1A Rome la lex est multiforme : lex du foedus, lex dicta du magistrat sans vote comitial, XII tables, lesquelles ne furent pas approuvées par le peuple, lex publica votée par le peuple, lex data imposée unilatéralement par Rome à certaines communautés urbaines et aux provinces, lex dicta du propriétaire foncier en vue de la vente et du louage, lex collegii. Le mot lex est commun à tous ces documents de portée fort différente, parce qu’ils sont tous rédigés à l’impératif (parfois avec l’intrusion limitée d’autres modes). On ne se trompe pas, si l’on dit que la caractéristique de la lex sous ses divers aspects réside dans son style. C’est par extension que le mot lex en est venu à désigner les clauses d’un acte juridique, rédigées sur un autre mode, par exemple les leges mancipii précédemment appelées nuncupatio. C’est aussi par extension que les clauses d’un acte de droit sacré sont parfois appelées leges (par exemple la legum dictio auspiciale). Ceci est un cas, parmi d’autres (comme le votum), du transfert de certains termes du vocabulaire juridique dans la langue de la religion.

2L’impératif est la langue du ius, quand il prend la forme de préceptes. Ainsi s’expriment les fragments normatifs, qui ont survécu, des archives sacerdotales. La lex a commencé par être du ius publié et elle adopte le même style à l’impératif que les versets sacerdotaux. Cette publicité commença par être orale sous la forme d’une lecture solennelle, comme cela s’est maintenu pour la lex templi et la lex des traités internationaux. La lex rogata doit être aussi lue solennellement. L’affichage du texte vint doubler de bonne heure cette publicité orale et cela se vérifie dès les temps royaux pour la lex templi (lex arae Dianae in Aventino) et sans doute pour les traités, dès le premier âge républicain pour les lois de quelque importance (lex Pinaria Furia de 472, loi sur l’Aventin de 456, XII tables). Les mots lex et ius de bonne heure accouplés sont dans la relation de contenant à contenu. Au contraire, les textes normatifs non publiés des collèges sacerdotaux sont un ius sacral, mais ne sont pas des lois, et c’est par une falsification historique que certains furent tenus sous la République, à partir d’une date difficile à préciser, pour des lois royales.

3Les édits des magistrats et les sénatusconsultes ne s’expriment pas à l’impératif ; ni les uns ni les autres ne sont dans le premier âge républicain soit du ius soit des leges. Notre mentalité contemporaine a de la peine à comprendre que des documents émanant d’autorités publiques et dotés de la force obligatoire ne soient pas du droit. Le magistrat adresse des ordres aux citoyens ou réglemente sa propre activité (notamment dans les édits judiciaires, où il promet la délivrance de voies de droit créés par lui) ; le sénat conseille et ses avis ont acquis un tel prestige qu’il est impossible de ne pas s’incliner devant eux. Mais ces produits de la potestas du magistrat et de l’auctoritas du sénat restent en marge du ius qui sous la forme des préceptes des archives sacerdotales ou des leges parle un autre langage. C’est seulement vers les derniers temps de la République que s’amorce le mouvement qui tendra à faire reconnaître les édits comme une source du ius honorarium et les sénatusconsultes du ius civile.

4La lex est née aux temps royaux sous la forme d’une lecture solennelle qui proclame des préceptes juridiques, même si ceux-ci ne paraissent guère avoir la portée de normes générales et se limitent à régler des situations particulières, comme un traité avec une cité étrangère, le statut d’un temple (lex templi) ou la procédure du cens, puisque la lex censui censendo frappant d’abord l’incensus de la peine de mort, remplacée plus tard par la vente du coupable, fait passer selon sa nature tralatice du roi au censeur, moyennant un intermède consulaire, un pouvoir de coercition qui ne peut être expliqué que comme un legs du passé, tant il excède les limites de la compétence censorielle. Il n’est nullement exclu qu’à l’époque royale la lex ait revêtu d’autres aspects que la tradition n’a pas recueillis ; et si la prudence recommande de s’abstenir d’hypothèses hasardeuses, on ne saurait en sens inverse nier péremptoirement qu’il ait existé d’autres lois royales que celles qui usurpent ce titre dans le lus Papirianum.

