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Les juristes écrivains de la Rome antique

 | 
Dario Mantovani

Chapitre III

Le juriste « historien »

Texte intégral

1. Le droit dans le temps et hors du temps

1La relation entre le droit et le temps est un chassé-croisé incessant, un combat sans vaincus ni vainqueurs. Il faut reconnaître l’historicité du droit, mais prendre également en compte l’atemporalité qu’il revendique.

2En tant que phénomène social – une technique intellectuelle qui a pour fonction de gouverner un groupe humain donné –, le droit est plongé dans la dynamique historique. Il évolue selon l’équilibre changeant du pouvoir et selon la façon variable dont on envisage l’intérêt commun. Les concepts par lesquels les juristes pensent le droit sont eux-mêmes affectés, quoique bien plus lentement, par les transformations culturelles.

3Cependant, on voit à l’œuvre un autre facteur, qui a moins retenu l’attention, mais qui est tout aussi puissant : le droit aspire à une condition atemporelle. Cette aspiration prend sa source dans la fonction même du droit. Il vise à ordonner la société, et tout ordre, par définition, doit être durable. Les normes sont un programme que le passé impose au présent ; pour remplir sa fonction, le droit ne peut s’empêcher de s’opposer au mouvement incessant de la vie sociale.

4D’un autre point de vue encore, celui de la légitimation, le droit est obligé de se mettre à l’abri du souffle du temps qui, sans relâche, refaçonne le visage du monde. La question était cruciale pour la philosophie grecque et Aristote en est venu à cette conclusion :

  • 1  Arist. Pol. 1269a 19-24 : « οὐ γὰρ ὅμοιοντὸ κινεῖν τέχνην καὶ νόμον· ὁ γὰρ νόμος ἰσχὺν οὐδεμίαν ἔχ (...)

Ce n’est pas la même chose que changer un art ou une loi, car la loi, pour se faire obéir, n’a d’autre force que l’habitude et celle-ci n’apparaît qu’après un long espace de temps, si bien que passer facilement de lois existantes à des lois nouvelles, c’est affaiblir la puissance de la loi1.

Le diagnostic d’Aristote met en évidence l’une des raisons de la crise juridique actuelle : la vitesse de transformation de la société, qui nécessite des changements compulsifs des normes, a érodé cette source de légitimation du droit qu’est sa stabilité.

  • 2  Paul. 14 Ad Sab. D. 1.1.11.
  • 3  Rhet. 1375a 31-32 (trad. Médéric Dufour) : le principe est illustré par l’évocation, entre autres, (...)

5Mais il existe aussi une troisième ligne de résistance que le droit oppose au passage du temps, en l’occurrence son lien avec la justice. Si le droit vise à correspondre (du moins en partie) à des principes toujours valables, il se prétend lui-même immuable, comme dans cette définition proposée par le juriste Paul : « Ius pluribus modis dicitur : uno modo, cum id quod semper aequum ac bonum est ius dicitur, ut est ius naturale » (« Le terme ius a plusieurs significations ; on l’utilise dans une première acception lorsqu’on appelle ius ce qui est toujours bon et équitable, comme l’est le ius naturale »)2. Dans cette définition résonne l’écho d’un propos d’Aristote : « τὸ μὲν ἐπιεικὲς ἀεὶ μένει καὶ οὐδέποτε μεταβάλλει » (« l’équitable reste toujours et ne change jamais »)3. L’adverbe semper, ἀεὶ, « toujours », se situe à l’opposé de l’historicité.

  • 4  Paul aborde les différentes acceptions de ius dans un excursus probablement lié à l’explication de (...)

6Mais l’oscillation entre les deux pôles est inéluctable. Paul, après avoir parlé du ius naturale qui ne change pas, rappelle que, dans une autre acception bien plus liée au contingent, le ius est le ius civile, « ce qui dans chaque cité est utile à tous ou à la majorité » (« quod omnibus aut pluribus in quaque civitate utile est ») : il évolue donc selon les lieux et les intérêts en jeu4.

  • 5  Cf. Lévi-Strauss, [1958], 2014. Tout comme le droit, le mythe n’est pas seulement anhistorique, le (...)
  • 6  Si, comme c’est probable, il faut corriger dans Ulp. 22 Ad Sab. D. 33.9.3.9 « Sextus Caecilius » e (...)

7Cette dualité, la tension entre la temporalité et l’atemporalité – que le droit partage avec le mythe – est l’une des clés de lecture les plus intéressantes pour parvenir à la compréhension de la littérature juridique romaine5. Bien sûr, lorsque nous feuilletons les pages des juristes, c’est d’abord l’atemporalité qui affleure. Dans le premier chapitre, nous avons vu le préfet du prétoire Ulpien, mort en 223 apr. J.-C., instaurer un dialogue dont le fil se déroule jusqu’à Masurius Sabinus, actif deux siècles avant lui ; Ulpien remontait parfois encore plus loin dans la chaîne des textes, jusqu’à Quintus Mucius Scaevola, consul en 95 av. J.-C. et peut-être même jusqu’à Sextus Aelius, consul en 198 av. J.-C.6. À Rome, l’espace littéraire institue un présent permanent, dans lequel l’élaboration du droit avance grâce à une discussion toujours ouverte, où chaque opinion est évaluée à la lumière de sa rationalité, et non pas de son ancienneté.

  • 7  Schulz, 1961, p. 159.
  • 8  Les sources sont réunies dans Mantovani, 2017a, où est présentée l’interprétation selon laquelle i (...)
  • 9  Terminus antiquitatis est une expression de Tac. Dial. 19.1.

8Toutefois, donner la primauté à la synchronie est un choix délibéré des juristes, effectué pour mettre la raison au centre du champ de l’argumentation ; cela ne signifie pas qu’ils ignorent l’histoire. Il n’est pas vrai, comme il a été dit, que « pour les Classiques tout est nivelé », que « leur façon de citer les prédécesseurs ne laisse entrevoir aucun ordre »7. En réalité, les juristes plus récents étaient conscients de la distance chronologique et ils soulignaient parfois le décalage, en appelant leurs prédécesseurs par le nom collectif de veteres (« les Anciens »)8. C’est une trace fulgurante de leur conscience historique, de la réflexion engagée sur leur propre discipline : une trace tellement évidente, qu’elle en vient à être presque constamment perdue de vue par ceux qui explorent la profondeur diachronique de leur pensée. Les juristes se sont interrogés sur le terminus antiquitatis, la limite finale de l’Antiquité, tout comme les poètes et les orateurs latins, en cherchant à établir à quel moment commençait le présent auquel ils appartenaient, et quand finissait le passé des veteres9. Et comme pour les orateurs et les poètes, pour les juristes aussi le principat d’Auguste représenta un moment de transition crucial. Ce fut surtout Masurius Sabinus qui ébranla la continuité du temps ; c’est à partir de son époque qu’on assiste à la naissance d’écoles au sens profond du terme, dont les chefs de file semblent alors prendre la tête des courants jurisprudentiels comme s’il s’agissait de sectes philosophiques. Les libri Iuris civilis de Sabinus devinrent une sorte de ligne de partage, un point marquant un avant et un après, un filtre qui laissa passer seulement les meilleures opinions du passé et les remit en circulation. Mais en dépit de la conscience de cette distance, les veteres ne furent pas mis à l’écart. C’est une distance qui n’implique pas une différence incommensurable d’un point de vue méthodologique ou des valeurs : le dialogue peut donc sans difficulté s’étendre à rebours, d’Ulpien jusqu’à Sextus Aelius. Nous le verrons sous peu, par l’examen d’une discussion sur la condition juridique des enfants à naître, où justement Masurius Sabinus est au cœur d’un vertigineux dialogue entre les antiqui et les Modernes.

  • 10  Gell. 16.10.8 : Aulu-Gelle avait demandé au juriste la signification de proletarius. Cf. Schulz, 1 (...)

9Cette sensibilité au passage du temps, dirigée avant tout vers eux-mêmes, suffirait à rendre peu convaincante l’idée, largement répandue, que les jurisconsultes romains nourrissaient « une aversion obstinée pour l’histoire », comme l’a affirmé Fritz Schulz en prenant pour emblème de cette prétendue aversion un juriste peut-être fictif, évoqué par Aulu-Gelle. Avec l’orgueil de sa profession, ce juriste proclamait son désintérêt pour les institutions antiques et leur vocabulaire ainsi que sa dévotion exclusive au droit en vigueur (« studium scientiamque ego praestare debeo iuris et legum vocumque earum, quibus utimur »)10.

  • 11  Voir chap. II, avec des éléments bibliographiques.
  • 12  Cité (et critiqué) par Gell. 7.5.1-5 : le responsum est attribué au livre 34 des Digesta et au liv (...)

10Si l’on veut rester sur le même plan, on peut opposer à ce verdict injuste de Schulz le portrait qu’Aulu-Gelle lui-même trace d’un autre juriste, dont l’identité historique est certaine, et dont nous avons pu apprécier la culture philosophique au chapitre précédent, à savoir Alfénus, consul en 39 av. J.-C., protagoniste de l’énigme concernant l’identité dans le temps11. Selon Aulu-Gelle, Alfénus était « fort intéressé par le passé » (« rerum antiquarum non incuriosus » : Gell. 7.5.1). Par exemple, il fut interrogé sur la signification d’une expression employée dans un ancien traité conclu entre les Romains et les Carthaginois (« argentum purum putum »). Alfénus ne chercha pas à se soustraire à la question posée – au contraire de ce que fit dans une situation analogue cet autre juriste évoqué par Aulu-Gelle – et inséra le résultat de son enquête étymologique (« Respondi – inquit – ego “putum” esse “valde purum” » [« très pur »]) également dans ses Digesta : l’intérêt pour le passé était cultivé par Alfénus au cœur même de sa profession12.

  • 13  Gai. 1.3 ; 1.22 ; 1.110 ; 1.115a ; 1.122 (avec une référence à un fait économique, avec des conséq (...)

11Mais il ne s’agit pas d’un goût subjectif et isolé : dans ses Institutes, Gaius utilise trente et une fois l’adverbe temporel olim afin de décrire une situation juridique antérieure, souvent située à l’époque des Douze Tables, qu’il compare avec le présent13. Donc, autant de petits tableaux du passé juridique enchâssés dans son exposé du droit en vigueur.

  • 14  Les coupes opérées dans les écrits des juristes sont dénoncées par Maschi, 1957, p. 251-261 ; voir (...)
  • 15  Voir ci-dessous, chap. IV.
  • 16  Cf., parmi les informations historiques les plus importantes provenant des œuvres des juristes, Ge (...)

12Ces deux exemples – en plus de nous montrer que les jurisconsultes romains possédaient une conscience historique – servent à mettre en valeur un autre point. Tant le passage d’Alfénus s’intéressant au traité entre Rome et Carthage que les Institutes de Gaius sont des textes qui nous sont parvenus indépendamment du Digeste. Cela n’est pas dû au hasard : les compilateurs du Digeste ont systématiquement éliminé les passages liés à des thèmes historiques, fidèles à une instruction donnée par Justinien, qui voulait s’en tenir à une synthèse du droit en vigueur (constitutio Deo Auctore, 10)14. La même chose s’est produite avec les controversiae entre juristes – nous l’avons vu dans le premier chapitre – que Justinien considérait comme la cause première de l’incertitude du droit, donc à éradiquer. Un sort identique a touché les lois (les leges publicae et les plebiscita), dont les compilateurs ont éliminé dans de nombreux cas jusqu’au nom (l’œuvre de Gaius, pourtant brève, contient plus de lois que n’en cite le Digeste, bien plus volumineux)15. Il ne pouvait en être autrement avec les éléments historiques. Les plus développés se trouvent dans le petit nombre de textes jurisprudentiels qui ont échappé à la censure justinienne, ou parce qu’ils nous sont parvenus directement – comme pour Gaius, grâce au palimpseste de Vérone – ou parce qu’ils ont été sauvés par des auteurs dotés d’un esprit antiquaire, tel Aulu-Gelle, qui trouvait évidemment chez les juristes de quoi satisfaire sa curiosité16. Le miroir infidèle du Digeste nous renvoie donc une image déformée, dépourvue de profondeur.

  • 17  Pour une discussion plus approfondie de la différence entre les deux manuscrits, voir ci-dessous c (...)
  • 18  Une coupe a aussi touché Gai. 3.141 (cf. Iust. Inst. 3.24.2). Une autre suppression possible conce (...)

13Et ce ne furent pas seulement les ciseaux des compilateurs de Justinien qui coupèrent les passages historiques : dans quelques cas, ils avaient déjà disparu pendant le processus de transmission des textes au cours de l’Antiquité tardive. Cela s’était produit d’autant plus facilement que les juristes classiques eux-mêmes avaient souvent déjà indiqué que les institutions du passé qu’ils évoquaient étaient désormais désuètes, ce qui devait être encore plus patent, deux ou trois siècles plus tard, pour ceux qui lisaient ou copiaient leurs écrits. Les Institutes de Gaius eux-mêmes ont été victimes de ce type de coupes pendant le processus de copie. L’explication d’une forme antique de copropriété entre cohéritiers, le consortium ercto non cito – que Gaius comparait à la « moderne » societas consensuelle, justement pour faire ressortir les différences – peut encore être lue dans la copie des Institutes transmise par le PSI XI 1182, mais est absente de celle du manuscrit de Vérone17. Celui qui a effectué cette coupe a supprimé ce que Gaius signalait déjà comme apparemment superflu (alors que l’information répondait en réalité à la technique d’exposition du juriste)18.

  • 19  Sur le liber singularis Regularum d’Ulpien, cf. ci-dessous chap. IV.
  • 20  La Collatio legum Mosaicarum et Romanarum est elle-même transmise par trois manuscrits médiévaux : (...)
  • 21  À propos des gentes, de leur condition juridique et de l’histoire des études (marquée justement pa (...)

14L’élimination des passages historiques, ainsi favorisée par les indications de l’auteur lui-même, s’est produite de manière analogue dans le liber singularis Regularum d’Ulpien. Cet ouvrage puise dans les Institutes de Gaius et dans d’autres matériaux, qu’il refaçonne dans un style bref et efficace – propre aux règles – au point de mériter l’admiration de Mommsen (mais son exercice de virtuosité semble aujourd’hui remporter moins de succès auprès des savants)19. Un passage de cette œuvre, relatif à la succession ab intestato réglée par les Douze Tables, est transmis par le traité du ive siècle (ou ve siècle) connu sous le titre moderne de Comparaison des lois de Moïse et des lois romaines (Collatio 16.4.2 = Ulp. 26.1) ; le même passage est reproduit dans un manuscrit du ixe siècle (Città del Vaticano, BAV, Reg. Lat. 1128)20. Mais dans ce dernier manuscrit, la règle déférant la succession aux membres de la gens (les gentiles) a été supprimée, alors qu’elle est présente dans la version de la Collatio. Dans cette dernière version, Ulpien avertit que la référence aux gentiles était déjà sans valeur à son époque : « Nunc nec ullus est heres hinc nec gentilicia iura in usu sunt » (« Aujourd’hui, personne ne devient héritier sur la base de cette norme et les droits des gentes sont tombés en désuétude » : Coll. 16.4.2)21. À un moment donné, dans la succession de copies du liber singularis Regularum d’Ulpien qui ont abouti au manuscrit Vat. Reg. Lat. 1128, une information définie par l’auteur lui-même comme superflue a donc été effacée (de façon analogue à ce qui s’est produit pour l’ancien régime de la copropriété entre héritiers, le consortium ercto non cito, dans Gaius). Mais la spirale de l’intertextualité ne s’arrête pas ici. Le passage du liber singularis d’Ulpien (Coll. 16.4.2) était à son tour tiré des Institutes de Gaius (3.17), où le juriste dit entre autres :

Qui sint autem gentiles, primo commentario rettulimus ; et cum illic admonuerimus totum gentilicium ius in desuetudinem abisse, supervacuum est hoc quoque loco de eadem re iterum curiosius tractare.

Ce qu’il faut entendre par membres de la gens, nous l’avons rapporté dans notre premier commentaire, et, comme nous l’avons fait remarquer, tout le droit des gentes est tombé en désuétude, il est donc superflu de traiter ici de nouveau du même sujet plus en détail.

Gaius s’autocensure explicitement : il ne va pas approfondir un thème anachronique et qu’il avait déjà abordé – dit-il – dans le premier livre de son manuel. Mais l’on chercherait en vain dans le premier livre des Institutes (« primo commentario ») le passage qui devrait contenir la définition des membres d’une gens. Cette absence n’a, à mon avis, qu’une seule explication : tout comme l’ancien régime de la copropriété entre héritiers (le consortium ercto non cito), le passage du premier livre concernant les gentiles – portant sur une institution d’un passé désormais révolu – a été supprimé dans le manuscrit de Vérone (ou dans le manuscrit dont il provenait). L’histoire, perçue comme inutile, est une victime prédestinée.

15Le manque de conscience historique qui est reproché aux juristes romains est donc, avant tout, un effet de la sélection opérée au sein de la transmission des textes par Justinien, parfois avant lui. De ces dommages subis dans l’Antiquité se fait également complice le préjugé, encore largement partagé, selon lequel les juristes professionnels (dont les juristes romains constituent le prototype) doivent s’occuper du présent, peut-être du futur, mais pas de ce qui leur est antérieur. Au contraire, l’état des textes constitue une raison de plus pour que tout indice de l’intérêt des juristes pour le passé, qu’il ait survécu hors du Digeste ou en son sein, soit soigneusement pris en considération, ainsi que nous nous y attacherons dans ce chapitre.

2. Essai d’une taxinomie du regard historique des juristes

a) Selon le sujet

  • 22  Nörr, 2003c, p. 988-989, identifie trois approches qui dépassent le simple fait de prendre acte d’ (...)

16Toute allusion au passé n’est pas le symptôme d’une conscience historique. Une exigence minimale est que les faits du passé soient replacés dans une perspective qui inclut l’idée de changement, c’est-à-dire que « l’avant » et « l’après » soient mis en rapport de façon consciente. En d’autres termes, pour notre enquête, seuls sont pertinents les textes dans lesquels les juristes instituent une relation temporelle entre des faits dont ils proposent, de cette façon, une explication ou une évaluation22. Inversement ne peuvent être retenus les textes qui citent simplement, par exemple, l’opinion d’un juriste plus ancien ou une loi émise des siècles auparavant, si le décalage temporel n’est pas thématisé.

17Ainsi, si la conscience historique revient à s’apercevoir que le passé est distinct du présent et à se situer par rapport à ce passé, les postures peuvent varier, d’un individu à un autre, d’un juriste à l’autre. Afin de s’ouvrir une voie d’exploration dans leur champ, il convient de se munir d’une taxinomie : même un peu abstraite, elle nous aidera à dégager les différents usages que les juristes font du passé. Surtout, elle montrera que leur conscience historique ne coïncide pas nécessairement avec la nôtre, mais néanmoins, que c’est une conscience historique. Trois critères me paraissent utiles pour l’établir : celui du contenu, celui de la fonction discursive et celui de la perspective.

  • 23  Voir respectivement Paul. 33 Ad ed. D. 18.1.1 pr. ; Gai. 1.122.
  • 24  Les fragments sont conservés et commentés dans Cornell (éd.), 2013 : respectivement M. Porcius Cat (...)
  • 25  Cic. Brut. 102 : cette appréciation reste toutefois secondaire par rapport à ses qualités oratoire (...)
  • 26  Chassignet (éd.), 1999, 2, p. xliii.

