Version classiqueVersion mobile
OpenEdition Books

Les juristes écrivains de la Rome antique

 | 
Dario Mantovani

Chapitre II

Le juriste « philosophe »

Texte intégral

1. La dispute entre les arts

1La relation entre la jurisprudence et la philosophie ressemble à ces rapports entre deux personnes qui se détestent, tout en se sentant attirées l’une vers l’autre. Et dans cette relation, c’est le droit qui se sent en mal de reconnaissance face à la philosophie, avec une amertume qui transparaît dès les premières lignes du Digeste de Justinien :

[…] bonos non solum metu poenarum, verum etiam praemiorum quoque exhortatione efficere cupientes, veram nisi fallor philosophiam, non simulatam affectantes.

  • 1  D. 1.1.1.2.

Nous (juristes) cherchons à former des hommes honnêtes non seulement par la crainte des peines, mais aussi par l’espoir des récompenses ; et nous aspirons – si je ne me trompe – à une philosophie vraie, et non pas simulée1.

  • 2  S’il ne fait pas passer l’intérêt pour le savoir avant le sien propre, alors il est évident qu’il (...)

Il s’agit de la célèbre ouverture des Institutes d’Ulpien, choisie par les compilateurs pour servir également d’introduction au Digeste : la jurisprudence y est représentée comme supérieure à la philosophie, parce qu’elle en partage le but, celui d’enseigner à poursuivre le bien dans la vie, mais elle le fait de manière plus efficace. Le juriste, pour se faire obéir, dispose des sanctions et des récompenses, tandis que le philosophe ne peut guère que recourir à la persuasion (et parfois il ne se soumet pas lui-même aux préceptes qu’il préconise)2. C’est une idée qui n’a pas attendu Ulpien pour être conçue, elle circulait depuis bien des siècles ; ce n’est qu’une version de l’idéal de la vie active, qu’on retrouve énoncé de manière semblable, par exemple, au début du traité De la république de Cicéron :

  • 3  Cic. Rep. 1.2 : « Nec vero habere virtutem satis est quasi artem aliquam nisi utare ; etsi ars qui (...)

Il ne suffit pas de posséder la vertu, comme on peut connaître une technique, sans l’utiliser ; une technique, même si on ne la pratique pas, on en garde la connaissance théorique ; la vertu, au contraire, consiste entièrement dans son application ; et son application la plus haute, c’est le gouvernement de la cité et la réalisation intégrale, en faits et non en paroles, des principes que ces gens-là proclament chacun dans leurs coins. Les philosophes, pour autant qu’ils parlent selon la justice et la morale, ne disent rien qui n’ait été réalisé et solidement établi par ceux qui ont défini le droit dans les cités. […] Ainsi le citoyen qui, en vertu de son pouvoir et grâce aux sanctions légales, force tous ses concitoyens à faire ce que les philosophes, par la parole, peuvent à peine persuader à quelques-uns, est supérieur même aux professeurs qui discourent sur ce sujet3.

  • 4  Comme l’explique Quintilien (Inst. 2.2.24), ces comparaisons étaient très utiles lors des procès, (...)
  • 5  Sur la reprise de ce motif dans l’humanisme, qui explose de nouveau sous la forme de contraste ent (...)

Employé dans des œuvres de genres divers (souvent dans l’exorde, comme les deux exemples que nous venons de lire), l’éloge d’un savoir, et sa confrontation avec les autres savoirs pour en établir la préséance, est un topos qui, dans l’Antiquité, concerne selon les cas la philosophie, le droit, l’éloquence, l’art militaire ou la médecine, mis en compétition l’un contre l’autre, avec une issue variable selon les contextes4. Il s’agit, en définitive, de l’éternelle dispute entre les arts, qui, née dans l’Antiquité, n’a cessé de se reproduire du Moyen Âge jusqu’à nous (les rivalités actuelles entre les disciplines universitaires ne relèvent-elles pas du même phénomène ?), trouvant une expression particulièrement vive au moment de l’humanisme italien, notamment grâce à la réactivation des textes antiques5.

  • 6  Les auteurs des traités techniques y recouraient systématiquement dans leurs praefationes : cf. p. (...)
  • 7  Par son prestige, la philosophie s’imposait aussi comme terme de comparaison dans les exordes des  (...)
  • 8  Justement parce que les Anciens étaient conscients que l’issue de la comparatio entre les artes(...)

2Dans le cadre d’un traité technique, cet éloge avait un but assez précis, celui de montrer l’utilité du savoir qu’on allait exposer, cette utilitas sans laquelle un savoir ne peut pas aspirer à la dignité d’ars6. C’est à ce lieu commun des laudes artium qu’Ulpien recourt au seuil de ses Institutes, et il n’est pas surprenant qu’il assigne la palme de la victoire au droit, contre sa rivale la plus noble, la philosophie7. La confrontation a un but parénétique, celui d’encourager les jeunes gens à dédier leur travail, peut-être même leur vie, à la jurisprudence8.

  • 9  Pour le droit « avide de précision », voir Dumézil, 1969, p. 25. Pour la supériorité du ius civile(...)

3Dans le monde romain, le lieu commun de la dispute entre droit et philosophie s’enracine pourtant dans un contexte ancien et important. Le droit paraît bien être l’œuvre la plus caractéristique de Rome comparée aux autres sociétés indo-européennes : une technique intellectuelle de bon niveau, « avide de précision », et qui s’est développée bien avant la rencontre plus profonde de la culture romaine avec la philosophie grecque et hellénistique9.

  • 10  Le texte sera évoqué au chapitre III.

4Cela n’empêche pas que la philosophie fasse partie des outils à la disposition des juristes ; il suffit de rappeler que Callistrate (3 Cogn. D. 50.11.2) reproduit un passage de la République de Platon – selon lui, « le plus grand sage parmi les Grecs » – pour démontrer que les commerçants sont très utiles à la cité ; Julien recourt à Aristote (1 Ad Urs. Fer. D. 46.3.36), en tant que philosophe de la nature10 ; son successeur Théophraste est mentionné deux fois, par Pomponius (25 Ad Sab. D. 1.3.3) et par Paul (17 Ad Plaut. D. 1.3.6 = D. 5.4.3), à propos du principe selon lequel le législateur doit tenir compte de ce qui arrive le plus souvent, et non des cas exceptionnels ; Marcien, enfin, cite le traité sur la loi de Chrysippe, « le philosophe le plus fameux parmi les stoïciens » (1 Inst. D. 1.3.2).

  • 11  Thomas, [1988], 2011, p. 25.

5En somme, les deux disciplines étaient convergentes en termes de fonction, et présentaient aussi des points de contact dans leur contenu. Quelle est alors la spécificité du discours juridique ? Je dirais, en citant une conclusion de Yan Thomas, que « La science juridique s’incorpore des motifs dont le sens est radicalement changé. On ne prête pas assez attention à ce travail par lequel, en intégrant à leur corpus des lieux communs philosophiques, les juristes produisent une pensée autonome à partir de textes d’emprunt »11.

6Je montre dans la suite de ce chapitre un exemple de ces emprunts-transformations des questionnements philosophiques par la pensée juridique. Je m’intéresse pour cela à un texte d’Alfénus Varus, personnalité éminente de l’époque de César et témoin de la transition vers le principat d’Auguste : nous le verrons confronté à un cas de remplacement de juges, un cas porteur de ramifications complexes et intéressantes pour notre propos.

  • 12  Voir chap. IV.
  • 13  Dans le cadre d’un discours méthodologiquement exemplaire, Scheid, 2013, p. 26-27, a rappelé « la  (...)

7Certes, comme on l’a vu dans le chapitre précédent, l’articulation des écrits juridiques par sections et par cas (dont le texte d’Alfénus est un exemple) met à mal l’aspect « unitaire » des œuvres, au sens où l’unité est communément comprise en littérature (seuls les manuels didactiques font, pour partie, exception, comme on le verra plus loin)12. Il appartenait aux éléments paratextuels de guider les lecteurs vers les points qui les intéressaient, selon une consultation sélective et pragmatique. Mais la structure kaléidoscopique des textes juridiques romains et l’état fragmentaire dans lequel ils nous sont parvenus ne doivent pas nous dissuader de formuler des considérations d’ensemble – comme nous nous apprêtons à le faire –, du moins par rapport à des caractéristiques bien marquées. En effet, la lecture d’un texte consiste toujours – même lorsqu’il s’agit d’un ouvrage complet – à en choisir des parties et à les évaluer en tant que caractères symptomatiques d’une œuvre, jusqu’à donner un sens cohérent au plus grand nombre d’éléments possible. Il est donc légitime de se concentrer sur un passage et de penser qu’il puisse révéler des traits plus généraux de l’auteur et de son œuvre. Cette lecture est d’autant plus susceptible de fournir des résultats valables que l’on sait détecter les liens qui, du fragment, conduisent à la culture de son époque et, de là, reviennent au fragment pour en renforcer le sens. L’idéal à poursuivre, quoiqu’inatteignable, est d’approcher les textes avec les mêmes attentes que leur public contemporain13.

2. L’identité en question

8Tout texte de juriste aborde un problème, plus ou moins complexe, plus ou moins vital. Cela vaut aussi pour le texte d’Alfénus Varus que nous nous apprêtons à lire et qui nous conduira au cœur d’un problème complexe : la question de l’« identité ».

  • 14  TLL, s.v. identitas, VII.1, p. 211-212, avec peu d’occurrences supplémentaires.

9Selon l’étymologie et comme signification première, l’« identité » est la condition d’être idem, c’est-à-dire « d’être le même ». Le mot « identité » désigne donc, en principe, un rapport d’égalité absolue, de correspondance parfaite entre deux (ou plusieurs) éléments pris en considération ; en tant que tel, il s’agit d’un schéma de relation. D’un point de vue morphologique, idem vient de is (ou id) avec le suffixe d’insistance -dem ou -em (gr. ταυτότης). Le substantif identitas est aussi connu en latin, mais apparaît seulement au milieu du ive siècle apr. J.-C., chez Marius Victorinus14.

  • 15  Pour la distinction entre les concepts, relatif et absolu, d’identité (la seule défendable en stri (...)

10Comme l’identité – idem esse – est un schéma de relation entre deux (ou plusieurs) termes, elle dépend des critères employés pour chaque comparaison. Ainsi, par exemple, on pourra dire de deux objets qu’ils sont identiques si l’on regarde la forme ou la couleur (ou, inversement, différents sur la base de l’un ou de l’autre critère). Conçue de cette façon, l’identité est seulement relative, parce qu’elle ne satisfait pas – comme ce serait le cas avec l’identité absolue – la « loi de Leibniz » sur l’indiscernabilité des identiques, selon laquelle si A est identique à B, alors tout ce qui est vrai de A l’est aussi de B15.

  • 16  Sur la distinction entre « identité numérique » et « identité spécifique » (auxquelles s’ajoute, p (...)

11Il convient également de rappeler, selon une distinction aristotélicienne fondamentale, qu’une relation d’identité peut être instaurée entre des « choses qui, tout en ayant plusieurs noms, ne sont pourtant qu’une seule et même chose », comme « Paul Valéry » et « l’auteur du Cimetière marin » ; on parle dans ce cas d’identité numérique. On se réfère en revanche à une identité spécifique quand on a affaire à des choses « qui, tout en étant distinctes, sont indiscernables sous le rapport de l’espèce, par exemple un homme et un autre homme, un cheval et un autre cheval »16.

  • 17  Locke, 17004 = trad. fr. 1998, p. 133. Voir déjà Arist. Met. 1018a 7-9 : quand on dit qu’une chose (...)
  • 18  Il s’agit d’une condition de permanence, plus que d’une relation opposée à celle de l’altérité. Si (...)

12La relation d’identité peut enfin s’appliquer à une même chose confrontée avec elle-même sur l’axe du temps, à savoir, comme l’explique Locke, quand « les idées auxquelles (l’identité) est attribuée ne changent en rien par rapport à ce qu’elles étaient au moment où nous considérons leur existence antérieure, et auquel nous comparons leur existence présente »17 : il s’agit du type d’enquête qui conduit à reconnaître, par exemple, que tel individu est le même que celui que nous avions connu à un autre moment18.

  • 19  Pour des exemples, voir récemment Nörr, [2009], 2012.

13Ce genre de réflexions, surtout celles qui portent sur l’identité diachronique, était bien connu des juristes romains, qui s’y confrontaient afin de résoudre plusieurs questions juridiques19.

  • 20  Ce que rapporte Serv. In Verg. Ecl. 6-7 : « Namque super tibi erunt] Superabundabunt tibi, inquit, (...)
  • 21  Les informations, très décousues, sont examinées avec acribie par Liebs, 2013 : en partic. Hor. Se (...)
  • 22  Pomp. l. s. Ench. D. 1.2.2.4 : « plurimum auctoritatis habuit » ; Gell. 7.5.1 : « Alfenus iurecons (...)

14Le texte le plus fameux provient d’une œuvre d’Alfénus Varus, juriste qui fut consul en 39 av. J.-C., donc contemporain de l’opération menée par Lucrèce et Cicéron pour transplanter la philosophie grecque dans la culture et la langue latine. En Alfénus, d’origine municipale, peut-être même d’humble extraction, se concentrent les traits des juristes-sénateurs et aussi les tourments de la fin de la République. Couronné de succès militaires importants contre les Germains, à l’époque de César, qui lui valurent richesse, prestige et clientèle20, Alfénus fut aussi un personnage de première importance sur la scène culturelle. Horace et Catulle s’en souviennent dans leurs vers, le premier avec ironie, le second avec la jalousie et le regret d’un ami négligé ; Virgile, qui conserva grâce à lui ses terres, ne lui dédia rien de moins qu’une de ses Églogues, la sixième, où Alfénus est en outre sublimé sous les traits de Mnasyllus21. Rétrospectivement, Pomponius – ce juriste qui se fit historien de sa propre corporation – lui attribua une grande auctoritas et Aulu-Gelle le loua pour son intérêt insolite pour les antiquités22. Ce curriculum imposant témoigne du rôle majeur souvent occupé par les juristes dans la société romaine : non pas des intellectuels confinés dans l’ombre, mais bien des porte-drapeaux de l’idéal de vie active prôné et pratiqué par Ulpien.

  • 23  Ainsi, p. ex., Schiavone, 2005, p. 232 ; le passage est considéré comme étant d’inspiration servie (...)
  • 24  Ecl. 6.11-12. Les compilateurs de Justinien utilisèrent deux versions – toutes deux abrégées – du (...)

15À vrai dire, plusieurs savants modernes ont eu la tentation d’attribuer le passage en question au maître d’Alfénus, Servius Sulpicius Rufus, l’ami de Cicéron avec lequel il partagea son séjour de formation en Grèce et qui fut consul en 51 av. J.-C. Son élève Alfénus – dans un modeste rôle d’épigone – se serait borné à recueillir les réponses de son maître dans son Digeste23. Toutefois, en attribuant le texte à Servius, on semble céder à la tentation de polariser les sources autour du personnage apparemment le plus célèbre, tentation à laquelle l’historiographie succombe parfois, peut-être par désir inconscient d’ennoblir son propre objet. Par manque d’éléments décisifs, la question ne peut pas être tranchée ; je préfère donc me ranger du côté du texte tel que nous le lisons aujourd’hui dans le Digeste de Justinien, c’est-à-dire avec l’attribution explicite à Alfénus. D’ailleurs, pourrions-nous désirer plus bel encouragement à maintenir le nom d’Alfénus en tête du texte, que les vers par lesquels Virgile lui dédia la VIe Églogue ? « nec Phoebo gratior ullast / quam sibi quae Vari praescripsit pagina nomen » (« ô Varus, aucune page ne touche Phœbus plus que celle qui porte en tête ton nom »)24.

16Le texte aborde la question de l’identité diachronique à propos d’un procès (6 Dig. D. 5.1.76) :

  • 25  eandem rem] est supprimé par Lenel, [1918], 1992, p. 159-160, qui le considère comme une glose tir (...)
  • 26  fuissent] à corriger en fuisset selon Mommsen, ed. mai. [1868], ad h. l.
  • 27  propterea] praeterea F, corrigé par Mommsen (ici et par la suite F indique le manuscrit principal (...)
  • 28  consisteremus] constiteremus F, corrigé par Mommsen, suivant l’exemple de certains manuscrits de l (...)
  • 29  L’interprétation proposée ici reprend en substance Mantovani, 2010b : par rapport à cette première (...)

Proponebatur ex his iudicibus, qui in eandem rem dati essent, nonnullos causa audita excusatos esse inque eorum locum alios esse sumptos, et quaerebatur, singulorum iudicum mutatio {eandem rem}25 an aliud iudicium fecisset. Respondi, non modo si unus aut alter, sed et si omnes iudices mutati essent, tamen et rem eandem et iudicium idem quod antea fuisset permanere : neque in hoc solum evenire, ut partibus commutatis eadem res esse existimaretur, sed et in multis ceteris rebus. Nam et legionem eandem haberi, ex qua multi decessissent, quorum in locum alii subiecti essent, et populum eundem hoc tempore putari qui abhinc centum annis fuissent26, cum ex illis nemo nunc viveret. Itemque navem, si adeo saepe refecta esset, ut nulla tabula eadem permaneret quae non nova fuisset, nihilo minus eandem navem esse existimari. Quod si quis putaret partibus commutatis aliam rem fieri, fore ut ex eius ratione nos ipsi non idem essemus qui abhinc anno fuissemus, propterea27 quod, ut philosophi dicerent, ex quibus particulis minimis consisteremus28, hae cottidie ex nostro corpore decederent aliaeque extrinsecus in earum locum accederent. Quapropter cuius rei species eadem consisteret, rem quoque eandem esse existimari.29

On proposait ce cas d’espèce : des juges avaient été nommés pour trancher un même litige. Quelques-uns d’entre eux, après avoir entendu discuter la cause, ont été libérés du devoir de juger, et d’autres les ont remplacés. Il était question de savoir si le changement de certains juges avait rendu différent le jugement {ou si c’était encore la même chose}. J’ai répondu que {la chose et} le jugement resterait le même non seulement s’il y avait eu un ou deux juges de changés, mais même s’ils l’avaient tous été, et j’ai observé que ce n’était pas là le seul cas où l’on considère qu’une chose reste la même bien que toutes les parties en soient changées, mais que cela se vérifie dans bien d’autres cas. En effet une légion est toujours censée être la même bien que plusieurs de ceux qui la composaient l’aient quittée, et qu’on leur en ait substitué d’autres. Le peuple est censé être le même aujourd’hui qu’il y a cent ans, bien que plus aucun de ceux qui le constituaient ne soit encore en vie. Un navire est censé être le même, bien qu’il ait été radoubé tant de fois qu’il ne reste plus une seule des anciennes planches qui n’ait pas été remplacée. Et si quelqu’un s’obstinait à penser qu’une chose cesse d’être la même lorsque ses parties sont changées, il arriverait que, selon son raisonnement, nous ne serions pas les mêmes que nous étions il y a un an, puisque, comme le disent les philosophes, les parties minuscules qui composent notre corps se détachent chaque jour et sont remplacées par d’autres venant de l’extérieur. Ainsi lorsque l’espèce d’une chose reste la même, la chose aussi est censée être la même.

