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Chapitre III. Lex publica
p. 55-85
Texte intégral
1Le droit public romain ne distingue pas seulement quant au fond la triple compétence des assemblées populaires : législative, électorale, judiciaire1, mais aussi dans la forme. La technique comitiale est assez bien connue au cours des derniers siècles de la République. Si la question adressée au peuple commence alors dans les mêmes termes « velitis iubeatis » aussi bien pour les propositions de lois, les élections et, semble-t-il, la peine capitale2, dans chacun de ces trois cas la réponse des votants ne s’exprime pas dans les mêmes termes. A partir des lois tabellaires, on connaît avec précision le contenu des tablettes de vote : uti rogas ou antiquo pour les lois, le nom du candidat pour les élections, libero ou damno pour les procès comitiaux, le tout en abrégé3. A l’époque du vote oral, la formule uti rogas est parfaitement attestée pour les lois4, mais pour les jugements on est réduit à un calcul de probabilité sur l’emploi des mots libero ou damno 5. A plus forte raison faut-il s’abstenir pour l’ancien droit de conjectures6 sur les modes d’expression des votants, qu’il s’agisse de comitia legum, de comitia magistratuum ou de iudicia populi. Mais en dépit de cette incertitude sur les formes de la réponse du peuple, dès les temps archaïques la lecture à haute voix devant les citoyens d’un texte rédigé à l’impératif est la marque qui distingue les comices législatifs des autres types d’assemblées populaires7. Ce trait formel assure à la lex parmi les diverses résolutions du populus une place à part.
2Avec le temps moyennant l’élargissement de la compétence législative du peuple on est arrivé parfois à des cas-limites où la loi confine soit à l’élection soit au jugement. Lorsque la collation d’un commandement extraordinaire est jointe à l’élection du titulaire, il s’agit d’une résolution hybride tenant à la fois de la loi et de l’élection. C’est pourquoi l’annalistique évite de lui donner une qualification précise (Liv. 26, 2, 5 ad plebem ferrent quem cum imperio mitti placeret in Hispaniam) 8. D’autre part, lorsque le peuple vote l’interdiction aqua et igni contre un exilé volontaire qui se soustrait à la rigueur de la justice pénale, cette résolution en forme de loi, en lui fermant la voie du retour, est aussi proche du privilegium que du jugement9. Cependant, en dehors de tels cas-limites la compétence législative, en dépit de la très grande élasticité qu’elle acquiert dans les derniers siècles de la République, ne perd pas sa typicité par rapport aux autres formes de résolutions populaires (élections et jugements)10, dont elle se distingue tant par le fond que par la forme, aussi bien sous son aspect normatif que lorsque des lois de circonstance règlent une situation particulière comme la deductio d’une colonie ou l’octroi de la citoyenneté. L’accouplement de lex et ius est le même dans les lois de circonstance que dans les lois normatives. Ainsi la loi curiate qui investit les magistrats, confère à chacun pour son année de charge un magistratus iustus (Messala ap. Gell. 13, 15, 4). L’adrogation créé une filiation légitime (iure legeque filius selon la formule même de la rogatio, Gell. 5, 19, 9). La compétence législative règle sous le signe du ius aussi bien une situation unique qu’on ne verra qu’une fois, qu’une série de situations identiques soumises à la même norme. Le lien entre lex et ius se distend selon une évolution qui dégénère, lorsque la loi finit dans les derniers siècles de la République par s’immiscer dans l’administration en faisant concurrence au Sénat.
3Cependant avant la loi Hortensia de 287 toute norme votée par une assemblée populaire n’est pas lex : autre chose est la lex, autre chose le plebiscitum. Ceux qui avant cette date ont acquis force de loi selon des conditions qui à travers les errements de l’annalistique restent mystérieuses, recevront plus tard couramment la qualification de lex, sans qu’il s’ensuive qu’ils l’aient mérité d’emblée11. Après l’exaequatio des plebiscita et des leges, la langue officielle continue à distinguer les deux mots (par ex. Lex Papiria de sacramentis. Bruns n. 4 : ex legibus plebeique scitis ; Edictum Perpetuum IV, adversus leges plebiscita) ; et elle imagine la formule cauteleuse lex plebeive scitum 12. Cependant par simplification un plébiscite s’appelle aussi lex tout court (lex repet. 74 ex lege quam L. Calpurnius L. f. tr. pl. rogavit) 13, et on peut dire lex tribunicia comme on dit lex consularis 14. Rien ne permet de penser que les plébiscites aient pu s’appeler lex avant la loi Hortensia. Cependant la charte jurée de la plèbe à l’époque de la première sécession reçoit dans la littérature latine la qualification de lex sacrata, et l’ensemble des lois primordiales de la plèbe sont dites leges sacratae 15, selon un emploi surprenant du mot lex en marge de son sens propre. La charte constitutive de la plèbe, qui ne fut à l’origine qu’un serment collectif, est élevée chez les annalistes et les antiquaires à la dignité d’un texte législatif, dont la rédaction est entièrement reconstituée (D.H. 6, 89, 3 ; Fest. 424 L ; Cic. leg. 2, 18).