5Quand les Romains se sont mis en République, le changement de régime a été radical et ne s’est pas borné à transformer un pouvoir viager en magistrature annuelle. Au V^e siècle aussi bien dans les curies, qui votent l’investiture civile du magistrat, que dans les centuries qui s’étendent jusqu’aux prolétaires, mentionnés dans les XII tables, prévaut le principe du suffrage universel. Une tradition erronée attribue une loi curiate aux rois, alors que d’emblée c’est la pièce essentielle du nouveau régime qui ne tolère de magistrats qu’investis par tout le populus réparti en 30 curies. Dès avant les XII tables, les comices ont voté diverses lois, dont certaines sont fermement attestées. Le decemvirat ouvre une parenthèse constitutionnelle, doté comme il est du pouvoir de leges scribere sans approbation populaire. Et le caractère extraordinaire de ce pouvoir confirme qu’il fait défaut à la magistrature ordinaire du consulat. Dès les premières années de la République, la lex, qui commença par être un acte du roi, une lex dicta prononcée unilatéralement par lui, est républicanisée et ne s’entend plus sauf exceptions que comme un texte qui est l’œuvre du magistrat mais n’entre en vigueur qu’avec le vote comitial. Dans ce texte, c’est la voix du magistrat qui s’exprime moyennant l’acceptation du peuple (legem accipere). Vers le milieu de la République, le triomphe du principe de la souveraineté populaire renverse les termes de cette dialectique et la loi en vertu d’une fiction devient un iussum populi sur simple proposition du magistrat : d’après la nouvelle idéologie, en elle s’exprime non plus la voix du magistrat mais celle du peuple. Elle n’est plus un acte du magistrat approuvé par les comices, elle est désormais un ordre du peuple suggéré par le magistrat. Le principe de la souveraineté populaire favorise ce faux-semblant. La formule de la rogatio : « velitis iubeatis » fait alors son apparition.

6Sauf en des cas particuliers sans portée politique, le pouvoir royal de legem dicere, dont l’étendue reste voilée, a été refusé par la République à ses magistrats, qu’elle contraint pour légiférer ou simplement pour investir leurs successeurs (lex curiata de imperio) à obtenir l’acceptation comitiale. Mais si la loi est devenue d’emblée une affaire typiquement républicaine, au point que le mandat exorbitant de légiférer d’office accordé aux decemvirs leur vient du peuple, cependant à titre de reliques des temps royaux, quand l’enjeu social est nul, subsistent quelques variétés de leges dictae qui sont l’œuvre exclusive du magistrat, comme la lex templi (luci) ou la lex censui censendo. En dehors de telles exceptions, le magistrat n’a pas la faculté d’être fondateur de droit, il ne peut qu’adresser à la population des ordres sous forme d’édits, qui ne seront pas pendant longtemps promus à la dignité de ius, même quand ils parviendront dans le courant de la République sous la forme d’ordonnances judiciaires à réformer l’administration de la justice. En face de l’édit du préteur et de l’édit des édiles curules, le binôme ius lexque exprime entre ses deux termes une relation de cause à effet, dont le magistrat est exclu aussi bien au regard de l’un que de l’autre : il n’est source ni de lex ni de ius, et la République réserve à des cas exceptionnels sa faculté de fonder du droit à travers l’acte de legem dicere. Et si le magistrat est autorisé selon un processus ultérieur mais déjà ancien à legem dare pour fixer sans acquiescement des intéressés le statut de communautés dépendant de Rome, ce nouveau type de lex, qui est un instrument de conquête, ne saurait malgré Mommsen être tenu dès la royauté pour un attribut de l’imperium au sein de l’urbs elle-même à l’encontre des citoyens. En somme, dès ses débuts la République s’empare de la lex, qui est un legs des temps royaux, pour substituer à la lex dicta du roi la lex publica votée par les comices ; si elle octroie aux decemvirs le droit de légiférer d’office c’est en vertu d’un mandat du peuple ; elle relègue à l’état de survivances marginales les cas où le magistrat peut legem dicere de sa propre autorité, et si elle lui permet ensuite de legem dare hors de Rome, c’est qu’elle fait de lui le porte-parole de sa domination.