  • 30  Synthèse (un peu datée) dans Kaser et Hackl, 1997, p. 52-55 ; p. 197-201.

La définition exacte de l’enjeu soulève des difficultés, à cause du manque de détails concrets ; heureusement, ces difficultés ne font pas obstacle à la perspective de notre lecture. Il suffit de rappeler qu’à Rome la majeure partie des litiges entre particuliers était tranchée par un juge unique. Mais ici Alfénus parle d’un jury. Les trois types de juges en formation collégiale étaient les recuperatores, les decemviri stlitibus iudicandis et les centumviri, auxquels on confiait les litiges de plus grande valeur économique et sociale, comme ceux qui portaient sur un héritage (confiés aux centumviri encore au iie siècle apr. J.-C.) ou lorsque l’on mettait en cause l’état de liberté ou de servitude d’une personne (décision, semble-t-il, de la compétence des decemviri à l’époque d’Alfénus, en concurrence avec les recuperatores). De plus, le jugement collégial était censé être plus indiqué lorsqu’il s’agissait de délits dont la sanction impliquait des évaluations touchant la qualité sociale et personnelle de l’auteur du délit ou de la victime : c’est le cas des recours civils contre la violence et du délit d’injures, confié parfois aux recuperatores, auxquels étaient attribués en outre les procès qui concernaient les publicains et les cas qui nécessitaient une application très rapide de la procédure en appui de la citation en justice30.

  • 31  D’habitude, on pense pourtant qu’il s’agissait des centumviri : voir Koschaker, 1905, p. 315, n. 1 (...)
  • 32  Sur cette partie de l’édit du préteur, voir Lenel, 1927, p. 377-403. Sur l’ordre de l’édition anon (...)

17Le texte d’Alfénus ne nous dit pas auquel des trois types se rattachaient les juges qu’il s’agissait de remplacer, ni quel était l’enjeu du litige. On ne peut pas exclure non plus qu’il s’agisse d’un procès criminel, donc du jury d’un iudicium publicum, bien que cela paraisse peu probable. Si l’on tient compte du contexte originel du recueil d’Alfénus dont le passage a été tiré, et des sujets qui y étaient traités, il paraît plausible que le juriste ait pensé aux recuperatores31. Au livre VI de ses Digesta, d’où provient notre passage, et au livre suivant, Alfénus traitait en fait de questions relatives aux titres XXXI-XXXV de l’édit du préteur (à savoir : de liberali causa ; de publicanis ; de praediatoribus ; de hominibus armatis coactisve ; de iniuriis) ; dans l’édit, ces titres devaient leur position rapprochée justement au fait qu’il s’agissait de jugements confiés aux recuperatores32.

  • 33  Nous ne pouvons pas être sûrs que la périphrase soit déjà présente dans l’original d’Alfénus. Les  (...)

18Cela demeure toutefois une conjecture, basée seulement sur le contexte originel probable : ni le nom des juges ni aucun autre indice d’identification ne filtre de la version du passage d’Alfénus que nous pouvons lire dans le Digeste de Justinien. Ce laconisme – s’il n’est pas le résultat de l’extraction violente du passage de son contexte d’origine ou, pire, le produit de manipulations des compilateurs du Digeste – implique que, aux yeux du juriste républicain, des détails de ce genre n’exerçaient pas d’influence sur la question qu’il abordait et que la solution qu’il en donnait avait une portée générale, valable dans tous les cas où l’un des juges d’un collège quelconque aurait été remplacé33. En tout cas, nous n’avons aucune raison de ne pas l’entendre ainsi. La question est posée en termes généraux : la res et le iudicium restent-ils les mêmes malgré le remplacement d’un ou de plusieurs juges ?

3. Découper la réalité pour mieux la saisir : la tripartition des corps

19Du point de vue littéraire, le texte d’Alfénus est joliment structuré en trois parties. En premier lieu vient le cas d’espèce ; puis la question est posée. Enfin, le juriste énonce son avis, son responsum, qu’il motive d’ailleurs longuement. Le texte nous montre le client qui s’approche du juriste, lui expose ce qu’il s’est passé, formule la question, puis écoute sa réponse. La structure imite une consultation orale, même si nous avons affaire à une réélaboration littéraire du dialogue réel (s’il a jamais existé), dont la valeur réside surtout dans la motivation, inhabituellement explicite et élaborée.

  • 34  C’est l’hypothèse incisive de Roth, 1999, p. 173. L’assignation d’un nouveau juge requérait en eff (...)
  • 35  Que cela puisse être le problème pratique qui avait suscité la question me paraît être suggéré par (...)

20Pourtant – et même si l’on imagine que la discussion a eu lieu entre le juriste et ses élèves, plus pour l’agrément que par nécessité –, nous n’irons pas jusqu’à considérer le texte comme une discussion purement théorique, sans prise avec la vie quotidienne. Par exemple, définir si la substitution d’un juge ou de plusieurs juges au sein du collège conserve ou modifie l’identité du procès permet de savoir si le préteur doit rendre ou non un nouvel « ordre de juger » (iussum iudicandi), dont dépend le pouvoir des juges à émettre une sentence contraignante pour les parties34. Établir si les juges restent ou non les mêmes détermine aussi si les garanties données par le défendeur en cas de condamnation conservent ou non leur validité et, le cas échéant, si elles doivent être renouvelées (les iudices initiaux ayant été remplacés, les sponsores garants du défendeur auraient pu soutenir que le iudicium avait changé, donc qu’ils n’étaient plus tenus par la garantie)35.

  • 36  Puisque Alfénus soutenait que le iudicium restait idem, on pourrait penser que les nouveaux juges (...)

21En somme, la question ne dépend pas du type de juges concernés et l’avis d’Alfénus s’attache à la question en elle-même (si le iudicium reste ou non idem), sans tenir compte d’autres détails. Que la quaestio ait uniquement été de l’ordre de la spéculation est toutefois improbable, car discuter pour le seul goût de la discussion était étranger à la mentalité des juristes36. Au contraire, la netteté avec laquelle Alfénus aborde le problème et la portée générale qu’il donne à sa réponse favorisent l’application de son opinion à plusieurs problèmes pratiques (à propos du iussum iudicandi, de la validité des garanties, ou d’autres sujets encore).

22Tout de suite après avoir abordé la question, Alfénus donne sa réponse : le juriste affirme que le jugement restait le même non seulement si un ou deux juges avaient changé, mais aussi dans le cas où tous auraient été remplacés. Mais comment parvient-il à cette conclusion ? Face à une question de ce genre, nous manquons de points de repère. Comment traiter ce cas ? Comment le ramener sur un terrain familier, à des modèles et des expériences qui nous appartiennent et qui puissent nous mener à une décision raisonnable ?

23Lorsque le lecteur tombe dans cet état d’incertitude, la pensée thésaurisée dans le texte ancien lui vient en aide, et il prend alors conscience de la nature de la jurisprudence romaine, c’est-à-dire de son statut de technique qui s’appuie sur le raisonnement. C’est le moment où la pensée des juristes révèle sa structure complexe et sa force.

  • 37  Réflexions sur l’usage de l’exemplum comme argument dans Nörr, [2009], 2012, p. 774-778.

24Pour argumenter sa réponse, Alfénus recourt à une série d’exemples qui portent sur la substitution d’une partie laissant identique le tout auquel elle participe37. Relisons le passage concerné :

J’ai répondu que le jugement resterait le même non seulement s’il y avait eu un ou deux juges de changés, mais même s’ils l’avaient tous été et j’ai observé que ce n’était pas là le seul cas où l’on considère qu’une chose reste la même bien que toutes les parties en soient changées, mais que cela se vérifie dans bien d’autres cas. En effet, une légion est toujours censée être la même bien que plusieurs de ceux qui la composaient l’aient quittée, et qu’on leur en ait substitué d’autres. Le peuple est censé être le même aujourd’hui qu’il y a cent ans, bien que plus aucun de ceux qui le constituaient ne soit encore en vie. Un navire est censé être le même, bien qu’il ait été radoubé tant de fois qu’il ne reste plus une seule des anciennes planches qui n’ait pas été remplacée.

  • 38  Le iudicium n’était pas homogène aux autres res prises comme exemples (legio, populus, navis, homo(...)

Pour parvenir à exposer ces exemples, Alfénus fait un premier pas dans son argumentation, discrètement, ce qui lui permet d’encadrer le cas des juges par une série d’exemples semblables avant de s’y atteler directement38. C’est ici qu’il recourt à la philosophie et en tire parti.

  • 39  La tripartition des corps est attestée en particulier par Sex. Emp. Adv. math. 9.78-82 (Chrysipp. (...)

25Ce premier pas, décisif, est de considérer les iudices comme une chose collective, un corpus ex distantibus (c’est-à-dire une chose composée de plusieurs éléments, tenus ensemble par un nom : « corpora plura non soluta, sed uni nomini subiecta »). C’est une catégorie qui appartient à une tripartition, remontant à la doctrine stoïcienne, en particulier à Chrysippe. Elle définit les conditions qui font qu’un objet physique ordinaire, par exemple une partie distincte du monde visible, est un corps39. Parmi les nombreuses allusions rencontrées dans les sources grecques et romaines nous privilégions ici – également pour sa clarté – la présentation faite justement par un juriste, postérieur à Alfénus, de l’époque des Antonins, Pomponius (32 Ad Sab. D. 41.3.30 pr.) :

  • 40  On discute pour savoir si la leçon du manuscrit de Florence du Digeste est correcte (= « corpora p (...)
  • 41  Sur ce texte, voir Rizzelli, 2006, en partic. p. 223-228 ; Groten, 2015, p. 72-75 (autres réf. bib (...)

Tria [] genera sunt corporum, unum, quod continetur uno spiritu et Graece ἡνωμένον vocatur, ut homo tignum lapis et similia : alterum, quod ex contingentibus, hoc est pluribus inter se cohaerentibus constat, quod συνημμένον vocatur, ut aedificium navis armarium : tertium, quod ex distantibus constat, ut corpora plura non soluta40, sed uni nomini subiecta, veluti populus legio grex41.

Il y a trois espèces de corps ; le premier type de corps est régi par un seul esprit, les Grecs l’appellent ἡνωμένον, comme un homme, un morceau de bois, une pierre et d’autres choses semblables. Les corps de la deuxième espèce sont constitués par des éléments rattachés, c’est-à-dire par plusieurs corps cohérents réunis ensemble, ce que [les Grecs] appellent συνημμένον, comme un édifice, un navire, une armoire. Les corps de la troisième espèce sont constitués de parties séparées, comme le sont plusieurs corps non liés ensemble, mais compris sous un même nom, comme un peuple, une légion, un troupeau.

  • 42  Iul. apud Iust. Inst. 2.20.18-19 ; Paul. 21 Ad ed. D. 6.1.23.5 ; cf. Ulp. 46 Ad ed. D. 50.16.195.2 (...)
  • 43  Reconnaissent que la tripartition a été adoptée par Alfénus, p. ex., Wieacker, 1988, p. 649 ; Daub (...)

Les stoïciens distinguaient donc, en fonction de leur composition, les corps unifiés (σώματα ἡνωμένα dans la terminologie grecque, corpora quae uno spiritu continentur dans la réception latine), les corps composés de parties jointes (σώματα συνημμένα, corpora ex cohaerentibus) et les corps composés de parties séparées (σώματα ἐκ διεστώτων, corpora ex distantibus). Parmi les juristes, outre Pomponius, cette tripartition est explicitement mentionnée, quelques années avant lui, par Julien, puis à l’époque sévérienne par Paul et Ulpien42. Le passage d’Alfénus atteste qu’elle était déjà familière aux juristes de l’époque tardo-républicaine43.

  • 44  « Τῶν σωμάτων οἱ φιλόσοφοι τὰ μὲν ἐκ διεστώτων λέγουσιν εἶναι καθάπερ στόλον καὶ στρατόπεδον, τὰ δ (...)

26Toutefois, cette diffusion n’implique pas que les juristes aient eu une forte propension philosophique, encore moins pour une secta déterminée (dans le cas présent, il s’agirait des stoïciens). C’était presque un lieu commun de diviser les choses en trois catégories. Un texte de Plutarque (extrait des Préceptes conjugaux), écrit entre 90 et 100 apr. J.-C. environ, donc peu avant celui de Pomponius, nous en montre une jolie application au rapport entre homme et femme (142E-143A)44 :

  • 45  Trad. R. Klaerr, Paris, Les Belles Lettres, [1985], 2003. Sur ce texte, voir par exemple Foucault, (...)

Parmi les corps, les philosophes disent des uns qu’ils sont composés d’éléments distincts, comme une flotte ou une armée, d’autres de parties jointes, comme une maison ou un navire, d’autres enfin qu’ils forment un tout d’une seule nature, comme c’est le cas de chaque être vivant. C’est à peu près ainsi que, dans le mariage, l’union de gens qui s’aiment forme un tout d’une seule nature, celle de gens qui s’épousent pour la dot ou pour les enfants est composée de parties jointes, celle de gens qui ne font que coucher ensemble, d’éléments distincts, et on pourrait penser d’eux qu’ils habitent ensemble mais ne vivent pas ensemble. Il faut au contraire, tout comme les physiciens disent des liquides qu’il y a fusion de tous leurs éléments, que chez les époux se confondent, les uns avec les autres, corps, biens, amis et relations. De fait le législateur romain a interdit aux conjoints de s’offrir ou de recevoir des cadeaux, non pas pour qu’ils n’acceptent rien l’un de l’autre, mais pour qu’ils considèrent le tout comme leur bien commun45.

  • 46  Babut, 1969, p. 109 : l’origine assurément stoïcienne de la tripartition (déjà appliquée à l’amour (...)

Le fait que nous rencontrions cette distinction des corps chez un médio-platonicien comme Plutarque nous montre qu’elle n’était pas confinée au patrimoine du stoïcisme, au sein duquel elle avait émergé, mais qu’elle était bien partagée46. Son usage ne fait donc pas d’Alfénus un stoïcien.

  • 47  Pour une application implicite du schéma stoïcien au troupeau (comme corpus ex distantibus), qui p (...)

27Si Plutarque l’employait pour une typologie des rapports conjugaux, voyons donc comment Alfénus en tirait profit pour résoudre la question de l’identité des juges. Ainsi que nous l’avons dit, le premier pas implicite que notre juriste accomplit est de considérer les iudices comme une chose collective, un corpus ex distantibus. À cette catégorie appartiennent justement les deux premiers exemples qu’Alfénus propose, composés eux aussi d’hommes comme les iudices (en revanche, mentionner le troupeau, lui aussi présent dans la tradition philosophique comme exemple de corpus ex distantibus, aurait évidemment été moins approprié)47.

  • 48  Met. 1018a 9.

28Ces deux exemples offrent déjà au juriste un premier appui à une réponse affirmative : le remplacement de certains soldats, voire de tous les membres du peuple, laisse subsister la même légion et le même peuple. On remarquera que, dans le cas du populus, le juriste utilise explicitement la catégorie du temps (« hoc tempore/abhinc centum annis ») comme un axe sur lequel sont positionnés les deux éléments de comparaison, c’est-à-dire les gens formant le peuple aujourd’hui et les gens qui le formaient il y a cent ans. Aristote dirait qu’ici l’identité se réfère à une chose unique, mais pensée comme deux48.

  • 49  Cf. Arist. Pol. 1276a 34-40, où est affirmée la continuité des habitants d’une polis, étant d’une (...)

29Alfénus ne donne pas d’argument explicite, qui montrerait pourquoi il faut les considérer comme le même peuple ou la même légion. On peut penser qu’il s’agit d’une sorte d’acquis commun, du fait que legio et populus gardent leur nom malgré le changement de personnes (legio Gemina, populus Romanus). Mais la question est un peu plus compliquée, car tous les exemples qu’Alfénus donne comme base de son raisonnement inductif étaient en réalité assez discutés parmi les philosophes : sur l’identité du peuple, par exemple, Aristote avait eu beaucoup à dire49. En effet – nous y reviendrons sous peu –, le raisonnement du juriste trouve sa solidité non pas dans les exemples isolés, mais dans leur enchaînement global. Suivons donc Alfénus alors que son raisonnement l’emmène – toujours dans le sillage de la tripartition stoïcienne des corps – vers le cas d’une chose composée de parties jointes (un corpus compositum ex cohaerentibus dans la terminologie de Chrysippe importée à Rome), un navire (D. 5.1.76) :

Navem, si adeo saepe refecta esset, ut nulla tabula eadem permaneret quae non nova fuisset, nihilo minus eandem navem esse existimari.

Un navire est censé être le même, bien qu’il ait été radoubé tant de fois qu’il ne reste plus une seule des anciennes planches qui n’ait pas été remplacée.

  • 50  Alciatus, 1547, l. 6, c. XVII, p. 46. L’exemple d’Alciat est signalé, entre autres, par Schulz, 19 (...)
  • 51  Plut. Thes. 23 ; cf. Plut. An seni resp. ger. 786F ; Plat. Phaed. 58a ; Xenoph. Mem. 4.8.2, pour l (...)
  • 52  Plut. Thes. 23.1.