4L’expression lex sacrata ne peut être que d’un faible secours pour éclairer le problème de la lex archaïque16. Sous une forme latinisée, elle n’ést pas autre chose qu’une institution italique, à laquelle l’annalistique et les antiquaires ont assimilé le statut primordial de la plèbe. Chez les Samnites (Liv. 9, 40, 9 ; 10, 38), les Èques et les Volsques (Liv. 4, 26, 3), les Étrusques (Liv. 9, 39, 5), les Ligures (Liv. 36, 38, 1), il s’agit d’une loi, vraisemblablement plutôt une lex dicta du magistrat qu’une lex rogata, organisant l’enrôlement des soldats sous peine de sacralité (Liv. 10, 38, 2-3 dilectu per omne Samnium habito nova lege, ut qui iuniorum non convenisset ad imperatorum edictum quique iniussu abisset eius caput Iovi sacraretur : l’expression lex sacrata ici absente figure à ce propos chez Plin. n. h. 34, 43)17. Tite-Live (10, 38) associe au sujet de la célèbre legio linteata des Samnites, sans les confondre, une nova lex (sous-entendu sacrata) préalable à l’enrôlement et le sacramentum exsécratoire prononcé après lui par les soldats (ex vetusta Samnitium religione). Et à propos d’autres peuples italiques, quand il parle expressément de la lex sacrata présidant à la levée, rien ne permet d’admettre qu’il fasse entre loi sacrée et serment une confusion incompatible avec la technicité du vocabulaire militaire18. La lex sacrata et le serment sont pareillement sanctionnés par la sacratio capitis du coupable, mais n’ont pas le même objet : la loi a trait à l’obligation de répondre à la convocation du général (Liv. 10, 38, 3) et de rester présent (3, 20, 3) ; le serment promet ensuite la stricte obéissance aux armées. On ne connait pas de loi semblable à Rome19, où la coniuratio militaire (Servius Aen. 7, 614) et la lex curiata de imperio, tenue à tort pour jurée, ne se prêtent qu’à des rapprochements illusoires20 . Cependant l’expression lex sacrata a été importée à Rome, où elle est devenue synonyme de lois fondamentales de la plèbe21. Elle a acquis dans ce sens une valeur suffisamment extensive pour englober à côté des lois sacrées contemporaines de la première sécession des lois centuriates protectrices des intérêts plébéiens, comme la loi de 456 sur le lotissement de l’Aventin (Liv. 3, 32, 7)22 et une loi dite sacrata militaris (Liv. 7, 41, 4) de 342, consécutive à une sédition des soldats dite secessio (Liv. 7, 38, 10 ; 7, 40, 2 ; 7, 41, 2), loi interdisant au général de licencier arbitrairement les soldats, ce qui les priverait du butin23. Lorsque les Romains (à partir de quand ?) se mirent à appeler leges sacratae la charte jurée de la plèbe, cet emprunt au vocabulaire italique n’avait pas seulement en vue la sacralité (sacer esto), qui frappe, comme les soldats défaillants à la levée chez leurs voisins, le citoyen romain qui porte atteinte à l’inviolabilité des tribuns de la plèbe. Toute loi contenant une sacratio capitis n’est pas sacrata. Seules le sont à Rome les lois jurées de la plèbe et quelques autres qui la protégeant aussi leur furent assimilées24. Festus (5 ; 260 L) n’appelle pas sacrées les lois royales citées par lui, qui prononcent un sacer esto, non plus que Tite-Live (2, 1,9 ; 2, 8, 2 , 3, 55) la loi Valeria Horatia non jurée de 449 sur la sacrosainteté des tribuns de la plèbe et le serment collectif des citoyens qui moyennant la même peine abolit la royauté. Ce serment fut imaginé par l’annalistique pour donner à la République une origine aussi prestigieuse que les lois primordiales de la plèbe. La sacralité ne suffit pas à expliquer que les lois de la première sécession soient dites sacratae. Ce terme, non dénué de pathos, désigne aussi bien la loi inexorable