait le manuscrit de Vérone)89. C’est une conjecture qui se reflète aussi visiblement dans l’édition du livre III (§ 88-181) par Nelson et Manthe (publiée en 1999), où les deux éditeurs choisissent de juxtaposer en deux colonnes séparées le texte du palimpseste de Vérone et du PSI XI 1182, exactement comme s’il s’agissait de témoins irréductibles à l’unité, c’est-à-dire de manuscrits de deux œuvres différentes90.

  • 91  Nelson et Manthe, 1999, p. 19, reconnaissent que le PSI XI 1182 (abstraction faite du consortium e (...)
  • 92  Levy, [1934], 1963, en partic. p. 68-71 ; également Wieacker, [1959], 1975, p. 189 ; p. 193-195 (s (...)

93L’hypothèse que les manuscrits dont nous disposons remontent à différentes étapes de l’activité de l’enseignement et de l’écriture de Gaius donne pourtant trop de poids à des variantes minimes, et inversement trop peu d’importance à des coïncidences fondamentales91. C’est un phénomène tout à fait normal que deux codices des ve et vie siècles, étant chronologiquement distants de l’archétype commun des Institutes, aient intégré quelques erreurs tout au long de la chaîne des copies. Ernst Levy l’avait déjà bien vu en 193492. En philologie, faire l’hypothèse que deux manuscrits remontent à deux versions différentes produites par l’auteur même représente une solution à laquelle on recourt seulement en présence de variantes étendues et substantielles, ce qui n’est pas du tout le cas pour les Institutes de Gaius. Il nous faut, pour approfondir même brièvement la question, évaluer de façon plus analytique l’absence (dans le palimpseste de Vérone) du consortium ercto non cito (présent en revanche dans le PSI XI 1182), que nous avons évoquée au chapitre III.

94Considérons les deux textes :

  • 93  « Mais effectivement, la société dont nous parlons, c’est-à-dire celle qui se contracte par simple (...)

PSI XI 1182 lin. 9-32 (Gai. 3.154) : Sed ea quidem societas, de qua loquimur, id e(st) q(uae) nudo consensu contrahitur, iuris gentium e(st) ; itaque i(nter) omne[s h]omines naturali ratione consistit. 154a. E(st) a(u)t(em) aliud genus societatis proprium civium Romanoru[m]. Olim enim mortuo patre familias, i(nter) suos h(ere)des quaedam erat legitima simul et naturalis soci[e]t[a]s quae appell[abatur ercto non cito], id est dominio non diviso […]. 154b. Alii quoque qui volebant eandem habere societatem, poterant id consequi apud praetorem certa legis actione […].93

Verona, Biblioteca Capitolare, Codex XV (13) f. 17v lin. 24-f. 118r lin. 1-3 (Gai. 3.154) : Sed haec q(uo)q(ue) societas, de qua loquimur, id est quae consensu contrahitur nudo, iuris gentium est ; itaque inter omnes homines naturali ratione consistit.

  • 94  À part l’est initial, tout le développement sur le consortium ercto non cito est exposé au passé : (...)
  • 95  La qualification de naturalis n’enlève rien au fait que le consortium était une institution typiqu (...)
  • 96  Dans le codex de Vérone, qui a supprimé l’excursus sur le consortium ercto non cito, au lieu du co (...)

Le texte complet, celui reproduit dans le PSI XI 1182, est construit entièrement sur l’opposition entre la societas consensuelle contemporaine et une antique societas appelée ercto non cito : sur chaque point les deux institutions divergent, temps (passé/présent)94, forme de constitution (consensus/certa legis actio), source (iuris gentium/legitima simul et naturalis)95, champ d’application (inter omnes homines/proprium civium Romanorum). Cette confrontation – qui fait des deux institutions, sous le même nom de societas, un paradigme des opposés, didactiquement très efficace – est explicitement annoncée (dans le texte complet conservé par le PSI XI 1182) par la corrélation « Sed ea quidem societas, de qua loquimur […] iuris gentium est […] Est autem aliud genus societatis proprium civium Romanorum. Olim enim […] ». De cette façon, le développement sur le « aliud genus societatis » (le consortium ercto non cito) se trouve structurellement lié et opposé à celui qui concerne la societas consensuelle. La mention du consortium ercto non cito n’est pas, dans la logique du texte, un simple appendice, mais l’un des deux termes d’une differentia, d’une confrontation entre deux objets ayant des points communs, afin de mieux apprendre leur identité respective par le biais des différences qui les distinguent, ce qui est l’un des procédés pédagogiques typiques de l’exposé gaïen. On ne peut donc pas croire que ce soit Gaius lui-même qui, après avoir conféré ce rôle de terme de comparaison au consortium ercto non cito, l’ait supprimé. Cette élimination peut dépendre seulement d’une décision prise par une personne qui, peu soucieuse du schéma argumentatif, a supprimé ce que l’adverbe olim et les verbes au passé dénonçaient comme une institution anachronique. Pour Gaius, au contraire, la comparaison du présent avec le passé est la marque de sa pédagogie96.

  • 97  Marco Fressura me suggère que la coupe de l’excursus sur le consortium ercto non cito pourrait tou (...)

95Nous avons donc affaire à la suppression – lors du processus de la transmission manuscrite – des passages déjà signalés par Gaius comme concernant des institutions qui avaient fait leur temps, qui n’est qu’une des modalités à travers laquelle les livres des juristes ont subi cette expurgation des informations historiques que nous avons déjà exposée au chapitre précédent97. La différence entre le PSI XI 1182 et le codex de Vérone à propos du consortium ercto non cito est donc parfaitement explicable et confirme – la correspondance restante entre les deux textes l’indiquant – que les deux manuscrits contiennent une œuvre unique et identique.

96Il reste, pour finir, une objection générale : si vraiment Gaius avait écrit deux versions différentes, elles auraient difficilement pu continuer à être toutes deux copiées jusqu’aux environs de 500 apr. J.-C. (ce serait pourtant le cas d’après l’hypothèse de Nelson, vu que le PSI XI 1182 et le codex de Vérone furent écrits plus ou moins dans les mêmes décennies, et que le premier reproduirait, selon ce savant, une version dépassée par Gaius lui-même).

97Sur un autre point, le livre de Nelson, pourtant précieux, semble encore conditionné par les positions historiographiques antérieures au « tournant unitaire » des recherches sur Gaius. Je me réfère en particulier à l’évaluation qu’il propose de la genèse de la structure expositive du manuel de Gaius. Grâce à Fuhrmann, Nelson est conscient que l’opération de systématisation et de réduction ad artem d’une discipline comme le droit se réalise globalement, c’est-à-dire comme une application coordonnée et simultanée d’un ensemble d’opérations propres à réaliser un manuel.