18Pour ce qui est du contenu, on s’en tient en premier lieu aux passages qui ont à faire avec l’histoire du droit lui-même. Nous prendrons aussi en compte l’évocation de faits historiques qui, bien que ne relevant pas du droit, sont utilisés en fonction d’un discours sur le droit. Par exemple lorsque l’histoire de la monnaie sert à affirmer la priorité du troc sur la vente, ou à expliquer pourquoi, dans l’acte formel de la mancipatio, le prix n’était pas compté mais pesé, vestige d’un temps où le bronze valait comme unité d’échange au poids23. Pour notre enquête, il importe peu, en revanche, que les juristes se soient intéressés au passé de Rome en dehors de leur travail juridique. Certains d’entre eux ont écrit de véritables œuvres d’histoire politique et militaire ; à l’époque républicaine, c’est le cas de Lucius Coelius Antipater, de Publius Rutilius Rufus et de Quintus Aelius Tubero (pour ne rien dire de Caton et de Publius Mucius Scaevola, si ce dernier fut bien le rédacteur des annales des pontifes)24. Ces exemples confirment que la profession de juriste n’est pas incompatible avec un intérêt pour l’histoire, mais ils ne sont pas pertinents pour notre discussion. Tout au plus, il serait intéressant de savoir si, dans leur travail d’historien, ces auteurs ont été influencés par leur culture juridique. Cependant, les fragments qui ont survécu sont si minces que toute déduction risquerait de sembler artificielle. Prenons le cas du plus important de ces juristes écrivains d’historiae, Lucius Coelius Antipater, probablement né en 170 av. J.-C. : Cicéron le considérait comme « assez expert en droit », « iuris valde peritus »25. Son ouvrage historique, en sept livres, écrit lors du dernier tiers du iie siècle av. J.-C., est le premier « à ne pas remonter jusqu’aux origines de Rome et à se limiter au récit d’une brève période chronologique, les dix-huit années de la guerre contre Hannibal », signe d’un intérêt pragmatique26. Cicéron considérait par ailleurs que Coelius Antipater, du point de vue stylistique, a « possédé un peu plus de souffle que ses prédécesseurs » (Leg. 1.6).

  • 27  En ce sens Reichardt, 2008, p. 180.

19Un juriste, avec tout son bon sens, peut-il vraiment croire que l’issue d’une bataille ait pu être décidée par des tremblements de terre qui détruisirent plusieurs places fortes et inversèrent le cours des fleuves, permettant à la mer de pénétrer dans leur lit ? (Cic. Div. 1.78 = fr. 20b Chassignet éd., 1999 = fr. 14b Cornell éd., 2013). C’est justement l’opinion de Coelius Antipater, selon lequel Gaius Flaminius, pour avoir négligé ses devoirs religieux, tomba près du Trasimène « causant ainsi une grande blessure à la République » (Cic. Nat. deor. 2.8 = fr. 20a Chassignet éd., 1999 = fr. 14a Cornell éd., 2013). Plus qu’une adhésion convaincue à la religion civique, cette attention aux aspects surnaturels de la part de Coelius Antipater doit être considérée comme une tentative pour susciter le pathos, à l’instar des récits merveilleux de la tradition hellénistique27. Il s’agit donc d’un artifice narratif, non d’une exagération grossière, quand, au lieu de donner le nombre de soldats, le même juriste-historien écrit que la clameur fut telle que les oiseaux tombèrent du ciel (Liv. 29.25.3-4 = fr. 46 Chassignet éd., 1999 = fr. 36 Cornell éd., 2013).

  • 28  § 13 : « […] ut omittam alios, Coelius triplicem gestae rei ordinem edit, unam traditam fama, alte (...)
  • 29  Cf. le principe méthodologique consistant à s’appuyer sur les écrits d’auteurs considérés comme vé (...)

20La recherche d’un style mémorable, aux fins de faire plaisir (delectare) et d’émouvoir (movere), n’exclut pas l’aspiration au vrai. À propos de la mort de Marcellus, Coelius Antipater s’adonne à une critique soigneuse des différentes versions de la tradition et n’hésite pas à communiquer à ses lecteurs « le fruit de sa propre enquête et de ses découvertes » : il gagne pour cela le respect de Tite-Live (27.27.11-14 = fr. 36 Chassignet éd., 1999 = fr. 27 Cornell éd., 2013)28. Plus généralement, par ce souci d’établir la vérité des faits, son ouvrage constitue une véritable césure dans la tradition historiographique romaine29.

  • 30  Voir Mazzotta, 2016.
  • 31  « Primum malo publico gratias singulatim nominatim. » Cornell (éd.), 2013, 3, p. 249-250, considèr (...)

21Le récit historique de Coelius Antipater présente un rapprochement avec le monde du droit dans le discours (probablement tenu par Hannon devant le sénat de Carthage) qui évoque le concept de bellum iustum : « Cum iure sine periculo bellum geri poteratur » (« Lorsqu’on pouvait faire la guerre à bon droit, sans danger » : Non. p. 817 L. = fr. 8 Chassignet éd., 1999 = fr. 4 Cornell éd., 2013). En outre, Coelius Antipater semble attentif aux changements institutionnels : il souligne que Quintus Fabius Maximus fut le premier dictateur élu par le peuple, en 217 av. J.-C. (Liv. 22.31.8 = fr. 21 Chassignet éd., 1999 = fr. 15 Cornell éd., 2013)30 et encore que : « Pour la première fois, dans un désastre national, on rendit grâces individuellement, nominativement » à C. Terentius Varro, qui n’avait pas, malgré la défaite de Cannes, envisagé de demander la paix (Non. p. 259 L. = fr. 23 Chassignet éd., 1999 = fr. 17 Cornell éd., 2013)31.

  • 32  Sur le possible sujet « ipse » (peut-être C. Laelius), voir Chassignet (éd.), 1999, p. 66, n. 1. L (...)

22Une observation stylistique peut aller dans la même direction : la mort du cheval du roi Syphax en 203 av. J.-C., qui désarçonne son cavalier, est décrite sous une forme qui rappelle la prose des Douze Tables, par la brièveté, l’asyndète et surtout le fait de changer de sujet sans le signaler (Non. 126 L. = fr. 52 Chassignet éd., 1999 = fr. 41 Cornell éd., 2013) : « Ipse regis eminus equo ferit pectus advorsum, congenuclat percussus, deiecit dominum » (« Lui-même vise de loin le poitrail du cheval du roi, qui lui faisait face, il [le cheval] frappé tombe à genoux, fait tomber son maître »)32. L’ouvrage historique de Coelius Antipater, dont le titre demeure incertain, est d’ailleurs dédié à Lucius Aelius Stilo Praeconinus, grammairien qui consacra un ouvrage à l’explication des Douze Tables.

  • 33  Il faut toujours rappeler la description que Sempronius Asellio nous a laissée de l’annalistique, (...)

23Pourtant, ce sont des traces trop ténues pour en déduire que Coelius Antipater pratiquait une histoire teintée de droit. Plus généralement, c’est dans son ensemble que l’historiographie romaine fut sensible à une représentation du passé en termes juridiques, surtout pour des époques plus éloignées33.

  • 34  Harries, 2006, p. 149-184.
  • 35  Moatti, 1991, p. 32.

24L’histoire politique était très proche des « antiquités », du souvenir des coutumes et des institutions divines et humaines, lesquelles jouxtent elles-mêmes le droit sacré et le droit public, les sacerdoces, les sacrifices, les magistratures34. Comme on l’a justement dit, « la crise spirituelle » de la fin de la République « en appelle à la science », pour reconstituer son image en train de s’évanouir : les juristes étaient au premier rang dans cet effort réactionnaire35.

  • 36  Les textes relatifs au ius publicum et au ius sacrum, exclus de la Palingenesia Iuris Civilis de L(...)

25En ce qui concerne les institutions religieuses, le juriste Servius Sulpicius Rufus écrivit un traité De sacris detestandis, sur la déclaration de renoncement aux liens religieux, demandée par exemple à un père de famille qui se faisait adopter ; Gaius Trébatius Testa écrivit une œuvre De religionibus ; Marcus Antistius Labéon, un traité de droit pontifical ; Gaius Atéius Capito en fit autant et écrivit en outre à propos des actes de culte et du droit des augures, c’est-à-dire un traité De iure sacrificiorum et un De iure augurali (et, en droit public, il consacra au rôle des sénateurs un traité De officio senatorio)36.

  • 37  Bremer, 1898, II, p. 367-373 ; cf. d’Ippolito, [1996], 2000, p. 63-84. Il écrivit aussi Fastorum l (...)
  • 38  Bremer, 1896, I, p. 35-36 (Tuditanus) ; p. 37-40 (Gracchanus) ; sur le liber singularis Enchiridii(...)

26Les Memorialia de Sabinus constituent un recueil antiquaire d’une grande envergure, encore lu par Marc Aurèle, qui parlait presque proverbialement des deliramenta Masuriana, des délires de Masurius Sabinus, pour désigner des informations détaillées et d’une extrême érudition sur le passé le plus reculé, sur des sujets parfois un peu abstrus, donc des « divagations »37 chimériques. Dans le domaine du droit public, on sait bien que Marcus Iunius Gracchanus au iie siècle av. J.-C. avait amassé une mine d’informations à propos de l’histoire des magistrats, de même que Gaius Sempronius Tuditanus ; Pomponius, trois siècles plus tard, a tracé une esquisse sur l’origine et les titres des magistratures républicaines38.

  • 39  Cic. Rep. 2.1 : « Is [scil. Cato] dicere solebat […] nostra […] res publica non unius esset ingeni (...)

27Ce type d’œuvres suffirait à mettre au jour la sensibilité des juristes pour le passé, car elles prennent l’histoire comme sujet central, ou utilisent l’histoire pour expliquer le système des sources du droit ou les compétences et la structure des magistratures. Cependant, les juristes ne manquent pas de s’adresser à l’histoire même lorsqu’ils s’adonnent au droit privé, de façon tantôt directe, en examinant l’évolution d’une institution dans le temps, tantôt indirecte, en rassemblant des informations historiques d’un autre genre pour l’explication d’aspects du droit privé. Dans ce dernier cas, il s’agit d’un intérêt encore plus révélateur, dans la mesure où le recours à l’histoire dans le domaine du droit privé s’impose moins que dans les domaines des droits public et sacerdotal. La description de ces derniers était presque inévitablement liée à l’histoire, dans une cité dont la constitution s’était développée non grâce à un législateur comme dans les cités grecques, mais grâce au travail des générations successives et à travers l’usage, selon les mots de Caton rapportés par Cicéron39. Ce sera donc particulièrement l’évocation de l’histoire à propos du droit privé qui nous intéressera ici.

b) Selon la fonction

  • 40  Le passage a suscité une bibliographie très étendue : je renvoie à Quadrato, 2010, p. 48-49, avec (...)

28Après avoir passé en revue les domaines dans lesquels les juristes mettaient en jeu le passé, intéressons-nous maintenant à la fonction qu’ils lui attribuaient. C’est un extrait de Gaius, retenu dans le seul titre à contenu historique du Digeste (1.2 : « De origine iuris et omnium magistratuum et de successione prudentium »), qui nous offre la définition la plus explicite du rôle qu’un juriste lui confère40 :

Facturus legum vetustarum interpretationem necessario prius ab urbis initiis repetendum existimavi, non quia velim verbosos commentarios facere, sed quod in omnibus rebus animadverto id perfectum esse, quod ex omnibus suis partibus constaret : et certe cuiusque rei potissima pars principium est. Deinde si in foro causas dicentibus nefas ut ita dixerim videtur esse nulla praefatione facta iudici rem exponere : quanto magis interpretationem promittentibus inconveniens erit omissis initiis atque origine non repetita atque illotis ut ita dixerim manibus protinus materiam interpretationis tractare ? Namque nisi fallor istae praefationes et libentius nos ad lectionem propositae materiae producunt et cum ibi venerimus, evidentiorem praestant intellectum.

Étant sur le point de me livrer à l’explication de lois anciennes, j’ai estimé qu’il fallait auparavant remonter aux origines de la cité, non que je veuille faire des commentaires prolixes, mais parce que je constate en toutes choses que ce qui est parfait, c’est ce qui est composé de toutes ses parties ; et, à coup sûr, la partie la plus puissante, c’est le commencement. Et en effet, s’il est sacrilège (pour ainsi dire) pour ceux qui plaident des causes devant un tribunal d’exposer l’affaire au juge sans le prévenir par une préface, combien seraient plus répréhensibles ceux qui promettent une explication s’ils abordent tout de suite le sujet à expliquer, sans se reporter aux commencements ni remonter à l’origine, donc pour ainsi dire sans s’être lavé les mains. En effet, si je ne me trompe, ces préfaces-là nous incitent plus volontiers à la lecture du sujet choisi et, lorsqu’on arrive à le traiter, elles nous en donnent une compréhension plus claire.

  • 41  Sur le mot prius (qui pourrait cacher populi Romani ius), voir ci-dessous, p. 150, n. 53.
  • 42  Un exemple du lien entre les initia, l’origo (du droit) et les Douze Tables (qui constituent une s (...)
  • 43  D’habitude, ce glissement entre l’objet de l’œuvre (les Douze Tables) et le discours – qui sont to (...)
  • 44  Cette expression, devenue par la suite proverbiale en grec et en latin, se rencontre déjà dans Hes (...)

Il s’agit de la préface du commentaire que Gaius consacre aux Douze Tables (D. 1.2.1), où ce juriste actif à l’époque des Antonins explique que, avant d’interpréter cette loi antique, il a cru devoir rappeler les commencements de la ville de Rome (ou bien les commencements du droit, selon une autre lecture possible)41. Il précise le sens de sa démarche d’un double point de vue, structurel et fonctionnel. Une chose n’est complète que lorsqu’elle est constituée de toutes ses parties (« in omnibus rebus animadverto id perfectum esse, quod ex omnibus suis partibus constaret ») ; et parmi les parties, le commencement – dit Gaius – est la plus puissante (« et certe cuiusque rei potissima pars principium est »). Cette remarque structurelle vaut pour les questions juridiques, l’objet de son œuvre (en ce sens, « repetere ab urbis initiis » signifie exposer les parties initiales d’un processus s’achevant avec les Douze Tables)42. Mais elle vaut aussi pour les discours judiciaires, qui sont complets dans toutes leurs parties s’ils commencent par une préface, avant d’en arriver à l’objet du procès43. Il est bien connu que l’exorde était fondamental pour obtenir l’attention des juges (en ce sens on peut le considérer lui aussi comme une « potissima pars »). Le parallélisme avec les discours permettait à Gaius de soutenir que, à plus forte raison, celui qui s’apprête à interpréter des lois (d’autant plus des leges vetustae) ne peut commencer en omettant de traiter les initia et l’origo (« omissis initiis atque origine non repetita »). Cette omission reviendrait à s’approcher d’un sacrifice sans la purification appropriée (« illotis ut ita dixerim manibus »), c’est-à-dire à aborder un thème complexe sans la préparation adéquate44.

  • 45  Il s’agit d’expressions typiques des manuels techniques ; cf. p. ex. Ag. Urb. Controv. p. 46.20 Ca (...)
  • 46  Naturellement, le fait de commenter les Douze Tables, à six cents ans de distance, donnait à l’œuv (...)

29La nécessité (structurelle) de traiter avec exhaustivité l’objet de son intérêt et celle de proposer un discours complet dans ses parties se renforcent réciproquement et trouvent une justification fonctionnelle : « Namque nisi fallor istae praefationes et libentius nos ad lectionem propositae materiae producunt et cum ibi venerimus, evidentiorem praestant intellectum » (« En effet, si je ne me trompe, ces préfaces-là nous incitent plus volontiers à la lecture du sujet choisi et, lorsqu’on arrive à le traiter, elles nous en donnent une compréhension plus claire »). La référence au passé a pour Gaius une double fonction : rendre plus attractif le discours (ce qui appartient au plaisir du texte), mais aussi en clarifier l’objet (ce qui concerne le fond). L’allusion faite auparavant au discours judiciaire permet de reconnaître que Gaius, en écrivant libentius et evidentior intellectus, pense aux deux fonctions du delectare et du docere (comme dans tous les livres des juristes, le movere est exclu). Ce passage de Gaius apporte donc un élément à notre taxinomie : il suggère de distinguer entre un usage du passé qui sert à rendre plus plaisante la lecture et un usage argumentatif qui vise à la compréhension du thème principal (« cum ibi venerimus »)45. Un usage désintéressé, qui trouve sa propre fin en soi, se bornant à transmettre la connaissance du passé en tant que tel, semblerait exclu46.

  • 47  Pour la fonction explicative assignée aussi à la comparaison, cf. Goria, 1981.

30Peut-on voir cette taxinomie, esquissée par Gaius, mise en œuvre également par les autres juristes ? Dans les quelques passages que nous nous apprêtons à lire, c’est assurément la fonction explicative du docere, c’est-à-dire de mieux éclairer une institution du présent par le biais du passé (« evidentiorem praestare intellectum ») qui prévaut, comme le postule Gaius47. Les événements semblent toutefois souvent choisis par les juristes de façon à frapper l’imagination du lecteur : l’intention de plaire, de delectare, n’est donc pas totalement absente, ainsi que Gaius le suggérait aussi.

  • 48  Arist. Rhet. 1357b 25-30. Délimiter cet usage argumentatif du passé est difficile, car dans un cer (...)

31Il faut toutefois tenir compte d’une autre fonction du recours au passé, qui ne se limite pas à rendre la lecture avenante ou à expliquer le présent à l’aide de ses prémisses, comme le fait justement Gaius avec les Douze Tables, mais qui cherche dans le passé les arguments pour une décision à prendre ici et maintenant. Nous pourrions définir cette fonction comme celle qui exploite la force vive du passé, ou qui fait du passé un paradigme (pour reprendre un terme technique de la rhétorique), un modèle à imiter48. Nous en verrons d’ici peu dans un passage de Paul un exemple concernant le droit des posthumes à l’héritage.

  • 49  Sur environ deux cents occurrences de facturus, il ne se trouve en première position que dans Phae (...)
  • 50  Pour une analyse qui démontre la cohérence, la puissance du raisonnement et la richesse du langage (...)

32Avant de quitter le prologue de Gaius, une observation stylistique s’impose, car elle nous apporte un indice révélateur de l’idéologie qui animait l’écrivain. Le prologue commence par la phrase « Facturus legum vetustarum interpretationem… ». La célèbre praefatio des livres Ab urbe condita de Tite-Live s’ouvre ainsi : « Facturusne operae pretium sim… ». La position du participe futur facturus en début de phrase est d’une grande rareté dans toute la littérature latine ; et qu’il soit placé en même temps au commencement de l’ouvrage, cela ne se rencontre que dans ces deux préfaces49. Écrivant « Facturus legum vetustarum interpretationem… », Gaius faisait donc une allusion à la préface livienne, et le constat est d’autant plus sûr que Tite-Live s’y interrogeait, comme Gaius, sur l’opportunité d’écrire une histoire qui remontait aux origines de Rome50 ; les coïncidences verbales entre les deux textes sont d’ailleurs multiples, et il s’agit de mots clés : initia, origo, vetustas/vetustus, repetere, libentius.

  • 51  Quintil. 9.4.74, où il critique le choix de faire commencer la phrase avec le premier (et non le s (...)
  • 52  Sur Quintil. 11.2.41, voir ci-dessus, chap. I.