d’une legio sacrata (Liv. 10, 38, 13) chez divers peuples italiques que la constitution sacrale que la plèbe elle aussi en armes (Liv. 2, 32, 4 ; 3, 50, 11) autour de ses chefs révolutionnaires s’était donnée par serment au cours de sa retraite. Dans les deux cas il s’agit d’une lex horrendi carminis régissant le statut d’une troupe armée. Tel est le sens typique de lex sacrata et il explique le transfert de cette expression italique à Rome. Mais là s’arrête la similitude et on a eu tort de vouloir la pousser trop loin25. L’expression lex sacrata ne désigne pas chez les Italiques et à Rome le même acte de droit sacré. Dans les deux cas, le rôle du serment n’est pas le même. Chez les Italiques la lex sacrata émane des magistrats avant la levée des soldats, elle ordonne la convocation et ne repose sur aucun serment. Vient ensuite le sacramentum des soldats qui promettent l’obéissance aux armées. Au contraire à Rome la lex sacrata plébéienne est un serment collectif des rebelles. Ici serment et lex s’identifient. Cette singularité peu conforme à la nature du mot lex dénote son emploi extensif. Autre différence : la plèbe même en armes n’est pas une milice sacrée comme la legio linteata des Samnites26, elle ignore le rituel « ut vir virum legerent » (Liv. 10, 38, 12), et sa charte ne devient pas caduque après la sécession27 comme la lex sacrata après la campagne28. Surtout la sacralité n’a pas dans les deux cas la même fonction : elle atteint ici le soldat qui ne répond pas à la levée, là celui qui viole la sacrosainteté tribunitienne au cours de la vie civile. D’ailleurs, en latinisant l’expression italique de loi sacrée, les Romains savaient parfaitement qu’ils commettaient un abus de langage : Tite-Live (2, 33, 3) et Festus (422L) disent l’un et l’autre sunt qui dicant... à propos de cette qualification de la charte de la plèbe, sans que cette réserve ait trait à l’emploi du mot lex plutôt que plebiscitum, termes tenus depuis longtemps pour interchangeables.
5Cette expression n’a pas seulement une coloration romantique, à quoi s’ajoute la nostalgie des temps héroïques, elle a aussi une valeur pratique. Les leges sacratae sont soustraites à l’abrogation en raison de leur sanction divine29, malgré la suspension du tribunat de la plèbe pendant le decemvirat30. On comprend que l’on ait assimilé aux leges sacratae certaines lois centuriates protectrices de la plèbe pour les faire bénéficier de la même permanence. La clause insérée dans certaines lois « si quid sacri sancti est, quod non iure sit rogatum, eius hac lege nihil rogatur » (Val. Prob. 3, 13)31 rend inabrogeable le droit sacrosaint, ce qui doit s’entendre restrictivement (en dépit d’analyses en général trop larges) des lois fondamentales de la plèbe et des traités eux aussi sacrosaints en vertu du serment. Un passage de Cicéron doit être ajouté au dossier, car il contient à propos du foedus une citation expresse de la clause suscitée : Balb. 33 neque quicquam illis verbis « si quid sacrosanctum est » exceptum videretur 32. A Rome les institutions sacrosaintes sont en nombre fort limité, et il n’y a pas lieu d’inclure dans cette clause de réserve le respect du sacrum en général, que les Romains n’ont jamais eu en vue d’abolir. Le sacrosanctum, au contraire, est leur œuvre par voie de serment, et ils s’interdisent d’abolir ce que eux-mêmes ont consacré. On comprend sans peine que cette clause ne figure que dans les lois touchant de près ou de loin au droit sacrosaint, et c’est pourquoi à notre avis on la trouve en vue du respect des traités internationaux précisément dans des lois épigraphiques concernant des alliés ou amis de Rome33.