Si les exemples de legio et de populus semblent aller quasiment de soi (même s’ils n’étaient pas sans poser problème, comme nous le savons), avec l’exemple du navire, les implications philosophiques deviennent incontournables et les eaux dans lesquelles s’est aventuré Alfénus se révèlent toujours plus agitées. Déjà au début du xvie siècle, André Alciat l’avait noté dans ses Parerga, ce génial recueil de questions apparemment marginales par rapport au noyau juridique des textes, et annonciatrices d’interprétations historico-philologiques aujourd’hui centrales dans la recherche50 : l’exemple d’Alfénus renvoie implicitement au problème philosophique qui avait pour emblème le navire de Thésée, l’embarcation à trente rames sur laquelle le héros avait accompli la traversée ramenant sains et saufs les jeunes gens destinés au Minotaure. Jusqu’à l’époque de Démétrius de Phalère, à la fin du ive siècle, le navire fut conservé par les Athéniens comme un monument et fut continuellement restauré. C’est ainsi qu’il cristallisa ce fameux problème philosophique : le navire de Thésée subsiste-t-il encore quand toutes ses parties ont été remplacées, et comment51 ? « Aussi les philosophes – Plutarque rappelle ainsi que le problème n’avait jamais été résolu – citent ce navire comme un exemple de doute, et soutiennent les uns que c’était toujours le même, les autres que c’était un navire différent. »52

  • 53  La solution en faveur de la continuité est celle que les juristes préfèrent (que, dans nos sources (...)

30Et pourtant, pour le navire, comme pour la légion et le peuple, Alfénus ne semble absolument pas troublé par ce dilemme et adopte sans hésitation une position univoque. Le navire reste le même bien que toutes les planches en aient été remplacées53. L’exposé des motifs manque apparemment. La conclusion du passage ne fournit pas non plus d’explication, mais une synthèse à laquelle nous n’arriverons donc, nous aussi, qu’en conclusion. En réalité, le véritable cœur du raisonnement est l’exemple suivant, celui de l’homme.

4. Sommes-nous les mêmes qu’il y a un an ? L’argument de la croissance

  • 54  Pour l’exemplification courante dans le débat philosophique, voir ci-dessus, p. 95, n. 39.

31Que l’homme vienne couronner la série des exemples n’est pas surprenant. Alfénus suit tacitement le sillon tracé par le lieu commun de la tripartition des corps. Dans le débat philosophique, si la légion et le peuple étaient parmi les cas les plus typiques de choses collectives ex distantibus, et le navire le plus typique des choses composées ex cohaerentibus, l’homme était l’exemple apical de la troisième catégorie, les choses unifiées, celles qui uno spiritu continentur54. Si évoquer l’homme n’a donc rien de surprenant, l’usage qu’en fait Alfénus révèle son habileté et son autonomie de juriste, qui n’emprunte à la philosophie que ce qui lui est utile.

  • 55  On ne peut pas partager l’avis de Groten, 2015, p. 335-336, quand il affirme qu’Alfénus recourt à (...)

32Le point essentiel est que le cas de l’homme est présenté par le juriste sous la forme d’une reductio ad absurdum, c’est-à-dire comme un argument qui étaye les conclusions précédentes, et qui en réalité, par le fait même de les justifier, en révèle le caractère incertain et problématique55.

33Si l’un soutient – argumente Alfénus, mimant quasiment une dispute avec un contradicteur imaginaire – que la modification de leurs parties détermine une perte d’identité (pour les juges, la légion, le peuple, le navire), « ex eius ratione », suivant le raisonnement de cet interlocuteur, on devrait conclure que l’homme aussi, que nous aussi, – par le « nous », Alfénus passe ici à un registre presque émotionnel – nous ne serions plus les mêmes que ceux que nous étions une année auparavant (« nos ipsi non idem essemus qui abhinc anno fuissemus »). En effet, selon les philosophes, les petites particules dont nous sommes composés sont remplacées continuellement par d’autres particules provenant de l’extérieur (« quod, ut philosophi dicerent, ex quibus particulis minimis consisteremus, hae cottidie ex nostro corpore decederent aliaeque extrinsecus in earum locum accederent » : D. 5.1.76).

34Comme nous le savons, la démonstration par l’absurde est un argument inductif, donc dépourvu de l’inexorabilité de la déduction (c’est aussi pour cela que l’accompagner d’un peu de chaleur émotive, comme le fait ici Alfénus, renforce son efficacité). Plus la conséquence qui découle des prémisses est inacceptable, plus la démonstration que les prémisses sont à réfuter est efficace (dans le cas d’Alfénus, la prémisse combattue est que les choses changent avec la transformation de leurs composants). Mais est-il vraiment si inacceptable et absurde de penser que l’homme cesse d’être lui-même avec le changement de la matière dont il est composé ? En fait, ce n’est pas du tout le cas.

  • 56  Alciatus, 1547, l. 6, c. XVII, p. 46 : un passage bref, mais instructif.
  • 57  Ainsi Sedley, 1982, p. 256 : l’argument fut utilisé par les académiciens contre les stoïciens, pou (...)
  • 58  Sur ce débat, l’essai de Bernays, [1853], 1971, est limpide et encore instructif ; dans la bibliog (...)

35Les commentateurs modernes ne semblent pas avoir relevé (bien qu’Alciat les ait mis sur le bon chemin) que la question de l’identité ou non de l’homme dans le temps était au centre d’une violente dispute philosophique, encore plus vive que celle concernant le navire de Thésée56. Une dispute qui traversait toutes les écoles et qui, remontant à la philosophie présocratique, devint par la suite « a central route to philosophical discovery »57. Le raisonnement selon lequel nous ne serions pas les mêmes qu’une année auparavant, à cause du flux incessant qui touche notre structure atomique, était la conclusion à laquelle amenait un argument fameux, appelé ὁ περὶ ἀυξησέως λόγος, « l’argument de la croissance » (ou aussi ὁ αὐξόμενος λόγος par allusion à sa complexité croissante)58.

  • 59  Plut. Comm. not. 1083A ; cf. De sera num. vind. 559B.

36Selon Plutarque, « l’argument de la croissance » était très ancien, et avait été posé la première fois par Épicharme, qui avait aussi été le premier à l’appliquer à l’homme59.

  • 60  Poet. 1449b 5 ; cf. 1448a 31. Sur ce témoignage et d’autres relatifs à la vie et à l’œuvre d’Épich (...)
  • 61  Ainsi la Souda ε 2766 (23 A 1 D.-K.) ; mais leur nombre varie, jusqu’à cinquante-deux.

37Épicharme est un personnage d’une importance notable, auquel Aristote attribuait le mérite d’avoir créé la fable comique60 : il peut en somme être considéré comme le fondateur de la comédie en tant que genre artistique. Originaire de Mégara Hyblaea en Sicile (ou de Syracuse), il connut son floruit dans la première moitié du ve siècle, soit un peu avant les Douze Tables selon la chronologie propre à Rome. Son œuvre nous est parvenue de façon fragmentaire : au moins trente-cinq titres de dramata, pièces de théâtre, lui sont attribués61.

  • 62  La pensée d’Alcimos – formulée dans ses quatre livres contre Aminta, disciple de Platon – est rapp (...)

38En plus d’avoir été un auteur de comédies, l’Antiquité a reconnu en Épicharme un philosophe, avec un penchant pour le pythagorisme. Selon un historien de Syracuse du ive siècle, Alcimos, Épicharme aurait été la source à laquelle Platon, entre autres, aurait puisé beaucoup de théories, en particulier celle des Idées62.

  • 63  Je m’en tiens à la discussion de Kerkhof, 2001, en partic. p. 59-63, qui penche pour la seconde so (...)

39En réalité, le rapport entre l’activité d’Épicharme en tant qu’auteur de comédie et son rôle de philosophe est une question très complexe d’un point de vue philologique, et encore ouverte. Il se peut qu’effectivement Épicharme ait écrit, outre les comédies, des œuvres philosophiques. Il est également possible que, déjà au ve siècle, un petit poème attribué à Épicharme ait circulé, dans lequel étaient recueillies des doctrines remontant à Pythagore ou à Empédocle et que de telles doctrines aient été mises en rapport – en une illustration réciproque – avec des passages de comédies d’Épicharme63.

40Diogène Laërce, s’appuyant sur Alcimos, a signalé des théories attribuées à Épicharme dans lesquelles Platon aurait puisé et l’une d’entre elles, en particulier, est pour nous d’un grand intérêt (Diog. Laert. 3.11 = 23 B 2 D.-K. = fr. 276 K.-A.) :

(A) : Si tu ajoutes un caillou à un nombre impair de cailloux, ou si tu préfères à un nombre pair, ou si tu enlèves l’un de ceux qui sont déjà là, crois-tu que leur nombre va rester le même ? (B) : Non, je ne le crois pas.

(A) : De même, si on décide d’ajouter à une mesure d’une coudée, une autre longueur ou de retrancher cette longueur à la mesure qui était déjà là, est-ce que cette mesure va subsister ? (B) : Non.

  • 64  (Α) Αἰ πὸτ ἀριθμόν τις περισσόν, αἰ δὲ λῇς, πὸτ ἄρτιον ποτθέμειν λῇ ψᾶφον ἢ καὶ τᾶν ὑπαρχουσᾶν λαβ (...)

(A) : Maintenant, considère de la même façon les êtres humains. L’un croît, alors que l’autre dépérit ; au changement tous sont soumis tout le temps. Ce qui par nature change et ne reste jamais dans le même état doit maintenant être différent de ce qui a changé. Ainsi donc toi et moi hier nous étions autres, aujourd’hui nous sommes autres, et nous serons autres demain, et à ce compte-là, selon cet argument, nous ne sommes jamais les mêmes.64

L’« argument de la croissance » est d’une évidence choquante. Un nombre auquel est ajoutée ou retranchée une quantité devient un autre nombre : en toute logique, l’augmentation (ou la diminution) est donc destruction (du nombre préexistant) et génération (d’un nouveau nombre).

  • 65  Le problème du navire de Thésée pouvait aussi être intégré à l’argument de la croissance (il en es (...)
  • 66  Je reprends les termes de Babut, 2002, p. 344, n. 678 ; cette interprétation ne se trouve pas dans (...)

41Si l’argument est appliqué à une entité différente de celle des nombres, le résultat ne change pas65. Si on l’applique à l’homme, qui est sujet, de façon continue bien qu’imperceptible, à l’augmentation comme à la perte de particules, il n’est pas correct d’affirmer que l’homme croît (ou diminue), comme s’il existait une quelconque entité permanente qui resterait identique en elle-même dans le processus de croissance (ou de diminution). Plus correctement, à tout instant, des êtres différents l’un de l’autre apparaissent et disparaissent : l’homme X ne croît pas entre l’instant t et l’instant t1 ; l’homme X qui existe à l’instant t est remplacé par un autre homme Y qui est plus grand que X et existe dans l’instant t1. En somme, l’αὐξόμενος λόγος contraint à admettre que « toi et moi hier nous étions autres, aujourd’hui nous sommes autres, et nous serons autres demain, et […] jamais les mêmes ». Non sans raison, l’argument de la croissance devait son nom pas seulement au fait qu’il y est question d’un homme qui grandit (ou se réduit), mais aussi parce qu’il s’agit « d’un argument qui grandit lui-même comme une hydre »66.

  • 67  À ma connaissance, l’évocation du rapport entre D. 5.1.76 et l’argument de la croissance est seule (...)

42Il est évident qu’Alfénus, dans D. 5.1.76, avait à l’esprit l’αὐξόμενος λόγος quand il affirmait que, en s’en tenant à ce raisonnement (qu’il refusait) nous aussi ne serions plus les mêmes qu’un an auparavant (« Quod si quis putaret partibus commutatis aliam rem fieri, fore ut ex eius ratione nos ipsi non idem essemus qui abhinc anno fuissemus »)67.

  • 68  Voir la version reçue par Lucr. 2.1105-74, spéc. 1122-1143, où est décrit le flux atomique à parti (...)
  • 69  Mantello, 2014c, en partic. p. 691-692, se rallie à cette interprétation « épicurienne » discutabl (...)
  • 70  Les informations relatives à un enseignement épicurien reçu par Alfénus ont été conservées par des (...)

43Reconnaître l’αὐξόμενος λόγος à l’arrière-plan du texte d’Alfénus apporte quelques éclaircissements. Avant tout, il est fréquent de s’appuyer sur la mention des particulae minimae pour rattacher le texte d’Alfénus à la théorie atomique de Démocrite, comme si l’idée que l’homme soit constitué d’atomes se renouvelant continuellement était une conception isolée des atomistes d’Abdère, puis d’Épicure68. Suivant cette voie, on en vient à soupçonner Alfénus d’inclination épicurienne, peut-être dans le climat spirituel créé par le poème de Lucrèce69. Soyons clairs : une adhésion personnelle d’Alfénus à ces enseignements est possible, mais elle est tout sauf prouvée70. Et quand bien même, à titre personnel, Alfénus aurait été un disciple d’Épicure, cela n’impliquerait pas que, comme juriste, il ait fondé ses décisions sur les dogmes de cette secta ou de quelque autre.

  • 71  Le texte a comme verbe principal « respondi » et rapporte donc la réponse au passé, au discours in (...)

44Le texte lui-même suffit à réfuter l’idée que le passage sur les particulae minimae implique qu’Alfénus fonde sa justification sur l’épicurisme, car il attribue la responsabilité de l’affirmation aux philosophes en général : « ut philosophi dicerent », qu’il faut entendre comme dicunt, puisque l’emploi du subjonctif n’est dû qu’au discours indirect71.

  • 72  Plut. Comm. not. 1083B (trad. D. Babut) ; voir également Plat. Theaet. 152d-e. Cf. Groten, 2015, p (...)

45Par-dessus tout, on ne doit pas commettre l’erreur d’isoler le passage d’Alfénus sur l’atomisme, en le dissociant de l’argument de la croissance, auquel il est étroitement lié. En utilisant l’αὐξόμενος λόγος comme fil conducteur, on en arrive bientôt à la conclusion que le flux de la matière est un présupposé physique communément accepté, non seulement des épicuriens, mais aussi d’un médio-platonicien comme Plutarque : « toutes les substances particulières – dit-il – sont fluantes et mouvantes, en tant qu’elles perdent une partie d’elles-mêmes tout en recevant des apports venus d’ailleurs »72.

  • 73  La critique que les académiciens faisaient de la solution stoïcienne au problème posé par l’argume (...)

46En particulier, justement lorsqu’il critique le mode artificiel et contradictoire par lequel les stoïciens cherchaient à dépasser l’argument de la croissance, Plutarque déclare que le flux de la matière est un présupposé accepté aussi par les philosophes du Portique73.

  • 74  Anon. In Plat. Theaet. col. LXVII l. 40-47 – LXVIII l. 1 (P. Berol. inv. 9782) = Bastianini et Sed (...)

47C’était en somme le point de départ commun qui permettait aux représentants de toutes les sectae de se mesurer à l’αὐξόμενος λόγος : comme l’écrivit un commentateur du Théétète de Platon, « la thèse selon laquelle les substances s’écoulent ne doit pas être méprisée, si on tient compte de son autorité. En effet tous les poètes, comme la plus grande part des savants, s’en disent convaincus »74.

  • 75  L’hypothèse est ainsi émise qu’Épicharme avait conçu l’argument de la croissance comme une sorte d (...)
  • 76  Sen. Ep. 58.23-24 : au sein d’un exposé de la métaphysique platonicienne (peut-être reçu de Posido (...)

48Revenons à Alfénus. C’est à juste titre qu’il attribue aux philosophi en général l’idée du flux de la matière : l’instabilité du monde physique était une conception commune, qui a son expression classique dans le πάντα ῥεῖ d’Héraclite75. Comme le dira le stoïcien Sénèque, « corpora nostra rapiuntur fluminum more » (« nos corps sont emportés d’un mouvement pareil à celui des fleuves »)76.

49Un point doit toutefois être souligné. L’homme, selon la tripartition des corps, est une chose unitaire. Il n’est donc pas soumis au problème du changement des parties dont il est question dans le texte d’Alfénus. C’est seulement si on le considère sous l’angle de sa composition atomique, comme un agrégat de particulae minimae, qu’il devient une chose composée, du même type que par exemple le navire. Et c’est justement l’opération accomplie par Alfénus (et bien entendu par d’autres avant lui) pour pouvoir intégrer l’homme au sein des exemples de choses dont les parties changent. Encore une fois, donc, on voit le lien strict qui, dans le discours d’Alfénus, lie le présupposé atomiste à l’argument de la croissance.

  • 77  Les académiciens – dans le même sens qu’Alfénus – retenaient comme sensé l’usage commun selon lequ (...)
  • 78  La controverse entre les deux écoles était ancienne : Chrysippe consacra à l’argument de la croiss (...)

50Par ailleurs, suivre le fil conducteur de l’αὐξόμενος λόγος amène à déceler une fragilité du raisonnement d’Alfénus. En effet, si les prémisses de l’argument de la croissance étaient communes pratiquement à tous les philosophes, les solutions que chaque école en donnait divergeaient. L’argument de la croissance – par sa complexité – était devenu l’un des principaux champs de bataille, en particulier entre les académiciens et les stoïciens. Notre propos n’est pas de suivre les partisans de Platon77 et de Chrysippe78 dans leurs efforts respectifs pour répondre au défi lancé par Épicharme : « L’homme reste-t-il le même en dépit du flux de la matière ? » Comme réponse, le constat désolé de Sextus Empiricus dans ses Esquisses pyrrhoniennes (3.82) suffit : « L’évidence semble imposer la réalité de la permanence tandis que les raisonnements semblent la réfuter. »

51Face à une telle aporie, un juriste ne pouvait prétendre résoudre une question juridique en s’appuyant sur l’une ou l’autre des solutions prônées par les philosophes. Alfénus aurait d’autant plus dû éviter de se fonder sur un choix impossible qu’il avait une réelle culture philosophique. Il encourait de devenir la cible des objections des autres juristes, des avocats ou des juges, qui savaient combien cette question était discutée. Et, à bien y regarder, il n’était pas nécessaire d’avoir reçu une éducation philosophique poussée pour savoir que l’argument de la croissance était traître : Plutarque, encore lui, atteste que la permanence ou la mutation de l’homme constituait un exercice typique de débat « dans les écoles » (Tranq. animi 473D). Les jeunes gens de bonne famille (grecs, mais également romains, déjà probablement à l’époque d’Alfénus) affinaient sur cette question leur capacité à soutenir l’une comme l’autre position, justement parce que la réponse était insaisissable.