33Toutefois, le juriste savait où placer les bornes de son incursion dans un autre genre. L’exorde livien facturusne operae pretium était cité par Quintilien comme exemple de la partie initiale d’un hexamètre placée en début de phrase, choix stylistique qui avait d’ailleurs valu des critiques à Tite-Live51. Gaius n’arrive pas à suivre l’historien sur ce terrain ; les premiers mots de sa préface ne constituent pas une clausule métrique. Les juristes – qui d’après le même Quintilien avaient horreur des clausules rythmiques – savaient discipliner leur écriture. Le prologue permettait, et même exigeait un style plus élevé, et Gaius s’adonnait à l’imitation de Tite-Live, sans pourtant se risquer à faire de la poésie52.

  • 53  L’hypothèse dépend également de la restitution du texte : si l’on accepte de développer prius en p (...)
  • 54  Liv. Praef. 4 : « Et legentium plerisque haud dubito quin primae origines proximaque originibus mi (...)

34Gaius, au seuil d’une œuvre dont la saveur historique était plus forte, évoquait donc le plus grand des historiens de Rome (et si le juriste n’en possédait pas l’ubertas, la richesse de la prose, il en a certainement emprunté la pureté lactea). Son clin d’œil au lecteur – qui n’aura eu aucune difficulté à déceler le renvoi – est peut-être aussi une indication de la source principale à laquelle le juriste allait puiser pour parler des initia et de l’origo de la cité (deux termes qu’il emprunte à Tite-Live) : malheureusement nous ne possédons pas cette partie de l’ouvrage de Gaius pour pouvoir juger du bien-fondé de cette hypothèse53. Mais si l’on suit de plus près le raisonnement des deux auteurs, on voit bien que Gaius ne se contentait pas d’un hommage passif. L’affirmation de Tite-Live (selon laquelle le lecteur tirera peu de plaisir du récit des primae origines et qu’il sera impatient d’aborder les temps plus récents pendant lesquels Rome deviendra puissante)54 est en effet renversée par Gaius, comme il arrive souvent dans l’imitatio littéraire, subtil jeu d’émulation. Selon le juriste, c’est bien au contraire la narration des premières phases qui conduira le lecteur libentius au contenu véritable – et tout autre qu’agréable – de son exposé, le commentaire des Douze Tables. Peut-il s’agir d’auto-ironie ?

3. L’origine et le progrès

35Après le contenu et l’intention, un troisième critère contribue à éclairer les différentes attitudes que l’on peut adopter envers l’histoire : il s’agit de déterminer si les juristes ne traitent que de l’origine première d’un phénomène juridique ou bien de son développement dans le temps.

  • 55  Ce couple était bien sûr déjà implicite dans la préface de Gaius que l’on vient de commenter, où i (...)

36Le couple origo/processus est bien connu, parce que cette distinction temporelle entre naissance et développement est à la base de l’Enchiridion de Pomponius, mais elle est souvent mal comprise, car on a tendance à traiter les deux notions sans les distinguer55. Une lecture rapide de la première partie du manuel de Pomponius nous aide à esquisser cette polarité (Pomp. l. s. Ench. D. 1.2.2 pr.-4) :

Necessarium itaque nobis videtur ipsius iuris originem atque processum demonstrare. 1. Et quidem initio civitatis nostrae populus sine lege certa, sine iure certo primum agere instituit omniaque manu a regibus gubernabantur. 2. Postea aucta ad aliquem modum civitate ipsum Romulum traditur populum in triginta partes divisisse, quas partes curias appellavit propterea quod tunc reipublicae curam per sententias partium earum expediebat. Et ita leges quasdam et ipse curiatas ad populum tulit : tulerunt et sequentes reges. […] 3. Exactis deinde regibus lege tribunicia omnes leges hae exoleverunt iterumque coepit populus Romanus incerto magis iure et consuetudine aliqua <agi> quam per latam legem, idque prope viginti annis passus est. 4. Postea ne diutius hoc fieret, placuit publica auctoritate decem constitui viros, per quos peterentur leges a Graecis civitatibus et civitas fundaretur legibus.

Nous estimons donc nécessaire de montrer l’origine du droit et son progrès. 1. En effet, au commencement le peuple romain se gouvernait sans loi certaine, sans droit certain, et les rois conduisaient tout à leur volonté. 2. Après que la cité se fut accrue dans une certaine mesure, Romulus divisa le peuple en trente parties qu’il appela « curies », parce qu’alors il exerçait la « cure » de la communauté par le conseil de ces parties. Il porta ainsi plusieurs lois que le peuple assemblé en curies confirma. Les rois suivants en portèrent aussi. […] 3. Après l’expulsion des rois par une loi des tribuns toutes ces lois royales cessèrent d’être en usage, et le peuple commença de nouveau à se conduire par un droit incertain et par l’usage, plutôt que par aucune loi établie ; et cet état il le supporta près de vingt ans. 4. Ensuite, pour ne plus être dans cette incertitude, il fut décidé de faire élire dix hommes par l’autorité publique et de les envoyer dans les cités de la Grèce pour y demander des lois afin que la cité de Rome soit affermie par les lois.

Le récit de Pomponius se divise en quatre moments chronologiques, « initio – postea – deinde – postea ». Quand le rideau se lève – c’est l’initium, mais pas encore l’origine –, on voit que le peuple se trouve déjà sous un pouvoir monarchique, un regnum. Pourtant, le droit est encore dans un état non cristallisé et indéfini : « les rois conduisaient tout à leur volonté ». Ensuite, la population s’étant accrue, la situation est mûre pour un acte d’institution, qui, comme souvent, prend la forme d’une séparation, d’une ligne de partage distinguant ce qui était précédemment confondu : c’est l’acte de division du peuple en curies qui déclenche la naissance du droit.

37Divisé en curies, soumis à une forme qui l’élève de l’état de masse indistincte à celui de sujet politique, le peuple est prêt à voter. C’est ce moment que Pomponius considère comme l’origo au sens strict, une sorte de big bang : grâce à la lex, le droit prend naissance (et l’initium qui précédait l’origine est le chaos nécessaire pour faire ressortir le moment où l’ordre se met en place).

38Il n’est pas nécessaire de poursuivre le récit de Pomponius, sinon pour remarquer qu’il envisage en effet deux origines du droit civil romain, la première étant celle que nous venons de commenter, celle qui relève des lois royales, la seconde étant rattachée aux Douze Tables. Cette double origine est due à la césure entre l’époque des rois et la République, qui conduit à la désuétude des lois royales, une sorte de chemin à rebours vers le chaos, et rend nécessaire un autre acte de fondation du droit à travers la législation. Ces deux origines ne font que confirmer le rôle fondateur de la loi, expression de la souveraineté populaire. En outre, elles permettent à Pomponius d’atténuer l’influence de la Grèce sur le développement juridique de Rome ; Romulus déjà, avec le concours du peuple romain, avait établi la primauté du droit, avant le contact avec les cités grecques et leurs législations (le verbe fundare, « affermir », est significatif d’une situation déjà en place, quoique imparfaite). À partir de cette seconde origine, tout sera processus, avancement, progrès. Il faut donc maintenir la distinction entre ces deux moments, démarquer l’origo (ou les origines) du processus. Tous les deux appartiennent au passé, mais à deux strates différentes.

39Origo et processus sont d’ailleurs strictement entrelacés. Dans la suite de son traité, Pomponius décrit le progrès comme l’apparition progressive de nouvelles sources de droit. Le point d’arrivée réside dans la liste des sources dont il propose une récapitulation (D. 1.2.2.12) : la loi (avec les deux corollaires de l’interprétation des juristes et des actions de la loi) ; les plébiscites ; les édits des magistrats ; les sénatus-consultes ; les constitutions des princes, qui sont observées comme des lois. Donc, la loi ouvre et termine la liste, elle est à l’origo du droit et en accompagne le progrès.

  • 56  Le peuple, s’étant accru de façon démesurée, ne peut plus s’assembler. D’où le passage du pouvoir (...)
  • 57  Nörr, 2003c, p. 1058.

40Ce qui est captivant, c’est que le récit de Pomponius, qui se veut historique, n’est pas la description floue et tortueuse des événements. Il est le produit d’un mécanisme visant à livrer une explication linéaire du système des sources du droit, apparemment de son origine jusqu’à sa fin (c’est-à-dire jusqu’à la situation contemporaine à l’auteur), en réalité à rebours, à partir de son état final vers une origine presque inventée. Le parcours qui emmène des lois royales et des Douze Tables jusqu’aux constitutions impériales dessine une histoire géométrique, que Pomponius façonne par le biais d’un critère quantitatif : l’expansion progressive de la ville, qui impose la nécessité de réduire le nombre de personnes impliquées dans la production du droit56. L’autre motif, qui se combine avec le quantitatif, est qualitatif, à savoir le principe de la certitude, état vers lequel le droit évolue57. Il s’agit donc d’une histoire fortement conceptualisée, soumise à la fonction d’expliquer le système des sources du droit, et comme il s’agit justement d’un tout organique, sa genèse tend aussi à être présentée d’une façon organique, selon un modèle presque déterministe.

41La conceptualisation qui commande le récit de l’Enchiridion, avec sa distinction nette entre origine et progrès, est également une aide pour la lecture des textes des autres juristes qui sont de la même manière aux prises avec le passé.

  • 58  Pour le droit public, cf. p. ex. Ulp. l. s. De off. quaest. D. 1.13.1 pr. : « Origo quaestoribus c (...)
  • 59  Gell. 4.3.1-2 ; cf. Gell. 17.21.44 ; Dion. Hal. 2.25.7 ; Plut. Quaest. Rom. XIV (267c) ; Plut. Rom(...)

42Le rappel de l’origo, du moment précis de la naissance, est plus commun qu’on ne pourrait le soupçonner, et concerne aussi le droit privé58. Le juriste Servius Sulpicius Rufus, grand ami de Cicéron, fait remonter l’origine des garanties pour la restitution de la dot au premier divorce, au iiie siècle av. J.-C., celui de Carvilius Ruga (dont un affranchi est censé avoir inventé la lettre « G »)59.

  • 60  Gell. 20.1.13 ; l’anecdote est réduite à son noyau économique par Gaius (3.223) « et videbantur il (...)
  • 61  Voir aussi Paul. 33 Ad ed. D. 18.1.1 pr. sur l’« origo emendi vendendique ».

43Labéon, à son tour, lie la décision des préteurs de modifier l’action contre les injures (actio iniuriarum) à l’épisode grotesque du chevalier romain Lucius Vératius, qui s’amusait à frapper les citoyens qu’il rencontrait dans la rue et qui, séance tenante, paya l’amende prévue par la loi des Douze Tables à la victime sidérée par sa gifle. Un amusement à bon compte, car l’amende de 25 as était désormais devenue risible, et c’est pourquoi – Labéon termine ainsi son récit – les préteurs introduisirent une nouvelle voie d’action qui calculait la valeur de l’offense subie60. C’est un usage anecdotique de l’histoire (incluant néanmoins une réflexion socio-économique sur l’évolution des valeurs monétaires), qui sert essentiellement à justifier le bien-fondé du changement normatif61.

  • 62  D. 3.1.1.5 ; cf. Val. Max. 8.3.2 : cet auteur nous assure que le personnage était réel, et que son (...)

44Ulpien, enfin, rapporte que le préteur, par son édit, défendit aux femmes de postuler devant lui au nom d’un tiers, car il ne convenait pas à la pudeur du sexe de se mêler aux affaires des autres ni de remplir des fonctions réservées aux hommes (« ratio quidem prohibendi, ne contra pudicitiam sexui congruentem alienis causis se immisceant, ne virilibus officiis fungantur mulieres »). Ulpien ajoute que les importunités et l’effronterie d’une femme abominable furent à l’origine de cet édit (« origo vero introducta est a Carfania improbissima femina, quae inverecunde postulans et magistratum inquietans causam dedit edicto »)62. L’anecdote, basée sur une histoire vraie quoique déformée, confirme et corrige donc un peu la ratio, car cette mesure présentée comme protégeant la pudeur féminine se révèle provenir d’une réaction contre les outrances d’une femme.

  • 63  David, 1980 ; Walter, 2004 ; Bücher, 2006.

45On pourrait avoir la tentation d’exclure ces témoignages du champ historique (ou de les admettre seulement si l’on est à même de s’assurer que ces personnages ont vraiment existé), mais ce serait perdre de vue la fonction remplie à Rome par l’exemplum en tant que moyen pour établir un rapport avec le passé63. En fait, chacun de ces récits étiologiques contient une tentative microscopique de lier le droit au développement de la société. Dans le cas de Carvilius Ruga, le divorce est décrit comme une pratique qui brise l’unité de l’ancienne famille romaine. Dans le cas de l’injure, l’anecdote mentionne explicitement le problème de la perte d’efficacité des sanctions prévues par les Douze Tables à cause de l’inflation et aussi du changement des mœurs apporté par la richesse, donc à cause d’une transformation socio-économique. Enfin, le texte d’Ulpien évoquant l’effronterie de Carfania implique une demande de participation politique des femmes et le rôle qu’a joué le droit pour l’étouffer. Les juristes s’appuient sur un répertoire d’anthropologie sociale : il s’agit d’une lecture morale du passé, qui était l’une des principales formes de la conscience historique des Romains. Le fait qu’ici nous ayons affaire à des épisodes microscopiques, encadrés dans le récit juridique, a plus à voir avec la forme qu’avec le fond.

46Si le regard des juristes ne manque pas de se tourner vers l’origine (surtout par le biais de l’exemplum), on trouve tout autant dans leurs écrits le récit du progrès, du processus. Par exemple, Gaius (2.224-227) retrace l’histoire de la législation qui limite la liberté de faire un testament : la pleine liberté donnée par les Douze Tables est restreinte en vain par la lex Furia et la lex Voconia, jusqu’à la lex Falcidia, qui y parvient enfin.

47De quel type d’histoire s’agit-il ? Gaius ne se préoccupe pas d’indiquer les dates de la promulgation de chaque loi (nous savons par ailleurs que la lex Voconia est de 169 av. J.-C. et la lex Falcidia de 40 av. J.-C.) ; surtout, il n’instaure aucun lien explicite entre la réforme de la loi et l’évolution sociale des pratiques de la transmission des biens. La dialectique entre le passé et le présent, entre une loi et la suivante, est rythmée uniquement par l’imperfection technique, jusqu’à ce qu’on franchisse la ligne d’arrivée, c’est-à-dire que l’on arrive à la solution efficace. Une histoire donc entièrement propre au droit.

  • 64  Sur Tac. Ann. 3.25-28, je me permets de renvoyer à Mantovani, 2012a.
  • 65  Le jugement moral de Gaius affleure rétrospectivement en 2.228 : « In libertatibus quoque dandis n (...)

48Les caractéristiques de cette façon de procéder apparaissent très clairement si l’on confronte le récit de Gaius au chapitre que Tacite consacre aux lois sur le mariage et à la législation romaine en général64. Si l’historien lie les réformes à la nécessité de combattre la corruption des mœurs (souvent avec l’effet contraire), pour Gaius le moteur du changement est interne à la technique législative. Le motif moral – qui pourtant ne lui échappait pas – reste à l’arrière-plan65.

  • 66  Gell. 2.24.1-15 ; Macrob. 3.17.1-18. Commentaire exhaustif et convaincant par Coudry, 2012.
  • 67  Pour sa biographie, voir les testimonia dans Strzelecki (éd.), 1967, p. vii-ix. L’hypothèse d’une (...)
  • 68  Guittard, 2007.
  • 69  Gell. 2.24.15 : l’expression se trouve dans un passage qui remonte explicitement (peut-être même d (...)

49Plus proche du style de Tacite que de celui de Gaius, un autre récit de processus, à savoir l’histoire des lois contre le luxe des banquets, les leges sumptuariae, est exposé dans deux listes dressées par Aulu-Gelle et Macrobe66. La confrontation serait d’autant plus précieuse si, comme on en a fait prudemment l’hypothèse, ces deux listes, très voisines l’une de l’autre, avaient eu comme source commune un écrit du juriste Gaius Atéius Capito, actif sous Auguste et Tibère, consul suffectus en 5 apr. J.-C.67, un juriste d’ailleurs versé dans les questions concernant le temps : ce fut Capito qui établit la chronologie du saeculum, pour placer la célébration des Jeux séculaires en 17 av. J.-C.68. La constante de l’exposé des leges sumptuariae n’est pas l’échec technique de la législation (comme il l’était pour le récit de Gaius à propos des lois sur les legs), mais la difficulté de mettre un frein au « bouillonnement d’un luxe débordant »69. Si vraiment cette présentation remonte à Capito, nous serions face à une histoire dans laquelle le thème moral supplante le thème juridique.

50On peut ici se demander si la différence de perspective et de saveur, entre l’histoire à tonalité chaude de Capito et celle plus froide de Gaius, dépend d’une prédilection personnelle, ou d’autres raisons. Le peu d’informations historiques tirées des livres des juristes qui ont survécu à la censure de la transmission des textes ne permet pas de répondre. Une fois de plus, il est important d’avoir présent à l’esprit le genre littéraire, qui contribue à expliquer les différences. Gaius, dans les Institutes, utilise le passé à des fins didactiques : cela permettra à l’étudiant, au moment où il en arrive à la lex Falcidia – donc au droit en vigueur – de mieux comprendre le principe qu’elle adopta (celui de réserver à l’héritier un quart de l’héritage), car il a été guidé par Gaius à travers les lois précédentes, leurs différents remèdes et leurs échecs. On pourrait ici répéter ce que dit Gaius lui-même dans la préface de son commentaire aux Douze Tables à propos des notices historiques : lorsque nous en arrivons au thème à traiter, elles nous en donnent une compréhension plus claire, « cum ibi venerimus, evidentiorem praestant intellectum ». Le style des Institutes est également en adéquation avec leur objectif de faciliter l’apprentissage : il s’agit d’un court manuel de droit privé, basé sur l’économie des moyens expressifs. Inversement, nous ne savons rien du contexte dans lequel Capito a traité du thème des leges sumptuariae, mais ce ne fut certainement pas dans le cadre d’un bref exposé didactique de droit privé.

  • 70  La subordination de l’histoire au droit apparaît tout particulièrement dans certaines tentatives d (...)

51Pour récapituler : cette exploration nous a montré que les juristes incluent le passé dans leur horizon, en tant qu’origine (origo) et en tant que déroulement (processus), mais c’est un passé qui tend souvent à se soumettre au droit70. Cette subordination est particulièrement évidente quand les juristes retracent le processus d’un phénomène juridique (par exemple, quand Gaius décrit la série des lois limitant les legs). Mais même quand l’accent est mis sur un événement historique externe au droit (par exemple, la dévalorisation de la monnaie à propos de la genèse de l’action d’injures ou l’accroissement de la Cité auquel Pomponius lie l’évolution des sources du droit), l’histoire n’est pas non plus prise en compte dans sa singularité imprévisible. Au contraire, elle est vue en tant qu’élément contribuant à une rationalisation du droit, c’est-à-dire en tant qu’impulsion (souvent sous forme d’origo) qui entraîne le droit vers son état actuel, que les juristes présentent comme un achèvement. On pourrait la définir comme une histoire téléologique, qui marche vers une fin.

  • 71  Comme le relève avec justesse Nörr, 2003c, p. 1041-1057, le thème moral est quasiment absent chez (...)
  • 72  Macrob. 3.17.10.