  • 98  Nelson, 1981, p. 338-360. Sur le rapport entre le liber singularis dont quelques passages ont été (...)
  • 99  Ce n’est pas le lieu d’esquisser une démonstration (ici on peut tout au plus suggérer, pour un rap (...)
  • 100  Mommsen, [1855], 1905, p. 48 : « Gaii sermo commodus et facilis est tamquam scholarum […] ; contra (...)

98Toutefois, Nelson pense que cette opération revient à un auteur inconnu antérieur à Gaius, étant donné qu’une organisation analogue se trouve aussi dans le liber singularis Regularum d’Ulpien98. En raisonnant ainsi, on risque de sous-estimer le fait que le liber singularis Regularum est en bonne partie la réécriture effectuée à l’époque sévérienne justement des Institutes de Gaius (même s’il a aussi été alimenté par d’autres matériaux)99 : une réécriture accomplie par Ulpien sous la forme de regulae, c’est-à-dire selon un genre littéraire différent, concis et efficace, ce qui explique aussi les variations de style là où le contenu provient pourtant clairement de Gaius. En opposant les deux styles, Mommsen l’a observé avec justesse : Ulpien a écrit les Regulae avec cette précision concise et évidente que nous recherchons tous, mais que personne n’atteint100.

  • 101  Le nom de Gaius vient à être prononcé pour la première fois – dans notre documentation – par un ju (...)

99Avoir trop dissocié le liber singularis Regularum des Institutes a eu un double effet. La première conséquence est que le mérite d’avoir conçu les Institutes est retiré à Gaius et attribué à un prédécesseur sans nom ni visage, duquel dépendrait aussi Ulpien pour le liber Regularum : une hypothèse qui explique le connu par l’inconnu. La seconde conséquence est que l’on renonce à considérer l’opuscule d’Ulpien comme un témoignage du succès précoce de Gaius, dès l’époque sévérienne. On s’arrête souvent sur le paradoxe selon lequel Gaius n’est (pratiquement) jamais cité par d’autres juristes101 ; mais le liber Regularum d’Ulpien (ou de l’école d’Ulpien) démontre que les Institutes devinrent rapidement un modèle dont on s’inspira. Et cela advient à peu près à l’époque à laquelle un fonctionnaire anonyme fit sans doute recopier à son usage l’œuvre de Gaius, sur le rouleau dont subsiste un fragment (P. Oxy. XVII 2103), qui témoigne d’une autre façon de la diffusion des Institutes. Le tableau dessiné par ces détails apparaît cohérent.

8. L’auteur se trouve dans l’œuvre

  • 102  L’explication du maître d’Autun constitue la scriptura inferior du manuscrit Autun, Bibliothèque m (...)

100Dans le panorama de la littérature juridique romaine, les Institutes de Gaius sont un cas exceptionnel en raison de la documentation qui nous permet de les approcher. En premier lieu, la survivance du palimpseste de Vérone nous donne accès à la quasi-totalité du manuel, ce qui est sans comparaison avec les autres œuvres des juristes. Mais le caractère exceptionnel ne tient pas seulement au manuscrit de Vérone : d’autres sources nous permettent également d’en suivre la fortune à travers des copies directes (dont l’une, celle d’Oxyrhynque, est proche de l’original) et à travers une série d’œuvres qui en dérivent, tout ou partie, comme le liber singularis Regularum attribué à Ulpien ou l’épitomé (Liber Gai) annexé à la lex Romana Wisigothorum, sans parler des Institutes de Justinien. Cette série de témoignages montre comment l’enseignement de Gaius a traversé plusieurs saisons de la culture juridique romaine en s’adaptant et en changeant à son tour le paysage, comme le fait comprendre le palimpseste d’Autun, qui enregistre la voix d’un maître de cette célèbre école en train d’expliquer et de paraphraser les Institutes pour ses élèves aux ive ou ve siècles, ou encore comme le montrent les gloses grecques du codex PSI XI 1182 et, au vie siècle, la Paraphrase que le maître byzantin Théophile consacre aux Institutes de Justinien, sans oublier cependant la leçon de Gaius. Cela n’est pas étonnant car Théophile comptait parmi les collaborateurs de Justinien qui avaient rédigé les Institutes impériales, en puisant justement dans les manuels de Gaius102. « Manuels » au pluriel car l’œuvre de Gaius, comme on vient de le dire, ne se limite pas aux Institutes, mais inclut un autre ouvrage didactique, les Res cottidianae, et elle va bien au-delà de ces deux livres : son travail nous est parvenu sous la forme d’un nombre significatif de fragments, issus également d’autres textes, différents par le genre littéraire et le sujet, qui permettent des comparaisons internes et des confrontations avec des œuvres analogues d’autres juristes.

101Mais c’est justement cette documentation foisonnante qui a posé le plus surprenant et le plus ardu des problèmes, dès la découverte en 1816 du palimpseste de Vérone qui révéla pour la première fois une œuvre d’un juriste romain dans sa quasi intégrité : qu’en dire, comment l’étudier ? Dans ce chapitre, nous avons passé en revue les principales réponses à ce problème et peut-être en avons-nous aussi suggéré d’autres. Ce sera la tâche des chercheurs à venir, en suivant le chemin de leurs nombreux prédécesseurs, de porter leur regard sur ce panorama documentaire dans toute sa complexité, sur les schémas argumentatifs, les doctrines, la diffusion géographique et la façon dont les Institutes furent lues.

102L’historicisation est un mouvement circulaire, qui part de l’œuvre en passant par le contexte et revient à l’œuvre. Les caractéristiques qui en font une production individuelle, dotée de son identité propre, doivent être reconnues, puis insérées dans un horizon historique plus ample, avant de revenir à l’œuvre. Ce qui a parfois fait défaut jusqu’au milieu du xxe siècle est justement ce retour à l’œuvre : les traits qu’on discernait étaient aussi bien transformés en biographie que soustraits à Gaius, pour être attribués à la tradition antérieure ou postérieure.

  • 103  J’emprunte cette expression célèbre, pourvue d’une autre intention, à Benjamin, [1940], 1991, p. 3 (...)

103Ne rien savoir de Gaius, paradoxalement, peut aider à cette réconciliation : l’auteur se tient entier dans l’œuvre conservée, et dans l’œuvre conservée se trouve l’œuvre d’ensemble, dans l’œuvre d’ensemble l’époque. Il existe un « rendez-vous mystérieux » entre les générations antiques et le présent103 : le lieu dans lequel se réalise cette rencontre est le texte. C’est là que nous pouvons retrouver « Gaius noster », notre Gaius.

Notes

1  Pour la biographie de Sabinus, voir ci-dessus, p. 34, n. 35.

2  Pers. Sat. 5.90 (voir ci-dessus, chap. I). Sur Sabinus comme auctoritas d’Aulu-Gelle (aussi à propos du droit en vigueur : 14.2.1), la référence fondamentale est Holford-Strevens, 2003, p. 294-301 ; voir également Howley, 2013 et d’Alessio, 2014.