5. Le droit en quête de stabilité

52La philosophie aide le juriste à donner un cadre aux problèmes, à les nommer, à faire entrer les faits dans des catégories, à les rendre maniables. Toutefois, comme nous venons de le voir, il est risqué d’y recourir pour les résoudre ; particulièrement dans le cas qui nous occupe. À quelle ressource Alfénus a-t-il donc fait appel pour régler le problème ? Comment a-t-il pu, avec tant d’assurance, soutenir qu’il est absurde que l’homme change dans le temps, si les philosophes, sur ce dilemme, se sont empoignés pendant des siècles ?

53Intégrer la culture du juriste à l’interprétation de sa pensée ne doit pas faire perdre le contact avec le texte et, dans le texte d’Alfénus (D. 5.1.76), l’argument décisif est le raisonnement par l’absurde.

54Que l’identité de l’homme se perde au fil du temps était un propos qu’Alfénus devait considérer comme contraire au bon sens. Cela explique justement l’emphase sur la première personne du pluriel, le « nos », qui impliquait le lecteur dont l’identité était mise en cause. Toutefois, il y avait une raison de fond plus élégante et nécessaire pour considérer cette conclusion comme absurde. Une fois de plus, elle nous est suggérée par l’argument de la croissance, en particulier par l’usage comique qu’en avait fait Épicharme.

  • 79  P. Berol. Inv. 9782 R recto = Anon. in Plat. Theaet. col LXXI l. 12-26 : Ἐπίχαρμος, ὁ[μιλή]σας τοῖ (...)

55Le souvenir de cet usage est transmis dans un commentaire anonyme au Théétète de Platon déjà évoqué, attribuable à un représentant du médio-platonisme, actif probablement à la fin du ier siècle av. J.-C., conservé par un papyrus du iie siècle édité en 1905 par H. Diels et W. Schubart79 :

Épicharme, qui avait fréquenté les pythagoriciens, représenta efficacement quelques scènes dramatiques, parmi lesquelles celle relative à l’homme qui croît, qu’il développait par un raisonnement systématique et fiable. En tout cas, le fait que pertes et ajouts se vérifient est évident, vu que un ne reste pas stable, mais devient plus grand ou plus petit ; mais si c’est ainsi, les substances deviennent au fur et à mesure différentes à cause du flux continuel.

  • 80  Le passage commenté par le papyrus est Plat. Theaet. 152e ; voir ci-dessus, p. 108, n. 74.
  • 81  La polémique évoquée par le commentateur anonyme (LXXI l. 12-26) contre les stoïciens est donc ana (...)

Développant l’allusion à Épicharme contenue dans le Théétète, dans un contexte où Platon affrontait le mobilisme universel80, dans la première partie de sa glose, le commentateur anonyme du dialogue platonicien soutient qu’Épicharme a repris plusieurs arguments des pythagoriciens et qu’il est parvenu à les intégrer au tissu de l’action dramatique, sans pour autant perdre en précision. En arrière-plan il vise les stoïciens, encore une fois accusés de vouloir démontrer ce qui est évident, mais qui n’est pas facile à justifier sur le plan de la logique (c’est-à-dire la continuité de l’homme)81.

  • 82  LXXI 26-40 : Κα[ὶ ἐκ]ωμώδησεν αὐτὸ ἐπὶ τοῦ ἀπαιτουμένου συμβολὰς καὶ [ἀ]ρνουμένου τοῦ αὐτοῦ εἶναι (...)

56Après cette introduction générale, le commentateur rapporte – sans que l’on puisse dire s’il le fait fidèlement – de quelle façon Épicharme aurait mis en scène l’argument de la croissance82 :

Et il représenta de façon comique la scène dans laquelle l’homme, sollicité pour payer sa contribution au banquet, niait être la même personne, à cause des ajouts et des pertes qu’il avait subis. Et quand l’homme qui avait fait la demande de paiement le frappa et fut accusé pour cela, lui aussi répliqua, à son tour, qu’autre était celui qui avait frappé, autre celui qui était accusé.

Épicharme choisit une situation juridique comme cadre du comique. Un débiteur nie sa responsabilité en faisant appel à l’argument de la croissance : la modification de sa structure atomique (décrite ici en termes presque identiques à ceux utilisés par Alfénus dans D. 5.1.76) implique en toute logique que l’homme concerné n’est plus (et par conséquent qu’est né un homme différent) – en somme, il invoque une perte de l’identité. Mais le débiteur effronté sera à son tour victime du même sophisme : exaspéré par son obstination, le créditeur le rudoie et, quand il est appelé en justice pour répondre des coups portés, il nie sa propre responsabilité en affirmant ne plus être le même qu’au moment où il a frappé son adversaire.

  • 83  De sera num. vind. 559A-C, avec l’exemple du débiteur qui nie être le même que celui qui a reçu le (...)

57Ce passage de comédie, grâce auquel le commentateur médio-platonicien a cherché à animer son explication du Théétète, n’ajoute rien à ce que l’on savait déjà à propos de l’αὐξόμενος λόγος. Mais c’est justement la mise en scène comique qui est éclairante (une représentation très semblable se retrouve aussi chez Plutarque)83. Elle clarifie, me semble-t-il, la raison pour laquelle Alfénus, en tant que juriste, n’avait d’autre choix que de prendre parti pour l’identité de l’homme dans le temps : autrement, il aurait vu se dissoudre les sujets des rapports juridiques, s’évanouir de ses responsa tous les prêteurs et les emprunteurs, les déposants et les dépositaires, les voleurs et les propriétaires.

58L’exigence de stabilité du sujet est essentielle pour penser l’ordre juridique. Dans le monde du droit, qui est différent du monde sensible, il serait absurde de considérer que « nous » ne sommes plus les mêmes qu’une année auparavant. Alfénus, éliminant le soupçon que l’homme pourrait être évanescent, ne se préoccupe pas seulement de tranquilliser le lecteur, c’est-à-dire chacun de nous, en nous rassurant sur notre propre identité : de façon plus radicale, avec lui, c’est le monde du droit qui impose d’assurer l’existence de protagonistes qui, durant tout le temps nécessaire, donnent la garantie de remplir leur propre rôle juridique.

59Alfénus fait en somme un choix qui était impossible pour les philosophes, en déplaçant le discours sur un autre plan, celui qui lui était propre, le plan du droit. C’est sur ce plan que sa conclusion est tout simplement nécessaire, et qu’une conclusion contraire serait absurde.

6. L’espèce d’une chose, entre logique et ontologie

  • 84  Les différents problèmes qui ont comme dénominateur commun la métamorphose sont traités par Breton (...)

60Si Alfénus avait été un auteur de comédie, il aurait fait tomber le rideau à ce moment-là, puisque le point d’orgue de son raisonnement était intervenu avec l’entrée en scène du vrai protagoniste, l’homme sujet du droit. Mais Alfénus est un juriste et sa réponse se poursuit : devons-nous y voir un renversement, un « contre-final », une scène ajoutée pour modifier le message conclusif, ou s’agit-il d’un simple résumé ? La réponse requiert une analyse complexe plus que la brièveté de la phrase ne le laisse soupçonner (D. 5.1.76) : « Quapropter cuius rei species eadem consisteret, rem quoque eandem esse existimari » (« Ainsi lorsque l’espèce d’une chose reste la même, la chose aussi est censée être la même »). Dans cette courte phrase, la perle qui a attiré le regard des commentateurs est le mot species, que jusque-là Alfénus n’avait pas utilisé. Ce mot en lui-même ouvre un autre éventail de problèmes, parce qu’il est chargé de références internes et externes à la jurisprudence. Références internes, parce que species figure dans de multiples questions juridiques concernant l’identité des choses : le plus connu, mais qui est loin d’être l’unique, est le cas auquel les modernes donnent le nom de specificatio, qui pose la question d’établir à qui appartient un nouvel objet (nova species) issu de la transformation d’une matière (s’il appartient au propriétaire de la matière ou à celui qui l’a transformée)84.

  • 85  J’ai principalement tenu compte des deux recherches collectives suivantes : Motte et al. (éd.), 20 (...)
  • 86  On sait bien que εἶδος (et ἰδέα) dérive de la racine indo-européenne ϝιδ-, représentée en latin da (...)
  • 87  Je renvoie par exemple à Lennox, 2009 ; Baltes et Lakmann, 20112 ; Fronterotta, 20112.
  • 88  Pour la traduction latine du vocabulaire grec de la physique, voir Moreschini, 1979, en partic. p. (...)

61Mais species entraîne des problèmes encore plus délicats sur le versant pour ainsi dire externe à la jurisprudence, parce que c’est l’une des traductions latines de εἶδος, terme clé en contexte ontologique, physique et logique85. Lié à la racine qui exprime l’idée de « voir »86, εἶδος signifie « vision », au sens de la chose vue, de son apparence ; il tend ensuite à acquérir le sens classificatoire de « espèce » ou « type », parce que l’aspect d’une chose sert aussi à l’identifier comme chose d’un certain type. L’usage qu’en fit Platon pour désigner des entités objets d’une vision purement intellectuelle ou Aristote pour indiquer les qualités déterminantes des choses empiriques est le résultat ultime de ces deux noyaux sémantiques87. Le latin species a suivi une trajectoire analogue. Également lié à « voir » – de specio, « apercevoir » et « regarder » –, il désigne l’apparence externe, puis l’espèce au sens classificatoire, et dans certains contextes technico-philosophiques il peut être utilisé pour traduire en latin l’ἰδέα platonicienne ou la forme aristotélicienne88.

  • 89  C’est l’opinion en particulier de Talamanca, 1977, p. 215, n. 608, selon lequel ici species « est (...)
  • 90  Sur la matière et la forme (et le synolon qui en résulte) comme éléments constitutifs de la substa (...)
  • 91  C’est encore l’avis de Scheid, 2012, p. 27.

62L’apparition de species en conclusion de D. 5.1.76 rouvre la question de savoir si le raisonnement d’Alfénus dépend de doctrines philosophiques. En effet, de prestigieux savants ont soutenu l’idée que, en utilisant species, le juriste aurait voulu s’approprier la notion aristotélicienne de « forme », qu’il aurait donc fondé sa réponse sur l’hylémorphisme, la doctrine qui explique la constitution de tout être par les deux principes corrélatifs de la matière (ὕλη) et de la forme (εἶδος ou μορφή)89. Dans sa conclusion, Alfénus aurait en somme appuyé son raisonnement sur une ontologie déterminée, identifiant dans la persistance de la forme le facteur qui garantirait l’identité d’une chose dans le temps, quand bien même elle subirait des changements de substance90. Pour autant, celui qui réfléchit à l’histoire des études ressent le besoin d’un approfondissement pour se prémunir contre le risque d’un cercle vicieux herméneutique, selon la bonne méthode qui « invite à la prudence et à la déconstruction des interprétations modernes avant de revenir aux sources antiques »91.

  • 92  Schulz, 1946, p. 85, retenait que l’entière justification du D. 5.1.76 n’était pas de la main d’Al (...)

63Face à un terme aussi riche de connotations que species, on a l’impression que se déclenche chez les interprètes les plus récents un réflexe conditionné, quasiment un sédiment des lectures en vogue dans la première moitié du xxe siècle. Les passages des juristes étaient alors scrutés pour glaner des traces quelconques, même légères, de philosophie grecque et hellénistique, en particulier de physique et d’éthique, pour ensuite interpréter ces traces comme indices de réécriture (d’interpolations) subie par les textes des juristes romains dans leur long voyage entre la rédaction originelle et le moment où ils furent insérés dans le Digeste de Justinien92. Cette approche ayant (presque) cessé, aujourd’hui les échos philosophiques dans le discours jurisprudentiel sont évalués avec intérêt et bienveillance. Et pourtant, elle a laissé, me semble-t-il, des séquelles. Cette expérience a peut-être rendu les romanistes trop disposés à reconnaître des références à la philosophie même là où il n’y en a pas, lorsque, plus modestement, les juristes romains recouraient à des termes dans une acception non philosophique.

64Cela vaut également pour la phrase de conclusion du texte d’Alfénus, qui a nourri des interprétations peut-être excessives. Si nous nous attachons à elle un peu plus longuement, c’est justement parce qu’elle offre un bon exemple de la voie que les liens intertextuels ouvrent pour accéder au rapport entre la jurisprudence et le système culturel qui l’entourait, un rapport qui touche également le plan de la langue.

65Avant d’aborder le niveau lexical, il faut s’arrêter sur la construction littéraire du passage d’Alfénus. La conjonction causale « quapropter » (« c’est pourquoi ») qui introduit la phrase finale de D. 5.1.76 (« Quapropter cuius rei species eadem consisteret, rem quoque eandem esse existimari » ; « Ainsi lorsque l’espèce d’une chose reste la même, la chose aussi est censée être la même ») exclut qu’il s’agisse d’une justification, comme on l’a souvent interprété. Elle indique, au contraire, que la proposition finale est la conséquence de ce qui précède. Il faut en outre rétablir le lien direct qui raccordait la proposition finale « quapropter-existimari » à l’avis proprement dit d’Alfénus, dont elle est l’explication et dont elle reprend aussi certains termes (« rem eandem esse existimari » / « eadem res esse existimaretur ») :

Respondi, non modo si unus aut alter, sed et si omnes iudices mutati essent, tamen et rem eandem et iudicium idem quod antea fuisset permanere : neque in hoc solum evenire, ut partibus commutatis eadem res esse existimaretur, sed et in multis ceteris rebus.

J’ai répondu que le jugement restait le même non seulement s’il y avait eu un ou deux juges de changés, mais même s’ils l’avaient tous été et j’ai observé que ce n’était pas là le seul cas où l’on considère qu’une chose reste la même bien que toutes les parties en soient changées, mais que cela se vérifie dans bien d’autres cas.

  • 93  La justification est constituée par la série des exemples (développés par analogie ou par l’absurd (...)
  • 94  Bien qu’au sens strict regula s’entende comme une proposition avec un contenu plus directement jur (...)

Ce lien entre les deux phrases confirme que la conclusion ne contient pas la justification, mais un résumé93. Le style (« quapropter-existimari »), sentencieux et compact (avec la corrélation « cuius rei – rem » qui en constitue l’axe de symétrie), et l’usage du terme général res, qui reprend le mot utilisé dans la réponse, suggèrent en outre que la phrase finale est une généralisation. Comme il s’agit d’un texte juridique, on peut la considérer, par sa forme et son contenu, comme une regula94. Le juriste, prenant congé du lecteur, offre une maxime à appliquer dans de nombreux cas (« in multis ceteris rebus », comme il l’a dit peu avant) dans lesquels se présente un problème analogue.

66Le rôle que la proposition finale du D. 5.1.76 assume dans le dispositif du texte rend donc improbable que species ait été utilisée dans une acception dogmatique, dense de signification, acception forte que l’on attendrait précisément si elle se trouvait dans une justification, et non dans une règle récapitulative.

  • 95  Sur Ac. 1.27, sous l’angle lexical, cf. Malaspina, 1991 ; Fletcher, 2015, p. 257. Pour la distinct (...)

67En descendant au niveau lexical, l’analyse se fait encore plus complexe. Il faut compter avec la polysémie de species, terme qui traverse toutes les couches du vocabulaire latin, du lexique d’usage commun (avec le sens d’« apparence » et « beauté », comme dans Plaut. Bacch. 837 : « Dic sodes mihi, bella n’ uidetur specie mulier ? » ; « Dis-moi, mon ami, la fille te semble-elle jolie d’aspect ? ») jusqu’à la langue technique de la philosophie. Dans cette dernière – on l’a mentionné –, on utilise species comme l’un des équivalents d’εἶδος, avec toute la gamme des significations que cette dernière notion assume. Par conséquent, il est fondamental de distinguer dans quel genre littéraire le terme est employé, et de tenir compte de chaque contexte. Pour le dire autrement : species dans l’œuvre juridique d’Alfénus n’a pas nécessairement le même sens que dans l’exposé que son quasi-contemporain Cicéron propose de la théorie platonicienne des formes (Ac. 1.27) : « Subiectam putant omnibus elementis sine ulla specie […] materiam quandam, ex qua omnia expressa atque effecta sint, quae tota omnia accipere possit » (« Mais [ces philosophes] pensent que tous les êtres ont au fond une sorte de matière qui n’a aucune forme, mais avec laquelle tout est composé et formé, qui peut recevoir toutes les déterminations »). Sans aucun doute, Cicéron utilisait ici species comme mot technique, verbum philosophorum, et non pas comme verbum vulgi95.

68Il ne faut pourtant pas tomber dans l’erreur inverse. Cette recommandation de distinguer les registres lexicaux doit être accueillie dans toutes ses implications. Si le lexique des juristes n’est pas un lexique philosophique spécialisé, il ne peut pas être non plus assimilé à la langue d’usage commun. Pour trouver le point d’équilibre dans ce balancement, la démarche la plus utile est de vérifier quelles acceptions species revêt dans les œuvres jurisprudentielles : car le premier terme de comparaison, quand on explore le lexique des juristes, est offert par les juristes eux-mêmes, et non par le discours philosophique ni par la langue quotidienne.

69Je présente ci-dessous de façon synthétique les résultats qui sont exposés plus en détail dans l’Appendice 2. Dans les contextes permettant l’identification des choses, qui sont ceux qui nous intéressent ici, les juristes utilisent species dans deux sens principaux.