52Cela n’empêche pas de voir, en transparence des récits elliptiques des juristes, la décadence morale, le divorce, les divertissements futiles, l’émancipation impudique des femmes, la dissipation des biens à travers les legs. Mais c’est un mouvement que justement le droit se charge d’arrêter : à chaque étape de la (prétendue) décadence morale correspond une avancée du droit. La vision morale de l’histoire (celle de Tacite) est donc cohérente avec la vision des juristes, puisqu’elle offre une explication adaptée aux progrès du droit71. Cette vision n’était pas isolée ; elle était même devenue proverbiale : « Vetus verbum est : “Leges – inquit – bonae ex malis moribus procreantur” » (« Un vieux proverbe dit : “Les bonnes lois naissent des mauvaises mœurs” »)72.

53Si donc les juristes (à la seule exception peut-être de Capito) laissent le thème moral à l’arrière-plan, ce n’est pas parce qu’ils y étaient insensibles. Bien au contraire, la lutte du droit contre les mauvaises mœurs tenant lieu de présupposé, il n’était pas nécessaire de le rappeler. Il était plus intéressant pour eux d’utiliser le passé comme moyen pour faciliter la compréhension et l’apprentissage, donc pour instruire (docere), objectif auquel le plaisir (delectare) restait à son tour subordonné. En somme, l’usage du passé de la part des juristes apparaît dans une lumière plus claire quand on l’insère dans une théorie rhétorique et littéraire.

54Notre taxinomie est donc établie. Avant de regarder de plus près un exemple de cette façon qu’avaient les juristes romains de réduire l’histoire à la mesure de sa propre discipline, mentionnons cependant une dernière attitude, qui n’appartient pas aux auteurs anciens, mais qui est plutôt propre aux lecteurs modernes, consistant à se tourner vers le texte d’un juriste romain dans l’espoir d’y déceler le reflet de l’histoire de son temps et une prise de position politique.

  • 73  La difficulté d’attribuer à Pomponius des finalités politiques immédiates est soulignée par Nörr, (...)

55Par exemple, le récit de Pomponius que nous venons de résumer – qui décrit comment la croissance de la Cité a conduit de la loi populaire aux constitutions impériales, donc de la multitude à un seul législateur – pourrait être compris comme la justification du régime impérial, issu d’une nécessité inéluctable, car l’immense corps de l’empire, justement à cause de sa croissance, ne pouvait plus se tenir debout sans quelqu’un pour le régir, un rector (comme l’exposa l’empereur Galba, selon Tacite, Hist. 1.16.1). À l’inverse, le fait d’insister sur la priorité de la loi et sur le rôle du peuple (l’origo du ius) pourrait être interprété comme une critique voilée que Pomponius dirige contre le régime impérial73.

  • 74  Arcad. Char. l. s. De off. praef. pr. D. 1.11.1 pr.

56Ou encore ceci : dans l’anecdote de Lucius Vératius, l’effronté qui s’amusait à frapper les citoyens qu’il rencontrait dans la rue au prix de l’amende prévu par les Douze Tables, y aurait-il une critique indirecte des nouveaux riches de l’époque augustéenne ? Et Capito, dont on connaît la loyauté envers Auguste, se fait-il le porte-voix de la réforme des mœurs quand il énumère les leges sumptuariae, les lois qui ponctuaient le combat acharné de Rome contre le luxe ? Enfin, à l’époque de Dioclétien, Arcadius Charisius, le dernier des juristes écrivains avec Hermogénien, affirmait : « regimentis rei publicae ad imperatores perpetuos translatis ad similitudinem magistrorum equitum praefecti praetorio a principibus electi sunt » (« le gouvernement de l’État étant passé aux empereurs perpétuels, à l’exemple des maîtres de la cavalerie les empereurs se choisirent des préfets du prétoire »)74. Ce propos d’Arcadius Charisius, qui prend la forme d’une comparaison, implique que l’empereur ait rempli le même rôle que celui qu’avait eu un temps le dictateur, car c’était le dictator auquel revenait de nommer le maître de la cavalerie. Que voulait-il donc exprimer par cette comparaison, une simple constatation, une adhésion ou une critique du régime impérial ?

  • 75  Les cas dans lesquels l’usage de l’histoire par les juristes s’accompagne indubitablement d’une id (...)
  • 76  Cic. Leg. 1.14 : « magna professos, in parvis esse versatos » ; sur ce texte, et l’importance qu’i (...)

57On pourrait parler, à ce propos, d’une histoire involontaire. À travers ces prises de position, les juristes distilleraient leur avis sur le présent qu’ils vivaient, plus que leur jugement sur le passé75. C’est donc une ouverture à la grande histoire, mais qui est souvent le fruit du désir des historiens modernes, qui voudraient des juristes porteurs d’idéologie, de passions politiques, de rôles qui excèdent celui d’experts du droit. En cela, ils se font les émules inconscients de la déception de Cicéron, qui déplorait que les juristes « quoique traitant de grands objets, se sont cantonnés à de petits »76. Les impliquer, même entre les lignes, dans les enjeux de leur époque semble les ennoblir. Cela risque en revanche de leur porter préjudice : le même Cicéron s’empresse de préciser que la tâche des juristes pouvait bien ne pas être élevée et exigeante sur le plan intellectuel, elle était néanmoins indispensable à la vie de la cité (« id autem in cognitione tenue est, in usu autem necessarium »). Surtout, le risque est important de surinterpréter les textes, de voir des allusions idéologiques ou politiques là où il n’y en a pas, en perdant de vue que le genre littéraire ne se prêtait pas à transmettre des messages qui auraient été considérés, tout simplement, comme déplacés.

4. Paul, les antiqui et les naissances multiples : entre fable, biologie et histoire

  • 77  Sur les Manualia, voir ci-dessus, chap. I, où l’on trouve également des références à la carrière d (...)
  • 78  Nörr, 1974, p. 135, n. 10 ; Nörr, 2005, p. 74-86.

58La tentative de modélisation de l’usage que les juristes font du passé doit maintenant céder le pas à la lecture d’un exemple. Chaque texte présente des nuances, une individualité plus éloquente que n’importe quelle taxinomie. Un cas assez particulier, dans lequel le passé se dévoile en strates successives, nous est offert par Paul. Actif jusqu’au règne de Sévère Alexandre, où il atteignit peut-être la charge de préfet du prétoire, il fut très engagé au service de l’État. Il fut en même temps un auteur prolifique d’ouvrages juridiques. La liste qui ouvre le Digeste de Justinien en compte soixante et onze, qui embrassent tous les genres, du commentaire au manuel sous plusieurs formes (y compris les Manualia dont un fragment d’une copie à l’écriture miniaturisée a survécu dans un papyrus), du promptuaire destiné aux fonctionnaires au recueil de casuistique77. Ces textes de Paul révèlent toujours une pensée forte et personnelle, ainsi qu’une sensibilité vive aux influences extra-juridiques78.

  • 79  Kunkel, [1967], 2001, p. 134. Le commentaire de Paul est à placer dans le premier quart du iiie si (...)
  • 80  Pour cette caractérisation, fondée sur le petit nombre de fragments dans lesquels le texte origina (...)
  • 81  Fragments dans Lenel, 1889, I, c. 297-299 (Iavolenus) ; I, c. 774 (Neratius) ; c. 1147-1177 (Paulu (...)

59Le passage qui retient notre attention (D. 5.4.3) provient d’un commentaire de Paul, consacré à l’œuvre de Plautius, un juriste qui vécut sous les Flaviens, donc vers la fin du ier siècle apr. J.-C., et dont on sait très peu de choses79. Plautius, semble-t-il, avait dressé un inventaire des opinions des juristes les plus en vue à son époque, concordantes ou non, sans la prétention de trancher en faveur de l’une ou de l’autre. La présentation des cas et des solutions, qui s’apparente souvent au style d’une règle sobre et sans détails inutiles, ajoutait à la clarté. Plautius avait donc, apparemment, adopté une démarche propre à produire un livre de référence, pour aider les lecteurs à s’orienter dans un champ que les deux écoles de juristes, celle des Sabiniani (ou Cassiani) et celle des Proculiani, alors à leur apogée, avaient parsemé de controverses80. Ce n’est pas un hasard si notre texte mène lui aussi à une controverse sur laquelle s’étaient prononcés Sabinus et Cassius. C’est peut-être en raison de cette caractéristique – le fait d’être un répertoire de lectiones, d’opinions d’autres juristes que l’on pouvait ainsi aisément comparer  que l’ouvrage de Plautius connut un grand succès jusqu’à l’âge des Sévères, lorsque Paul lui dédia son commentaire, après ceux que lui avaient consacrés Javolénus (à la fin du ier siècle), Nératius (ier-iie siècle) et Pomponius (au milieu du iie siècle)81. Les façons dont Paul intervient sur cet ouvrage plus ancien – presque un siècle et demi après sa parution – sont diverses. Parfois il se limite à la reproduction du texte de Plautius (Paul. 10 Ad Plaut. D. 39.2.22.1), d’autres fois il l’actualise, en rapportant l’avis d’un juriste postérieur (9 Ad Plaut. D. 34.2.8) ou d’un empereur (12 Ad Plaut. D. 35.2.49 pr.) ; d’autres fois encore, Paul réécrit de sa main des passages entiers (12 Ad Plaut. D. 34.5.20).

  • 82  Que le texte soit entièrement de Paul semble être l’opinion de Lenel, 1889, I, c. 1174, n. 1, selo (...)

60Il est donc difficile de dire si le texte que nous allons commenter remonte à Plautius ou à Paul (ou aux deux). La mention qu’on y trouve de Laelius Felix, juriste de l’époque d’Hadrien, donc postérieur à Plautius, indique assurément qu’il y eut une intervention de la part de Paul. On ne peut pas dire, en revanche, s’il s’est limité à cet ajout, ou bien s’il est l’auteur du passage entier82. Par convention, et étant donné que la pensée se développe de façon continue et bien structurée, il nous paraît préférable de l’attribuer à une seule main ; par la suite nous parlerons donc simplement de Paul comme étant son auteur. Le texte est le suivant (Paul. 17 Ad Plaut. D. 5.4.3) :

Antiqui libero ventri ita prospexerunt, ut in tempus nascendi omnia ei iura integra reservarent : sicut apparet in iure hereditatium, in quibus qui post eum gradum sunt adgnationis, quo est id quod in utero est, non admittuntur, dum incertum est, an nasci possit. Ubi autem eodem gradu sunt ceteri quo et venter, tunc quae portio in suspenso esse debeat, quaesierunt ideo, quia non poterant scire, quot nasci possunt : ideo nam multa de huiusmodi re tam varia et incredibilia creduntur, ut fabulis adnumerentur. Nam traditum est et quattuor pariter puellas a matre familias natas esse : alioquin tradidere non leves auctores quinquies quaternos enixam Peloponensi, multas Aegypti uno utero septenos. Sed et tregeminos senatores cinctos vidimus Horatios. Sed et Laelius scribit se vidisse in Palatio mulierem liberam, quae ab Alexandria perducta est, ut Hadriano ostenderetur, cum quinque liberis, ex quibus quattuor eodem tempore enixa, inquit, dicebatur, quintum post diem quadragensimum. Quid est ergo ? Prudentissime iuris auctores medietatem quandam secuti sunt, ut quod fieri non rarum admodum potest, intuerentur, id est quia fieri poterat, ut tregemini nascerentur, quartam partem superstiti filio adsignaverint : τὸ γὰρ ἅπαξ ἢ δίς, ut ait Theophrastus, παραβαίνουσιν οἱ νομοθέται. Ideoque et si unum paritura sit, non ex parte dimidia, sed ex quarta interim heres erit.

  • 83  Le texte, très étudié au sujet des conditions de la succession des posthumes, n’a jamais fait l’ob (...)

Les Anciens protégèrent l’enfant libre encore à naître en lui conservant intacts tous ses droits jusqu’au moment de la naissance. Ceci apparaît dans le droit de succession, à laquelle ne sont pas admis ceux qui suivent, dans l’ordre de la parenté agnatique, celui qui est encore dans le ventre de sa mère, tant qu’il y a la possibilité qu’il vienne à naître.
Dans le cas où, au contraire, les autres sont au même degré d’agnation que l’enfant à naître, se posa alors le problème de savoir quelle part devrait rester en suspens, puisqu’ils ne pouvaient pas savoir combien d’enfants pourront naître. À ce propos, en effet, tant de choses différentes et incroyables sont crues, qu’elles sont à mettre au nombre des fables. Ainsi on rapporte que quatre filles sont nées en une seule fois d’une même mère. En outre, des auteurs d’un certain crédit ont rapporté qu’une femme avait accouché à cinq reprises de quadruplés dans le Péloponnèse, et beaucoup en Égypte ont eu des septuplés en une seule grossesse. Mais nous avons vu aussi des triplés sénateurs en armes, les Horaces. Et aussi Laelius écrivit qu’il vit sur le Palatin une femme de statut libre, qui avait été conduite d’Alexandrie pour être présentée à Hadrien, avec cinq fils, dont on affirmait – dit Laelius – qu’elle en avait mis au monde quatre en même temps, le cinquième après quarante jours. Quelle en est la conséquence ? Les auteurs du droit ont suivi avec une grande sagesse une sorte de voie moyenne, en tenant compte de ce qui peut arriver sans être d’une rareté excessive, c’est-à-dire que, comme il peut arriver la naissance de triplés, ils assignèrent un quart au fils déjà vivant. « En effet, dit Théophraste, ce qui n’advient qu’une fois ou deux, les législateurs n’en tiennent pas compte. » C’est pourquoi, même dans le cas où elle accoucherait d’un seul fils, [le fils déjà vivant] sera jusque-là héritier non de la moitié, mais du quart83.

  • 84  L’identification des « antiqui » touche de près une question sur laquelle les opinions varient par (...)

L’ensemble est mis sous l’égide du passé. Le premier mot est « antiqui ». Qui sont-ils, ces Anciens ? Ce n’est pas précisé, peut-être en général « les ancêtres » ou plus spécifiquement les décemvirs auteurs des Douze Tables ; peut-être encore les juristes d’antan, d’une époque incertaine84.

  • 85  Ulp. 24 Ad ed. D. 25.4.1.1 : « partus enim, antequam edatur, mulieris portio est, vel viscerum ». (...)
  • 86  Ulp. 47 Ad ed. D. 37.9.7 ; EP XXV, § 162a : Lenel, 1927, p. 359 (clause relative à la succession a (...)

61L’extrait souligne de façon élogieuse que ces antiqui avaient sauvegardé la position patrimoniale de l’enfant à naître, qui est appelé venter : le terme, fréquent dans le vocabulaire juridique, se réfère de façon métonymique au fœtus par la référence au ventre de la mère qui le contient et dont, du point de vue juridique, il fait partie jusqu’à l’accouchement85. Ce même terme était employé par le préteur, dans l’édit qui permettait à la mère enceinte de s’ingérer dans la détention des biens du défunt et d’en tirer sa subsistance jusqu’à l’accouchement, justement ventris nomine, dans l’intérêt de l’enfant à naître et avec l’assistance d’un curateur86. La missio in possessionem ventris nomine constitue l’arrière-plan implicite des cas discutés plus loin dans le texte de Paul.

  • 87  Voir respectivement Decl. min. 264.7 et 320.3. Voir aussi Decl. min. 279.7 ; 308.3 ; 311.10 ; 320. (...)

62En plaçant son exorde sous l’égide des antiqui, Paul applique le procédé rhétorique de l’« éloge du législateur » (laus legislatoris), utilisé par tout avocat souhaitant mettre en valeur une loi qui lui était favorable et s’opposant à son adversaire qui voulait la critiquer (en principe, l’éloge était pratiqué par celui qui soutenait l’interprétation littérale de la loi, le blâme au contraire, par celui qui voulait l’interpréter plus librement, ex sententia, c’est-à-dire selon l’intention prêtée au législateur). C’est un lieu commun dans les Déclamations mineures attribuées à Quintilien, où on lit des éloges comme « illos maiores nostros, illos constitutores iuris, illos qui rudem civitatem legibus ac iure formarunt » (« nos illustres ancêtres, ces créateurs célèbres du droit, qui, à travers les lois et le droit, donnèrent une forme à une cité encore brute ») ou encore « Nam et apparet prudentissimos maiores et constitutores huius civitatis sapienter rogasse et, cum hoc iure civitas tamdiu usa sit, iam approbatum est » (« En effet, il est clair non seulement que nos aïeux très prudents, fondateurs de cette cité, ont émis cette loi avec sagesse, mais aussi que ce droit, puisque la cité l’a appliqué depuis si longtemps, est désormais approuvé »)87.

63Pour une mentalité conservatrice comme celle des Romains, l’ancienneté conférait aux lois une autorité indiscutable ; mais un motif d’éloge pouvait être offert aussi par la ratio, c’est-à-dire par la prise en considération de l’intérêt protégé par la loi, notamment si sa motivation reposait sur un souci d’humanité. Ainsi, si le texte de Paul Ad Plautium se montre favorable à la protection de celui qui n’est pas encore né (« Antiqui libero ventri prospexerunt »), un déclamateur louait, en revanche, un législateur qui avait pourvu à la vieillesse (Decl. min. 295.4) : « Legum lator prospexit senectuti ».

  • 88  Le texte fait référence à la missio in possessionem ventris nomine promise au postumus suus en cas (...)

64Paul n’était pas le seul à s’être emparé de la technique de la laus iuris, tous les juristes l’ont fait. Il était commun d’introduire les commentaires à l’édit en louant – avec sobriété – les choix du préteur. Ainsi, en s’apprêtant à discuter la clause qui concédait l’envoi en possession provisoire des biens du père décédé, dans l’intérêt de l’enfant à naître, Ulpien faisait précéder son traité par le bref éloge suivant (41 Ad ed. D. 37.9.1 pr.) : « Sicuti liberorum eorum, qui iam in rebus humanis sunt, curam praetor habuit, ita etiam eos, qui nondum nati sint, propter spem nascendi non neglexit » (« Le préteur, tout comme il prend soin des intérêts des enfants déjà nés, ne néglige pas non plus ceux qui ne sont pas encore nés, en considération de l’espérance de leur naissance »)88. On ressent une proximité des idées avec l’éloge qu’à peu près dans les mêmes années Paul faisait des antiqui pour avoir protégé les droits du venter.

  • 89  Ps.-Quintil. Decl. min. 277, qui développe la ratio de la tutelle de l’enfant à naître (avec un vo (...)

65Naturellement, comme dans toute stratégie rhétorique, l’éloge (ou la critique) devait être adapté à la particularité du cas. Ainsi, la protection de l’enfant à naître pouvait être sacrifiée à d’autres intérêts, si la situation l’exigeait. Une autre declamatio – un genre littéraire qui constitue une véritable mine de comparaisons avec les textes des juristes – en fournit un bon exemple. Un mari avait tué son épouse adultère (ce qui était en principe permis) alors enceinte et il était donc accusé de ne pas avoir respecté la norme qui imposait de repousser l’exécution d’une peine capitale après l’accouchement. Il se défendait avec cet argument (Ps.-Quintil. Decl. min. 277) : « Non est credibile legem prospexisse ei cui rerum natura datura fortasse non erat lucem, qui an nasci posset, dubium fuit […]. Quare ergo scripta lex est ? Pro patribus ». (« Il n’est pas crédible que la loi ait voulu protéger celui à qui la nature n’aurait peut-être pas permis de voir le jour, dont on pouvait douter qu’il serait né […]. Donc, dans l’intérêt de qui cette loi a-t-elle été établie ? Dans l’intérêt des pères »)89. Selon l’accusé – mari et père de l’enfant conçu –, la loi qui renvoie l’exécution protège non pas la vie (future) de l’enfant, mais l’intérêt du père à avoir un descendant : c’est pourquoi le père peut impunément y renoncer, en tuant à la fois sa femme adultère et le fils qu’elle porte en son sein.