6Les lois ordinaires tentaient de se prémunir elles aussi contre le risque d’abrogation (selon un souci partagé avec le droit grec) à l’aide d’une sanctio pratiquement sans effet, prétendant les mettre à l’abri du futur législateur34. En apparence celui-ci feignait de répondre à cette exhortation : à côté de la clause suscitée réservant l’intangibilité du droit sacrosaint, il existait une clause plus générale : « si quid ius non esset rogarier, eius ea lege nihilum rogatum » (Cic. Caec. 95 ; domo 106), qui par suite du commentaire abusivement extensif de Cicéron a égaré la recherche, vainement à la poursuite d’institutions originaires, de plein droit inaltérables même par le législateur. En réalité, cette clause doit être interprétée modestement selon les critères les plus élémentaires du droit positif. L’esprit profondément conservateur des Romains exclut toute idée d’abolir une quelconque de leurs institutions fondamentales de droit public ou privé, par exemple le Sénat ou la puissance paternelle. La clause est générale en ce sens qu’elle tend à faire respecter comme la clause plus étroite le droit sacrosaint des lois sacrées et des traités35, en même temps que les lois ordinaires qui se sont proclamées elles-mêmes inabrogeables. Mais si les Romains ont le respect du droit sacrosaint qu’ils mettent hors d’atteinte du législateur (qu’on se souvienne de leur dialectique cauteleuse sur la cassation des traités), ils n’opposent qu’une barrière morale, sous la forme de cette clause de style, à l’abolition des lois qu’ils ont commencé par vouloir définitives. La clause « si quid ius non esset rogarier... » n’était qu’un obstacle fragile à une abrogation qui emporte avec la loi ancienne le rempart derrière lequel elle prétendait s’abriter : la loi ancienne est abolie en même temps que sa vaine sanctio de sauvegarde (Cic. Att. 3, 23, 2). La loi nouvelle ne s’embarrasse pas de sa propre clause, qui prétend faire écho aux prétentions d’éternité de la loi qu’elle abroge. Entre la sanctio de la première loi et la clause « si quid ius non esset rogarier... » de la seconde, s’établit un dialogue d’une parfaite inanité. Si cette clause était prise au sérieux, ce qui n’est pas le cas, peu de lois pourraient être abrogées, puisqu’elles se garantissent presque toutes, au moins d’après Cicéron (Att. 3, 23, 2), expressément contre les caprices de la législation future. La loi nouvelle abolit un droit que par une clause tenue pour lettre morte elle prétend préserver36. Si on préférait la clause à la loi, celle-ci se détruirait elle-même. Aussi, dans un cas particulier, le retour de Cicéron, par manœuvre politique rédigea-t-on exceptionnellement une clause plus détaillée et plus catégorique sur le respect des lois qui se déclarent intangibles (Cic. Att. 3, 23, 3). En fait, seuls les textes de droit sacrosaint, lois sacrées et traités, étaient hors d’atteinte du législateur.
7En somme, l’expression lex sacrata d’origine italique, importée à Rome à une date inconnue, n’offre rien qui puisse servir à expliquer le concept de lex publica, réservé dès le premier âge républicain aux lois votées par le populus, avant que leur soient assimilés les plébiscites. Tout au plus la lex sacrata de certains italiques offre-t-elle, selon toute vraisemblance, un parallèle à la lex dicta du magistrat romain.
8Pour comprendre la lex archaïque, il n’est pas indifférent de savoir quel est son auteur et qui parle dans son texte. C’est une question qu’on n’a pas l’habitude de poser, soit en droit romain, soit pour les coutumes rédigées de l’ancien droit français, et encore moins pour la législation contemporaine. Quand plusieurs pouvoirs collaborent à l’élaboration de la loi, la réponse n’est pas aisée et il n’est pas étonnant que dans l’analyse du droit contemporain on élude un problème dont la solution n’est pas simple.
9Dans la forme la plus archaïque du droit romain, c’est-à-dire les versets pontificaux ou auguraux, dont certains nous ont été transmis sous le nom usurpé de lois royales, personne ne parle dans le texte juridique, si ce n’est le texte lui-même, qui s’exprime de façon impersonnelle. Le ius le plus ancien, dont personne n’est théoriquement l’auteur, parle en son nom de ius ; c’est un langage impersonnel, qui n’a pas de source, ou plutôt qui est sa propre source. C’est un langage qui se suffît à lui-même et qui ne cherche à l’origine aucun parrainage, et surtout pas celui des prêtres qui en fait en sont les rédacteurs37.