70En premier lieu, species est utilisée dans le sens classificatoire, c’est-à-dire pour désigner une « espèce » ou « classe », en somme un « type de choses », comme Marcien quand il établit la liste minutieuse des biens de luxe soumis à taxation (l. s. De delator. D. 39.4.16.7) : « Species pertinentes ad vectigal ».

71Dans une autre acception species prend le sens d’objet concret, individualisé, chose particulière tirée d’une matière première (dans plusieurs cas, équivalant à res ou corpus). C’est le sens pris par exemple dans un passage bien connu de Gaius (2 Rer. cott. D. 41.1.7.7) : « Cum quis ex aliena materia speciem aliquam suo nomine fecerit […] » (« Si quelqu’un a produit, en son nom, un objet quelconque à partir d’une matière appartenant à autrui […] »).

  • 96  Opsomer, 2003, en partic. p. 457.

72On voit bien que ces deux significations relèvent d’un usage logique, classificatoire, de species, dans le sens que ce terme prend en relation avec genus. La raison en est simple : la forme, entendue comme l’aspect externe d’une chose, est le critère principal – même s’il n’est pas le seul – qui permet d’instituer une species dans le sens de classe : « c’est par une forme caractéristique qu’une pluralité d’étants se définit comme groupe »96. Cela vaut aussi pour la seconde acception, celle d’objet individuel : un objet individuel est tel (et donc est appelé species) parce qu’il est identifié par rapport à la classe à laquelle il appartient (en venant à coïncider avec la species ultima). L’on remarquera que ce dernier usage de species – indiquer la chose empirique, individualisée – est presque exclusivement réservée aux juristes : cela montre que, tout en ayant une bonne connaissance du discours philosophique, les juristes développaient un vocabulaire (nous pourrions dire, une langue) qui leur était propre.

73En revanche, on trouve très peu de cas où les juristes romains ont utilisé species avec une signification s’approchant de celle d’εἶδος, dans le sens qu’il prend en rapport avec ὕλη dans la philosophie des formes, c’est-à-dire la cause formelle, le principe de détermination essentielle de la matière. L’un des exemples de cet usage est le passage de Gaius déjà évoqué à plusieurs reprises où, parlant de la production à partir de matières premières, le juriste soutient que les grains de blé, contenus dans les épis, sont déjà en soi un objet avec une identité définie, qui n’est pas créée seulement au moment où l’épi est égrené (2 Rer. cott. D. 41.1.7.7) : « […] cum enim grana, quae spicis continentur, perfectam habeant suam speciem, qui excussit spicas, non novam speciem facit, sed eam quae est detegit » (« […] étant donné que les grains qui sont contenus dans les épis ont leur forme complète, celui qui a battu le blé n’a point fait un objet nouveau, mais a seulement découvert celui qui existe déjà »).

74Cette acception physique de species comme forme (de la materia) est pourtant elle aussi corrélée à la notion classificatoire d’espèce : une traduction pourrait être « spécificité », entendue comme appartenance à une espèce. Species comme forme/spécificité et species comme objet concret, individualisé, se situent en somme aux deux extrêmes d’une échelle sémantique, respectivement vers l’abstrait et vers le concret, en ayant comme terme moyen celui de species comme espèce, classe.

75Nous avons suffisamment arpenté l’étroit sentier que les juristes s’ouvrent entre langue commune et langage philosophique pour revenir aux phrases finales du passage d’Alfénus, dans l’espoir d’en apprécier les choix lexicaux. Pour les raisons déjà exposées, la proposition conclusive est à lire conjointement avec ce qui constitue le cœur de la réponse, dont la regula finale est une sorte de généralisation (D. 5.1.76) :

Respondi, non modo si unus aut alter, sed et si omnes iudices mutati essent, tamen {et rem eandem et} iudicium idem quod antea fuisset permanere : neque in hoc solum evenire, ut partibus commutatis eadem res esse existimaretur, sed et in multis ceteris rebus […]. Quapropter cuius rei species eadem consisteret, rem quoque eandem esse existimari.

J’ai répondu que {la chose et} le jugement resterait le même non seulement s’il y avait eu un ou deux juges de changés, mais même s’ils l’avaient tous été et j’ai observé que ce n’était pas là le seul cas où l’on considère qu’une chose reste la même bien que toutes les parties en soient changées, mais que cela se vérifie dans bien d’autres cas […]. Ainsi lorsque l’espèce d’une chose reste la même, la chose aussi est censée être la même.

  • 97  Alf. 1 [Dig.] epit. D. 48.22.3 ; 2 Dig. a Paulo epit. D. 32.60.2-3 ; 3 Dig. a Paulo epit. D. 33.10 (...)
  • 98  Cf. toutefois Cic. Leg. 3.45 : « populi speciem et nomen imitatur ».

Des différentes acceptions de species répertoriées jusqu’ici, on doit exclure qu’Alfénus recoure à celle qui désigne un objet concret, une chose individualisée. Le sens de « classe » n’est pas non plus approprié au contexte, ni conforme au vocabulaire d’Alfénus dans le reste de ses fragments. Car il utilise dans cette acception classificatoire non pas species mais genus, en pleine syntonie avec les autres juristes de son époque97. « Forme », « aspect externe » – donc une acception commune, pourtant très rare dans le lexique des juristes – ne serait pas non plus une traduction appropriée à ce contexte. Car en utilisant le mot générique res, Alfénus se réfère en fait à tous les exemples qu’il avait auparavant traités (homme, navire, légion, peuple, juges) et à d’autres encore, et à certaines de ces « choses » il serait difficile d’attribuer une species entendue comme forme physique externe98.

  • 99  Voir ci-dessous, p. 293, n. 20.

76Pour définir la sémantique de species dans D. 5.1.76, il faut aussi prendre en considération la syntaxe. Species a ici pour complément au génitif cuius rei ; il faut donc le ranger parmi le petit nombre de textes dans lesquels les juristes parlent de species comme d’une « chose » possédée par une entité quelconque99. L’usage qu’en fait Alfénus est donc à rapprocher de « forme idéale », « spécificité » d’une chose, dans le sens rencontré un peu plus haut chez Gaius (D. 41.1.7.7 : « cum grana, quae spicis continentur, perfectam habeant suam speciem »).

  • 100  Sur le texte, sans approfondissement particulier du problème posé ici, Plisecka, 2011, p. 81-82.

77Si nous continuons à progresser le long de cette chaîne de textes, nous en arrivons à un texte qui fournit le terme de comparaison le plus proche, c’est-à-dire Paul. 21 Ad ed. D. 6.1.23.5100 : « In his corporibus, quae ex distantibus corporibus essent, constat singulas partes retinere suam propriam speciem, ut singuli homines, singulae oves » (« Concernant les corps qui sont composés de corps séparés l’un de l’autre, il est admis que chaque partie conserve sa propre spécificité, par exemple chaque homme, chaque brebis »).

78Les textes se font pendant. Paul affronte un cas pour ainsi dire inverse à celui d’Alfénus : si Alfénus s’interroge sur l’identité des choses dont les parties constitutives ont changé (« partibus commutatis »), Paul se préoccupe de l’identité des parties constitutives une fois qu’elles sont insérées dans l’ensemble (la catégorie choisie par Paul est celle du corpus ex distantibus, la première des trois passées en revue par Alfénus, avec les exemples des juges, du peuple et de la légion).

  • 101  « […] ideoque posse me gregem vindicare, quamvis aries tuus sit immixtus, sed et te arietem vindic (...)

79Paul, lorsqu’il indique « constat singulas partes retinere suam propriam speciem », ne veut certes pas signifier que chaque homme du groupe (« singuli homines ») ou chaque animal du troupeau (« singulae oves ») maintient sa forme externe. Il veut dire que chacun maintient sa spécificité, c’est-à-dire son appartenance à la classe « homme » ou « ovin », sans la perdre dans le tout, dont il est en même temps une part constitutive (le peuple, le troupeau). La conséquence juridique qu’en tire Paul est significative de cette double condition singulière et plurielle : « ainsi je peux revendiquer le troupeau, quoique votre bélier se trouve mêlé à mes moutons, et vous pouvez vous-même revendiquer votre bélier »101.

  • 102  Quand, inversement, il sort de la catégorie des navires (par exemple, quand il a été démonté et a (...)

80C’est la même acception que prend species chez Alfénus dans la phrase « cuius rei species eadem consisteret, rem quoque eandem esse existimari ». Certes, Alfénus côtoie ici la réflexion ontologique. Toutefois, comme Gaius et Paul le feront aussi plus tard, le juriste républicain se cantonne au périmètre de la terminologie logico-diérétique. En utilisant species, Alfénus veut signifier par exemple, dans la mesure où un navire conserve sa spécificité – à savoir qu’il est reconnaissable comme appartenant à la « classe des navires » –, il continue à être le « même navire », dans son individualité en dépit du changement de ses parties. En ce sens, la species-classe fonctionne comme soutien de la continuité de l’objet102.

7. Le réel régi par les métaphores

  • 103  Que la décision d’Alfénus dépende presque complètement de la doctrine stoïcienne des corps et de l (...)

81Ce vaste périple autour de la brève règle finale de D. 5.1.76 conduit à la conclusion que species, ainsi que l’utilise Alfénus, relève du vocabulaire technique de la philosophie, mais que le juriste, s’emparant de ce mot, en réduit au minimum la saturation sémantique. Il positionne son discours aux confins du terrain logique et du terrain ontologique. Ce faisant, le juriste soustrait species, autant que possible, aux fluctuations d’opinions qui bouleversaient le champ philosophique. En somme, on ne peut solliciter le texte d’Alfénus pour y chercher l’équivalent d’une proposition dogmatique103.

82Mais si nous voulons rendre à Alfénus ce qui lui revient, nous ne devons pas non plus occulter qu’il est le premier, dans nos sources, à avoir utilisé species dans cette acception, devançant ainsi un usage qui sera repris par les juristes du iie siècle apr. J.-C. (et c’est cette correspondance qui nous a permis, à son tour, de mieux saisir le choix lexical d’Alfénus). En définitive, son éducation et l’atmosphère qu’il avait respirée, celle de l’élaboration d’un lexique philosophique latin, avaient sans aucun doute aiguisé sa sensibilité philosophique, et lui avaient donné aussi une maîtrise suffisante pour savoir jusqu’où il pourrait pousser la contamination des savoirs.

83D’une façon plus générale, la traversée lexicale que nous avons accomplie à bord du mot species nous a fait découvrir une caractéristique intéressante de la langue des juristes. Tout en puisant soit dans la langue d’usage commun, soit dans des lexiques sectoriels (y compris les verba philosophorum), elle maintenait sa propre autonomie. Dans quelques cas, comme pour species dans le sens de chose unique individualisée, les juristes semblent s’être même délectés d’une sorte d’artisanat sémantique. La position de la langue juridique, qui pille d’autres vocabulaires, mais est néanmoins toujours capable d’autonomie, est le reflet de la position plus générale des juristes vis-à-vis de la philosophie et des autres savoirs.

84Avant de prendre congé d’Alfénus et de résumer nos conclusions dans quelques propositions plus générales, on ne peut passer sous silence un autre passage – beaucoup moins connu, et même négligé – dans lequel Alfénus revient au problème du navire et de son identité (définie par rapport à des objets qui en font partie). C’est là une occasion irremplaçable de revoir le juriste au travail sur les mêmes termes et de vérifier les conclusions auxquelles nous avons abouti. Il s’agit encore d’un passage de ses Digesta, mais cette fois tiré de l’épitomé réalisé par Paul (Alf. 2 Dig. a Paulo epit. D. 21.2.44) :

Scapham non videri navis esse respondit nec quicquam coniunctum habere, nam scapham ipsam per se parvam naviculam esse : omnia autem, quae coniuncta navi essent (veluti gubernacula malus antemnae velum), quasi membra navis esse.

Il a répondu que la chaloupe ne fait pas partie du navire, et n’a rien de joint avec lui ; car une chaloupe aussi est en elle-même un petit navire ; mais tous les éléments qui sont joints au navire – comme le gouvernail, le mât, les antennes, les voiles – sont pour ainsi dire les membres d’un navire.

  • 104  Cf. la note 106.

Interrogé, apparemment à propos d’un legs de navire104, sur la question de savoir si la chaloupe de sauvetage en faisait ou non partie, Alfénus (ou Servius, si c’est à lui que « respondit » se rapporte ici) répondit que la chaloupe ne fait pas partie du navire (et donc qu’elle n’est pas due par l’héritier au légataire). La chaloupe – justifie le juriste – n’est pas jointe au navire, mieux, elle est à son tour, par sa fonction socio-économique, un « navire en petit ». Il est donc logiquement impossible – c’est la conséquence implicite du raisonnement – qu’un objet soit en même temps un navire et partie d’un autre navire.

  • 105  En ce sens aussi Mataix, 2015, en partic. p. 525-531.
  • 106  Le problème était abordé sous l’aspect de l’interprétation de la volonté du testateur dans un legs (...)

85Alfénus (ou Servius) poursuit avec une observation intéressante, à savoir que, à la différence de la chaloupe, les éléments unis au navire en font partie, comme le timon, les mâts, les antennes, les voiles. À partir de cette liste, on comprend que la connexion qui fait de ces éléments une partie du navire n’est pas conçue par le juriste comme un lien exclusivement physique et structurel (ce qui peut être le cas pour le mât fixé au pont et à la carène, mais non pour les voiles) ; il s’agit plutôt d’une connexion fonctionnelle, socio-économique105. C’est cette connexion fonctionnelle qui, selon l’évaluation et l’expérience communes, confère aux éléments dans leur ensemble la qualité de navire (et à la chaloupe, la qualité de chaloupe)106. L’idée est bien illustrée par Alfénus (ou Servius) grâce à la métaphore organique des parties du navire conçues « quasiment comme des membres ». C’est une image concrète, par similitude (le quasi en est le signe), qui se rapproche de la notion de species et la complète, notion qu’Alfénus a utilisée dans le passage sur l’identité du collège des juges (D. 5.1.76), au cœur de notre lecture. L’identité d’un objet ne dépend pas de sa matière, mais de sa species, et sa spécificité est définie par des caractéristiques socio-économiques. Encore une fois, on constate que les juristes – Alfénus peut être ici pris comme représentant de cette catégorie – remplissent les schémas philosophiques de contenus qu’ils puisent dans la vie réelle, c’est-à-dire dans le domaine qu’ils sont appelés à gouverner.

8. Outils philosophiques, valeurs juridiques

86Au terme de cette analyse, il est difficile de nous replacer dans l’état de désorientation que l’on peut éprouver en lisant pour la première fois le texte d’Alfénus, d’éprouver la même surprise face à sa question : les juges restent-ils les mêmes si un, ou plusieurs, voire tous les membres d’un jury ont changé ? Alfénus, pour répondre, a su trouver les outils conceptuels. Il a emprunté à la philosophie ses catégories pour réduire le problème à sa dimension discursive, démarche indispensable pour prétendre le traiter.

87Son avancée première et fondamentale a été d’adopter la tripartition stoïcienne des corpora ; ce qui lui a permis d’inscrire le cas des juges dans une série de cas similaires. Il a ensuite invoqué l’argument de la croissance remontant à Épicharme et l’idée du flux de la matière, grâce à laquelle le juriste a pu inclure également l’homme (en soi, chose unitaire) parmi les corps sujets à modification de leurs parties. De cette façon, il a pu accomplir le mouvement argumentatif décisif, c’est-à-dire confronter le lecteur à la conséquence ultime d’un raisonnement qui accepterait que le changement d’un juge ou plus changeât le collège. L’homme devrait alors également être considéré comme un autre lui-même à chaque moment successif de sa vie. Conséquence absurde ; absurde en termes non pas philosophiques, mais juridiques, parce qu’un tel manque de continuité de l’homme entraînerait avec lui la dissolution du sujet de droit.

  • 107  Sur ce point, voir les excellentes remarques de Bretone, 1998, p. 88 et Nörr, 2005, p. 83-84.

88S’il était légitime de généraliser à partir d’un seul texte, nous pourrions conclure ainsi. Un certain apprentissage philosophique rentrait certes dans la formation d’un adolescent faisant partie des classes sociales dont sortaient les juristes (et parfois il s’agissait même d’une instruction approfondie). Mais les juristes romains n’étaient pas des philosophes, ni dans leur attitude extérieure, ni dans leur travail intellectuel. Leurs décisions n’étaient pas fondées sur des dogmes philosophiques, et elles ne pouvaient même pas l’être, au risque de trahir leur mission. L’usage que les juristes faisaient de la philosophie était principalement destiné à transformer les faits en concepts, à réduire les problèmes dans une forme telle qu’ils fussent susceptibles d’être traités et tranchés selon des valeurs juridiques107.

89Dans les livres des juristes, nous assistons donc à une transformation. La jurisprudence, pour organiser la société et le monde, crée un monde en soi, où les doutes des philosophes sont désamorcés et la raison juridique substitue son ordre prévisible au flux irréductible du réel.

Notes

1  D. 1.1.1.2.

2  S’il ne fait pas passer l’intérêt pour le savoir avant le sien propre, alors il est évident qu’il n’est pas un philosophe : cf. Pap. 1 Resp. D. 50.5.8.4 : « Vere philosophantes pecuniam contemnunt, cuius retinendae cupidine fictam adseverationem detegunt » (« Ceux qui font vraiment de la philosophie méprisent l’argent, et avec le désir de le posséder, ils dévoilent l’hypocrisie de leur sérieux »). Cette phrase incisive de Papinien semble s’être fixée dans la mémoire d’Ulpien : l’opposition instituée entre vere philosophantes et ficta adseveratio, entre vrais et faux philosophes, anticipe le topos employé dans la préface des Institutes, où Ulpien s’en sert à son tour pour distinguer plus radicalement les juristes de tous les philosophes. Cf. un autre écho du même texte de Papinien dans Ulp. 8 Omn. trib. D. 50.13.1.4 : « An et philosophi professorum numero sint ? et non putem, non quia non religiosa res est, sed quia hoc primum profiteri eos oportet mercennariam operam spernere » (« Les philosophes doivent-ils être comptés au nombre des professeurs [qui ont droit à une rétribution] ? Je dirais que non, et cela non parce qu’il ne s’agit pas d’une discipline digne de respect, mais parce que leur enseignement premier doit être de mépriser une activité mercenaire »).