5. Les naissances multiples : le droit face aux incertitudes de la biologie

  • 90  Le fait qu’il s’agisse d’une stratégie rhétorique est une raison supplémentaire qui rend peu plaus (...)

66Que Paul ait choisi une laus iuris comme exorde s’insère en somme dans une tradition rhétorique et juridique bien éprouvée. Le juriste en use avec adresse, en unissant deux motifs, avec l’effet d’un renforcement réciproque. La protection du posthume est inspirée en soi par un sentiment d’humanité digne d’approbation ; d’autre part, le fait que ce sont les antiqui – parangons de la sagesse – qui ont décidé de l’introduire sert à confirmer la validité de ce principe90.

67Après l’avoir formulé de façon très générale, Paul en trouve l’application dans le droit successoral, en particulier dans deux cas, le premier qui ne soulève pas de questions, le second qui au contraire avait suscité une discussion et qui semble donc être le véritable point d’arrivée du discours (que la laus préparait).

  • 91  La règle correspond à celle énoncée par Ulp. 14 Ad Sab. D. 38.16.3.9 en des termes tout aussi géné (...)
  • 92  Dans l’attente, la femme du défunt, enceinte, pouvait obtenir du préteur la détention du patrimoin (...)

68Le premier cas est exposé ainsi par Paul : « Ceci apparaît dans le droit de succession, à laquelle ne sont pas admis ceux qui suivent, dans l’ordre de la parenté agnatique, celui qui est encore dans le ventre de sa mère, tant qu’il est incertain qu’il puisse naître » (« qui post eum gradum sunt adgnationis, quo est id quod in utero est, non admittuntur, dum incertum est, an nasci possit »)91. Les Douze Tables attribuaient l’héritage en premier lieu aux descendants qui étaient sous la puissance du défunt. S’il n’y en avait aucun, l’héritage était attribué à celui qui, parmi les agnats, était du degré le plus proche du défunt (on appelait agnats les individus – masculins ou féminins – liés par une parenté légitime, c’est-à-dire celle qui passe par les personnes de sexe masculin : par exemple l’oncle paternel ou la tante paternelle sont agnats de leurs neveux et nièces). Le posthume l’emporte sur les héritiers potentiels de degré plus éloigné en ligne agnatique : dans notre exemple, l’oncle ou la tante ne peuvent pas saisir l’héritage de leur frère, alors que l’on attend la naissance du posthume de ce dernier, c’est-à-dire leur neveu ou nièce92. Ce principe était incontesté et ne posait aucun problème d’application.

  • 93  Bien entendu, une fois que l’accouchement a eu lieu et que l’on sait combien il y a de nouveau-nés (...)

69La question est en revanche plus embrouillée si le posthume entre en concurrence avec des descendants de rang égal. Par exemple, le père a déjà un fils, et au moment de sa mort sa femme en attend un autre. Une part du patrimoine du père défunt peut dans ce cas être attribuée tout de suite au fils déjà vivant, l’autre réservée à qui doit encore naître, au posthume. Jusqu’ici, aucun problème. Mais les juristes se demandent quelle part doit être d’abord attribuée au fils déjà au monde, en attendant la naissance de l’autre enfant : la moitié ou moins ? Car il pourrait se produire qu’il naisse un enfant ou plusieurs93. Le problème est difficile à une époque où on ne connaissait pas encore l’échographie prénatale.

  • 94  Cette expression efficace est reprise de Waldstein, 1976, p. 35 : « Einengung des Entscheidungsspi (...)

70Encore une fois, face à une question de ce genre (comme lorsque Alfénus se demandait si le changement d’un ou plusieurs juges modifie ou non l’identité du collège), la première opération à effectuer est de « restreindre le champ de la décision »94. Cette stratégie, les juristes la mettaient en œuvre dans un délai bien plus court que celui dont nous avons besoin pour essayer de l’expliquer.

  • 95  Évidemment, si un seul posthume naît (comme cela arrive quasiment toujours), pour rétablir la situ (...)

71Face à l’incertitude sur le nombre d’enfants à naître, les juristes auraient pu choisir la solution la plus simple, partager en deux, en assignant une part à l’héritier déjà vivant et en réservant l’autre part au posthume à venir, sans prendre en compte la possibilité qu’il puisse y en avoir plusieurs. S’ils ne choisissent pas cette voie, ce n’est pas seulement à cause de l’imprévisibilité de la nature, c’est pour des raisons juridiques : ils veulent protéger le plus possible l’enfant à naître (et la mère qui pourvoit à ses besoins pendant la grossesse, en puisant dans l’héritage de façon anticipée)95. On comprend alors mieux pourquoi D. 5.4.3 s’ouvre avec l’éloge des Anciens : Paul soulignait que la protection des posthumes était un principe fondamental du droit romain. C’est donc à eux que va la préférence, ce qui justifie de prendre en considération la possibilité de naissances multiples. Du coup, la référence aux antiqui n’est pas un éloge érudit et ornemental, mais la ratio de la décision.

72Une fois ce choix fait, les juristes se trouvent toutefois sur une pente glissante : il est vrai qu’il peut naître plusieurs jumeaux, mais combien ? Où mettre les limites ?

  • 96  Sur l’identification des iuris auctores, voir ci-dessous, p. 178, n. 111. Pour la biographie de Sa (...)
  • 97  On ne peut dire si Sabinus et Cassius avaient recouru à des exemples de ce type. Trogue Pompée, à (...)

73Le texte rapporte les doutes des juristes de manière rétrospective au passé (« quaesiverunt »). En effet, que ce soit Plautius qui écrit à l’époque des Flaviens ou bien Paul à l’époque des Sévères, la controverse avait alors déjà été résolue. Comme on l’apprend d’un autre passage du même ouvrage de Paul Ad Plautium, à l’époque de Sabinus et Cassius, donc au ier siècle apr. J.-C., la question était déjà tranchée96. En revanche, dans D. 5.4.3, la décision nous est racontée dans son devenir. Le texte atteint, de ce fait, une seconde strate historique. À la première strate, les antiqui avaient établi le principe de la sauvegarde des intérêts des posthumes ; à la deuxième strate, les juristes s’étaient interrogés sur la quotité à assigner aux cohéritiers dans l’attente de la naissance des posthumes. Et pendant le récit de cette controverse, le chemin à rebours s’étend à un troisième plan, où se situe l’élément justifiant la décision : pour mieux illustrer le raisonnement des juristes (et la difficulté qu’ils ont dû surmonter), Paul rapporte une liste d’exemples sur les naissances multiples, remontant jusqu’à l’époque des rois de Rome97.

  • 98  Les sources et les perspectives sont examinées par Dasen, 1997 ; Ead., 1998.
  • 99  La dépendance de D. 5.4.3 aux sources de la philosophie naturelle est dûment signalée par Lamberti(...)
  • 100  L’attribution à Trogue Pompée des informations pliniennes (du moins en partie) est soutenue par Se (...)

74L’attention pour les naissances multiples était vive dans l’Antiquité grecque et romaine, autant comme sujet médical que comme thème mythique et religieux98. Les sources sont nombreuses, mais l’une d’entre elles est particulièrement proche du récit de Paul99. C’est l’Histoire naturelle de Pline l’Ancien, qui à son tour avait tiré ses exemples, tous ou en partie, de Trogue Pompée, historien de l’époque augustéenne, qui est aussi l’auteur d’un traité Sur les animaux, inspiré par Aristote100. Voici le texte de Pline (N.h. 7.33) :

Tergeminos nasci certum est Horatiorum Curiatiorumque exemplo ; super inter ostenta ducitur, praeterquam in Aegypto, ubi fetifer potu Nilus amnis. Proxime supremis Divi Augusti Fausta quaedam e plebe Ostiae duos mares, totidem feminas enixa famem, quae consecuta est, portendit haud dubie. Reperitur et in Peloponneso quinos quater enixa, maioremque partem ex omni eius vixisse partu. Et in Aegypto septenos uno utero simul gigni auctor est Trogus.

L’exemple des Horaces et des Curiaces établit avec certitude la naissance de triplés. Un nombre plus important passe pour un prodige, sauf en Égypte où les eaux du Nil sont un breuvage prolifique. Vers la fin du règne du divin Auguste, Fausta, une femme du peuple qui avait mis au monde, à Ostie, deux garçons et autant de filles, annonça sans aucun doute la famine qui survint par la suite. On trouve encore dans le Péloponnèse une femme qui accoucha à quatre reprises de quintuplés, dont la plupart vécurent chaque fois. Bien plus, en Égypte, Trogue signale la naissance de septuplés, au cours du même accouchement.

  • 101  Le texte de Plin. N.h. 7.33 n’est pas assuré : Seel (éd.), 1956, p. 4, lit binos quater. Les quatr (...)
  • 102  Paul. 33 Ad ed. D. 18.1.1.1, afin de prouver que le troc est antérieur à la vente, recourt à des e (...)
  • 103  Comme cet épisode est tiré de Laelius Felix, ce dernier pourrait être la source intermédiaire entr (...)

Les points de contact avec D. 5.4.3 sont multiples : l’exemple des Horatii (et Curiatii) ; les accouchements dans le Péloponnèse (même si les chiffres sont inversés : « in Peloponneso quinos quater enixa », dit Pline ; « quinquies quaternos enixam Peloponensi », dit Paul)101 et en Égypte (avec ici une coïncidence quasi textuelle : « in Aegypto septenos uno utero » / « Aegypti uno utero septenos »). L’unique différence (outre l’ajout de la part de Paul de l’épisode situé à l’époque d’Hadrien) concerne l’accouchement de quadruplés, que Pline illustre avec l’épisode de la femme d’Ostie, qui avait donné le jour à « duos mares, totidem feminas », alors que Paul, sans préciser le lieu et l’époque, parle d’un accouchement de quadruplés, mais seulement au féminin (« traditum est et quattuor pariter puellas a matre familias natas esse »). On peut se demander si ce détail permet à lui seul d’exclure la dépendance directe de Paul à l’égard de Pline (un auteur que le juriste semble croiser aussi dans une autre de ses promenades érudites)102. La référence au sexe des fils pourrait avoir été supprimée par le juriste, simplifiant l’épisode de la présentation de la mère prolifique à Auguste, alors qu’il introduisait la présentation à Hadrien103. Quoi qu’il en soit, une chose est sûre : les deux textes sont si semblables que s’ils ne sont pas en rapport direct, ils ont une source commune. Comme il n’est pas fréquent, pour ne pas dire rarissime, qu’on puisse confronter le texte d’un juriste avec une source externe à la jurisprudence, cela ouvre la voie à une comparaison textuelle qui nous permet de mieux saisir, là où un écart apparaît, les mécanismes mentaux régissant l’écriture juridique. L’identité des juristes se niche dans ces écarts.

  • 104  Cf. Plin. N.h. 7.32 : « miracula ingeniosa ». Sur cet aspect, voir Beagon (éd.), 2005, p. 163-166. (...)

75Les points de contact font ressortir, par contraste, la différence structurelle. Pline procède selon un ordre croissant : se succèdent l’accouchement de triplés (Horatii et Curiatii), de quadruplés (nés de la femme d’Ostie présentée à Auguste), les quintuplés mis au monde quatre fois par une même femme dans le Péloponnèse, les septuplés en Égypte. Quant au ton général du passage, le but de Pline est de raconter des phénomènes naturels prodigieux relatifs au genre humain, de souligner l’extraordinaire plutôt que la normalité104.

76Paul ne suit pas un ordre croissant, mais distingue les cas en deux grands groupes. Il commence par donner les informations qui appartiennent quasiment au monde de la fable (« tam varia et incredibilia creduntur, ut fabulis adnumerentur »), c’est-à-dire la naissance de quadruplés, les quadruplés mis au monde par cinq fois dans le Péloponnèse et les septuplés en Égypte. À ce moment arrivent (distingués par l’adversatif sed) les triplés Horaces et les quintuplés présentés à Hadrien par une femme d’Alexandrie. Ce n’est pas une division selon le nombre de jumeaux, mais selon la crédibilité à accorder aux informations.

  • 105  Ce sont les préceptes de la confirmatio : Cic. Inv. 1.34. Les arguments se réfèrent aux personae o (...)

77Cet ordre reflète un précepte rhétorique. Dans le De inventione, Cicéron parle des événements passés auxquels on peut se référer dans l’argumentation, qui confèrent de la crédibilité à la cause105. Il en distingue cinq catégories : la première est justement celle des faits « qui semblent tellement incroyables qu’ils sont plutôt mis au rang des fables ». Les mots « quae incredibilia videantur, ut iam in fabularum numerum reponantur » (Inv. 1.39) sont si proches de ceux de Paul qu’on peut soupçonner une réminiscence du texte de Cicéron. Le précepte rhétorique est accepté, le juriste évoque ces anecdotes pour s’en débarrasser.

  • 106  Cic. Inv. 1.39 : « quae iam diu gesta et a memoria nostra remota tamen faciant fidem vere tradita (...)
  • 107  Dion. Hal. 3.22.10.

78En deuxième lieu, Cicéron place les événements qui se sont déroulés il y a longtemps déjà, mais dont nous sommes pourtant convaincus qu’ils viennent d’une tradition authentique106. Cela correspond au cas des Horatii, d’autant plus que selon Denys d’Halicarnasse (3.22.10) : « Les Romains ont aussi une loi, prise consécutivement à cet épisode et observée encore aujourd’hui, […] elle ordonne à ceux qui auront trois jumeaux de faire pourvoir par le trésor public à la subsistance de leurs enfants jusqu’à leur maturité »107. Une tradition qu’un juriste pouvait donc considérer comme particulièrement fiable.

  • 108  Cic. Inv. 1.39 : « quae nuper gesta sint, quae scire plerique possint ».
  • 109  De Gell. 15.27.1, il résulte qu’il écrivit des libri Ad Q. Mucium, dont est tirée une distinction (...)

79Cicéron ajoute une troisième catégorie de faits qui peuvent soutenir l’argumentation : ceux qui se sont passés récemment et que la plupart des gens peuvent connaître108. C’est – avec certaines nuances – le cas de Sérapias d’Alexandrie présentée à Hadrien. Si l’on compare au texte de Pline, on voit que ce cas mentionné par Paul se substitue à celui de la femme d’Ostie présentée à Auguste. Cette substitution met en évidence la recherche de crédibilité. Comme le suggérait Cicéron, Paul utilise un épisode bien plus récent par rapport à celui évoqué par Pline et relaté par un témoin oculaire, Laelius Felix (« scribit se vidisse » ; « il écrit qu’il a vu »)109.

  • 110  Le fait que l’événement soit rapporté par un auteur fiable le place dans la catégorie précédente c (...)

80Dans son utilisation des exemples, Paul suit avec soin la stratégie rhétorique, en distinguant ce qui s’apparente à la fable de ce qui est plus digne de foi110. Mais le point le plus important pour comprendre sa pensée réside dans la nature des exemples. Les plus crédibles ont en commun qu’il s’agit d’épisodes de l’histoire de Rome (la présentation à Hadrien donne une empreinte officielle aussi au cas de la femme alexandrine). Paul considère donc la tradition liée à l’histoire romaine comme plus fiable que la tradition naturaliste et que n’importe quel recueil d’anecdotes étonnantes, si influent soit-il.

81Toutefois, les exempla ne permettent pas de résoudre la question du nombre de jumeaux que l’on doit généralement attendre ; ils tendent au contraire à la compliquer. L’effet produit est le même que lorsqu’on s’évertue de nos jours à déléguer à la science la résolution de questions juridiques. Les chiffres sont variés : il y a des cas crédibles de triplés, mais aussi de quintuplés. C’est alors qu’entre en jeu la raison des juristes. Ils ne doivent pas « enregistrer » la nature dans toute sa variété ni l’histoire dans sa singularité. Le règne du droit est plutôt celui de la normalité, qui peut se faire norme. Lorsque les juristes romains ont résolu le cas, ils ont donc pris une voie moyenne : « Prudentissime iuris auctores medietatem quandam secuti sunt ».

  • 111  Autres exemples de iuris auctor dans la littérature juridique : Marcian. 4 Reg. D. 22.1.32, utilis (...)
  • 112  Le même passage a été extrapolé afin de constituer D. 1.3.6 ; une citation analogue se trouve dans (...)

82L’expression « iuris auctores », souvent utilisée dans les sources littéraires, est très rare dans les sources juridiques et semble souligner une fonction de création du droit ; de surcroît, la prudentia, la vertu typique de ceux qui pratiquent la jurisprudence, est ici au superlatif (c’est la seule attestation de cette forme chez les juristes)111. Cette vertu convient également aux philosophes, et c’est peut-être justement pour cela qu’elle est citée ici. La medietas, le critère de la « bonne moyenne », permet au juriste de défaire l’écheveau de l’histoire et de la nature et de s’en sortir avec une solution. La philosophie politique arrive en renfort, sous la forme d’une citation tirée d’un ouvrage perdu de Théophraste. Le successeur d’Aristote proclame que le bon législateur doit tenir compte de ce qui se produit assez souvent, et non pas de l’exception absolue, de ce qui arrive seulement une fois ou deux112.

83Par conséquent, en rejetant les chiffres trop élevés de naissances multiples, les juristes attribuent au descendant vivant un quart de l’héritage, laissant donc place à une possible naissance de triplés.

84Évidemment, on pourrait bien se demander s’il n’y a pas une contradiction, vu que les naissances multiples (et a fortiori les triplés) étaient dans l’Antiquité et demeurent une rareté, la norme étant un seul nouveau-né par accouchement (selon les statistiques actuelles, la moyenne est d’environ une naissance multiple sur deux mille). Mais nous ne devons pas oublier qu’il s’agit d’une décision juridique, guidée par une valeur. Comme nous l’avons déjà vu, la valeur qui guide les juristes est celle indiquée au début du passage, à savoir la protection vigoureuse du sujet qui va naître. En prenant en compte la possibilité d’une naissance multiple, cet objectif est atteint, puisqu’est attribué à la mère la possession provisoire d’une part plus importante du patrimoine du défunt. Pour cette raison – de nature juridique – les juristes ne se sont pas arrêtés à l’hypothèse la plus fréquente, celle de la naissance d’un unique enfant posthume. En même temps, ils risquaient, en suivant les exemples plus ou moins extraordinaires et crédibles de naissances multiples, d’étendre cette part de façon excessive, au détriment des fils déjà nés. C’est là que joue encore la raison juridique, celle exprimée par la « voie moyenne », qui est celle de l’équité.

85La décision des juristes réalise le meilleur équilibre possible entre la protection des posthumes (et de la femme enceinte), d’une part, et celle des intérêts de l’héritier déjà en vie d’autre part.

  • 113  Liv. 1.24.1 : « Horatios Curiatiosque fuisse satis constat, nec ferme res antiqua alia est nobilio (...)

86Le fait que les triplés coïncident avec l’un des mythes les plus connus à Rome, le combat des Horaces et des Curiaces, aura assurément contribué à conférer à cette décision le goût de la tradition qui fait autorité. Comme l’écrivit Tite-Live : « à peu près aucun autre épisode de l’Antiquité n’est plus noble »113.