10Quand on passe du ius à la lex, qui dès la dernière phase des temps royaux est une manière de dévoiler le ius par proclamation officielle ou de le créer, alors autant on ignore la source théorique du droit pontifical, augurai ou fétial etc., autant on connait la source de la lex, qui est le roi et ensuite le magistrat. Aucun doute pour la lex templi, dont le prototype est dès Servius Tullius, la lex arae Dianae in Aventino. Aucun doute sur les XII tables ; les Romains, même s’ils s’imaginent qu’elles ont été votées par le peuple, savent que leurs auteurs sont les decemviri legibus scribundis. Plus tard, on sait que la lex censoria des marchés publics est l’œuvre du censeur. Dans les formulaires catoniens imités des leges censoriae, c’est le dominus du domaine qui prend la parole.
11Le problème de l’acceptation de la lex ne se présente pas de façon uniforme. On a souvent créé une fallacieuse unité en disant que la lex rogata est acceptée par le peuple, de la même manière que la lex censoria est acceptée par le publicain et la lex catonienne par le cocontractant. Mais si les précédentes explications ont un sens, la lex censoria et la lex catonienne ne sont acceptées par personne. Ce sont des règlements unilatéraux, établis soit par le magistrat, soit par le dominus, destinés à fixer à l’avance le statut d’un contrat qui sera passé ensuite. Le cocontractant, en principe, n’accepte pas la loi, il n’apporte son consentement qu’au contrat et se soumet par là même à la lex qui en fixe les modalités : un contrat est passé sous l’empire d’une lex. Et c’est une façon de voir en apparence réaliste et non juridique qui fait dire que la lex est acceptée. La lex et le contrat sont deux choses différentes. Les choses se présentent avec plus de simplicité pour la lex templi, qui elle aussi est un règlement, fixant le statut financier et cultuel du temple. Il n’est question ici d’acceptation par personne.
12Certains savants38 se demandent de nos jours avec une certaine insistance si les leges publicae des premiers temps de la République n’étaient pas l’œuvre du seul magistrat sans aucun vote comitial. Cela n’irait pas sans créer une singulière divergence entre les lois et les plébiscites, pour lesquels le vote de la plèbe n’a pas à être mis en doute. La thèse qui voit dans la lex publica archaïque l’acte du seul magistrat, aurait acquis plus de vraisemblance, si on l’avait rapprochée de la lex templi et de la lex censui censendo, tout en laissant de côté la lex censoria qui ne paraît pas appartenir au plus ancien droit. Cette remarque exige que le problème soit élargi. Le magistrat républicain, à la suite du roi, avait-il dans la plénitude de ses pouvoirs originaires, limités ensuite par le développement de la constitution, celui de légiférer aussi bien de façon normative que pour régler des questions particulières, comme le statut d’un temple ou la procédure du cens ? Il faut se garder autant d’une conception trop grandiose de l’ancienne magistrature que d’un excès de simplification qui ramènerait à un type unique les diverses sortes de lois.
13Mommsen (Staatsrecht III p. 310 suiv.) avait tenté de faire remonter jusqu’à Romulus fondateur de l’Etat ou l’inconnu qui joua ce rôle, le concept de lex data, qu’il pensait retrouver ensuite dans l’édit des magistrats judiciaires etc., mais en dépit de cette exaltation de l’imperium il admettait la coexistence de la lex rogata et de la lex data. Pour ce qui est de Romulus et de ses homologues, il n’y a pas à insister sur la falsification historique qui, par un souci légaliste parfaitement anachronique place des chartes royales à la base des principales institutions de l’Etat, politiques ou religieuses39.
14Pour ce qui est des édits judiciaires, leur style qui s’abstient d’user de l’impératif, leur séparation du lus civile et leur durée provisoire, expirant à la sortie de charge de leur auteur, interdisent de les assimiler à une lex, même data. De plus, l’acte de dare legem, dont les historiens ont extrait de nos jours la catégorie de lex data, absente des préoccupations dogmatiques de la jurisprudence romaine, correspond principalement à l’« octroi » d’un statut à une province ou une communauté urbaine, municipe ou colonie, sans acquiescement des intéressés. On ne sait guère si les leges de ce type ont leur source dans l’imperium du magistrat, qui en est l’auteur, ou si on doit la chercher dans l’autorisation sénatoriale (Cic. lerr. 2, 2, 121) ou comitiale (Tab. Heracl. 159) qui habituellement les accompagne. Même si la lex data devait être tenue pour une manifestation de l’imperium, son développement chronologique est relativement récent40, et il n’est pas permis de transporter à Rome, aux origines du droit romain et à la charge des Romains eux-mêmes, l’expression dare legem qui est propre aux règlements imposés par la puissance dominante aux populations qui en dépendent41.