3  Cic. Rep. 1.2 : « Nec vero habere virtutem satis est quasi artem aliquam nisi utare ; etsi ars quidem cum ea non utare scientia tamen ipsa teneri potest, virtus in usu sui tota posita est ; usus autem eius est maximus civitatis gubernatio, et earum ipsarum rerum quas isti in angulis personant, reapse non oratione perfectio. Nihil enim dicitur a philosophis, quod quidem recte honesteque dicatur, quod <non> ab iis partum confirmatumque sit, a quibus civitatibus iura discripta sunt. […] Ergo ille, civis qui id cogit omnis imperio legumque poena, quod vix paucis persuadere oratione philosophi possunt, etiam iis qui illa disputant, ipsis est praeferendus doctoribus » (trad. E. Breguet, Paris, Les Belles Lettres, [1980], 2002). Cf. pareillement De orat. 1.193-195 ; un précédent grec notable est constitué par Arist. EN 1179a 33-1181b. À propos des « lignes de démarcation entre “être citoyen” et “être sage” », voir Cambiano, 2013, en partic. p. 55-106.

4  Comme l’explique Quintilien (Inst. 2.2.24), ces comparaisons étaient très utiles lors des procès, où les orateurs donnaient évidemment la préséance à l’art convenant à la position qu’ils soutenaient : parmi les exemples exposés par Quintilien, se trouve la comparaison « iuris periti an militaris viri laus maior », qui fait allusion au thème développé par Cicéron dans le Pro Murena pour attaquer l’adversaire juriste de son client soldat. Pour apprendre à l’adapter au contexte, l’argument faisait l’objet d’exercices scolaires, dont un exemple instructif a survécu dans Ps.-Quintil. Decl. min. 268 (orator medicus philosophus).

5  Sur la reprise de ce motif dans l’humanisme, qui explose de nouveau sous la forme de contraste entre le droit et la médecine dans le cadre de l’organisation des universités, voir l’anthologie de Garin, [1947], 1982. Parmi les nombreux avatars de cette querelle, cf. le conflit des facultés décrit par Emmanuel Kant (Kant, [1798], 1917) en partic. p. 22-24 sur l’Eigentümlichkeit der Juristenfakultät, qui consisterait en une dépendance des juristes aux lois sanctionnées par le pouvoir politique, ce qui constitue une différence significative par rapport à l’approche d’Ulpien, et p. 77-94 (Der Streit der philosophischen Fakultät mit der juristischen).

6  Les auteurs des traités techniques y recouraient systématiquement dans leurs praefationes : cf. p. ex. Zurli, 1990, p. 306, à propos de la première préface des libri Medicinae de Celse.

7  Par son prestige, la philosophie s’imposait aussi comme terme de comparaison dans les exordes des manuels de rhétorique (voir déjà Cic. Inv. 1.1-5 et Quintil. 1 pr. 23 ; cf. 12.3.11-12, qui concerne également le droit). Sur cette confrontation, avec une référence à sa variante romaine, cf. Liebersohn, 2010.

8  Justement parce que les Anciens étaient conscients que l’issue de la comparatio entre les artes dépendait du contexte, il est difficile de croire qu’un auteur aussi raffiné qu’Ulpien ait « réagi » à la comparaison réalisée au détriment du droit (par exemple, par Cicéron dans le Pro Murena pour défendre un client) ou qu’il s’en soit pris à l’usage qu’en avait fait Quintilien pour louer la rhétorique dans son manuel. C’eût été ignorer les règles du jeu de ce genre de lieux communs. L’hypothèse selon laquelle l’exorde d’Ulpien aurait contenu un message politique est encore moins vérifiable. Pourtant, l’historiographie juridique tend à trouver dans D. 1.1.1 des significations qui dépassent l’usage parénétique du topos de la comparaison entre les artes (usage qu’elle n’aperçoit souvent même pas) : pour un examen raisonné des différentes orientations, voir Marotta, 2007, p. 563-601, en partic. p. 563-592 ; ensuite Mantello, 2014a, p. 770, n. 132.

9  Pour le droit « avide de précision », voir Dumézil, 1969, p. 25. Pour la supériorité du ius civile romain sur celui de tous les autres peuples, Grecs compris, voir Cic. De orat. 1.197 : « Incredibile est enim, quam sit omne ius civile praeter hoc nostrum inconditum ac paene ridiculum ; de quo multa soleo in sermonibus cotidianis dicere, cum hominum nostrorum prudentiam ceteris omnibus et maxime Graecis antepono » (« On ne saurait croire, en effet, à quel point règne dans le droit civil, partout ailleurs que chez nous, une confusion presque ridicule ; c’est ce que je ne cesse de montrer dans mes entretiens journaliers, lorsque je place la sagesse de nos hommes d’État bien au-dessus de celle dont les autres peuples ont fait preuve, notamment les Grecs » ; trad. E. Courbaud, Paris, Les Belles Lettres, [1922], 2002). Au fond, il s’agit encore du topos de la vie active et de la confrontation entre droit et philosophie, ici utilisé pour une comparatio entre Grecs et Romains.

10  Le texte sera évoqué au chapitre III.

11  Thomas, [1988], 2011, p. 25.

12  Voir chap. IV.

13  Dans le cadre d’un discours méthodologiquement exemplaire, Scheid, 2013, p. 26-27, a rappelé « la nécessité de travailler dans le détail, sans rejeter les théories et les modèles », mais en recommandant « de raisonner dans le contact permanent avec les sources, de demeurer attentif à l’altérité et à ce qu’il nous est difficile de comprendre. C’est précisément dans l’incompréhensible que se révèle souvent l’originalité propre des Anciens ».

14  TLL, s.v. identitas, VII.1, p. 211-212, avec peu d’occurrences supplémentaires.

15  Pour la distinction entre les concepts, relatif et absolu, d’identité (la seule défendable en stricte logique), voir Wiggins, 2001, p. 21-54, récemment discuté par Descombes, 2013, en partic. p. 11-87 ; Splitter, 2015, en partic. p. 13-43, est également utile. Dans la réflexion moderne sur la notion d’identité, l’application à l’être humain est aussi, comme on peut s’y attendre, la plus fréquente : voir p. ex. la synthèse de Tallis, 2010, p. 184-205.

16  Sur la distinction entre « identité numérique » et « identité spécifique » (auxquelles s’ajoute, pour Aristote, l’« identité générique », que par commodité nous avons assimilée à l’identité spécifique), voir Arist. Top. 103a 6-39 (d’où la citation, trad. de J. Brunschwig, Paris, Les Belles Lettres, [1967], 2002) ; 151b 28-152b 35 ; Met. 1017b 27-1018a 19. Le Stagirite lui-même notait que « c’est principalement une identité numérique que désigne chez tous le terme d’“identique” » (Top. 103a 23-25 ; trad. J. Brunschwig). Il existe, d’autre part, une relation évidente entre l’identité spécifique et l’identité relative.

17  Locke, 17004 = trad. fr. 1998, p. 133. Voir déjà Arist. Met. 1018a 7-9 : quand on dit qu’une chose est identique à elle-même, une chose unique vient à être considérée comme en faisant deux.

18  Il s’agit d’une condition de permanence, plus que d’une relation opposée à celle de l’altérité. Si l’on souhaite la rapporter au concept d’identité, elle semble assimilable à l’identité numérique plutôt qu’à l’identité spécifique (dont elle est également proche), étant donné que « une seule chose ne peut avoir eu deux commencements d’existence » : Locke, 17004 (l. 2 § 27.1) = trad. fr. 1998, p. 135.

19  Pour des exemples, voir récemment Nörr, [2009], 2012.

20  Ce que rapporte Serv. In Verg. Ecl. 6-7 : « Namque super tibi erunt] Superabundabunt tibi, inquit, o Vare, qui ambiant tua facta describere. Hic autem Varus Germanos vicerat et exinde maximam fuerat et gloriam et pecuniam consecutus ; per quem Vergilius meruerat plurima » (« Les mots Namque super tibi erunt signifient : Il y aura trop de gens, ô Varus – dit Virgile – qui ambitionneront de rapporter tes exploits. Ce Varus avait vaincu les Germains et en avait tiré une gloire considérable et la richesse ; Virgile avait reçu grâce à lui de nombreux bienfaits »).

21  Les informations, très décousues, sont examinées avec acribie par Liebs, 2013 : en partic. Hor. Serm. 1.3.130-132 et Catull. 30 ; la dédicace de la VIe Églogue avait été anticipée dans Verg. Ecl. 9.26-29.

22  Pomp. l. s. Ench. D. 1.2.2.4 : « plurimum auctoritatis habuit » ; Gell. 7.5.1 : « Alfenus iureconsultus, Servii Sulpicii discipulus rerumque antiquarum non incuriosus » (sur ce texte, voir ci-dessous, chap. III).

23  Ainsi, p. ex., Schiavone, 2005, p. 232 ; le passage est considéré comme étant d’inspiration servienne « formalmente legato al nome di Alfeno » par Mantello, 2014b, p. 855-856. Roth, 1999, p. 171-179 et Liebs, 2013, p. 324 s’expriment en faveur de l’attribution à Alfénus. Naturellement, le fait qu’Alfénus, comme élève, ait assimilé au moins en partie le style de Servius, rendrait inutilisable une analyse fondée sur la présence des expressions serviennes dans son langage. Sur le style d’Alfénus, voir l’article de Negri, 1996, très important également pour établir la perspective suivie ici, de considérer les ouvrages de juristes comme littérature.

24  Ecl. 6.11-12. Les compilateurs de Justinien utilisèrent deux versions – toutes deux abrégées – du Digeste d’Alfénus, l’une éditée par Paul à l’époque sévérienne, l’autre par un anonyme : c’est de cette dernière que provient D. 5.1.76 (les fragments des deux œuvres sont rassemblés par Lenel, 1889, I, p. 37-54). Seul l’abrégé anonyme suit l’ordre de l’édit du préteur, ce qui a fait justement considérer qu’un tel ordre avait été introduit par l’abréviateur, alors que Paul avait conservé celui d’origine (Lenel, 1889, I, p. 37, n. 1).

25  eandem rem] est supprimé par Lenel, [1918], 1992, p. 159-160, qui le considère comme une glose tirée de la suite du texte lui-même (« et rem eandem et iudicium idem ») ; on pourrait pourtant penser que dans cette dernière locution, rem eandem doit être aussi supprimé, car tiré à son tour de la phrase suivante « neque in hoc solum evenire, ut partibus commutatis eadem res esse existimaretur ». Je laisse donc ouverte l’alternative.

26  fuissent] à corriger en fuisset selon Mommsen, ed. mai. [1868], ad h. l.

27  propterea] praeterea F, corrigé par Mommsen (ici et par la suite F indique le manuscrit principal du Digeste, du vie siècle, Firenze, Biblioteca Medicea Laurenziana, Pandette).

28  consisteremus] constiteremus F, corrigé par Mommsen, suivant l’exemple de certains manuscrits de la Vulgate, c’est-à-dire la tradition médiévale du Digeste.

29  L’interprétation proposée ici reprend en substance Mantovani, 2010b : par rapport à cette première étude, j’examine plus attentivement le rapport entre la reductio ad absurdum (qui constitue le centre du raisonnement) et la conclusion du texte, centrée sur la notion de species (à laquelle est dédié l’Appendice 2). Pour la littérature antérieure, voir en particulier Horak, 1969, p. 230-233 ; Roth, 1999, p. 171-179 ; depuis mon article, le texte a fait l’objet d’une lecture suivie par Groten, 2015, p. 332-338. Le débat méthodologique entre Nörr, [2009], 2012, p. 769-774 et Behrends, 2009, en partic. p. 422-442, a aussi touché à l’interprétation du texte d’Alfénus ; sur ce débat, voir aussi Platschek, 2012, p. 571-576.

30  Synthèse (un peu datée) dans Kaser et Hackl, 1997, p. 52-55 ; p. 197-201.

31  D’habitude, on pense pourtant qu’il s’agissait des centumviri : voir Koschaker, 1905, p. 315, n. 1 ; Wlassak, 1921, p. 196, n. 26 ; Horak, 1969, p. 232, n. 25. Mais l’argument sur lequel se basait une telle hypothèse, à savoir que les causae liberales (auxquelles, dans le contexte original, se référait vraisemblablement le passage : voir note suivante) relevaient de la compétence des centumviri, a été remis en cause. À l’époque républicaine, cette compétence revenait aux decemviri (Cic. Caec. 97 ; Dom. 78) et aux recuperatores (Plaut. Rud. 1281-83). Voir l’étude soignée de Gagliardi, 2012. Selon Roth, 1999, p. 172, l’adjectif nonnulli rendrait improbable qu’il s’agisse des recuperatores, puisqu’ils étaient d’habitude en nombre limité (en règle générale, trois). Mais on peut objecter que selon Irn. 88 les recuperatores n’étaient normalement pas au nombre de trois, mais de sept, et qu’ils pouvaient être même quinze dans certains cas, comme l’atteste la lex de provinciis praetoriis, Cnid. V, l. 14-33 (éd. Crawford, 1996).

32  Sur cette partie de l’édit du préteur, voir Lenel, 1927, p. 377-403. Sur l’ordre de l’édition anonyme des Digesta d’Alfénus (d’où D. 5.1.76 est tiré), qui était celui de l’édit, voir ci-dessus, p. 88, n. 24. Lenel, 1889, I, p. 42, fr. 23, attribuait le passage d’Alfénus à une rubrique de iudiciis recuperatoriis. Le lien avec les iudicia recuperatoria est convaincant, mais qu’il y eût une rubrique de cette teneur ne trouve pas de confirmation dans les autres œuvres qui suivent également l’organisation de l’édit ; Alfénus traita le problème, plus probablement, en connexion avec l’un des cas confiés aux recuperatores. L’hypothèse la plus solide (même si ce n’est pas la seule possible) est qu’Alfénus s’en est occupé dans le titre De liberali causa (EP XXXI) ; de ce titre provient en effet l’unique autre fragment conservé du livre VI, D. 6.1.57. Roth, 1999, p. 172, émet l’hypothèse qu’au contraire D. 5.1.76 était lié aux questions de succession, traitées au livre V et qui, à son avis, auraient pu être continuées au livre VI.

33  Nous ne pouvons pas être sûrs que la périphrase soit déjà présente dans l’original d’Alfénus. Les compilateurs du Digeste de Justinien éliminèrent systématiquement les références aux recuperatores et aux decemviri stlitibus iudicandis, représentants d’un ordre judiciaire dépassé, et réduisirent à trois seulement les mentions au iudicium centumvirale (Scaev. 3 Resp. D. 5.2.13 ; Paul. 2 Quaest. D. 5.2.17 pr. ; Paul. 10 Quaest. D. 34.3.30) ; cette censure pourrait donc avoir affecté aussi D. 5.1.76. Une façon semblable de s’exprimer en termes généraux se trouve chez Paul. 17 Ad ed. D. 42.1.36 : « […] si uni ex pluribus iudicibus de liberali causa cognoscenti […] ».

34  C’est l’hypothèse incisive de Roth, 1999, p. 173. L’assignation d’un nouveau juge requérait en effet un iussum iudicandi, nécessaire afin de « iudici novo rem rursum iudicandam committere » (Ulp. 23 Ad ed. D. 50.5.13.3). La clause édictale relative à la mutatio iudicis (EP § 59) semble indirectement faire allusion au iussum iudicandi ; cf. Ulp. 23 Ad ed. D. 5.1.18 pr. : « Mutari iudicem iubet praetor » (à lire en combinaison avec Ulp. 1 De off. cons. D. 5.1.32 ; voir aussi Macer 1 Iud. publ. D. 48.11.7 pr.). Sur la mutatio iudicis, qui était prévue en cas d’ennuis de santé durables, d’obligations privées, ou encore dans le cas de charges incompatibles avec le munus iudicandi, voir Kaser et Hackl, 1997, p. 353-355.

35  Que cela puisse être le problème pratique qui avait suscité la question me paraît être suggéré par Ulp. 77 Ad ed. D. 46.7.3 pr. (en matière de cautio pro praede litis et vindiciarum, fournie par celui qui était défendeur en nom propre ou pour autrui avec une actio in rem) et par Ulp. 1 Disp. D. 5.1.64.1 et 7 Disp. D. 46.7.13.1 (à propos de la cautio iudicatum solvi). Le cas traité par Alfénus pourrait justement se référer à ce dernier type de cautio, qui était fournie aussi dans les iudicia recuperatoria (mais le doute subsiste quant à savoir si les verba de la cautio iudicatum solvi pouvaient effectivement donner matière à ce type de contestation).

36  Puisque Alfénus soutenait que le iudicium restait idem, on pourrait penser que les nouveaux juges – remplacés causa audita – fussent tenus de décider sans pouvoir demander le renouvellement des actes déjà accomplis. Mais cette conclusion serait infondée : l’incise « audita causa » ne fait pas allusion au problème à résoudre, mais appartient à la description des faits. Donc, rien n’exclut qu’après l’arrivée de nouveaux juges on ne puisse procéder à un nouvel examen de la cause. Si cela n’était pas fait ainsi, en cas de substitution du collège entier (ce qui est une éventualité expressément présentée par Alfénus : « et si omnes iudices mutati essent »), la sentence aurait été émise à l’aveugle. C’est une conséquence absurde, qu’il serait injuste de faire endosser au juriste romain.

37  Réflexions sur l’usage de l’exemplum comme argument dans Nörr, [2009], 2012, p. 774-778.

38  Le iudicium n’était pas homogène aux autres res prises comme exemples (legio, populus, navis, homo), si nous l’entendons comme « jugement » (ou suivant le terme moderne : « procès »), car il n’équivaut pas à « une res composée de iudices » (l’usage métonymique de iudicium pour le collège des juges est en fait rare et très nuancé, comme le montre TLL, s.v. iudicium, VII.2, p. 609,1 ; autrement Roth, 1999, p. 174 ; Groten, 2015, p. 332). Cette discordance entre iudicium et iudices – facilement négligeable pour les lecteurs – semble confirmer qu’Alfénus posait une question avec une retombée technique, c’est-à-dire liée à la continuité ou non du iudicium. Sur le rapport entre res (peut-être à supprimer) et iudicium voir aussi ci-dessus, p. 88, n. 25. Pour une terminologie (et un problème) analogue, voir Fest., p. 462.25 L., s.v. subditus.