3  Pour cette interprétation des veteres, cf. ci-dessus, chap. III.

4  Les opinions de Sabinus ne furent pas seulement citées et discutées par la majeure partie des juristes postérieurs, mais s’affirmèrent comme une sorte de canon : parmi ses élèves, Minicius et Urséius Ferox en recueillirent les responsa ; Plautius, à la fin du ier siècle, en fit un panorama (sur la nature de son travail, voir ci-dessus, p. 164, n. 80). Plus tard les libri Iuris civilis furent apparemment annotés par Ariston (Ulp. 17 Ad Sab. D. 7.8.6 : cf. Bremer, 1898, p. 317) ; enfin aux iie et iiie siècles, Pomponius, Paul et Ulpien rédigèrent d’amples commentaires Ad Sabinum.

5  Lenel, 1899, II, p. 187-188 ; cf. p. 191-216 ; Astolfi, 2001.

6  L’essai de Cicéron était demeuré incomplet : Mantovani, 2009b. Sur le traité de Varron, voir ci-dessus, chap. I. Auparavant, Caton avait ébauché une sorte d’abrégé, destiné à son fils (Ad M. filium), qui embrassait la médecine, l’art oratoire et l’agriculture, peut-être aussi l’art de la guerre et le droit. Le périmètre, la forme et le contenu en sont toutefois très discutés ; peut-être s’agissait-il d’« une petite œuvre en un seul livre, basé essentiellement sur des maximes » (Cugusi et Sblendorio Cugusi, 2001, I, p. 75-83 ; II, p. 417-463). Savoir si les commentarii Iuris civilis en firent partie et s’ils étaient attribuables au Censeur (ou à son fils) reste une question ouverte. En tout cas, au-delà d’une influence terminologique agro-médicale grecque et de certains expédients littéraires, l’abrégé de Caton était loin du modèle des technai.

7  Fuhrmann, 1960 ; Moatti, 1997.

8  Sur la datation des œuvres gromatiques, voir Guillaumin, 2005, p. 40-44. Le traité d’Hygin le Gromatique, ainsi que celui de Frontin, plus qu’un manuel pour l’enseignement, est « une documentation aussi complète que possible destinée à être mise entre les mains de personnages déjà relativement formés » (op. cit., I, p. 64). Sur les traités gromatiques dans le cadre de la littérature technique, voir aussi Fögen, 2014.

9  Voir ci-dessus, chap. I.

10  Voir de façon plus développée ci-dessous. Sur le contexte historique de la découverte, l’ouvrage fondamental est celui de Vano, 2008 ; cf. Avenarius, 2008, p. 177-197. Pour les aspects matériels, cf. Briguglio, 2012 ; Ammirati, 2015. Le l. s. Regularum d’Ulpien aussi nous est parvenu hors du Digeste, grâce à un manuscrit qui en contient une proportion importante (voir ci-dessous, p. 233, n. 98). Mais il s’agit d’une œuvre plus brève et qui, en outre, réélabore en grande partie justement les Institutes de Gaius : pour cela son importance est moindre, à plus forte raison depuis la redécouverte du Gaius dans son intégralité.

11  Herzen, 1899, p. 211 : « Über die Persönlichkeit des Juristen Gaius ist fast Alles problematisch und bestritten : seine Herkunft, sein Name, seine amtliche Stellung […]. Nun ist auch dieser Punkt in Zweifel gezogen worden […] : Gaius habe nicht im 2. Jahrhundert gelebt, ja, er habe überhaupt gar nicht existiert, oder er habe wenigstens keine eigene Existenz gehabt, denn man identifiziert ihn mit einem Anderen. » Nicolas Herzen, professeur à Lausanne, était le petit-fils du grand intellectuel libertaire et émigré russe Aleksandr I. Herzen.

12  Une histoire de l’historiographie manque : fait exception, également pour les pistes de recherche qu’il indique, Bretone, [1966], 2011 ; l’analyse historiographique qui sert d’introduction à Honoré, 1962, p. xi-xviii, est, elle aussi, utile. Pour la présentation des différentes opinions, avec des appréciations critiques stimulantes, même si elles ne s’inscrivent pas dans une véritable histoire des études, voir par exemple Wenger, 1953, p. 508-512 ; Diósdi, 1976, p. 605-622 ; Nelson, 1981 et Stanojević, 1989 ; pour un panorama mis à jour, voir Quadrato, 2010. D’excellents répertoires bibliographiques ont été établis par Wittmann, 1976, p. 623-631 et De Cristofaro, 2011.

13  La lettre du 4 septembre 1816 de Niebuhr à Savigny (UB Marburg, Savigny-Nachlass, ms. 830/2), écrite de Venise, qui annonce la découverte et accompagnée de trois specimina (du f. 97 du codex rescriptus, du f. 235 sur la praescriptio et les interdicta, et du traité de iure fisci), est éditée dans Hensler, 1838, p. 235-238 (sans les documents joints) ; voir aussi Vischer, 1981, p. 61-69. Savigny avait déjà diffusé la lettre que Niebuhr lui avait adressée : Savigny, 1817, p. 129-172. Autres éléments et discussion dans Varvaro, 2009, p. 435-514 ; Id., 2012, p. 117-124 ; et dans Briguglio, 2012, p. 64-72.

14  Sur l’avancement des travaux de transcription, voir récemment Briguglio, 2012, p. 132-191 ; Varvaro, 2012 ; Id., 2014 ; Castro Sáenz, 2013 ; Coma Fort, 2013 ; Manthe, 2014.

15  Über die neu entdeckten Institutionen des Gajus (Vorgelesen in der öffentlichen Sitzung der Akademie der Wissenschaften zu Berlin am 24. Januar 1818), citée ici dans l’édition de Vano, 2008, p. 286-297 (citation p. 291, trad. pers.).

16  Vano, 2008, p. 297 (trad. pers.).

17  Sur une autre entreprise d’Eduard Schrader, l’adaptation de l’édit du préteur au droit actuel, et sur la tentative inachevée d’édition du Corpus iuris, voir Bretone, 2004, p. 85-87. Pour un opuscule postérieur, mais moins significatif d’August W. von Schröter, dédié aux aspects extérieurs de la découverte, voir Vano, 2008, p. 27-41. Dans cette littérature qui cherche immédiatement à trouver et systématiser la nouveauté de Gaius, il faut aussi signaler, sur le plan lexical et des définitions, Elvers, 1824.