15Abstraction faite de cette expression qui ne paraît pas archaïque (comme legem dicere) et se rattache à la « conquête romaine », il reste à voir si dans le cadre restreint de l’urbs au Ve siècle la magistrature pouvait imposer des lois aux citoyens sans leur accord, quel que soit le nom qu’on ait pu donner à l’exercice de ce pouvoir. Ce problème en appelle d’autres et met en cause la relation de la magistrature avec le peuple. Le praetor maximus, selon l’appellation initiale du consul, pouvait-il sans approbation comitiale légiférer, nommer son successeur et condamner à mort ? La solidarité de tous ces problèmes est évidente. Et il s’agit de savoir si ces divers droits souverains appartenaient au magistrat ou au peuple, si le magistrat les a d’abord détenus avant qu’ils ne passent au peuple, en un mot si après l’expulsion des Tarquins les Romains se sont vraiment mis en République ou s’ils se sont bornés à remplacer un pouvoir viager par un pouvoir annuel et collégial. Au début du nouveau régime n’y avait-il de républicain à Rome que l’annalité et la collégialité du pouvoir ? Il est bon de poser ces problèmes, ne serait-ce que pour montrer le lien qui les unit. Il ne faut pas compter sur une réponse claire pour chacun d’eux. Il faut réserver la question de la justice criminelle, qui est le plus obscur d’entre eux par suite des falsifications historiques introduites par l’annalistique42. Pour les deux autres, l’élection des magistrats et le vote des lois, les premières décennies de la République ont sûrement connu une période de flottement. Mais dès que fut institué dans la première moitié du Ve siècle le système centuriate des 5 classes, encore inconnu quand naît la loi curiate des magistrats, mais déjà connu des XII tables (qui mentionnent les assidui des 5 classes et les proletarii au dessous d’elles)43, il est bien évident que ce système purement civil et non militaire (puisque le nombre des centuries de la première classe est presque égal au total des quatre autres, dont le personnel est beaucoup plus nombreux) n’a pas été conçu pour autre chose que l’élection des magistrats et le vote des lois. Ce qui le confirme, c’est que l’auctoritas patrum, qui ratifie ces deux sortes de résolutions populaires, porte en elle-même la trace d’un profond archaïsme, lié au statut charismatique des patres. Il ne saurait être question de faire naître ce type très ancien d’auctoritas d’un développement ultérieur de la constitution républicaine.
16A l’aube de la République, avant l’institution du système centuriate des 5 classes, quand la seule assemblée du populus était celle des 30 curies, il est vain de poser de faux problèmes sur leur compétence. De lois normatives alors point. Et il est problématique d’imaginer une élection curiate des magistrats. Si on laisse de côté provisoirement la question litigieuse de l’adrogatio, il reste que la loi curiate des magistrats est sans doute ce qu’il y a de plus républicain dans la nouvelle République. C’est une pièce essentielle du nouveau régime, qu’une anticipation maladroite de l’annalistique a fait remonter au temps des rois. Cette lex curiata n’est ni une promesse d’obéissance (Mommsen), ni un serment collectif de fidélité (Latte), ni une acclamation44. Elle est une vraie loi, comme son nom l’indique. Elle est présentée devant le peuple et on parle pour elle de ferre legem comme pour toute autre loi45. Le magistrat-président fait l’appel des curies (Liv. 9, 38, 5) en vue du vote, même si plus tard il est devenu fictif. Cette loi d’investiture des magistrats ne s’est vu refuser sa vraie définition que par le goût de ménager à la recherche un coin de mystère. Sans doute avant l’apparition de l’élection centuriate des magistrats supérieurs, n’était-elle précédée d’aucune élection, et le magistrat sortant proposait-il aux curies un candidat unique à investir. Cependant la République à ses débuts était bien une République : le magistrat supérieur recevait son investiture civile du peuple (suivie d’une investiture sacrale par les auspices d’entrée en charge), et l’exemple de la loi curiate des magistrats montre que le peuple votait des lois dès le premier âge républicain.