6. L’histoire en proie aux juristes

  • 114  D’habitude, on déduit de Paul. 17 Ad Plaut. D. 5.1.28.5 que Sabinus et Cassius avaient fixé la rés (...)

87Nous sommes arrivés au terme de la controverse dont Paul a illustré le déroulement de façon rétrospective. On peut se demander quels en ont été les protagonistes. On retient habituellement que les iuris auctores qui ont tranché la question prudentissime sont Sabinus et Cassius114. Il est certain qu’à leur époque la mesure des trois quarts était établie ; il se peut donc que ce soit eux qui l’aient introduite, résolvant une controverse qui se prolongeait depuis longtemps. Comme nous l’avons vu, Plautius – dont Paul est en train de commenter l’œuvre – reproduisait souvent les opinions de Sabinus et de Cassius : même si cela n’en constitue pas la preuve, il est donc probable qu’il s’agisse de leur point de vue.

  • 115  Pour une interprétation approfondie des cas discutés dans D. 9.2.27.21, voir Cursi, 2007, p. 245, (...)
  • 116  Il convient toutefois de préciser que dans D. 5.4.3 (pour les raisons exposées ci-dessus, p. 167, (...)

88S’ajoute également un indice lexical, qui mérite d’être exploité. En plus de D. 5.4.3 que nous sommes en train d’examiner, le terme antiqui se trouve seulement dans deux autres textes de juristes romains, pour qualifier du point de vue chronologique des institutions ou des opinions juridiques. Les deux passages remontent plus ou moins directement à Masurius Sabinus. À part D. 5.4.3, antiqui se rencontre dans Paul. 10 Ad leg. Iul. et Pap. D. 50.16.144 : « Libro Memorialium Massurius scribit “pellicem” apud antiquos eam habitam, quae, cum uxor non esset, cum aliquo tamen vivebat » (« Masurius dans ses Memorialia écrit que chez les Anciens on entendait par pellex une femme qui, sans être mariée, vivait avec un homme ») et dans Ulp. 18 Ad ed. D. 9.2.27.21 : « Si quis de manu mihi nummos excusserit, Sabinus existimat […] si ad aliquem pervenerunt, ope consilio furtum factum agendum, quod et antiquis placuit » (« Si quelqu’un en me frappant sur la main fait tomber l’argent que je tenais, Sabinus estime que […] si cet argent est parvenu à quelqu’un, on a l’action de vol par complicité : les (juristes) anciens sont aussi de cet avis »)115. Il ne peut pas s’agir d’un hasard : antiqui est donc un mot distinctif de Sabinus, d’autant plus que dans des contextes similaires le terme habituel chez les juristes était veteres. Si nous revenons à D. 5.4.3, l’emploi de antiqui renforce donc l’hypothèse que Plautius et Paul firent usage d’un canevas qui remontait à Sabinus (et à Cassius)116.

  • 117  Les autres sources suivent toutes unanimement la réserve des trois quarts pour les postumi, mais c (...)

89Comme ils l’ont fait maintes autres fois, même à propos du nombre des postumi, ce furent donc probablement Sabinus et Cassius qui achevèrent un débat qui avait longuement divisé les juristes antérieurs. Ainsi faisant, ils marquent le début d’un temps nouveau (distinct de celui des juristes antiqui ou des veteres), d’autant plus que leur opinion fut adoptée par les juristes qui leur succédèrent, jusqu’à Paul et Ulpien117.

90En conclusion, dans cette page de Paul le passé fait son apparition sous plusieurs formes : il s’agit en premier lieu de la description d’un principe qui remonte aux antiqui, avec une profondeur indéfinie, mais en même temps rassurante ; puis nous sommes ramenés à une question controversée, plus proche dans le temps, mais elle aussi désormais dépassée, dont le juriste nous montre le processus de décision. En troisième lieu, Paul se tourne vers le monde extérieur pour obtenir des renseignements biologiques, qu’il trouve sous forme d’exempla liés à l’histoire de Rome.

91La typologie des usages de l’histoire que nous avons dressée plus haut nous aide à percevoir le sens que Paul attribue à cette triple évocation du passé. Rappeler le déroulement de la controverse lui sert à rendre plus intelligible le point d’arrivée (comme le faisait Gaius pour expliquer les Douze Tables en évoquant les précédents historiques). Mais le passé entre plus directement aussi dans son raisonnement, avec une fonction argumentative. Énumérant les cas de naissances multiples, Paul les choisit pour leur efficacité paradigmatique, conformément aux stratégies de la rhétorique ; surtout, l’appel aux antiqui renforce le principe de la protection du patrimoine des enfants à naître, qui est la raison profonde de la décision.

92Cela confirme que considérer les livres des juristes comme de la littérature nous rapproche de leur mode de pensée. D’une part, émergent des points de contact avec les textes appartenant à d’autres genres et les préceptes qui les régissent ; d’autre part, les différences ressortent mieux, à la fois sur le plan stylistique et sur celui des valeurs. La réalité – y compris biologique – n’est pas décisive en soi, elle entre dans un univers qui est régi par le principe juridique de la protection du patrimoine de l’enfant à naître et par la règle de l’équité, qui veut qu’on choisisse la voie moyenne entre les extrêmes. Et voilà l’histoire en proie aux juristes, qui pour réguler le futur cherchent un ordre aussi dans le passé.

Notes

1  Arist. Pol. 1269a 19-24 : « οὐ γὰρ ὅμοιοντὸ κινεῖν τέχνην καὶ νόμον· ὁ γὰρ νόμος ἰσχὺν οὐδεμίαν ἔχει πρὸς τὸ πείθεσθαι παρὰ τὸ ἔθος, τοῦτο δ᾽ οὐ γίνεται εἰ μὴ διὰ χρόνου πλῆθος, ὥστε τὸ ῥᾳδίως μεταβάλλειν ἐκ τῶν ὑπαρχόντων νόμων εἰς ἑτέρους νόμους καινοὺς ἀσθενῆποιεῖν ἐστι τὴν τοῦ νόμου δύναμιν » (trad. J. Aubonnet, Paris, Les Belles Lettres, 1960). Sur la tension entre la stabilité et la nécessité d’adapter la loi au bien, présente dans le raisonnement d’Aristote, voir Swanson, 1997, en partic. p. 157-160 ; Bretone, 2004, p. 33-60, important au sujet du rapport entre droit et temps. Ce rapport se reflète aussi dans les diverses méthodes de recherche adoptées par les historiens du droit, comme le montre bien Leasaffer, 2011.

2  Paul. 14 Ad Sab. D. 1.1.11.

3  Rhet. 1375a 31-32 (trad. Médéric Dufour) : le principe est illustré par l’évocation, entre autres, de l’Antigone de Sophocle. Dans ce contexte, Aristote offre des arguments à l’avocat qui veut contester l’application du droit écrit, défavorable à son propre client (et en offrira d’autres en faveur de la loi pour le cas contraire : Rhet. 1375b 16-24). Le rapprochement avec D. 1.1.11 est déjà signalé par Nörr, 2007, p. 540-544 (en partic. p. 544, n. 89). Le point commun aux deux textes est la pérennité, mais il y a également des différences. Pour Aristote est pérenne τὸ ἐπιεικές, alors que bonum et aequum est utilisé par Paul pour qualifier le ius naturale dans sa constante justice. Quant à Aristote, on peut aussi se demander si τὸ ἐπιεικές était employé dans la Rhétorique (1375a) avec la même acception que dans EN 1137a 31-1138a 4 (cf. Rhet. 1374a 27-b 22), où il le définit comme « une correction au juste légal » (« ἐπανόρθωμα νομίμου δικαίου ») apportée par le juge quand la loi parle de façon trop générale et ne règle pas le cas spécifique (sur cette question, voir Brunschwig, 1996 ; Michon, 2010 ; Harris, 2013). Corrélativement, on peut se demander – ce qui me paraît encore plus important – dans quelle mesure le (trop) fréquent rapprochement entre ἐπιείκεια et aequitas (qui ne sont pas synonymes) est exact : plutôt que par « équitable », τὸ ἐπιεικές devrait se traduire par « convenable » (cf. Mantovani, 2017c).

4  Paul aborde les différentes acceptions de ius dans un excursus probablement lié à l’explication de la in iure cessio (où ius a une valeur topographique). La tension entre stabilité et mutation est celle déjà présente dans Aristote : voir ci-dessus, p. 130, n. 1.

5  Cf. Lévi-Strauss, [1958], 2014. Tout comme le droit, le mythe n’est pas seulement anhistorique, le lieu de son historicité étant l’élaboration à partir des mots et avec eux d’une langue donnée, voir Scheid et Svenbro, 2014, en partic. p. 11-31, sur les limites de la position de C. Lévi-Strauss.

6  Si, comme c’est probable, il faut corriger dans Ulp. 22 Ad Sab. D. 33.9.3.9 « Sextus Caecilius » en « Sextus Aelius ». Sur Q. Mucius Scaevola, voir la biographie politique exemplairement dessinée par Ferrary, 2018.

7  Schulz, 1961, p. 159.

8  Les sources sont réunies dans Mantovani, 2017a, où est présentée l’interprétation selon laquelle il s’agit des juristes antérieurs à Masurius Sabinus. Voir également ci-dessous, chap. IV.

9  Terminus antiquitatis est une expression de Tac. Dial. 19.1.

10  Gell. 16.10.8 : Aulu-Gelle avait demandé au juriste la signification de proletarius. Cf. Schulz, 1934, p. 69-70 ; Id., 1961, p. 85 ; p. 158-159, où il affirme que « Aulu-Gelle a bien observé cette attitude anhistorique des juristes classiques ». Et pourtant, le juriste évoqué par Aulu-Gelle n’est pas représentatif des juristes « littéraires » d’époque classique. L’opinion de F. Schulz a été critiquée par Nörr, 2003c, en partic. p. 986-997, dans un essai fondamental en raison de la discussion sur l’histoire des études et des indications de méthode qu’il apporte. Comme figure emblématique de juriste, D. Nörr propose à son tour Ariston, loué par Plin. Ep. 1.22.33, en vertu de sa connaissance du passé (« quantum antiquitatis tenet ! ») et de sa méthode étiologique (« [rationes] ab origine causisque primis repetit discernit expendit »).

11  Voir chap. II, avec des éléments bibliographiques.

12  Cité (et critiqué) par Gell. 7.5.1-5 : le responsum est attribué au livre 34 des Digesta et au livre 2 des Coniectanea d’Alfénus. Si cette dernière œuvre recueillait bien les opinions sur différents sujets y compris ceux qui relevaient de l’enquête sur l’Antiquité (ce que son titre et cet unique témoignage pourraient suggérer), cela indiquerait qu’Alfénus cultivait largement ces sujets d’intérêt. En même temps, leur consacrer un ouvrage à part indiquerait que le juriste était conscient qu’ils étaient en quelque sorte marginaux par rapport au reste de son activité (Roth, 1999, p 179, n. 99, se montre sceptique sur le but pratique du responsum rapporté par Aulu-Gelle). Sur ce responsum, qui tend à l’archéologie linguistique, cf. Ceci, 1892, p. 89-90. L’intérêt d’Alfénus pour le passé se manifeste ailleurs également à travers l’étymologie : cf. Pomp. l. s. Ench. D. 50.16.239.6, qui cite l’avis d’Alfénus expliquant le mot urbs (ville) par rapport au rite de fondation accompli par le tracé d’un sillon d’enceinte avec une charrue : « Varus ait urbum appellari curvaturam aratri, quod in urbe condenda adhiberi solet ». Cf. Babusiaux, 2014, qui souligne que les étymologies n’avaient pas seulement un intérêt historico-antiquisant, mais favorisaient l’explication des institutions antiques.

13  Gai. 1.3 ; 1.22 ; 1.110 ; 1.115a ; 1.122 (avec une référence à un fait économique, avec des conséquences juridiques ; cf. 2.16) ; 1.131 ; 1.157 ; 1.184 ; 2.40 ; 2.54 ; 2.103 ; 2.105 ; 2.142 ; 2.143 ; 2.224 (qui introduit l’ample exposé relatif aux lois limitant les legs) ; 2.252 ; 2.286-286a (la distance chronologique entre deux régimes – la lex Iulia et Papia et le senatusconsultum Pegasianum – est d’environ un siècle) ; 2.287 ; 3.40 ; 3.43 et 46 (passages lacunaires) ; 3.49 ; 3.56 ; 3.154a (voir ci-dessous, chap. IV) ; 4.32 ; 4.48 ; 4.82 ; 4.94 ; 4.108 ; 4.133. Autres informations historiques, sans l’utilisation de « olim », p. ex. dans Gai. 2.197 ; 2.206 ; 3.73 ; 3.233 ; 4.22-25. L’exposé le plus complet est celui de Maschi, 1957, p. 79-143 ; cf. Gallo, 1981.

14  Les coupes opérées dans les écrits des juristes sont dénoncées par Maschi, 1957, p. 251-261 ; voir aussi Nörr, 2003c, p. 987, n. 6 ; Harries, 2006, p. 81-90, est également important. La vulnérabilité de la transmission n’est inversement pas prise en considération par Schulz, 1961, p. 158, quand, en notant la présence d’un « certain intérêt de Gaius pour l’histoire dans ses Institutiones » par rapport aux autres juristes, il l’attribue à la singularité de Gaius : Schulz suit ainsi une perspective inverse, en attribuant le peu d’informations historiques ayant survécu dans les écrits des autres juristes conservés dans le Digeste à un ajout au cours de l’Antiquité tardive. Il est notable que dans tout le Digeste se trouvent seulement sept occurrences de « olim » qui introduisent une information historique (parmi lesquelles aucune des trente et une occurrences présentes dans les Institutes de Gaius, de sorte que si nous ne disposions pas du manuscrit de Vérone, nous devrions penser qu’il ne s’intéressait pas du tout au passé). La suppression d’éléments obsolètes trouvés dans Gaius, opérée par les compilateurs des Institutes de Justinien, est aussi instructive (p. ex., au sujet du testamentum per aes et libram, Gai. 2.102-104 ; cf. Iust. 2.10.1 : voir Nelson, 1981, p. 194-195).

15  Voir ci-dessous, chap. IV.

16  Cf., parmi les informations historiques les plus importantes provenant des œuvres des juristes, Gell. 4.3.2 (Servius Sulpicius Rufus sur les cautiones rei uxoriae) ; Gell. 4.4 (de nouveau Servius, de iure atque more veterum sponsaliorum) ; Gell. 20.1.13 (Labéon sur l’actio iniuriarum : voir ci-dessous) ; Gell. 6.4.1-3 (Celius Sabinus sur les servi pilleati). On ne peut pas dire dans quelle mesure la discussion entre Sextus Caecilius Africanus et Favorinus sur les Douze Tables (Gell. 20.1.1-55) puise dans les écrits du juriste. Une notice historique a subsisté également dans P. Berol. inv. 11753 A recto + P. Berol. inv. 21294 A recto + P. Berol. inv. 11753 B verso (fr. de formula Fabiana).

17  Pour une discussion plus approfondie de la différence entre les deux manuscrits, voir ci-dessous chap. IV.

18  Une coupe a aussi touché Gai. 3.141 (cf. Iust. Inst. 3.24.2). Une autre suppression possible concerne la représentation judiciaire dans le cadre des actions de la loi (4.82) : cf. p. ex. Pugliese, 1981, p. 6, n. 10.

19  Sur le liber singularis Regularum d’Ulpien, cf. ci-dessous chap. IV.

20  La Collatio legum Mosaicarum et Romanarum est elle-même transmise par trois manuscrits médiévaux : cf. Frakes, 2011, également sur sa datation, qui demeure incertaine (voir ci-dessous, Appendice 1) ; une révision est en cours par M. Wibier (dans le cadre du projet Redhis).

21  À propos des gentes, de leur condition juridique et de l’histoire des études (marquée justement par le silence des sources), voir Smith, 2006.

22  Nörr, 2003c, p. 988-989, identifie trois approches qui dépassent le simple fait de prendre acte d’un phénomène passé et peuvent donc être considérées comme des symptômes d’une conscience historique, à savoir le caractère exemplaire du passé, la dévalorisation du passé par rapport au présent et – attitude qui se rapproche le plus de l’historisme moderne – l’évaluation « immanente » de chaque époque dans sa condition temporelle spécifique. Ces trois approches entrent toutes dans le concept de conscience historique qui sera adopté ici, c’est-à-dire de « prise de position » par rapport au passé, qu’implique l’idée d’une différence par rapport au présent.

23  Voir respectivement Paul. 33 Ad ed. D. 18.1.1 pr. ; Gai. 1.122.

24  Les fragments sont conservés et commentés dans Cornell (éd.), 2013 : respectivement M. Porcius Cato, n° 5 ; L. Coelius Antipater, n° 15 ; P. Rutilius Rufus, n° 21 ; Q. Aelius Tubero, n° 38. Chassignet (éd.), 2, 1999 : Coelius, p. 50-70 ; 3, 2004 : Tubero, p. 151-156 est également important. Sur P. Mucius Scaevola et les annales pontificales, voir Chassignet (éd.) 1, 2003, p. xxxiii-xlii ; récemment, Elliot, 2013, p. 38-40, exprime des doutes sur le rôle actif de Scaevola.

25  Cic. Brut. 102 : cette appréciation reste toutefois secondaire par rapport à ses qualités oratoires (il fut en outre le maître de L. Licinius Crassus). Pomponius dit explicitement que Coelius Antipater fut plus actif comme avocat que dans le droit (l. s. Ench. D. 1.2.2.40) : voir David 1992, p. 686. Le contexte du passage de Pomponius me semble en outre exclure qu’il ait été l’élève de M’. Manilius, P. Mucius Scaevola et M. Iunius Brutus (comme l’affirme J. Briscoe, dans Cornell éd., 2013, 1, p. 257). Pour sa date de naissance : Beck et Walter (éd.), 2004, p. 35 ; Cornell (éd.), 2013, 1, p. 256-257.

26  Chassignet (éd.), 1999, 2, p. xliii.

27  En ce sens Reichardt, 2008, p. 180.

28  § 13 : « […] ut omittam alios, Coelius triplicem gestae rei ordinem edit, unam traditam fama, alteram scriptam laudationem filii qui rei gestae interfuerit, tertiam quam ipse pro inquisita ac sibi comperta adfert […] » (« Laissons les autres auteurs de côté ; Coelius pour sa part donne trois récits des faits : le premier est la version transmise par la tradition, le second est le texte de l’éloge prononcé par son fils, qui avait participé à l’action, le troisième est le fruit de sa propre enquête et de ses découvertes »).

29  Cf. le principe méthodologique consistant à s’appuyer sur les écrits d’auteurs considérés comme véridiques (Prisc. Gramm. 8 p. 2.383 H. = fr. 1 Chassignet éd., 1999 = fr. 62 Cornell éd., 2013) : « ex scriptis eorum qui veri arbitrantur ». Sur le rôle novateur de Coelius Antipater, voir Beck et Walter, 2004, II, p. 35-39.

30  Voir Mazzotta, 2016.

31  « Primum malo publico gratias singulatim nominatim. » Cornell (éd.), 2013, 3, p. 249-250, considère toutefois que le texte est irrémédiablement corrompu.