18  Ainsi Bretone, [2002], 2011, p. 501.

19  von Stintzing, 1862, p. 37 (trad. pers.). Il s’agit quasiment d’une réponse à distance à Gans, 1821, p. iii-iv, qui avait soutenu que l’écho de la découverte de Niebuhr à Vérone avait créé l’illusion que s’ouvrait une « nouvelle ère splendide pour la compréhension du droit romain » (trad. pers.). L’attente n’avait pas du tout été vaine : les Institutes – reconnaissait Gans – avaient apporté des informations totalement ignorées jusque-là, des controverses disparues, condamné pour toujours des hypothèses, permis de clarifier des passages qui semblaient incompréhensibles. Néanmoins, une nouvelle ère – selon Gans –, « cela non, les Institutes ne l’ont pas ouverte » (il aurait été nécessaire de retrouver les livres Ad edictum d’Ulpien ou de Paul, non cette synthèse brève et élémentaire). Il s’agit de la dernière étude proprement romanistique de Gans avant son adhésion à la philosophie hégélienne, et qui manifeste une forte opposition à l’École historique et à Savigny, qu’il considérait comme une caste dont il était exclu en raison de son appartenance à la religion juive. Voir Bertani, 2004, p. 155-159.

20  Sur cette reconstruction, cf. Mantovani, 2012b.

21  Sur lui, Meder, 2011, p. 433-453.

22  Rudorff, 1869, p. 2 : « Qua in re cum pleraque a Triboniano immutata sint, ne a vera Iuliani ratione aberremus, Gai beneficio efficitur. »

23  Sur la Palingenesia et ses antécédents, voir Ferrary, 2014.

24  Le texte, présenté à un congrès en 1948, fut d’abord publié par Schwarz, 1951 (p. 213 sur Gaius). Sur le ius controversum, voir Bretone, 2008.

25  Cf. ci-dessus, chap. III.

26  Éd. par Vano, 2008, p. 397 (trad. pers.).

27  Désormais, on considère que Gaius correspond à son gentilice ou (plus probablement) à son cognomen : Kunkel, [1967], 2001, p. 186. Sur ce sujet, une étude de S. Rocchi est à paraître dans le volume du Cedant 2016.

28  Mommsen, [1859], 1905b, p. 34-35 ; ici, p. 26, dans la note éditoriale de mise à jour, liste des auteurs (alors) favorables ou opposés à l’origine provinciale.

29  Kalb, 1884, p. 82-92 ; Id., 1890 ; Nordeblad, 1932.

30  Comme l’ont en particulier montré Nelson, 1981, p. 413-417 et Kunkel, [1967], 2001, p. 186 et suiv., Liebs, 1976, se prononce encore pour l’origine provinciale ; voir aussi Honoré, 1962, p. 70 et suiv. Sur ce sujet, une étude de B. Rochette est à paraître dans le volume du Cedant 2016.

31  Mommsen, [1859], 1905b, p. 28-29, attribua à G. F. Puchta le mérite d’avoir le premier nié que Gaius ait bénéficié du respondendi ius ; cette opinion négative est maintenant communément admise : Kunkel, [1967], 2001, p. 188, n. 346.

32  Hypothèse citée par Stanojević, 1989, p. 23-28.

33  Dernburg, 1869 ; il s’agit d’une Festschrift à l’occasion du cinquantième anniversaire de l’enseignement de von Wächter, ce qui en justifie le ton plus intuitif qu’argumentatif. Il n’est pas hors de propos de signaler le dévouement de Dernburg à l’enseignement, à travers le souvenir des rencontres du jeudi soir, chez lui, où les cours universitaires se prolongeaient autour de la lecture de Gaius : voir Samter, 1908a.

34  Hypothèse reprise récemment, comme à l’accoutumée de façon subtile, par Liebs, 2008.

35  T.F. van O., 1894, p. 10-30. Une réponse critique encore plus anonyme parut dans le même journal : « What was the full name of Gaius ? », Cape Law Journal, 11, 1894, p. 311.

36  Longinescu, 1896 ; cf. Kalb, 1901, p. 40-41.

37  Herzen, 1899. L’hypothèse suscita immédiatement le scepticisme aussi de Jörs, 1899, p. 1737 : « dass neuerdings Longinescu […] es unternommen hat, unsern C. Cassius mit dem bekannten Gaius zu verselbigen, sollte man kaum glauben ».

38  Pour Laelius Felix (supra, chap. III), voir Scherillo, [1968], 1992 ; contra, Guarino, [1969], 1994. Contre l’hypothèse qu’il s’agissait d’un affranchi, voir Honoré, 1962, p. 70-72. Pour l’identification avec Pomponius : Pugsley, 1995, avec la critique de StanojeviĆ, 1997. Cf. aussi Michel, 1991.

39  Samter, 1908b, p. 1386 : « Aber, da doch so viele luftige Hypothesen über die Persönlichkeit von Gaius in die Welt hinausflatterten, warum nicht auch die unsrige ? » Il se base sur l’interprétation de Gai. 3 Ad l. Iul. et Pap. D. 35.1.63.1, où il est affirmé que la condition d’épouser Titius est plus dure que celle de ne pas l’épouser ; il en déduit que Gaius était une femme de talent, initiée tôt par son père à l’école sabinienne. Discussion dans Wacke, 2008.

40  L’édition est par ailleurs basée sur l’apographe de Studemund de 1874 et non sur l’autopsie du manuscrit.

41  Kübler, 1910, p. 497.

42  Kniep, 1911-1917.

43  Dans les mêmes années que Kniep, Gradenwitz, 1915, étendait cette méthode de déconstruction au texte de la lex Rubria de Gallia Cisalpina, puis à d’autres lois épigraphiques.

44  Gai codex rescriptus in Bibliotheca Capitulari Ecclesiae cathedralis Veronensis distinctus numero XV (13) cura et studio eiusdem Bibliothecae custodis photographice expressus, Lipsiae, 1909 ; sur la réalisation de cette (seconde) reproduction, voir Briguglio, 2012.

45  P. Oxy. XVII 2103 a été retrouvé conjointement à un matériel documentaire en rapport avec les activités de la famille du stratège Sarapion alias Apollonianus : Houston, 2007 ; Id., 2014, p. 130-179, en partic. p. 143-156. Une nouvelle édition de ce papyrus, ainsi que du PSI XI 1182, est en cours – avec de nombreuses modifications dans la lecture des gloses et une réévaluation de son rapport avec le codex de Vérone – de la part de Marco Fressura dans le cadre de Redhis.

46  Nelson et Manthe, 1999, p. 24. Les célèbres fragments de Qaşr Ibrîm (inv. 78-3-11/1 ; MP3 2924.1) sont considérés comme l’unique papyrus latin qui a fait connaître un fragment d’une nouvelle œuvre de la littérature latine, les élégies de Cornelius Gallus : voir récemment Rochette, 2013, p. 11.

47  Arangio-Ruiz, [1935], 1974. Sur l’unique différence significative, soit la présence dans le PSI XI 1182 d’un passage au sujet du consortium ercto non cito, retranché en revanche du codex de Vérone, voir ci-dessous § 9.