17Les renseignements transmis par la tradition sur les lois républicaines46 avant les XII tables sont souvent suspects. Mais si l’on fait abstraction des plébiscites, qui pendant cette brève période sont en général de pures inventions, certaines lois du populus paraissent pouvoir résister à la critique. Il n’y a pas lieu de s’attarder aux leges de bello indicendo, auxquelles l’annalistique prête une origine prédecemvirale ; on ne sait pas avec certitude quand les centuries ont obtenu le droit, cependant assez ancien, de voter la guerre47, même si la ratification des traités est une acquisition postérieure. D’autres lois archaïques offrent un terrain plus sûr dans les premières années de la République.
18Les taux de l’amende la plus élevée (multa maxima ou suprema) 48, fixée en têtes de bétail (30 bœufs et 2 moutons, malgré certaines oscillations de la tradition sur ces chiffres), fut certainement établi avant les XII tables, dont le texte montre que vers 450 l’aes (en réalité pesé et non compté) était reconnu comme mode officiel de paiement. Une loi régissant le taux des amendes infligées par les magistrats en têtes de bétail ne peut qu’être antérieure au code decemviral, qui ne connait que l’aes comme instrument de paiement49 (notamment pour les compositions pécuniaires) et ignore l’emploi du bétail à cet effet. Et c’est ce que confirment dans ce code non seulement l’expression aeris confessi (3, 1), mais surtout l’acte per aes et libram, utilisé aussi bien pour la vente (des res mancipi) que pour le prêt (nexum). L’archéologie vient au secours du droit, on a pu inventorier à l’époque archaïque des fragments d’aes soit informe soit moulé50.
19Toutefois, après les XII tables le bétail sert encore par tolérance de moyen de paiement en concurrence avec l’aes (Fest. v. peculatus ; ovibus duabus), et une loi de 430 (Lex Iulia Papiria) fixe un taux d’équivalence, jugé favorable par la tradition (Cic. rep. 2, 60 levis aestimatio). L’aes a alors la fonction aussi bien de moyen de paiement que de monnaie de compte. Et l’acte per aes et libram a pu servir à un paiement fictif en airain (raudusculum), alors que le paiement réel intervenait en bétail. La seule manière de mettre en ordre tous les éléments archéologiques et juridiques du problème est de reconnaître que les decemvirs ont fait de l’aes le seul instrument officiel de paiement, alors que la pratique utilisait aussi dans ce but le bétail. L’annalistique et les antiquaires enregistrent la coexistence au Ve siècle de l’aes et du bétail comme moyens de paiement, mais sont embarrassés de ne trouver que le premier dans les XII tables. Pour sortir d’embarras, ils imaginent à la veille de ce code une loi légendaire qui aurait fixé un taux de conversion du bétail en aes par anticipation de la loi de 430 sur ce point. Cette fausse tradition oscille entre une loi Aternia Tarpeia de 454 et une loi Menenia Sestia de 452, aussi apocryphes l’une que l’autre, comme l’a reconnu Mommsen (Münzwesen p. 175-176), et seulement destinées à rendre compte du régime decemviral de paiement qu’elles auraient préparé juste avant ce code. Par surcroît, la loi archaïque qui fixa le taux de la multa maxima, fut confondue tantôt avec l’une tantôt avec l’autre de ces deux lois. Tout ce que savaient les Romains sur la multa maxima, fixée en bétail, c’est qu’elle était antérieure aux XII tables, qui ne reconnaissaient plus que l’aes comme mode officiel de paiement. Et il parut expédient à la tradition d’attribuer la fixation de ce maximum à l’une ou l’autre des deux lois qui passaient pour établir aussitôt avant les XII tables un taux d’équivalence entre métal et bétail, puisque les amendes infligées par les magistrats étaient payées au Ve siècle aussi bien d’une manière que de l’autre.
20Seule une loi pouvait limiter l’arbitraire des magistrats en imposant un taux maximum à leurs amendes, selon un régime qui commença par être dépourvu de relation avec la provocatio ad populum qui n’existait pas encore. Pour dépasser cette limite, le magistrat avait la faculté, souvent vérifiée, de présenter directement au peuple la proposition d’une multa supérieure. La loi prédecemvirale sur la multa suprema ne concernait que les magistrats (Gell. 11,1, 2 a magistratibus), si bien que le grand pontife fut en mesure d’ignorer ce maximum51, mais à charge d’appel au peuple selon divers procès authentiques enregistrés dans les annales52.