39  La tripartition des corps est attestée en particulier par Sex. Emp. Adv. math. 9.78-82 (Chrysipp. SVF II fr. 1013), qui donne respectivement comme exemples : le bois, la pierre, la plante, l’animal/la chaîne, la tour, le navire/l’armée, le troupeau, le chœur (cf. ibid. 7.102 : la plante, l’animal/le navire, la chaîne, la tour/le chœur, l’armée, le troupeau) ; Plut. Praec. coniug. 142E-143A (Chrysipp. SVF II fr. 366 : le texte est reproduit ci-dessous) : l’animal/la maison, le navire/des troupes, l’armée ; Plut. Def. orac. 426A (Chrysipp. SVF II fr. 367) : exemples de c. ex dist. : l’assemblée, l’armée, le chœur ; Achill. Tat. Isag. ad Arat. Phaen. 14 (Chrysipp. SVF II fr. 368) : la pierre, le bois/le navire, la maison/le chœur, la foule ; Simpl. In Arist. cat. f. 55 E (Chrysipp. SVF II fr. 391) : l’homme/le navire/l’armée. Discussion développée dans Alex. Mixt. 216. Pour une autre réception romaine de la doctrine de Chrysippe, en dehors de celle des juristes (v. n. 42), cf. Sen. Ep. 102.6 (Chrysipp. SVF III fr. 160), qui divise les corpora en continua (p. ex. homo), composita (p. ex. navis, domus) et ex distantibus (p. ex. populus, exercitus, senatus) (voir note suiv.). Sur ce thème, voir Bretone, 1998, p. 78-81 et récemment Groten, 2015, en partic. p. 87-131 (pour la doctrine stoïcienne des corps) ; p. 147-151 (pour la réception dans la jurisprudence romaine).

40  On discute pour savoir si la leçon du manuscrit de Florence du Digeste est correcte (= « corpora plura non soluta » : les corps ne sont pas dissous car réunis conceptuellement sous un nom unique) ou si la négation doit être éliminée (= « corpora plura soluta » : les corps sont physiquement dissous, toutefois conceptuellement réunis sous un seul nom). Ces deux leçons sont acceptables ; toutefois, la correction corpora soluta correspondrait mieux à la terminologie de Chrysippe, σώματα ἐκ διεστώτων (p. ex. Sex. Emp. Adv. math. 9.78 = Chrysipp. SVF II fr. 1013 ; la traduction latine de Sen. Ep. 102.6 souligne également la séparation : « corpora […] quaedam ex distantibus, quorum adhuc membra separata sunt, tamquam exercitus, populus, senatus. Illi enim, per quos ista corpora efficiuntur, iure aut officio cohaerent, natura diducti et singuli sunt » (« Des corps […], certains sont formés d’éléments discontinus, et leurs membres demeurent séparables : ainsi une armée, un peuple, un sénat. En effet, les parties constitutives de ces corps, étroitement unies par le lien de la loi ou de la fonction sociale, existent par nature séparément, individuellement » ; trad. H. Noblot, Paris, Les Belles Lettres, 1962). Par ailleurs, Groten, 2015, p. 173, sans affronter le problème textuel, déduit de la leçon « corpora plura non soluta » que Pomponius aurait suivi une doctrine stoïcienne influencée par le scepticisme (sur cette hypothèse, voir aussi ci-dessous, p. 124, n. 103). Autres références bibliographiques dans Rizzelli, 2006, p. 224, n. 61.

41  Sur ce texte, voir Rizzelli, 2006, en partic. p. 223-228 ; Groten, 2015, p. 72-75 (autres réf. bibl. p. 75, n. 14).

42  Iul. apud Iust. Inst. 2.20.18-19 ; Paul. 21 Ad ed. D. 6.1.23.5 ; cf. Ulp. 46 Ad ed. D. 50.16.195.2. Pour une attestation possible dès l’époque de Sabinus, voir la bibliographie citée dans Groten, 2015, p. 147, n. 103.

43  Reconnaissent que la tripartition a été adoptée par Alfénus, p. ex., Wieacker, 1988, p. 649 ; Daubermann, 1993, p. 19-21, qui toutefois ne se prononce pas sur sa provenance ; Roth, 1999, p. 175 ; Mantello, 2014c, p 689-692, qui perçoit dans le passage « una debolissima eco d’una notissima classificazione risalente perlomeno a Crisippo », dans une perspective visant avec justesse à atténuer l’influence stoïcienne sur le raisonnement d’Alfénus (pour l’accentuation – inversement non acceptable – de l’influence épicurienne, voir ci-dessous, p. 107, n. 69) ; Rizzelli, 2006, p. 223, n. 58 ; Behrends, 2009, p. 423-426, qui voit une opposition entre l’attitude sceptique qui serait suivie par Alfénus, selon lequel l’aspect extérieur des choses prévaudrait, et la position stoïcienne, qui met l’accent sur le principe d’organisation qui fait tenir ensemble un organisme corporel ; Nörr, [2009], 2012, p. 774-778, qui critique l’hypothèse de l’influence de l’académie sceptique ; Groten, 2015, p. 335, qui reconnaît la matrice stoïcienne de la tripartition, mais réaffirme l’influence sceptique (voir ci-dessous, p. 124, n. 103). Bien qu’il ne s’occupe pas spécifiquement du texte d’Alfénus, mais de l’identité des choses composées, Giglio, 2013, en partic. p. 139-140, se prononce également en faveur du scepticisme. Le témoignage de Pomponius, en revanche, n’est pas pris en compte dans le bilan (négatif) des influences stoïciennes sur les juristes romains, rédigé par Colish, 1985.

44  « Τῶν σωμάτων οἱ φιλόσοφοι τὰ μὲν ἐκ διεστώτων λέγουσιν εἶναι καθάπερ στόλον καὶ στρατόπεδον, τὰ δ´ ἐκ συναπτομένων ὡς οἰκίαν καὶ ναῦν, τὰ δ´ ἡνωμένα καὶ συμφυῆ καθάπερ ἐστὶ τῶν ζῴων ἕκαστον. Σχεδὸν οὖν καὶ γάμος ὁ μὲν τῶν ἐρώντων ἡνωμένος καὶ συμφυής ἐστιν, ὁ δὲ τῶν διὰ προῖκας ἢ τέκνα γαμούντων ἐκ συναπτομένων, ὁ δὲ τῶν συγκαθευδόντων ἐκ διεστώτων, οὓς συνοικεῖν ἄν τις ἀλλήλοις οὐ συμβιοῦν νομίσειε. Δεῖ δέ, ὥσπερ οἱ φυσικοὶ τῶν ὑγρῶν λέγουσι δι´ ὅλων γενέσθαι τὴν κρᾶσιν, οὕτω τῶν γαμούντων καὶ σώματα καὶ χρήματα καὶ φίλους καὶ οἰκείους ἀναμειχθῆναι δι´ ἀλλήλων. Καὶ γὰρ ὁ Ῥωμαῖος νομοθέτης ἐκώλυσε δῶρα διδόναι καὶ λαμβάνειν παρ´ ἀλλήλων τοὺς γεγαμηκότας, οὐχ ἵνα μηδενὸς μεταλαμβάνωσιν, ἀλλ´ ἵνα πάντα κοινὰ νομίζωσιν. »

45  Trad. R. Klaerr, Paris, Les Belles Lettres, [1985], 2003. Sur ce texte, voir par exemple Foucault, 1984, p. 190 ; Hawley, 1999, p. 121 ; Rizzelli, 2006, souligne qu’il s’agit du premier texte connu qui recherche (bien que de façon insatisfaisante) l’étiologie de l’interdiction de donation entre conjoints.

46  Babut, 1969, p. 109 : l’origine assurément stoïcienne de la tripartition (déjà appliquée à l’amour conjugal par le stoïcien Antipater de Tarse) n’implique pas que l’ensemble des opinions exprimées dans cette partie du dialogue de Plutarque provienne des stoïciens.

47  Pour une application implicite du schéma stoïcien au troupeau (comme corpus ex distantibus), qui permet la continuité du gage, nonobstant le changement des animaux qui le composent, voir Marcian. l. s. Ad form. hypoth. D. 20.1.13 : « Grege pignori obligato quae postea nascuntur tenentur : sed et si prioribus capitibus decedentibus totus grex fuerit renovatus, pignori tenebitur » (« Lorsqu’on hypothèque un troupeau, le croît du troupeau est aussi censé être engagé. Même si tout le troupeau se trouve renouvelé, parce que les animaux originaux ont disparu, le troupeau sera censé être hypothéqué »).

48  Met. 1018a 9.

49  Cf. Arist. Pol. 1276a 34-40, où est affirmée la continuité des habitants d’une polis, étant d’une même souche, « même si continuellement certains meurent et d’autres naissent ». Par ailleurs, la réflexion conduite par Aristote sur l’identité des habitants s’inscrit dans une discussion plus vaste sur les critères de permanence (ou de disparition) de la polis, pour laquelle – selon Arist. Pol. 1276b 1-5 – le maintien ou le changement de la Constitution est déterminant (cf. Arist. Met. 1024a 6). Dans ce cadre élargi, le populus d’Alfénus correspond plutôt aux habitants d’Aristote, tandis que la polis d’Aristote – qui inclut la référence à la composante juridique – correspond au populus défini par Cic. Rep. 1.39. Sur la pensée aristotélicienne, voir Bertrand, 2009 ; Moatti, 2011, qui partage l’interprétation du texte d’Alfénus que je propose. Le rapport entre individu et peuple dans l’Antiquité romaine, sous forme d’identification globale aux institutions, est éclairci par le concept d’« appréhension totalisante du corps politique » : Rosanvallon, 2008, p. 34-40.

50  Alciatus, 1547, l. 6, c. XVII, p. 46. L’exemple d’Alciat est signalé, entre autres, par Schulz, 1946, p. 85, n. 1, qui reprochait à cette longue tradition interprétative de ne pas avoir compris que la justification philosophique n’était pas d’Alfénus, mais qu’elle avait été ajoutée à son texte dans l’Antiquité tardive (ce qui est un postulat indémontrable et même invraisemblable).

51  Plut. Thes. 23 ; cf. Plut. An seni resp. ger. 786F ; Plat. Phaed. 58a ; Xenoph. Mem. 4.8.2, pour le pèlerinage à Délos accompli chaque année avec le navire. Le problème, relancé par Thomas Hobbes avec l’ajout du dilemme qui se pose si quelqu’un avait récupéré les planches éliminées et les avait assemblées de façon à construire un second « navire de Thésée », est central dans la logique moderne : dans une bibliographie immense, voir par exemple Wiggins, 2001, p. 91-105 ; Noonan, 2003, en partic. p. 125-140 ; Sattig, 2015, p. 110-111.

52  Plut. Thes. 23.1.

53  La solution en faveur de la continuité est celle que les juristes préfèrent (que, dans nos sources, Alfénus est le premier à exprimer, donnant toutefois cette solution comme si elle était déjà évidente) : voir Sab. apud Ulp. 17 Ad Sab. D. 7.4.10.7. La même solution s’appliquait aux édifices, quand ils venaient à être refaits partie par partie (per partes) : D. 7.4.10.1. L’identité subsiste aussi dans le cas où le propriétaire démonte le navire (avec l’intention de le refaire) et le remonte en utilisant les mêmes planches : Paul. 15 Quaest. D. 46.3.98.8 et 72 Ad ed. D. 45.1.83.5 (qui ne sont pas contradictoires). Inversement, le navire disparaît en cas de démantèlement de toutes ses planches : Paul. 3 Ad ed. D. 2.14.27.8 et Ulp. 75 Ad ed. D. 44.2.7.1. La distinction conceptuelle entre le navire et le matériau qui le compose est affirmée à plusieurs reprises : cf. Iul. 6 Ex Minic. D. 6.1.61 ; Gai. 2 Rer. cott. D. 41.1.7.7 (qui intègre le cas au problème de la spécification) ; Ulp. 24 Ad ed. D. 10.4.7.2 (au sujet de l’acquisition de la propriété par accession) ; Paul. 29 Ad ed. D. 13.7.18.3 (au sujet du gage, avec la justification incisive « quia aliud sit materia, aliud navis ») ; Paul. 5 Ad leg. Iul. et Pap. D. 32.88.2 (au sujet du legs) ; Paul. 14 Ad Sab. D. 41.1.26.1 (encore au sujet de l’accession).

54  Pour l’exemplification courante dans le débat philosophique, voir ci-dessus, p. 95, n. 39.

55  On ne peut pas partager l’avis de Groten, 2015, p. 335-336, quand il affirme qu’Alfénus recourt à l’exemple de l’homme (chose unitaire) simplement pour des raisons d’exhaustivité (« der Vollständigkeit halber ») : l’exemple de l’homme, inséré dans une argumentation par l’absurde, est celui qui fonde la justification d’Alfénus dans sa totalité.

56  Alciatus, 1547, l. 6, c. XVII, p. 46 : un passage bref, mais instructif.

57  Ainsi Sedley, 1982, p. 256 : l’argument fut utilisé par les académiciens contre les stoïciens, pour réfuter leur cosmologie basée sur la croissance. Soutenir que la croissance est en réalité à la fois une destruction (de ce qui a crû) et la naissance de quelque chose d’autre privait la doctrine stoïcienne de fondement. La réponse consista dans l’élaboration, par Chrysippe, de la doctrine des qualités individuelles : voir ci-dessous, p. 109, n. 78.

58  Sur ce débat, l’essai de Bernays, [1853], 1971, est limpide et encore instructif ; dans la bibliographie récente, l’article de Sedley, 1982, est fondamental ; cf. les précisions apportées par Bowin, 2003 ; Sorabji, 2006, p. 38-42, p. 57-63, p. 83-93 ; Battezzato, 2008, en partic. p. 149-154.

59  Plut. Comm. not. 1083A ; cf. De sera num. vind. 559B.

60  Poet. 1449b 5 ; cf. 1448a 31. Sur ce témoignage et d’autres relatifs à la vie et à l’œuvre d’Épicharme (23 A 1-10 D.-K.), voir Kerkhof, 2001, p. 51-63.

61  Ainsi la Souda ε 2766 (23 A 1 D.-K.) ; mais leur nombre varie, jusqu’à cinquante-deux.

62  La pensée d’Alcimos – formulée dans ses quatre livres contre Aminta, disciple de Platon – est rapportée par Diog. Laert. 3.9-17 (23 B 1-6 D.-K.).

63  Je m’en tiens à la discussion de Kerkhof, 2001, en partic. p. 59-63, qui penche pour la seconde solution. Guillén Rodríguez-Noriega, 2012, en partic. p. 88-96, est également important.

64  (Α) Αἰ πὸτ ἀριθμόν τις περισσόν, αἰ δὲ λῇς, πὸτ ἄρτιον ποτθέμειν λῇ ψᾶφον ἢ καὶ τᾶν ὑπαρχουσᾶν λαβεῖν, ἦ δοκεῖ κά τοί γ᾿ ἔθ᾿ ωὑτὸς εἶμεν ; (Β) Οὐκ ἐμίν γα κα. (Α) Οὐδὲ μὰν οὐδ᾿ αἰ ποτὶ μέτρον παχυαῖον ποτθέμειν λῇ τις ἕτερον μᾶκος ἢ τοῦ πρόσθ᾿ ἐόντος ἀποταμεῖν, ἔτι χ᾿ ὑπάρχοι κεῖνο τὸ μέτρον ; (Β) Οὐ γάρ. (Α) Ὧδε νῦν ὅρη καὶ τὸς ἀνθρώπους· ὃ μὲν γὰρ αὔξεθ᾿, ὃ δέ γα μὰν φθίνει, ἐν μεταλλαγᾷ δὲ πάντες ἐντὶ πάντα τὸν χρόνον. Ὃ δὲ μεταλλάσσει κατὰ φύσιν κοὔποκ᾿ ἐν ταὐτῷ μένει, ἕτερον εἴη κα τόδ᾿ ἤδη τοῦ παρεξεστακότος. Καὶ τὺ δὴ κἠγὼ χθὲς ἄλλοι καὶ νὺν ἄλλοι τελέθομες, καὖθις ἄλλοι κοὔποχ᾿ ωὑτοὶ καττὸν <αὐτὸν αὖ> λόγον. Trad. sous la dir. de Marie-Odile Goulet-Cazé (Paris, Librairie générale française, 1999, p. 400). Sur ce texte, voir Kerkhof, 2001, p. 68-73 ; Battezzato, 2008, en partic. p. 139-154, avec une discussion aussi sur l’attribution à Épicharme. Selon Willi, 2012, en partic. p. 58-63, Épicharme critique implicitement l’idéal pythagoricien de l’orateur, capable d’assumer différents rôles ou personae selon l’occasion. Cette interprétation est rejetée par Guillén Rodríguez-Noriega, 2012, p. 88-93 : la cible d’Épicharme était Héraclite. Tout récemment Mason, 2016, p. 15-16, préfère le lien pythagoricien.

65  Le problème du navire de Thésée pouvait aussi être intégré à l’argument de la croissance (il en est ainsi dans Plut. Thes. 23.1) ; voir en ce sens Descombes, 2013, en partic. p. 57-87. Toutefois, le cas du navire présente une différence relativement à celui du nombre. Le nombre, par soustraction ou addition, croît ou diminue, alors que le navire, à travers les différentes réparations, subit la substitution totale des planches, ce qui laisse le nombre inchangé. Cette différence fait que – selon Sedley, 1982, p. 258-259 –, nonobstant la proximité, l’exemple du navire de Thésée n’entre pas de façon stable dans les cas examinés à la lumière de l’argument de la croissance.