7En dépit de la tendance bien arrêtée des maîtres de la constitution à faire de la lex rogata la loi par excellence, en ne laissant à la lex dicta du magistrat qu’un domaine exigu, la République tolère à partir d’une date difficile à fixer sous la forme de lex censoria (encore à l’impératif) et de lois analogues d’autres magistrats, en particulier locaux, l’apparition d’un nouveau type de loi unilatérale du magistrat, à l’exemple des règlements fiscaux du monde hellénistique. Ce nouveau type de lex dicta est la copie d’un droit étranger, que son haut degré de technicité recommande à Rome. Un faux réalisme de nos jours tend à faire de la lex censoria, préalablement affichée, l’offre d’un contrat accepté par le publicain le jour des enchères, ce qui ménagerait un certain parallélisme avec la lex publica, elle aussi proposée et acceptée. En réalité, la lex censoria et le contrat qui s’ensuit sont deux catégories différentes : la loi fixe unilatéralement le statut du contrat, qui une fois passé s’y conforme. Il ne faut pas ramener ce dualisme à l’unité. Et s’il est vrai que les publicains pouvaient en fait obtenir des modifications aux clauses de la loi, en droit elle est l’œuvre exclusive du magistrat. Comme ses modèles hellénistiques, la lex censoria est en sa qualité de lex dicta un règlement autoritaire auquel obéit le publicain adjudicataire.

8Il est bien connu qu’à son tour la lex censoria a servi de modèle aux formulaires catoniens de la vente et du louage. Le propriétaire du domaine usurpe une parcelle de l’autorité publique pour légiférer sur ses terres à l’égard de ses cocontractants. Les leges catoniennes, pas plus que la lex censoria qu’elles imitent, ne sont une offre de contrat, à laquelle répond une acceptation. Le contrat est séparé de la lex qui le régit. Cette lex dicta, affichée à l’avance, est elle aussi un règlement unilatéral, comme toutes les lois de cette famille. Le contrat s’ajoute à elle, sans se confondre avec elle, mais pour s’y soumettre. C’est seulement le droit classique qui a ramené à l’unité ces deux éléments de l’opération, en interprétant la lex comme l’ensemble des modalités du contrat, auquel désormais elle devient inhérente. L’originalité du système a ainsi été détruite et la lex de règlement autoritaire sous forme de diktat est tombée, au moins en principe, au rang des clauses annexes de l’échange des volontés. C’est cette conception nouvelle de la lex contractus en droit privé qui par analogie dans l’esprit des historiens du droit de nos jours a imposé son schéma juridique à la lex censoria, conçue par eux comme la somme des clauses du contrat passé avec le publicain selon une analyse, qui à Rome a déjà des précédents.

9Quand on fait le total des différents types de leges de Servius Tullius à Caton, on a à première vue l’impression que ce pluralisme forme un tableau assez disparate, dans lequel ne régnerait aucun ordre ni dogmatique ni historique. On n’a aucune peine à se convaincre que le contraste de la lex publica et de la lex privata n’offre qu’une harmonie factice, scindant la loi entre les deux secteurs du droit public et privé selon un schéma commode et tardif. Le droit archaïque ignore la lex privata : il n’appelle pas encore lex les clauses d’un acte privé, parce qu’elles ne sont pas rédigées à l’impératif ; c’est un emploi dérivé du mot ; et quand les leges dictae catoniennes adoptent ce mode, c’est là un développement nouveau, qui met en balance ce diktat imposé par le propriétaire foncier à ses cocontractants non avec la lex publica votée par les comices, mais avec la lex censoria, dont il s’inspire. On s’égare, si on projette rétrospectivement dans l’ancien droit la division artificielle de la lex publica et privata, et si on leur cherche comme fond commun l’idée de clause ou article. C’est placer la fin d’une évolution à son commencement et prendre pour premier un sens second du mot.