48  Lowe, 1938, p. 292 ; Id., 1953, p. 1-6. La localisation orientale a été récemment retenue comme plausible par Ammirati, 2010a, p. 93, n. 125, en raison du caractère oriental de l’écriture onciale et de la numérotation des fascicules à la manière grecque.

49  Sur la pratique d’annotation des papyrus, cf. l’étude d’ensemble de McNamee, 2007. Une recherche sur ce thème est en cours dans le cadre du project Redhis (voir ci-dessus, p. 41,  n. 52).

50  Voir ci-dessus, chap. I.

51  Cf. Manthe, 2008.

52  Les vers homériques sont omis par le codex Veronensis (symptôme que le copiste ne connaissait pas le grec ? cela reste discuté) ; on les retrouve dans les Institutes de Justinien (3.23.2), qui dépendent de celles de Gaius.

53  Au siècle suivant (ve siècle), le Pseudo-Asconius en fait usage dans son commentaire à Cic. In Verr. II 1.26, p. 231 St. = Gai. 4.15. Au vie siècle, en Italie, Boèce s’en sert pour commenter les Topica de Cicéron (un manuel de rhétorique a donc été glosé en recourant à un manuel juridique tout aussi influent : Boeth. 3.5.28, p. 322 O.-B. = Gai. 1.119 et 2.24). Sur ces parallélismes et d’autres (moins explicites), voir Nelson, 1981, p. 139-184 ; cf. Stump, 1988, p. 88-93. Au même moment, à Constantinople, Priscien de Césarée, dans les Institutiones grammaticae, inclut Gaius parmi les auteurs dans lesquels puiser des exemples de latinité, pour démontrer l’exception morphologique – ns/dis par rapport à – ns/tis, avec l’exemple libripens/libripende (6, p. 2.282 H. ; cf. Gai. 1.113) ; De Nonno, 2009, p. 260, considère la citation de Gaius par Priscien comme « un clin d’œil » à l’environnement bureaucratique et de la cour. Isidore également, dans l’Espagne du viie siècle, utilise les Institutes comme source (dans les années 615-636) : voir l’analyse de Nelson, 1981, p. 148-163, même si l’auteur n’exclut pas l’intermédiaire d’une autre source ; cf. Andrés Santos, 2015. Le fond gaïen est révélé au moins par : Etym. 5.5 = Gai. 1.1 ; 5.6 = 1.1 ; 5.9.2 = 1.2 ; 5.24.12 = 2.104 ; 5.24.15-16 = 2.164-165, 170 ; 5.25.14 = 3.124 ; 5.25.18 = 3.90 ; 5.25.31 = 1.121 ; 9.4.49-50 = 1.13-15 ; 9.6.1-2 = 1.156 ; 9.7.30 = 1.144 + 1.190 ; 10.67 = 1.122 ; 10.218 = 2.101 ; 16.25.3 = 1.122 ; cf. aussi Diff. 1.445 = Gai. 1.3.

54  Je ne crois pas, néanmoins, que les éléments soient suffisants pour attribuer aux Institutes de Gaius le fragment de deux pages d’un codex de papyrus du ve siècle de la collection de Strasbourg (P. Strasb. L9), édité par Gascou, 2000.

55  Wieacker, 1951a ; Id., 1951b ; Wolff, 1953. Sur les résultats, voir la discussion dans Wieacker, [1959], 1975, p. 186-199 ; Nelson, 1981, p. 294-334. Sur cette tendance et son accueil, voir Cascione, 2010-2011.

56  Cette interprétation de la méthode gaïenne relative au ius controversum proposée par Schwarz, 1951, me semble encore inégalée. Cette lecture est efficacement synthétisée par Quadrato, 2010, p. xi : « La rappresentazione di un problema è, sul piano pedagogico, già di per sé un fatto rilevante : la sua soluzione può essere lasciata in sospeso, rimandata a un momento successivo. » Voir récemment Stolfi, 1997 et Brutti, 2010, en particulier p. 104-106, qui souligne l’écart entre la valeur théorique assignée aux opinions des juristes bénéficiant du ius respondendi et l’attention à juste titre plus limitée, accordée aux controverses par un enseignant qui recherche l’efficacité didactique. En revanche, le livre récent de Leesen, 2010, ne me paraît pas aller dans la bonne direction pour expliquer la genèse dans la pratique des controverses et le rapport avec l’argumentation topique.

57  Wieacker, 1953 ; Kaser, 1953. Dans les mêmes années, Schulz, 1961, p. 191-201, propose une défense très équilibrée du texte, niant que les Institutes dépendent d’un « mystérieux manuel sabinien », qu’il considère comme « un fantôme ». Une faille dans l’identité de l’œuvre se niche pourtant dans la conjecture qu’il s’agit de leçons incomplètes et non révisées. L’évaluation que Schulz donne des Res cottidianae (op. cit., p. 201-203) est moins convaincante.

58  Voir en particulier Kaser, 1966. Pour quelques exemples représentatifs du débat qui suivit, voir Flume, 1962 ; Diósdi, 1976 ; Pugliese, 1981 ; Guarino, [1983], 1994b.

59  Liebs, 2006.

60  Ainsi, explicitement, Fuhrmann, 1960, p. 184 : « Es ist schwer vorstellbar, daß sich der […] durch die Institutionen des Gaius dokumentierte Prozeß stückweise vollzogen hat ; er muß vielmehr als die Leistung einer einzelnen Persönlichkeit angesehen werden. »

61  Dans les Codes modernes, pourtant, les partitions remplissent une fonction différente, dogmatique et non expositive. Sur quelques grandes catégories gaïennes, voir p. ex. Becker, 1999 ; Dajczak, 2003 ; Giglio, 2013 ; sur le Code Napoléon, Halperin, 2003.

62  Naturellement, le niveau stylistique aussi est important pour définir la personnalité de l’écrivain ; voir p. ex. Schanbacher, 1992. Cf. également Battaglia dans le volume du Cedant 2016, à paraître.

63  La figure de l’antithesis (ou du contrapositum) est présentée par Rufin. 37, comme « une comparaison entre choses ou personnes qui sont opposées entre elles » : « Synkrisis sive antithesis comparatio rerum atque personarum inter se contrariarum, ut : “Ego proiector quod tu peccas ; tu delinquis, ego arguor ? / Pro malefactis Helena redeat, virgo pereat innocens ? / Tua reconcilietur uxor, mea necetur filia ?” » (l’exemple « Je suis réprimandé parce que tu pêches ? Parce que vous vous égarez, je suis accusé ? À cause de ses mauvaises actions Hélène pourrait revenir, une jeune fille innocente devrait périr ? Votre femme se réconcilierait avec vous, ma fille serait tuée ? » est tiré d’Enn. Scaen. 204 Jocelyn). Cf. Lausberg, 19732, I, p. 389-398, § 787-807, qui classe ces figures au sein de celles tournées vers le contenu, plutôt qu’au sein de celles qui visent à l’intensification du contact avec l’auditoire. À l’intérieur des différentes formes d’antithèses, les plus élaborées sont celles qui opposent des phrases entières (précisément comme celles que nous trouvons chez Gaius) ; plus spécifiquement, le schéma utilisé par Gaius me semble posséder les caractéristiques de la comparatio (Lausberg, op. cit., p. 393-395, § 799).