32  Sur le possible sujet « ipse » (peut-être C. Laelius), voir Chassignet (éd.), 1999, p. 66, n. 1. L’ordre des mots est pourtant plus travaillé que celui observé dans les lois : voir en général Cic. Orat. 229-230 ; sur d’autres aspects stylistiques, surtout lexicaux, voir Reichardt, 2008, p. 176-211 ; Cornell (éd.), 2013, 1, p. 27-28 ; 3, p. 258-259.

33  Il faut toujours rappeler la description que Sempronius Asellio nous a laissée de l’annalistique, où une grande place était donnée à l’enregistrement de « quid senatus decreverit aut quae lex rogatiove lata sit » (Gell. 5.18.9 = fr. 2 Chassignet éd., 1999 = fr. 2 Cornell éd., 2013). Le texte corrompu ne permet pas de comprendre si Asellio estimait que l’évocation de ces mesures était louable ; assurément il estimait qu’expliquer les raisons qui avaient amené à de telles mesures (« quibus consiliis ea gesta sint ») était digne d’une historiographie pragmatique.

34  Harries, 2006, p. 149-184.

35  Moatti, 1991, p. 32.

36  Les textes relatifs au ius publicum et au ius sacrum, exclus de la Palingenesia Iuris Civilis de Lenel, sont rassemblés par Bremer, 1896, I, p. 224-225 (Servius, De sacris detestandis) ; p. 404-406 (Trebatius, De religionibus libri IX/XI ?) ; 1898, II, p. 74-81 (Labeo, De iure pontificio commentarii XVIII ?) ; p. 268-282 (Capito, De iure pontificio ; De iure sacrificiorum ; De iure augurali ; De officio senatorio) ; pour Capito, voir aussi Strzelecki (éd.), 1967.

37  Bremer, 1898, II, p. 367-373 ; cf. d’Ippolito, [1996], 2000, p. 63-84. Il écrivit aussi Fastorum libri et, vraisemblablement, sur les mots d’origine latine, De indigenis (Bremer, 1898, II, p. 363-366). L’expression « deliramenta Masuriana » (M. Aur., apud Front. Ep. 2.11, p. 30.14-31.19 éd. M. P. J. van den Hout) est excellemment interprétée par Stärk, 1990 (« Hirngespinste ») et rapportée aux Memorialia.

38  Bremer, 1896, I, p. 35-36 (Tuditanus) ; p. 37-40 (Gracchanus) ; sur le liber singularis Enchiridii de Pomponius, Lenel, 1889, II, p. 44-52 (et ci-dessous, § 3). Sur cette littérature, Bretone, 1984, p. 1-61 ; Moatti, 1991 ; Ead., 1997, p. 109-155.

39  Cic. Rep. 2.1 : « Is [scil. Cato] dicere solebat […] nostra […] res publica non unius esset ingenio sed multorum, nec una hominis vita sed aliquot constituta saeculis et aetatibus. »

40  Le passage a suscité une bibliographie très étendue : je renvoie à Quadrato, 2010, p. 48-49, avec d’autres citations et une analyse attentive de la préface.

41  Sur le mot prius (qui pourrait cacher populi Romani ius), voir ci-dessous, p. 150, n. 53.

42  Un exemple du lien entre les initia, l’origo (du droit) et les Douze Tables (qui constituent une seconde origo du droit) se trouve dans le texte de Pomponius placé, dans le Digeste, après celui de Gaius (dont nous ne pouvons pas dire avec certitude s’il suivait une approche analogue : voir ci-dessous, p. 150, n. 53 et § 4).

43  D’habitude, ce glissement entre l’objet de l’œuvre (les Douze Tables) et le discours – qui sont tous deux inclus sous les termes génériques id et quaeque res – n’est pas remarqué. Cela rend le raisonnement de Gaius difficile à comprendre : p. ex., Gallo, 1981, p. 91, croyant que ces termes, quoique génériques, se réfèrent presque exclusivement au droit, se voit obligé de soutenir que la partie finale du texte nam-intellectum – qui parle explicitement des praefationes – serait un ajout étranger à Gaius.

44  Cette expression, devenue par la suite proverbiale en grec et en latin, se rencontre déjà dans Hes. Op. 740-741.

45  Il s’agit d’expressions typiques des manuels techniques ; cf. p. ex. Ag. Urb. Controv. p. 46.20 Campbell : « quo facilius ad intellectum pervenirent ».

46  Naturellement, le fait de commenter les Douze Tables, à six cents ans de distance, donnait à l’œuvre de Gaius un caractère proche de l’histoire du droit ; mais à son époque il s’agissait d’un droit encore en vigueur.

47  Pour la fonction explicative assignée aussi à la comparaison, cf. Goria, 1981.

48  Arist. Rhet. 1357b 25-30. Délimiter cet usage argumentatif du passé est difficile, car dans un certain sens le juge doit toujours se tourner vers le passé pour juger le présent (sur la base de l’opinion d’un juriste ou d’une loi préexistante). Il est cependant des cas où les juristes cherchent dans les événements passés (plutôt que dans des normes) des raisons, des modèles, des expériences qui peuvent les orienter.

49  Sur environ deux cents occurrences de facturus, il ne se trouve en première position que dans Phaedr. Fab. 5.5.4, mais sans qu’il ouvre l’œuvre et se réfère à l’auteur lui-même, comme c’est le cas dans Tite-Live et dans Gaius.

50  Pour une analyse qui démontre la cohérence, la puissance du raisonnement et la richesse du langage de la préface, voir Moles, 2009 ; cf. Mineo, 2010.

51  Quintil. 9.4.74, où il critique le choix de faire commencer la phrase avec le premier (et non le second) hémistiche d’un hexamètre. Voir Moles, 2009, p. 51.

52  Sur Quintil. 11.2.41, voir ci-dessus, chap. I.

53  L’hypothèse dépend également de la restitution du texte : si l’on accepte de développer prius en p(opuli) R(omani) ius, selon la suggestion de Mommsen ed. mai. [1868] 3 ad h.l., Gaius n’allait pas traiter de l’histoire de la ville de Rome, mais de l’histoire du droit avant les Douze Tables (tout comme le fait Pomponius : voir ci-dessous, § 4). Dans ce cas, Gaius aurait une fois de plus joué avec la préface de Tite-Live, au moment où il allait traiter un sujet différent.

54  Liv. Praef. 4 : « Et legentium plerisque haud dubito quin primae origines proximaque originibus minus praebitura voluptatis sint, festinantibus ad haec nova quibus iam pridem praevalentis populi vires se ipsae conficiunt. » (« De plus, la grande majorité des lecteurs goûteront peu, j’en suis sûr, le récit de nos toutes premières origines et des événements qui viennent immédiatement après, et auront hâte d’arriver à ces derniers temps où, après une longue supériorité, la puissance romaine se détruit d’elle-même. » ; trad. G. Baillet, Paris, Les Belles Lettres, 1940). Voir Moles, 2009.

55  Ce couple était bien sûr déjà implicite dans la préface de Gaius que l’on vient de commenter, où il parlait (dans le sillage de Tite-Live) d’initia et d’origo comme étant distincts de ce qui vient ensuite, c’est-à-dire du sujet vers quoi le discours tend (« cum ibi venerimus ») ; cette dernière expression est métaphoriquement analogue à processus.

56  Le peuple, s’étant accru de façon démesurée, ne peut plus s’assembler. D’où le passage du pouvoir normatif d’abord à la plebs, ensuite au Sénat, pour en arriver finalement à l’empereur. En bref, le nombre de législateurs est inversement proportionnel au nombre de citoyens. En revanche, dans la deuxième partie de son manuel (D. 1.2.2.14-34), Pomponius organise l’histoire des magistratures selon le critère de la croissance du nombre allant de pair avec l’augmentation de la population et celle des tâches.

57  Nörr, 2003c, p. 1058.

58  Pour le droit public, cf. p. ex. Ulp. l. s. De off. quaest. D. 1.13.1 pr. : « Origo quaestoribus creandis antiquissima est » ; Arcad. Char. l. s. De off. praef. pr. D. 1.11.1 pr. : « Breviter commemorare necesse est, unde constituendi praefectorum praetorio officii origo manaverit ». Voir aussi la description du travail d’Ariston par Pline (ci-dessus, p. 133, n. 10).

59  Gell. 4.3.1-2 ; cf. Gell. 17.21.44 ; Dion. Hal. 2.25.7 ; Plut. Quaest. Rom. XIV (267c) ; Plut. Rom. 35 (6).4 ; Plut. Num. 25 (3).12-13 ; Val. Max. 2.1.4. Sur ce (présumé) premier cas de divorce, voir Jacobs, 2009.

60  Gell. 20.1.13 ; l’anecdote est réduite à son noyau économique par Gaius (3.223) « et videbantur illis temporibus in magna paupertate satis idoneae istae pecuniae poenae esse ». L’épisode ne cesse pas d’être intégré aux discours juridiques les plus variés, que ce soit sur le droit antique ou sur le droit moderne : cf. Guizzi, 2010.

61  Voir aussi Paul. 33 Ad ed. D. 18.1.1 pr. sur l’« origo emendi vendendique ».

62  D. 3.1.1.5 ; cf. Val. Max. 8.3.2 : cet auteur nous assure que le personnage était réel, et que son nom (qu’il donne comme Carfania) était ensuite devenu une insulte. Höbenreich, 2007, p. 50-55 ; Chiusi, 2010/2011 ; Peppe, 2016, p. 306-311 (avec l’hypothèse que l’interdit ait été antérieur à cet épisode).

63  David, 1980 ; Walter, 2004 ; Bücher, 2006.

64  Sur Tac. Ann. 3.25-28, je me permets de renvoyer à Mantovani, 2012a.

65  Le jugement moral de Gaius affleure rétrospectivement en 2.228 : « In libertatibus quoque dandis nimiam licentiam conpescuit lex Fufia Caninia » : nimia licentia n’est pas qu’un terme technique pour se référer à la liberté de tester et conpescuit répète l’idée de devoir mettre un frein aux excès.

66  Gell. 2.24.1-15 ; Macrob. 3.17.1-18. Commentaire exhaustif et convaincant par Coudry, 2012.

67  Pour sa biographie, voir les testimonia dans Strzelecki (éd.), 1967, p. vii-ix. L’hypothèse d’une source commune est proposée par Coudry, 2012, p. 506-507. Seul Aulu-Gelle indique, à deux reprises (2.24.2 et 15), qu’il tire son information des Coniectanea de Capito ; la position au début et à la fin du chapitre pourrait plutôt suggérer qu’il était la source de l’ensemble, mais il est aussi vrai que les deux notices de Capito se réfèrent à deux edicta, et non à des leges (incompréhensiblement, Strzelecki, éd., 1967, fr. 3 et 8, sépare les deux passages). La paternité de Capito pourrait d’ailleurs, à mon avis, être confirmée par le récit concernant l’usage de l’anneau et sa position sur les doigts (rapporté par Macrob. 7.13.11-16), que le juriste construit sur le blâme d’un luxe toujours plus effréné (Macrob. 7.13.13 : « usus luxuriantis aetatis » ; cf. Gell. 2.24.15 : « luxuriae effervescentis aestus »). Un point reste toutefois incontestable : même s’il n’est pas la source commune aux deux listes, Capito a traité dans une perspective historique au moins certaines des mesures contre le luxe.

68  Guittard, 2007.

69  Gell. 2.24.15 : l’expression se trouve dans un passage qui remonte explicitement (peut-être même dans sa formulation) à Capito (voir note précédente).

70  La subordination de l’histoire au droit apparaît tout particulièrement dans certaines tentatives d’histoire « fantastique » (ou philosophique), dans lesquelles les juristes s’imaginent une société préjuridique élémentaire, dont les conditions justifieraient l’évolution de l’institution telle qu’elle est dans le présent. Il s’agit d’explications développées à rebours, du présent au passé, sans presque aucun lien avec la réalité des faits. Le meilleur exemple en est probablement Paul. 54 Ad ed. D. 41.2.1 pr. : « Possessio appellata est, ut et Labeo ait, a sedibus, quasi positio, quia naturaliter tenetur ab eo qui ei insistit, quam Graeci κατοχήν dicunt. 1. Dominiumque rerum ex naturali possessione coepisse Nerva filius ait eiusque rei vestigium remanere in his, quae terra mari caeloque capiuntur : nam haec protinus eorum fiunt, qui primi possessionem eorum adprehenderint. Item bello capta et insula in mari enata et gemmae lapilli margaritae in litoribus inventae eius fiunt, qui primus eorum possessionem nanctus est » (« La possession est ainsi appelée, comme le remarque aussi Labéon, du mot sedes [siège], comme on dirait “position” ; parce qu’elle est tenue naturellement par celui qui est placé sur elle ; les Grecs l’appellent κατοχήν. 1. Et le droit de propriété – dit Nerva le fils – a commencé par la possession naturelle. Il en reste encore un vestige dans la manière d’acquérir les choses qu’on prend sur terre, sur mer et dans les airs. Car ces choses appartiennent à l’instant à ceux qui en ont appréhendé les premiers la possession. De même les prises faites dans la guerre, l’île qui se forme dans la mer, les pierres précieuses qui se trouvent sur les rivages appartiennent à celui qui en a pris le premier la possession »). La possession est conçue par Nerva comme la forme d’appropriation typique d’une phase primordiale de l’humanité, dont une trace subsiste dans la chasse, qui assure la propriété de la proie à celui qui s’en empare par occupation. Sur ce texte et l’usage de la nature à des fins de construction juridique, voir l’admirable étude de Thomas, 1991, p. 213-219 ; sur l’utilisation de l’étymologie, voir Babusiaux, 2014, p. 54-55.

71  Comme le relève avec justesse Nörr, 2003c, p. 1041-1057, le thème moral est quasiment absent chez Pomponius. Cela ne signifie pas qu’il avait une vision optimiste du développement de la civilisation, opposée au pessimisme de Tacite, qui adoptait le modèle primitiviste (c’est-à-dire la valorisation des premiers temps comme l’« âge d’or »). Il s’agit de deux points de vue différents : Tacite, dans son histoire de la législation (Ann. 3.25-28), met au premier plan la décadence des mores, que les leges ne réussissent pas à arrêter ; Pomponius s’intéresse au développement du droit, dont l’amélioration n’exclut pas (mieux, en général implique) une décadence des mœurs. Aussi, le choix de parler non des contenus, mais des modes de production du droit, éloigne chez Pomponius la nécessité d’un jugement sur les vices que les normes combattent. Sur les stades historiques et la confrontation entre Tacite et Pomponius, je me permets de renvoyer à Mantovani, 2012a.

72  Macrob. 3.17.10.

73  La difficulté d’attribuer à Pomponius des finalités politiques immédiates est soulignée par Nörr, 2003c, p. 1066-1070, même si cet auteur reconnaît à juste titre la loyauté du juriste envers le pouvoir impérial.

74  Arcad. Char. l. s. De off. praef. pr. D. 1.11.1 pr.

75  Les cas dans lesquels l’usage de l’histoire par les juristes s’accompagne indubitablement d’une idéologie sont rares (parmi ceux cités, le plus probable est celui de Capito sur les leges sumptuariae). Un exemple est Ulp. 1 Cens. D. 50.15.1 : « Sciendum est esse quasdam colonias iuris Italici, ut est in Syria Phoenice splendidissima Tyriorum colonia, unde mihi origo est, nobilis regionibus, serie saeculorum antiquissima, armipotens, foederis quod cum Romanis percussit tenacissima : huic enim divus Severus et imperator noster ob egregiam in rem publicam imperiumque Romanum insignem fidem ius Italicum dedit. » Dans cet éloge de sa cité natale, qui suit les règles de la rhétorique (thèmes du territoire, de l’antiquité, de la puissance militaire), la fidélité aux Romains est surtout soulignée (foedus/fides), un motif qu’Ulpien, haut fonctionnaire (puis préfet du prétoire), devait certainement ressentir comme valorisant. Mais il faut noter que le passage illustre la concession du ius Italicum à certaines colonies, en raison de mérites spécifiques : l’orientation de l’éloge est donc conditionnée par le thème juridique traité, plus que par le message politique. Sur ce texte, voir récemment Harries, 2014.

76  Cic. Leg. 1.14 : « magna professos, in parvis esse versatos » ; sur ce texte, et l’importance qu’il reconnaît néanmoins aux juristes, cf. ci-dessus, chapitre I.

77  Sur les Manualia, voir ci-dessus, chap. I, où l’on trouve également des références à la carrière de Paul.

78  Nörr, 1974, p. 135, n. 10 ; Nörr, 2005, p. 74-86.

79  Kunkel, [1967], 2001, p. 134. Le commentaire de Paul est à placer dans le premier quart du iiie siècle (Fitting, 1908, p. 90).

80  Pour cette caractérisation, fondée sur le petit nombre de fragments dans lesquels le texte original de Plautius est assurément distinguable du commentaire de Paul (et en outre sur une forme de renvoi comme celle qu’on lit chez Ulp. 17 Ad Sab. D. 7.2.1.3 : « omnes enim auctores apud Plautium de hoc consenserunt » ; « tous les auteurs qu’on trouve chez Plautius étaient en fait d’accord sur ce point »), je me permets de renvoyer à Mantovani, 2003, p. 157-158. Sur les limites de cette caractérisation, voir note suivante.

81  Fragments dans Lenel, 1889, I, c. 297-299 (Iavolenus) ; I, c. 774 (Neratius) ; c. 1147-1177 (Paulus). Le commentaire de Paul suit l’ordre de l’édit, jusqu’au livre X, alors qu’aucun ordre n’est plus reconnaissable dans les livres XI-XVII ; en outre, les commentaires de Javolénus et de Pomponius semblent suivre un ordre différent. Cela laisse penser que le commentaire de Paul ne portait pas sur une seule œuvre de Plautius (Lenel, 1889, I, col. 1147, n. 1 ; cf. Mantovani, 2003, p. 157, n. 105). Pour cette raison une caractérisation unitaire (voir note précédente) est problématique.

82  Que le texte soit entièrement de Paul semble être l’opinion de Lenel, 1889, I, c. 1174, n. 1, selon lequel il s’agirait d’une digression qui trouverait son origine dans l’opinion (sententia) sabinienne rapportée dans D. 5.1.28.5 (passage dont l’inscriptio serait à corriger : libro <decimo> septimo) ; ce passage énonce la réserve des trois quarts à l’enfant à naître (qui concourt avec un fils déjà vivant) dans le cadre d’actions héréditaires (voir ci-dessous, p. 180, n. 114). Puisque D. 5.1.28.5 traite de la condictio (sous l’angle du plus petere, de la prétention excessive), les deux fragments (et D. 5.4.5, qui se rapproche en réalité plus de D. 5.1.28.5 que du fr. 3, auquel il est accolé dans le titre D. 5.4) étaient vraisemblablement placés – dans le commentaire de Paul – sous la rubrique De condictionibus, consacrée aux actions personnelles relatives aux obligations de donner ou de faire.

83  Le texte, très étudié au sujet des conditions de la succession des posthumes, n’a jamais fait l’objet d’un commentaire sous l’angle qui nous intéresse ici, à savoir celui de « son curieux contexte et sa dépendance littéraire », pour reprendre les mots de Nörr, 1974, p. 135-136 (à qui on doit une défense précise de l’authenticité du texte, contre la condamnation de Schulz, 1961, p. 271, qui le considérait comme « apocryphe du début à la fin »). Cf. Nörr, 2003a, en partic. p. 888-889 ; Scarano Ussani, 1987, p. 47 ; Lamberti, 2001, p. 55-66 (qui signale avec justesse la dette à l’égard de Pline) ; Polo Arévalo, 2002 ; Bianchi, 2009, p. 231-234 ; Bryen, 2016, p. 24 et p. 29. Autres références bibliographiques, dans la perspective du problème successoral, dans Ferretti, 2008, p. 147, n. 457.