10La vraie classification des leges les répartit en lex dicta, lex publica (rogata) et lex data, sans distinction de droit public et droit privé, la lex dicta relevant de chacun de ces deux ordres. Les juristes romains n’ont pas pris la peine de présenter un tableau d’ensemble du problème, ils ont traité de la lex publica (rogata), sans excès au moins d’après notre information, mais ne se sont pas embarrassés de disserter dogmatiquement de la lex dicta et de la lex data. D’ailleurs cette dernière ne s’applique pas à Rome, puisque par dure legem il faut entendre l’octroi d’un statut à une communauté dépendante, sans que cette expression ait pu se retourner à l’encontre des Romains eux-mêmes, lorsque le magistrat procède chez eux unilatéralement par voie de lex dicta ou d’edictum. A Rome même, entre la lex dicta et la lex publica (rogata) domine un dualisme qui prend l’allure d’une contradiction, puisque la première est l’oeuvre du seul magistrat, alors que la seconde est présentée par lui au peuple qui la vote. Les jurisconsultes n’ont pas pris la peine d’opposer ces deux types de leges, tant leurs champs d’application sont disproportionnés. La lex dicta est un produit de la royauté et ne survit que de façon parcellaire sous la République, qui reprend à son compte le concept de lex pour le transformer sous l’aspect de la loi comitiale (publica), qui d’emblée devient prépondérante. A chacun des deux régimes politiques, royal et républicain, correspond un type propre de lex, dicta et publica. Sous les variétés de lex templi (luci) et lex censui censendo, la lex dicta se maintient modestement après la chute des rois, pour connaître plus tard un regain de vitalité à l’imitation du droit des monarchies hellénistiques sous la forme de la lex censoria et des lois assimilées. Par surcroît, la lex censoria sert de modèle aux leges des formulaires catoniens, et ainsi se propage en droit privé un nouveau type de lex, qui emprunte au droit public sa formulation à l’impératif.

11Le dualisme de la lex publica (rogata) et de la lex dicta n’est pas harmonieux, en ce sens que la seconde, en face du vaste champ de la législation comitiale, se fragmente en variétés disparates, qui, à travers le statut des temples et des bois sacrés, l’organisation de la procédure du cens, les règlements des censeurs en vue des marchés publics et ceux du propriétaire foncier pour les marchés privés, sont en marge de la vie politique et de ses conflits, pour ne résoudre que des problèmes d’administration publique, religieuse et privée. Cependant, la lex dicta sous ses divers aspects est une source du droit comme la lex publica. Et cela se vérifie avec éclat dans le régime de ses sanctions. La lex censui censendo frappe l’incensus d’abord de la peine de mort, ensuite de la réduction en esclavage par la vente. La lex luci (variété proche de la lex templi) prévoit pour se faire respecter soit des amendes, soit la manus iniectio. La lex censoria met en mouvement la pignoris capio et des lois analogues réglant des marchés publics vont parfois jusqu’à organiser des iudicia recuperatoria (loi de Puteoli de munere publico libitinario). La lex des formulaires catoniens se munit d’action. Enfin, la lex collegii, qui est difficile à classer, se joint à ce concert par ses amendes et ses actions devant la juridiction des magistri du collège selon une procédure calquée sur le procès des récupérateurs (lex collegii aquae).