64  Ce qui rend le schéma remarquable est justement l’antithèse ; on le note si l’on compare les cas dans lesquels Gaius et les autres juristes signalent (souvent en recourant à aliquando) une exception à la règle, mais sans l’opposer à un cas symétrique. P. ex. Ulp. 34 Ad ed. D. 22.1.23.1 : « Aliquando etiam in re moram esse decerni solet, si forte non exstat qui conveniatur » (« Quelquefois la mise en demeure est déclarée par le fait-même, par exemple s’il n’y a pas de débiteur qui puisse être appelé en justice »). Un cas qui s’en rapproche, sans contenir d’antithèse, mais exprimant néanmoins un paradoxe, est Marcian. 2 Reg. D. 46.3.44 : « In numerationibus aliquando evenit, ut una numeratione duae obligationes tollantur uno momento […] » (« Dans les paiements en espèces, il arrive quelquefois que par un seul paiement deux obligations sont éteintes en un seul instant […] »).

65  Gaius mentionne dans ce contexte la dot, qu’il ne traite pas en détail ailleurs. Cette absence d’un traitement spécifique a été souvent considérée comme une faille des Institutes (discussion approfondie et perspicace dans Stagl, 2015). Quoi qu’il en soit, Gaius mentionne ici la dot non pas parce qu’il veut combler une lacune et qu’il recherche l’exhaustivité, mais bien parce que cela lui sert à donner un bon exemple d’antithèse.

66  Un autre exemple du couple « aliquando/rursus ex diverso » se trouve dans Gai. 3.200 : « Aliquando etiam suae rei quisque furtum committit, veluti si debitor rem, quam creditori pignori dedit, subtraxerit, vel si bonae fidei possessori rem meam possidenti subripuerim. Unde placuit eum, qui servum suum, quem alius bona fide possidebat, ad se reversum celaverit, furtum committere. 201. Rursus ex diverso interdum alienas res occupare et usucapere concessum est nec creditur furtum fieri, velut res hereditarias, quarum heres non est nactus possessionem, nisi necessarius heres extet ; nam necessario herede extante placuit nihil pro herede usucapi posse. Item debitor rem, quam fiduciae causa creditori mancipaverit aut in iure cesserit, secundum ea, quae in superiore commentario rettulimus, sine furto possidere et usucapere potest » (« Il arrive même qu’on commette le vol de sa propre chose. Exemple : si le débiteur soustrait la chose qu’il avait donnée en gage à son créancier ou si je soustrais la chose qui m’appartient au possesseur de bonne foi. D’où le principe que commet un vol celui qui aura caché son esclave, qu’un autre possédait de bonne foi, et qui lui était revenu. 201. À l’inverse, il est parfois permis d’occuper et d’usucaper les choses d’autrui sans qu’on soit censé commettre un vol, par exemple celles qui font partie d’un héritage dont l’héritier n’a pas encore acquis la possession (sauf dans le cas où il s’agissait d’un héritier nécessaire, car en présence d’un héritier nécessaire, le principe est que rien ne puisse être usucapé à titre d’héritier). De même, un débiteur peut, sans vol, posséder et usucaper une chose qu’il aura mancipée fiduciairement ou cédée devant un magistrat à son créancier, ainsi que nous l’avons rapporté au livre précédent »). La règle générale relative à ce qu’annoncent ces exceptions antithétiques est celle énoncée par Gai. 3.195 : « Furtum autem fit […] generaliter, cum quis rem alienam invito domino contrectat » (sur laquelle, voir Battaglia, 2012).

67  Gaius indique les cas antithétiques dans la suite du texte.

68  Il s’agit du legs simplement soumis à la condition que l’héritier ait accepté l’héritage ou bien du legs soumis à la même condition que celle à laquelle est soumis l’héritier.

69  Il s’agit du legs qui sera révoqué à la réalisation d’une condition, qui est considéré comme soumis à la condition opposée à celle qui le révoque. P. ex. a) Legs : Titio heres meus fundum Cornelianum dato. b) Révocation : Titio heres meus fundum Cornelianum ne dato, si navis ex Asia venerit. c) Transformation : Titio heres meus fundum Cornelianum dato si navis ex Asia non venerit (je reprends l’exemple proposé par Voci, 1963, p. 546).

70  Mommsen, [1859], 1905b, p. 28, n. 9, parle avec justesse de « Ausnahmefälle von den Rechtsregeln, also eine Art Corollar zu dem liber Regularum », en suivant Rudorff, 1857, p. 176.

71  Voir ci-dessus, chap. III.

72  Quadrato, 2010, p. ix-xxxv, l’a souligné récemment. Cf. aussi Babusiaux dans le volume du Cedant 2016, à paraître.

73  La législation sur les manumissions occupe, peut-être sous l’influence de cet approfondissement, une part importante du livre I des Institutes.

74  Sur la lex Glitia, voir Buongiorno, 2015.

75  J’ai suivi ici de près Citroni, 2009.

76  Les préfaces (peu nombreuses) des œuvres des juristes sont indiquées ci-dessus, p. 37-38.

77  Le texte est commenté ci-dessus, chap. III.

78  La dépendance peut être confirmée dans quelques cas de façon directe, en confrontant le passage des Institutes de Justinien avec un fragment du Digeste dont l’inscriptio témoigne qu’il s’agit des Res cottidianae.

79  Cic. Orat. 3 : « In quo vereor ne, si id quod vis effecero eumque oratorem quem quaeris expressero, tardem studia multorum, qui desperatione debilitati experiri id nolent quod se assequi posse diffidant ». (« En quoi je crains, si j’arrive à ce que tu veux et que je dessine les traits de l’orateur que tu cherches, de ralentir le zèle de bien des gens qui, paralysés par le découragement, ne voudront pas tenter ce qu’ils n’ont pas confiance de pouvoir atteindre » ; trad. A. Yon, Paris, Les Belles Lettres, [1964], 2002). Le concept est repris à son tour par Columelle (1 praef.) : « Non me praeterit, si, quem desideramus agricolam, quemque describimus, exegero a participibus agrestium operum, tardatum iri studia discentium, qui tam variae, tamque vastae scientiae desperatione conterriti, nolent experiri quod se consequi posse diffident » (« Je sais bien qu’en exigeant de celui qui se livre aux travaux rustiques tant de connaissances diverses pour devenir un agriculteur parfait, je ralentirais peut-être le zèle des débutants, qui, justement effrayés de la variété et du grand nombre des sciences qui se rattachent à l’agriculture, ne voudront pas tenter une entreprise dans laquelle ils désespèrent de réussir » ; trad. Saboureux de la Bonnetterie, revue par M. Nisard, 1864, réed. Paris, Errance, 2002). Les points de contact avec les Institutiones Iustiniani sont aussi lexicaux (« variae […] scientiae/varietate rerum ; diffident/diffidentia »).