84  L’identification des « antiqui » touche de près une question sur laquelle les opinions varient parmi les savants, à savoir si les Douze Tables prévoyaient expressément ou non la dévolution de la succession sans testament en faveur des posthumes. Les juristes en semblent certains : Ulpien (ou déjà Sabinus) attribuait aux Douze Tables le principe « ad legitimam hereditatem is qui in utero fuit admittitur, si fuerit editus » (14 Ad Sab. D. 38.16.3.9, relatif aussi aux postumi dits alieni) ; il en est de même dans le rescrit de Dioclétien et Maximien rapporté au C. 6.55.4 (C. 6.55.3, en revanche, ne me semble pas pertinent). Néanmoins, l’opinion selon laquelle les postumi (sui) ne furent appelés à la succession qu’en vertu de l’interprétation juridique sur les Douze Tables, est répandue, au moins à partir du xixe siècle. Pour une discussion approfondie des sources et de la bibliographie, voir Bianchi, 2009, p. 51-272, qui soutient que l’appel des postumi sui à la succession, même sans être prévu explicitement par la loi, fut établi grâce à une simple interprétation des Douze Tables, XII Tab. V 4 (qui régit la succession intestat) et de XII Tab. IV 4 (qui – on ne sait pas à quelle fin – fixe à dix mois le terme jusqu’auquel le posthume peut être considéré comme enfant légitime). En ce qui concerne spécifiquement D. 5.4.3, il faut toutefois observer que son propos initial a une portée plus ample que le seul cas de la succession des postumi sui et que l’exemplification se réfère explicitement aux postumi alieni ; cela affaiblit l’identification des antiqui avec les décemvirs (suggérée par Bianchi, 2009, p. 231-234).

85  Ulp. 24 Ad ed. D. 25.4.1.1 : « partus enim, antequam edatur, mulieris portio est, vel viscerum ». Sur la construction juridique de l’enfant à naître dans la pensée juridique romaine, voir Savigny, 18402, p. 12-16, que rejoint l’interprétation équilibrée des sources de Lamberti, 2011.

86  Ulp. 47 Ad ed. D. 37.9.7 ; EP XXV, § 162a : Lenel, 1927, p. 359 (clause relative à la succession ab intestato ; voir pour la succession secundum tabulas, ci-dessous n. 88). Cf. Simon, 1966, p. 178.

87  Voir respectivement Decl. min. 264.7 et 320.3. Voir aussi Decl. min. 279.7 ; 308.3 ; 311.10 ; 320.4 ; 350.5 ; cf. Tertull. Apol. 4.10. Les préceptes sur la legum laus ac vituperatio sont exposés par Quintil. 2.4.33-40 (naturellement l’éloge ne concerne pas toujours la lex publica au sens strict). Sur ce thème, Nörr, 1974, p. 34-40 ; Bücher, 2006, p. 163-167.

88  Le texte fait référence à la missio in possessionem ventris nomine promise au postumus suus en cas de testament : EP XXV, § 147 : Lenel, 1927, p. 347. Sur la laus edicti en général, voir Babusiaux, 2007.

89  Ps.-Quintil. Decl. min. 277, qui développe la ratio de la tutelle de l’enfant à naître (avec un vocabulaire et des raisonnements en résonance avec ceux des juristes), est étrangement négligé dans les études sur la position de l’enfant conçu. Le renvoi de l’exécution de la femme enceinte est attesté par Paul. Sent. 1.12.4 ; Ulp. 14 Ad Sab. D. 48.19.3 ; Ulp. 27 Ad Sab. D. 1.5.18 ; Passio Perp. et Fel. 15.1-2. Sur cet aspect et, plus généralement, sur la prise en compte du genre dans les sanctions pénales, voir Ménard, 2016.

90  Le fait qu’il s’agisse d’une stratégie rhétorique est une raison supplémentaire qui rend peu plausible que le juriste parlant des antiqui se soit référé à une époque spécifique ou à une loi spécifique (voir n. 84).

91  La règle correspond à celle énoncée par Ulp. 14 Ad Sab. D. 38.16.3.9 en des termes tout aussi généraux, incluant également les posthumes agnati (postumi legitimi). Dans d’autres textes la règle est énoncée en référence au postumus suus, qui exclut les agnats : Ulp. 8 Ad Sab. D. 29.2.30.1, qui remonte à Sabinus (dans la suite du commentaire, la règle est étendue également aux successibles différents des sui) ; Ulp. 13 Ad Sab. D. 38.16.2 pr. ; Ulp. l. s. Reg. 26.3 ; Mod. 5 Pand. D. 38.7.5.1. Voir Voci, 1967, p. 402-404.

92  Dans l’attente, la femme du défunt, enceinte, pouvait obtenir du préteur la détention du patrimoine du défunt (voir ci-dessus, p. 167, n. 86).

93  Bien entendu, une fois que l’accouchement a eu lieu et que l’on sait combien il y a de nouveau-nés, les quotités sont attribuées de façon arithmétique, en divisant l’héritage en tant de parts qu’il y a d’héritiers.

94  Cette expression efficace est reprise de Waldstein, 1976, p. 35 : « Einengung des Entscheidungsspielraumes ».

95  Évidemment, si un seul posthume naît (comme cela arrive quasiment toujours), pour rétablir la situation on appliquera le mécanisme de l’accroissement des parts, de telle sorte que les deux héritiers auront la moitié (de manière analogue, si des jumeaux naissent au lieu de triplés).

96  Sur l’identification des iuris auctores, voir ci-dessous, p. 178, n. 111. Pour la biographie de Sabinus, voir ci-dessus, p. 34, n. 35.

97  On ne peut dire si Sabinus et Cassius avaient recouru à des exemples de ce type. Trogue Pompée, à l’époque augustéenne, avait déjà rassemblé tout ou partie des éléments qui figurent dans Plin. N.h. 7.33 ; Sabinus lui-même était célèbre pour son goût pour les sujets érudits, qu’il avait réunis dans les Memorialia (voir ci-dessus, p. 144, n. 37) et on sait par Plin. N.h. 7.40 qu’il s’était intéressé à la durée de la grossesse. Donc, rien n’exclut que Plautius/Paul ait réélaboré une argumentation fondée sur des exempla qui remontaient (au moins) à Sabinus. Le recours aux exemples, même s’ils étaient pour la plupart différents, se trouve aussi dans Iul. 1 Ad Urs. Fer. D. 46.3.36 ; Gai. 1 Fideic. D. 34.5.5(6).1 et 7(8) pr.

98  Les sources et les perspectives sont examinées par Dasen, 1997 ; Ead., 1998.

99  La dépendance de D. 5.4.3 aux sources de la philosophie naturelle est dûment signalée par Lamberti, 2001, p. 58, n. 59, qui, en raison de la perspective qu’elle adopte, n’approfondit pourtant pas le sujet. Autres observations dans Talamanca, 1988, avec une référence à Iul. 1 Ad Urs. Fer. D. 46.3.36 et dans Bryen, 2016, p. 22-28, qui s’arrête sur ce dernier passage et sur Gai. 1 Fideic. D. 34.5.5(6).1 et 7(8) pr.

100  L’attribution à Trogue Pompée des informations pliniennes (du moins en partie) est soutenue par Seel (éd.), 1956, p. 3-6. Dans la seconde moitié du iiie siècle, Solinus (1.50-51) aussi concorde avec Plin. N.h. 7.33. Une brève indication est donnée à l’époque augustéenne par Strabon, 15.1.22, qui attribue à Aristote l’information sur la naissance de septuplés en Égypte. Arist. Hist. anim. 584b 29-36 (cf. Gen. anim. 770a 32-35 ; 772a) considère que le nombre maximum est de cinq : « En effet, la plupart du temps et dans la plupart des pays, les femmes mettent au monde un seul enfant, mais souvent aussi, et dans bien des endroits, elles ont des jumeaux, par exemple en Égypte. Elles ont même trois ou quatre enfants, dans quelques régions bien définies, ainsi que nous l’avons dit précédemment. Le nombre maximum est de cinq : en effet, on a déjà vu le cas se présenter plusieurs fois. Une femme, en quatre accouchements, mit au monde vingt enfants ; elle en eut, en effet, cinq à chaque fois, et la plupart d’entre eux grandirent » (trad. P. Louis, Paris, Les Belles Lettres, 1968) ; le nombre maximum de cinq est attribué à Aristote également par Gell. 10.2.1 et Iul. 1 Ad Urs. Fer. D. 46.3.36 (témoignage omis par Seel éd., 1956, p. 4, qui juge insoluble la contradiction entre les deux traditions aristotéliciennes). Sur les citations aristotéliciennes chez Pline, cf. Vons, 2000, p. 157-210.

101  Le texte de Plin. N.h. 7.33 n’est pas assuré : Seel (éd.), 1956, p. 4, lit binos quater. Les quatre accouchements de quintuplés sont rapportés également par Phleg. Mir. 28, qui les attribue à une femme d’Alexandrie.

102  Paul. 33 Ad ed. D. 18.1.1.1, afin de prouver que le troc est antérieur à la vente, recourt à des exemples tirés d’Homère, qui se retrouvent également chez Plin. N.h. 33.6-7. Toutefois, la discussion à coups de citations homériques avait déjà été lancée par Sabinus et Cassius (en conflit avec Proculus). Cf. l’étude approfondie de Nicolet, 2000, p. 123-145.

103  Comme cet épisode est tiré de Laelius Felix, ce dernier pourrait être la source intermédiaire entre Paul et Pline ; d’autres hypothèses sont également possibles.

104  Cf. Plin. N.h. 7.32 : « miracula ingeniosa ». Sur cet aspect, voir Beagon (éd.), 2005, p. 163-166. Les naissances multiples sont considérées, dans l’ensemble, comme des signes de la « potestas » de la nature ; toutefois des naissances supérieures en nombre à des triplés sont considérées comme des phénomènes prodigieux, « super (tergeminos nasci) inter ostenta ducitur » (cf. cependant Obs. Prod. 1.4). Une expression analogue est employée par Gai. 1 Fideic. D. 34.5.7(8) pr. : « quod ultra tres nascitur, fere portentosum » (comme le note aussi Beagon, 2005, p. 164) ; si l’on tient compte du précédent de Pline, il n’est donc pas évident que cette phrase puisse être considérée comme « a distinctly emotional (or is it an aesthetic ?) reaction » de Gaius, ainsi que l’affirme Bryen, 2016, en partic. p. 27-28.

105  Ce sont les préceptes de la confirmatio : Cic. Inv. 1.34. Les arguments se réfèrent aux personae ou aux negotia (c’est-à-dire les actions) : le tempus concerne les negotia, plus précisément les attributs liés à leur exécution (Inv. 1.38-39). L’usage par Celse de l’induction rhétorique, ou paradeigma, a fait l’objet d’une étude récente de Carvajal, 2014.

106  Cic. Inv. 1.39 : « quae iam diu gesta et a memoria nostra remota tamen faciant fidem vere tradita esse, quia eorum monumenta certa in litteris exstent » (« ceux qui se sont déroulés il y a longtemps déjà et qui ont presque disparu de notre mémoire mais dont nous sommes pourtant convaincus qu’ils viennent d’une tradition authentique, parce qu’il y a d’eux des témoignages écrits précis » ; trad. G. Achard, Paris, Les Belles Lettres, 1994). La leçon du manuscrit de Florence du Digeste (f. 111v, c. I, 10-11) « sed et tregeminos senatores cinctos vidimus Horatios » est sûrement corrompue (vidimus est hors de propos dans le contexte ; peut-être aussi senatores). Néanmoins, le sens demeure tout à fait clair.

107  Dion. Hal. 3.22.10.

108  Cic. Inv. 1.39 : « quae nuper gesta sint, quae scire plerique possint ».

109  De Gell. 15.27.1, il résulte qu’il écrivit des libri Ad Q. Mucium, dont est tirée une distinction relative aux types de comitia et au concilium. L’identification avec l’augur cité par Macrob. 1.6.13, est tout à fait hypothétique. Et c’est trop peu pour conclure avec certitude que Laelius s’occupait plus de savoir antiquaire que de droit, même si cela reste l’hypothèse la plus probable (Schulz, 1961, p. 253, qui pense à un commentaire sur les libri Iuris civilis de Q. Mucius, pourtant avec un penchant pour les anecdotes). Le même exemple est pris par Gai. 1 Fideic. D. 34.5.7 (8) pr. (ce qui a poussé quelqu’un à identifier Gaius à Laelius Felix : voir ci-dessous, chap. IV). Talamanca, 1988, p. 869 remarque qu’il y a ici une discordance entre les deux informations, puisque Gaius omet la naissance tardive du cinquième fils (ce qui empêche de voir en Gaius la source directe de Paul).

110  Le fait que l’événement soit rapporté par un auteur fiable le place dans la catégorie précédente citée par Cicéron : pour s’être passé récemment (par comparaison avec l’épisode des Horatii) et pour avoir reçu la certification impériale, il entre dans la catégorie la plus fiable.

111  Autres exemples de iuris auctor dans la littérature juridique : Marcian. 4 Reg. D. 22.1.32, utilisé dans un sens générique ; Ulp. 11 Ad leg. Iul. et Pap. D. 37.14.17, utilisé avec une référence à Proculus et à Julien. Mod. 5 Resp. D. 19.1.39, se rapproche plus de notre cas : les iuris auctores sont les juristes qui ont résolu une controverse ayant impliqué les veteres.

112  Le même passage a été extrapolé afin de constituer D. 1.3.6 ; une citation analogue se trouve dans Pomp. 25 Ad Sab. D. 1.3.3. Les deux témoignages de Théophraste sont rassemblés dans Fortenbaugh, et alii (éd.), 1992, fr. 630 et 629. Voir pour un commentaire, Fortenbaugh, 2003. Le passage de Théophraste effleure le thème évoqué par Arist. EN 1137a 31-1138a3 et Rhet. 1374a 26-b 22, à propos de la loi qui prend en compte les cas les plus généraux et qui nécessite parfois un correctif. On peut dire que le système romain a résolu cette tension, en prévoyant d’abord un cas général (la naissance de triplés) et le mécanisme pour l’adapter à la réalité après l’accouchement.

113  Liv. 1.24.1 : « Horatios Curiatiosque fuisse satis constat, nec ferme res antiqua alia est nobilior. »

114  D’habitude, on déduit de Paul. 17 Ad Plaut. D. 5.1.28.5 que Sabinus et Cassius avaient fixé la réserve des trois quarts en faveur des posthumes (voir sur tout cela Voci, 1967, II, p. 693 ; Lamberti, 2001, p. 64 ; sur les problèmes textuels, voir Citti, 2013). En réalité, dans ce passage, la controverse ne porte pas sur la proportion donnée à chaque part selon le nombre d’enfants, mais sur la question préliminaire de savoir si la légitimité de l’action successorale doit être évaluée au moment de l’accord des parties sur le contenu du litige, contrôlé par le préteur (quand il existe encore une incertitude quant au nombre des posthumes) ou bien si elle peut être évaluée rétrospectivement, après l’accouchement. Le cas envisagé est celui d’un héritier qui agit pour la moitié et ensuite naît un seul posthume. Sabinus et Cassius considèrent que cela a été de toute façon une requête excessive (plus petere), parce qu’il convient de tenir compte non de ce que la nature rend ensuite certain, mais de notre ignorance préalable, au moment de la litis contestatio. Le problème (également abordé dans Iul. 1 Ad Urs. Fer. D. 46.3.36) se présente donc différemment de celui de la part d’héritage à assigner à l’héritier en vie et celle à réserver aux posthumes. Dans D. 5.1.28.5, une fois établi le principe à suivre, l’attribution des trois quarts aux posthumes est présentée sans autre discussion, comme s’il s’agissait d’un point sur lequel existait déjà un consensus (la différence de thème invalide, entre autres, l’hypothèse que D. 5.4.3 serait une paraphrase tardo-antique de D. 5.1.28.5 : Nörr, 1974, p. 135, n. 10 ; Lamberti, 2001, p. 57, n. 57).

115  Pour une interprétation approfondie des cas discutés dans D. 9.2.27.21, voir Cursi, 2007, p. 245, n. 43.

116  Il convient toutefois de préciser que dans D. 5.4.3 (pour les raisons exposées ci-dessus, p. 167, n. 84) antiqui ne se réfère pas nécessairement aux juristes antiques, mais peut également faire allusion d’une façon plus générale aux décemvirs ou aux anciens Romains dans leur ensemble. Sur la position de Sabinus comme terminus antiquitatis, qui constitue une ligne de partage entre les juristes veteres et les modernes, voir ci-dessus, dans ce même chapitre et ci-dessous, chapitre IV.

117  Les autres sources suivent toutes unanimement la réserve des trois quarts pour les postumi, mais cette mesure n’est pas explicitement attribuée à Sabinus et Cassius : Ulp. 15 Ad ed. D. 5.4.4 ; Ulp. 8 Ad Sab. D. 29.2.30.6 (parfois indiqué à tort comme divergent de la solution des trois quarts ; Pomponius prend en considération le cas différent dans lequel il a été établi que le fœtus est unique ; l’opinion de Julien est qu’il peut s’en ajouter en cours de grossesse et confirme la réserve des trois quarts ; pour la base biologique de son opinion, cf. Arist. Hist. An. 585a 3-22) ; cf. Paul. 31 Ad Sab. D. 29.2.31 (partes est au pluriel). Gai. 1 Fideic. D. 34.5.5(6).1 et 7(8) pr. traite du cas différent de l’interprétation d’un fidéicommis « tibi et postumo » et décide que la volonté du testateur serait allée dans le sens d’un accroissement dans le cas où des posthumes ne seraient pas nés. Dans le cas d’une naissance gémellaire, la quaestio voluntatis est réglée dans le sens que les posthumes obtiennent l’héritage non à raison de la moitié, mais par capita (sur le passage Lohsse, 2008, p. 26-28 ; cf. Bryen, 2016, p. 22). Puisque le cas est traité au regard de la situation qui se présente une fois la naissance survenue, Gaius ne doit pas se prononcer sur la réserve préalable ; mais il est clair qu’il suit l’opinion des trois quarts, puisqu’il considère que les triplés entrent dans la norme, au-delà c’est rare au point d’être considéré comme portentosum (voir ci-dessus p. 175, n. 104). L’unique cas (lui aussi concernant le plus petere, comme D. 5.1.28.5) dont résulte une divergence à propos des nombres est Iul. 1 Ad Urs. Fer. D. 46.3.36, où Julien propose trois quarts ou un sixième. La discordance de Julien, non seulement par rapport à la communis opinio, mais aussi avec lui-même (D. 29.2.30.6) demeure inexplicable, de même que l’évocation de deux quotités, sans que le juriste prenne position (cf. Voci, 1967, I, p. 693, n. 19 ; Lamberti, 2001, p. 61-62, dont l’interprétation est questionnable du point de vue procédural : le cas n’impliquait pas une exceptio). Enfin, une allusion à une controverse sur les parts à réserver aux posthumes est faite par Ulp. 14 Ad Sab. D. 38.16.3.10, mais le texte ne la rapporte pas, empêchant aussi dans ce cas de savoir quel rôle y avaient joué Sabinus et Cassius.

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