12A la suite des juristes romains, la science contemporaine a porté le meilleur de son attention sur la loi comitiale, et cette œuvre reste durable ; mais tout ce qui a été dit sur les autres types de leges risque de devenir caduc. On a perdu de vue qu’elles étaient elles aussi une source du droit et, en particulier, d’actions. L’unité profonde qui rassemble toutes les lois, rogatae ou dictae, a été oblitérée et doit être recomposée, pour cela il suffit d’observer qu’en dehors des emplois dérivés du mot elles ont toutes un texte à l’impératif, qui est l’expression exquise du ius.

13Le comble de la confusion a été atteint, lorsque les leges templorum et lucorum ont été classées dans les recueils épigraphiques de droit romain dans la catégorie des negotia, comme si elles étaient comparables sous réserve de leur destination sacrale à la lex suae rei dicta du simple particulier (D. 23, 4, 20, 1). A ce compte, la lex arae Dianae in Aventino, qui servit dès l’ère tarquinienne de modèle aux statuts des autres temples, aurait dû, si on en avait possédé le texte, entrer dans ce même classement malgré son caractère régalien. La loi de Luceria permet de toucher du doigt le contre-sens qui fait naître d’un simple negotium la manus iniectio protégeant le bois sacré de cette ville. On ne fait pas avancer le problème, lorsqu’on tient la lex templi ou luci pour un accessoire de la dedicatio, comme si cette dernière pouvait légitimer une legis actio. Ces solutions de fortune sont le résultat d’un embarras doctrinal, on répugne à voir dans la lex dicta templi ou luci une vraie loi à l’égal de la lex rogata parce qu’aucun vote ne l’a approuvée, ce dont elle est dispensée à l’exemple du prototype royal de l’Aventin.

14On dévalorise également le concept de lex, lorsqu’on assimile, parfois dès l’antiquité, les lois des marchés publics (lex censoria etc.) à de simples contrats passés par le magistrat avec les adjudicataires, tant et si bien qu’on fait naître du seul accord des volontés la pignons capio et les iudicia recuperatoria, qu’engendre en réalité sous forme de lex dicta le règlement unilatéral du magistrat.

15Le même travail de détérioration fut entamé par la jurisprudence impériale, lorsqu’elle fait tomber les leges de type catonien au rang de simples clauses du contrat, dont dans la conception première elles fixaient le statut. La science contemporaine a largement suivi ce mouvement. Pour Quintus Mucius, il s’agit de lex dicta (D. 50, 17, 73, 4) et pour Varron de source du droit, quand il écrit : r. r. 2, 2, 5 iure utimur eo, quo lex praescripsit, reconnaissant par là que le dominas légifère en seigneur sur ses terres en vue de ses marchés privés. Au nom du droit classique, on a rayé de nos jours une page d’histoire du droit privé républicain.

16Le même respect des catégories dogmatiques empêche de voir qu’un collège semi-public comme le collegium aquae soumet à sa loi et à la juridiction qu’elle organise les usagers du service de distribution de l’eau, bien qu’ils n’aient participé en rien à l’élaboration du texte.

17En récapitulant brièvement toutes ces erreurs, on s’aperçoit que l’histoire de la lex sous la République restait à écrire. Malgré son unité, ce concept a été fragmenté. En dehors de la loi comitiale, on a refusé à ses autres variétés la qualité de source du droit. On a fait d’elles tantôt un simple negotium, tantôt un contrat, tantôt les clauses d’un contrat, etc. Elles ont été assimilées systématiquement à d’autres institutions pour leur interdire d’être ce qu’elles sont : des lois rédigées dans la même langue que la lex publica. Comme elle, elles font naître des actions et parfois des actions de la loi. Une révision du problème s’imposait. Autrement, hors de la législation comitiale, le mot lex reste en l’air sans contenu propre. La synthèse que présente ce livre est provisoire, en attendant qu’on trouve mieux.