80  Gaius est seul parmi les juristes à utiliser l’expression « statim ab initio » : Gai. 1.123 (bis) ; 2.146 ; 2.148 ; 4.64 ; 4.173 ; 3 De leg. ad ed. pr. D. 35.2.76 pr. et 78 ; 1 De verb. obl. D. 46.1.70.1. « Iura populi Romani » se trouve uniquement en Gai. 1.4. L’expression disjonctive « duorum alterum, aut… aut… » est utilisée une seule autre fois dans toute la littérature latine, toujours dans Gaius, 18 Ad ed. prov. D. 35.2.73.1 : « […] cautionibus res explicari potest, ut duorum alterum fiat, aut ita ratio habeatur, tamquam pure debeatur, aut ita, tamquam nihil debeatur » (« […] on peut se tirer d’affaire en faisant donner de part et d’autre des cautions : en sorte que de deux choses l’une, ou bien on considère cette créance comme si elle n’était pas sous condition, ou bien comme si rien n’était dû »). L’attribution du préambule à Gaius (mais sur la base d’indices stylistiques en partie différents) était donnée comme sûre par Ferrini, 1929, p. 329-330.

81  Voir également Gai. 3.33, avec renvoi aux libri Ad edictum ou Ad l. Iuliam et Papiam.

82  Le programme de Gaius a des convergences significatives avec les considérations de son contemporain Galien, De libris suis 9-10, mais aussi des différences qui dépendent en partie du fait que la médecine se référait à une tradition grecque et hellénistique, alors que Gaius travaillait au sein d’une discipline élaborée à Rome. En outre, Gaius, traitant du droit, était confronté à des contraintes beaucoup plus fortes que celles auxquelles était soumis un auteur de disciplines scientifiques.

83  Cf. récemment Stagl, 2015, qui propose une hypothèse très articulée et réfléchie, bien que, en partie, consciemment conjecturale.

84  En particulier, il est difficile de passer de l’hypothèse générale que les écrits de Gaius ont pu avoir été utilisés dans un programme d’enseignement à l’identification exacte de la place que chacun des écrits aurait eue dans ce programme hypothétique, ni même s’ils étaient tous concernés.

85  C’est l’expression de Frezza, 2000, en partic. p. 394-405, qui décrit de façon convaincante la transformation des genres littéraires et la naissance d’un nouveau classement des disciplines, correspondant justement à l’activité de Gaius et de Pomponius ; Quadrato, 1979, p. 14, invite aussi à lire les Institutes sans les isoler du reste des ouvrages de l’auteur. Attribuer l’introduction des Institutes de Justinien à Gaius me semble offrir une confirmation textuelle à ces interprétations.

86  Du point de vue de Justinien, la progression est assurée dans le cadre d’un programme qui commence par ses Institutes et se poursuit par la lecture successive du Digeste (et du Code). À son tour, le plan des études juridiques mis en œuvre avant les réformes de Justinien, et dont l’empereur nous informe dans la constitutio Omnem, décèle une ressemblance avec le programme gaïen tel que nous le supposons, car il débute justement, en première année, par les Institutes de Gaius et se poursuit par l’étude des livres de droit civil et de droit prétorien, quoique dans un ordre différent.

87  Martin David (Posen, Allemagne, 1898 ; Rotterdam, Pays-Bas, 1986) fut d’abord Privatdozent à Leipzig ; à cause des persécutions raciales nazies, à partir de 1933, il s’installe à Leyde. Hein Leopold Wilhelmus Nelson (Brême, Allemagne, 1916 ; Arnhem, Pays-Bas, 2008) enseigna à partir de 1953 à Utrecht. Sur l’édition, voir David et Nelson, 1951, p. 336-345.

88  Liebs, 1983.

89  Sur le consortium ercto non cito (Gai. 3.154a), l’ancien modèle de copropriété entre héritiers, supprimé en tant que renseignement historique, voir ci-dessus, chap. III. Sur les rapports entre PSI XI 1182 et le palimpseste de Vérone, et sur la conclusion qu’il s’agit de copies de versions différentes de ses cours, rédigées par Gaius lui-même, ce qui revient à dire qu’il s’agit de manuscrits d’œuvres différentes, voir Nelson et Manthe, 1999, p. 7-13 ; p. 321-338.

90  Les éditeurs renoncèrent à choisir entre les variantes celles qui, selon leur avis, remontent à un archétype commun (Nelson et Manthe, 1999, p. 45-48).

91  Nelson et Manthe, 1999, p. 19, reconnaissent que le PSI XI 1182 (abstraction faite du consortium ercto non cito) présente des différences minimes par rapport au manuscrit de Vérone (« die übrigen durchweg geringfügigen Varianten jedoch tun den Gesamteindruck, daß ein weitgehend paralleler Text vorliegt »). En outre, les deux auteurs se sont appliqués à montrer comment la recherche interpolationiste avait peiné à admettre l’authenticité du codex de Vérone (c’est-à-dire que le texte qu’il contient remonte à Gaius), nonobstant la correspondance avec les papyri (PSI XI 1182 et P. Oxy. XVII 2103). Il est donc encore plus difficile d’accepter leur position qui nie que le PSI XI 1182 et le Cod. Veron. soient les témoins d’une même œuvre, et de partager la conclusion qu’il y aurait eu « mehr als einen Originaltext » de Gaius (Nelson et Manthe, 1999, p. 22).

92  Levy, [1934], 1963, en partic. p. 68-71 ; également Wieacker, [1959], 1975, p. 189 ; p. 193-195 (sur quoque pour quidem). Pour une tentative peu fructueuse de médiation entre critiques et anticritiques, voir Kreller, 1935.

93  « Mais effectivement, la société dont nous parlons, c’est-à-dire celle qui se contracte par simple consentement, ressortit au droit des gens : elle existe donc par raison naturelle chez tous les peuples. 154a. Cependant, il existe un autre genre de société spécifique aux citoyens romains. Jadis, en effet, à la mort du chef de famille, s’instaurait, entre les sui heredes, une sorte de société à la fois légale et naturelle, qui s’appelait ercto non cito, c’est-à-dire “en propriété non divisée”[…]. 154b. Des autres personnes également, s’ils souhaitaient avoir le même type de société, ils pouvaient l’obtenir auprès du préteur moyennant une legis actio determinée ».