66  Je reprends les termes de Babut, 2002, p. 344, n. 678 ; cette interprétation ne se trouve pas dans les sources anciennes.

67  À ma connaissance, l’évocation du rapport entre D. 5.1.76 et l’argument de la croissance est seulement due à l’allusion de Bernays, 1971, p. 117 ; ce rapport n’est pas repris dans l’ouvrage le plus récent qui s’intéresse au texte d’Alfénus (Groten, 2015). Son évidence dispense de rechercher les canaux possibles à travers lesquels la doctrine d’Épicharme est arrivée jusqu’à Alfénus. Pour la diffusion précoce de la connaissance d’Épicharme à Rome, il suffit de rappeler l’Epicharmus d’Ennius (plus intéressé, d’après le peu que l’on en connaît, par les idées pythagoriciennes que par les intrigues dramatiques). De Stat. Silv. 5.3 résulte, en outre, qu’Épicharme était au nombre des poètes qui faisaient l’objet d’un enseignement de grammaire donné par le père de Stace à Naples : il convient pourtant de rappeler le commentaire de Bonadeo, 2007, qui met en évidence la nature très personnelle des lectures de Stace et de son père, sans beaucoup de points de contact avec le canon de Quintil. 10.1.

68  Voir la version reçue par Lucr. 2.1105-74, spéc. 1122-1143, où est décrit le flux atomique à partir des corps et vers eux (v. 1128-1129 : « nam certe fluere atque recedere corpora rebus / multa manus dandum est »).

69  Mantello, 2014c, en partic. p. 691-692, se rallie à cette interprétation « épicurienne » discutable, bien qu’il émette des doutes (que l’on peut partager) « a piene mani sull’opportunità di considerare i giuristi romani come tanti filosofi seguaci di questo o quel maestro ». Liebs, 2013, p. 324 souligne également la technicité de la référence d’Alfénus à la doctrine atomique épicuro-démocritéenne, mais sans impliquer, me semble-t-il, que la décision d’Alfénus se fonde sur elle. Contre la dépendance à l’épicurisme, aussi Groten, 2015, p. 336, n. 151, qui pourtant insiste sur le penchant académico-sceptique d’Alfénus. Sur Lucrèce et son rapport (pas nécessairement étroit) avec l’épicurisme, v. tout récemment l’interprétation novatrice de Vesperini, 2017.

70  Les informations relatives à un enseignement épicurien reçu par Alfénus ont été conservées par des sources de l’Antiquité tardive, qui s’intéressaient à Virgile et par conséquent à son condisciple Alfénus : voir Serv. In Verg. Ecl. 6.13 ; Sch. Veron. Ad Verg. Ecl. 10 ; Vita Verg. Donati aucti 79 (éd. Stock, p. 119). Je n’entre pas dans le problème de la crédibilité de ces sources ; je me limite à observer que, dans le passage attribué à Donat, dans lequel on soutient qu’ils ont été condisciples auprès de Siron, on dit que Virgile fut toutefois surtout un académicien (« Audivit a Silone praecepta Epicuri, cuius doctrina socium habuit Varum. Et quamvis diversorum philosophorum opiniones libris suis inseruisset, de animo maxime videatur ipse [fuit] Academicus ; nam Platonis sententias omnibus aliis praetulit »). Parallèlement, rien ne garantit donc que l’enseignement reçu par Alfénus en fasse un épicurien.

71  Le texte a comme verbe principal « respondi » et rapporte donc la réponse au passé, au discours indirect.

72  Plut. Comm. not. 1083B (trad. D. Babut) ; voir également Plat. Theaet. 152d-e. Cf. Groten, 2015, p. 127-132 et Mason, 2016, en partic. p. 15-17 ; p. 140-151.

73  La critique que les académiciens faisaient de la solution stoïcienne au problème posé par l’argument de la croissance appliqué à l’homme se trouve dans Plut. Comm. not. 1083A-1084B ; elle est reprise en De E apud Delph. 392A-E ; cf. Tranq. animi 473D (le débat entre les écoles n’est pas évoqué, mais seulement l’argument de la croissance, dans De sera num. vind. 559B1-2 et Thes. 23.1, avec, pour ce dernier, une référence au navire). Plutarque avait dédié un traité entier au problème, dont il ne demeure que le titre : « Si nous ne restons pas les mêmes car la matière est un flux permanent » (Quaest. conviv. XI, 741C). Voir ci-dessous, p. 109, n. 78.

74  Anon. In Plat. Theaet. col. LXVII l. 40-47 – LXVIII l. 1 (P. Berol. inv. 9782) = Bastianini et Sedley, 1995 = Vimercati, 2015. Cette affirmation du commentateur (qui écrit probablement à la fin du ier siècle av. J.-C. et en tout cas avant le milieu du iie siècle apr. J.-C. : Bastianini et Sedley, 1995, p. 246-256) se réfère à Plat. Theaet. 152d2-4 et synthétise Theaet. 152e1-5 : « Rien n’est, mais toujours devient. Admettons que sont d’accord sur ce point tous les savants ensemble, sauf Parménide : Protagoras, Héraclite et Empédocle ; parmi les poètes, les sommets des deux genres de poésie, dans la comédie Épicharme, dans la tragédie Homère. » À son tour, cette phrase de Platon offre au commentateur l’occasion de parler d’Épicharme et de l’argument de la croissance.

75  L’hypothèse est ainsi émise qu’Épicharme avait conçu l’argument de la croissance comme une sorte de caricature de la théorie d’Héraclite sur le devenir : voir ci-dessus, p. 105, n. 64.

76  Sen. Ep. 58.23-24 : au sein d’un exposé de la métaphysique platonicienne (peut-être reçu de Posidonios), il définissait l’homme comme fluvida materia et caduca, « matière flasque et caduque », donc sujet – justement comme le soutenait l’objection hypothétique imaginée par Alfénus – à des « morts » continuelles.

77  Les académiciens – dans le même sens qu’Alfénus – retenaient comme sensé l’usage commun selon lequel l’homme reste lui-même dans le temps, mais admettaient la difficulté de le démontrer sur le plan logique : cf. p. ex. Plat. Symp. 207a-208b ; Plut. Comm. not. 1083A.

78  La controverse entre les deux écoles était ancienne : Chrysippe consacra à l’argument de la croissance un livre spécifique (Philo Incorr. mund., p. 236,6 B. = Chrysipp. SVF II fr. 397). Pour contourner l’obstacle, il soutint que l’homme est formé d’un substrat matériel et de qualités individuelles ; la qualité individuelle est aussi corporelle et se mêle au substrat matériel, auquel elle communique ses caractéristiques en garantissant la continuité, et en en recevant son ancrage dans l’espace et dans le temps : voir Chrysipp. SVF II fr. 376-398 et Posid. fr. A65 Vimercati. La solution stoïcienne, selon Plut. Comm. not. 1083C, reviendrait à dire que « chacun de nous est fait de parties jumelles, nature double et divisée » : une théorie qui, à son avis, se heurte aux notions communes et aussi à l’expérience sensible. Pour une discussion plus approfondie, je renvoie à Cherniss, 1976, en partic. p. 847, n. f ; Sedley, 1982 ; Brunschwig, 1994, p. 54 ; Babut, 2002, p. 344-354, n. 677-708.

79  P. Berol. Inv. 9782 R recto = Anon. in Plat. Theaet. col LXXI l. 12-26 : Ἐπίχαρμος, ὁ[μιλή]σας τοῖς Πυθα[γορείοις,] ἄλλα τ[έ] τινα εὖ [ἐδίδασ]κεν δ[ρά]ματ[α, καὶ τὸ περὶ τ]οῦ αὐξομ[ένου, ὂ] λ[όγῳ] ἐφοδ[ικῷ καὶ πισ]τ[ῷ ἐ]πέρα[ινε, οὐ μὴν] ἂλλ’ ὡς ἄ[φοδοι γίνον]ται πρόσο[δοί τε ἐναρ]γές, εἰ οὖχ [ἐστώς τις] γί[νε]ται μ[είζων ἢ ἐ]λ[ά]ττων· ε[ἰ δὲ τοῦτο,] οὐσίαι ἂλλ[οτε ἂλλαι] γίνονται [διὰ τὴν συν]εχῆ ῥύσιν. Le papyrus a été réédité et commenté par Bastianini et Sedley, 1995, n° 9, p. 227-562, ici p. 458-459 = Vimercati, 2015, p. 141-340. Le texte, dans la partie où est cité le rapport avec le pythagorisme, a été reconstruit différemment par Battezzato, 2008. Bonazzi, 2008, en partic. p. 599-601, est également important. Sur la terminologie du flux chez Épicharme, voir Mason, 2016, p. 15-16.

80  Le passage commenté par le papyrus est Plat. Theaet. 152e ; voir ci-dessus, p. 108, n. 74.

81  La polémique évoquée par le commentateur anonyme (LXXI l. 12-26) contre les stoïciens est donc analogue à celle mentionnée par Plutarque (voir n. 78).

82  LXXI 26-40 : Κα[ὶ ἐκ]ωμώδησεν αὐτὸ ἐπὶ τοῦ ἀπαιτουμένου συμβολὰς καὶ [ἀ]ρνουμένου τοῦ αὐτοῦ εἶναι διὰ τὸ τὰ μὲν προσγεγενῆσθαι, τὰ δὲ ἀπεληλυθέναι, ἐπεὶ δὲ ὁ ἀπαιτῶν ἐτ[ύ]πτησεν αὐτὸν καὶ ἐνεκαλεῖτο, πάλιν κ[ὰ]κείνου [φά]σκοντος [ἂλλ]ο μὲ[ν] ε[ἶ]ναι τὸν τ[ετυ]πτηκότα, ἕτερο[ν δὲ] τὸν ἐγκαλούμ[ε]νον.

83  De sera num. vind. 559A-C, avec l’exemple du débiteur qui nie être le même que celui qui a reçu le prêt ; un deuxième exemple comique provient d’Épicharme, celui de l’invité auquel est refusé l’accès au dîner, avec la justification qu’il n’est plus le même que celui qui avait précédemment reçu l’invitation. Tout le passage de Plutarque est centré sur le problème de la responsabilité, à propos des punitions que les dieux infligent aux cités, parfois pour des crimes commis par les générations précédentes. Dans un tel cas aussi, la continuité dans le temps de la polis – du populus, dirait Alfénus (mais voir p. 99, n. 49) – justifie la punition.

84  Les différents problèmes qui ont comme dénominateur commun la métamorphose sont traités par Bretone, 1998, p. 71-98, en mesurant justement la proximité et la distance relativement aux parallèles philosophiques. Une autre constellation de cas dans lesquels species est un terme récurrent en lien avec l’identité d’une chose concerne la désignation (spécifique ou générique) de l’objet d’un rapport juridique, par exemple d’une obligatio, d’une action ou d’un legs (cf. Iul. 22 Dig. D. 45.1.54).

85  J’ai principalement tenu compte des deux recherches collectives suivantes : Motte et al. (éd.), 2003 ; Leszl et Fronterotta (éd.), 20112.

86  On sait bien que εἶδος (et ἰδέα) dérive de la racine indo-européenne ϝιδ-, représentée en latin dans le verbe video, en grec dans εἶδον, qui sert d’aoriste à ὁράω (« je vois »).

87  Je renvoie par exemple à Lennox, 2009 ; Baltes et Lakmann, 20112 ; Fronterotta, 20112.

88  Pour la traduction latine du vocabulaire grec de la physique, voir Moreschini, 1979, en partic. p. 156-161 sur εἶδος, species, forma et les termes liés ; Nicolas, 2005, en partic. p. 83-84 ; Glucker, 2012. Sur l’alternance de species avec forma pour traduire εἶδος (et ἰδέα) voir ci-dessous.

89  C’est l’opinion en particulier de Talamanca, 1977, p. 215, n. 608, selon lequel ici species « est la μορφή aristotélicienne, c’est-à-dire la forme en corrélation avec la matière » (mais il ajoute une réserve significative, qui réintroduit le sens classificatoire de species-εἶδος, qui me paraît en effet – comme je l’expliquerai – être présente chez Alfénus à côté de la valeur essentialiste). À la différence de Talamanca, qui ne s’occupe pas du rôle que species joue dans l’économie de la justification d’Alfénus, Groten, 2015, p. 338, affirme que « species est une des traductions typiques en latin de “forme” (εἶδος) au sens aristotélicien du terme » et qu’Alfénus l’aurait choisie (au lieu de qualitas) pour souligner sa prise de distance à l’égard de la doctrine stoïcienne, en faveur d’un sens académico-sceptique (voir ci-dessous, p. 124, n. 103).

90  Sur la matière et la forme (et le synolon qui en résulte) comme éléments constitutifs de la substance matérielle corruptible dans la métaphysique et dans la philosophie naturelle d’Aristote, voir en dernier lieu Lewis, 2009, p. 162-185 ; pour la fortune de la doctrine péripatéticienne, voir Manning, 2012.

91  C’est encore l’avis de Scheid, 2012, p. 27.

92  Schulz, 1946, p. 85, retenait que l’entière justification du D. 5.1.76 n’était pas de la main d’Alfénus, mais d’un interpolateur (voir ci-dessus, p. 100, n. 50).

93  La justification est constituée par la série des exemples (développés par analogie ou par l’absurde). C’est la partie du passage d’Alfénus contenue dans la boucle formée par le responsum et la phrase finale.

94  Bien qu’au sens strict regula s’entende comme une proposition avec un contenu plus directement juridique.

95  Sur Ac. 1.27, sous l’angle lexical, cf. Malaspina, 1991 ; Fletcher, 2015, p. 257. Pour la distinction entre lexique commun et philosophique, voir Cic. Ac. 1.25.

96  Opsomer, 2003, en partic. p. 457.

97  Alf. 1 [Dig.] epit. D. 48.22.3 ; 2 Dig. a Paulo epit. D. 32.60.2-3 ; 3 Dig. a Paulo epit. D. 33.10.6 ; 4 [Dig.] epit. D. 50.16.205 ; 5 Dig. a Paulo epit. D. 19.2.31 ; 7 Dig. D. 34.2.28 ; 7 Dig. D. 50.16.203. Le mot species avec une fonction classificatoire s’impose avec certitude à partir de Labéon. Sauf erreur de ma part, D. 5.1.76 est la première attestation de species chez les juristes (ce qui conforte l’idée que le mot a une fonction non classificatoire).

98  Cf. toutefois Cic. Leg. 3.45 : « populi speciem et nomen imitatur ».

99  Voir ci-dessous, p. 293, n. 20.

100  Sur le texte, sans approfondissement particulier du problème posé ici, Plisecka, 2011, p. 81-82.

101  « […] ideoque posse me gregem vindicare, quamvis aries tuus sit immixtus, sed et te arietem vindicare posse ». Sur ce passage, voir Daubermann, 1993, p. 35-47 ; Schermaier, 1992, p. 2.

102  Quand, inversement, il sort de la catégorie des navires (par exemple, quand il a été démonté et a été réduit à un tas de planches), il perd son identité ; même si les planches avaient été réassemblées, ce serait un navire nouveau (quand bien même il aurait la même forme externe qu’auparavant) : voir ci-dessus, p. 101, n. 53.

103  Que la décision d’Alfénus dépende presque complètement de la doctrine stoïcienne des corps et de la croissance (Wachstumslehre) a en revanche été de nouveau proposé récemment par Groten, 2015, p. 332-338, dans le cadre d’une étude approfondie, même si elle n’est pas entièrement partageable. L’auteur semble négliger que la tripartition stoïcienne des corps sert seulement à définir la question et non à fonder la décision. On ne peut pas non plus suivre l’auteur lorsqu’il traite D. 5.1.76 comme s’il s’agissait d’un texte philosophique, dont les choix lexicaux révéleraient même des nuances doctrinales. Mais justement, lorsque l’on poursuit une interprétation fortement technico-philosophique, il devient injustifié de rapprocher – comme le fait l’auteur – la notion de species utilisée par Alf. 6 Dig. D. 5.1.76 de la notion de ποιότης, centrale dans le stoïcisme aussi, car en latin le terme correspondant à ποιότης était qualitas (Cic. Ac. 1.25). En outre, ce rapprochement implique de sous-estimer la correspondance bien attestée de species avec εἶδος/μορφή (l’évaluation que Groten, 2015, p. 335 et p. 338, propose de l’usage de species n’est pas claire ; une analyse de Paul. 14 Ad Sab. D. 41.1.26 pr. aurait également été nécessaire, car la notion de qualitas y est appliquée au navire, justement par le maître d’Alfénus, Servius, cité conjointement avec Labéon). L’auteur surinterprète également l’utilisation de res (à la place de corpus), qui serait le symptôme d’une influence du scepticisme sur Alfénus (véhiculée par la distinction entre res quae sunt et res quae intelleguntur). Il est risqué de voir des implications philosophiques dans un terme d’un usage aussi commun que res ; en tout cas, Groten ne relève pas que le mot corpus se trouve lui aussi dans le passage d’Alfénus, pour désigner le corps de l’homme dans sa matérialité (également dans Alf. 7 Dig. D. 50.16.203). Il s’agit donc d’une variatio à laquelle on ne saurait attribuer une valeur dogmatique.

104  Cf. la note 106.

105  En ce sens aussi Mataix, 2015, en partic. p. 525-531.

106  Le problème était abordé sous l’aspect de l’interprétation de la volonté du testateur dans un legs de navire (si sa position dans la rubrique De instrumento legato est exacte : Lenel, 1889, I, c. 47) ; cela laisse ouverte la possibilité que la solution ne soit pas totalement superposable au raisonnement sur l’identité du navire dans d’autres domaines. Quand le problème est posé dans l’optique des dispositions testamentaires, le mot navire peut s’étendre aussi à son équipement (que le défunt aurait vraisemblablement cédé au légataire), bien que l’équipement ne fasse pas partie du navire au sens strict.

107  Sur ce point, voir les excellentes remarques de Bretone, 1998, p. 88 et Nörr, 2005, p. 83-84.

© Les Belles Lettres, 2018

Conditions d’utilisation : http://www.openedition.org/6540