94  À part l’est initial, tout le développement sur le consortium ercto non cito est exposé au passé : « Olim […] erat […] appellabatur […] volebant […] poterant […]. »

95  La qualification de naturalis n’enlève rien au fait que le consortium était une institution typiquement romaine et accessible exclusivement aux citoyens romains, à la différence de la société consensuelle : cf. Paul. l. s. De portion. D. 48.20.7 pr. (je dois cette suggestion à Luigi Pellecchi).

96  Dans le codex de Vérone, qui a supprimé l’excursus sur le consortium ercto non cito, au lieu du corrélatif « quidem » on lit les lettres « qq » c’est-à-dire « quoque ». Il s’agit d’une intervention effectuée par quelqu’un qui s’est rendu compte que le « quidem » n’était pas le mot approprié, justement pour la raison que nous venons d’évoquer, c’est-à-dire que l’antithèse à laquelle servait cette conjonction avait été supprimée. L’introduction du « quoque » (« également ») est cependant grossière, parce qu’elle laisse la phrase en suspens, et qu’elle est très distante du moment où le lecteur a rencontré une mention précédente du ius gentium (Gai. 3.132 : « numeratione pecuniae obligantur ; quod genus obligationis iuris gentium est »). Aussi, Nelson et Manthe, 1999, p. 322, reconnaissent que le quoque « bereitet dem richtigen Verständnis Schwierigkeiten ». Le problème est toutefois plus grave encore, parce que la phrase « sed ea quoque societas, de qua loquimur […] iuris gentium est » signifie à la rigueur qu’il y aurait une autre société iuris gentium, qui n’existe pourtant pas. Donc, l’insertion de « quoque » en lieu de « quidem » est à attribuer de façon bien plus plausible à une personne qui n’était pas l’auteur des Institutes. Que la phrase n’ait pas été correctement réorganisée après cette coupe me semble aussi suggéré par le paragraphe qui suit, dédié au mandatum, qui est le seul dans l’ensemble des quatre contrats consensuels à ne pas être précédé par une ligne vide ou par une rubrica (p. 169, 4 St. ; cf. p. 164, 14 emptio ; p. 165, 20 locatio ; p. 167, 13 societas).

97  Marco Fressura me suggère que la coupe de l’excursus sur le consortium ercto non cito pourrait tout aussi bien être mécanique, et non intentionnelle. Même si le phénomène de la coupe de la ligne de séparation (cf. note précédente) pourrait aller dans cette direction, le parallélisme avec Gai. 3.17 (voir ci-dessus, chapitre III, p. 137-138) me fait retenir comme plus plausible l’hypothèse intentionnelle. Quoi qu’il en soit, dans les deux cas, le résultat ne change pas : le manque du consortium ercto non cito dans le manuscrit de Vérone ne veut pas dire qu’il s’agit d’une œuvre différente de celle conservée par PSI XI 1182.

98  Nelson, 1981, p. 338-360. Sur le rapport entre le liber singularis dont quelques passages ont été transmis par la Collatio et le Digeste et l’œuvre conservée par le manuscrit Città del Vaticano, BAV, Reg. Lat. 1128, on peut partager les considérations d’Avenarius, 2005, p. 152-153, selon lequel ce dernier manuscrit a subi des coupes relativement peu importantes. La comparaison entre D. 22.5.17 et Ulp. 20.6 montre, en fait, que le texte conservé par le manuscrit Vat. Reg. Lat. 1128 est plus complet et authentique (ainsi, voir Mercogliano, 1997, p. 44) ; la suppression d’une notice historique dans Coll. 16.4.2 (cf. Ulp. l. s. Reg. 26.1) a d’ailleurs une motivation spécifique telle que nous l’avons supposée au chapitre III (p. 137-138). Par conséquent, on pourrait émettre l’hypothèse que le ms. Vat. Reg. Lat. 1128 contient non seulement quelques-uns des titres du Liber singularis, mais presque tous intégralement. Sur ce manuscrit et son origine, voir aussi Kaiser, 2010.

99  Ce n’est pas le lieu d’esquisser une démonstration (ici on peut tout au plus suggérer, pour un rapide relevé des correspondances, la comparaison entre le développement de Gaius et celui d’Ulpien de legatis ou de tutelis). Je renvoie à l’analyse de Mommsen, [1855], 1905, reprise par Grupe, 1899, qui arrive à la conclusion « dass Ulpian des Gaius Institutionen zwar nicht durchweg, aber doch vielfach benutzt hat, als er sein regularum liber singularis zusammenstellte ». Contre la dépendance d’Ulpien envers Gaius, se prononcent pourtant, dans la littérature récente, Nelson, 1981, p. 338-360 ; Liebs, 1982 ; Mercogliano, 1997 ; Avenarius, 2005, qui expliquent les points de contact (incontestables) avec l’hypothèse d’une source commune, en niant à Gaius la pleine paternité de son système.

100  Mommsen, [1855], 1905, p. 48 : « Gaii sermo commodus et facilis est tamquam scholarum […] ; contra Ulpiani Regulae ea brevitate, perspicuitate, proprietate conscripta sunt, quam adhuc secuti sumus omnes, assecutus est nemo. »

101  Le nom de Gaius vient à être prononcé pour la première fois – dans notre documentation – par un juriste qui lui est contemporain, Pomponius, accompagné d’un adjectif – « Gaius noster » – qui indique respect et proximité, « notre cher Gaius », comme on le dirait d’un ami prestigieux ou d’un maître (Asher, 1866, notait déjà que noster est employé par Paul pour désigner son maître Scaevola ; par Triphoninus de la même façon ; par Maecianus et Terentius Clemens pour qualifier leur maître Julien ; par Maecianus pour désigner Vindius ; voir aussi Honoré, 1962, p. 4 et suiv.). Le terme est employé par Pomponius non dans la sphère privée, mais dans une œuvre publiée, les libri Ad Quintum Mucium (D. 45.3.39) : cela implique que le nom était connu du lecteur. Il faut pourtant signaler que l’on a souvent proposé de rapporter « Gaius noster » à Gaius Cassius Longinus ou de considérer l’adjectif noster comme un ajout des compilateurs de Justinien (voir l’aperçu bibliographique par Romeo, 2010, p. 314, n. 71) : ce genre d’interprétations semble répondre à la tendance à sous-estimer la personnalité de Gaius, qui a longtemps caractérisé une bonne partie des études.

102  L’explication du maître d’Autun constitue la scriptura inferior du manuscrit Autun, Bibliothèque municipale, S (28) 24 (ff. 97-110) ; voir Rodríguez Martín, 2013. Pour la Paraphrase des Institutes de Justinien de Théophile, voir l’édition de Lokin, Meijering, Stolte et van der Wal, 2010.

103  J’emprunte cette expression célèbre, pourvue d’une autre intention, à Benjamin, [1940], 1991, p. 340.

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