21Cependant, si à partir des XII tables le législateur ne connaît que le métal comme mode officiel de paiement mais tolère à cet effet l’usage du bétail, cela n’entama pas le conservatisme des formules employées par les magistrats, qui continuèrent pendant longtemps pour infliger des amendes à les évaluer en bétail (Gell. 11,1,4 « ego ei unum ovem multam dico » ; Varro r. r. 2, 1, 9 multa etiam nunc ex vetere instituto bubus et ovibus dicitur ; Plin. n. h. 18, 11). Il y avait là une discordance entre le code de droit privé des decemvirs (notamment à propos des compositions pécuniaires) et la pratique des amendes publiques.
22Deux autres lois prédecemvirales paraissent authentiques, l’une et l’autre inscrites sur une colonne de bronze. Bien que ce type de documentation attire parfois assez curieusement le scepticisme53 et puisse tolérer l’éventualité d’une reconstitution, divers critères plaident en faveur de l’authenticité. Varron semble dire vrai (ap. Macrob. Sat. 1, 13, 21), quand il relève qu’une loi des consuls L. Pinarius et P. Furius54 de 472 avait la particularité d’être datée du mois intercalaire. Rien ne fait obstacle à la sincérité de ce témoignage55, qui n’a pu être mis en doute que parce que cette loi a été bien à tort interprétée comme une lex de intercalando 56, ce type de loi étant suspect à cette époque.
23L’authenticité de la loi sur le lotissement de l’Aventin57, appelée improprement de Aventino publicando (Liv. 3, 31, 1) et conservée sur une stèle de bronze (D.H. 10, 32, 4) dans le temple de Diane Aventine, ne paraît pas douteuse et est généralement admise. Ce document ne contenait sûrement pas le nom du rogator, puisque la tradition en fait tantôt un plébiscite icilien tantôt une loi centuriate (D.H. cit). La date fut peut-être aussi omise58. La tradition la place en 456 ; une date prédecemvirale et proche des XII tables paraît exacte, puisqu’une occupation plébéienne de l’Aventin permit aisément à cette colline de devenir une citadelle de la plèbe au cours de la deuxième sécession de 44959. Cette loi s’insère dans le mouvement des revendications plébéiennes qui conduisirent au code decemviral, mais dans sa forme définitive ne peut avoir été un plébiscite : à une époque où ils n’avaient pas encore force de loi, il n’est pas concevable qu’une simple résolution de la plèbe ait pu devenir la charte de l’Aventin. Aussi, même si la plèbe avait pris d’abord une mesure d’intimidation sous la forme d’un vote, il n’y a pas lieu de récuser la version centuriate de ce document. Il ne faut pas non plus prendre à la légère les rites et imprécations qui accompagnèrent l’adoption de cette loi par le populus (D.H. cit)60. Tite-Live, qui la tient pour un plébiscite, la rapproche des leges sacratae : 3, 32, 7 ne lex Icilia de Aventino aliaeque leges sacratae abrogarentur. En réalité cette loi était dite sacrée non parce qu’elle avait été votée par la plèbe, mais parce qu’elle était inabrogeable61. Il n’est pas surprenant qu’une loi centuriate faisant une concession considérable à la plèbe ait reçu, au moment où elle fixe le statut d’une colline, la consécration rituelle de son inviolabilité pour la garantir contre toute tentative d’abrogation62. Il serait imprudent de dépouiller la lex de Aventino de cette marque d’archaïsme.
24En dehors de la loi curiate des magistrats, l’existence de lois comitiales antérieures aux XII tables permet de mieux apprécier la mission des decemviri legibus scribundis. Cette magistrature est dotée d’un mandat de droit public indiqué dans la titulature, comme c’est le cas des magistratures extraordinaires. A la manière des asymnètes du monde grec, les decemvirs ont reçu le pouvoir de publier des lois, et la tradition a interprété leur oeuvre comme une nouvelle fondation de la cité (Pomp. enchirid. 4 civitas fundaretur legibus). On ne se trompe pas quand on pense que leur mandat de leges scribere se passait d’une ratification comitiale63, comme celui de rempublicam constituer des triumvirs à la fin de la République (loi Titia de 43). Mais la plénitude de ce pouvoir n’exclut pas que ses titulaires puissent par déférence pour le peuple solliciter son vote.
25Ni la loi ni le pouvoir législatif ne font leur première apparition avec les decemvirs et les XII tables. Lorsque ces magistrats reçoivent ce pouvoir, une dérogation est apportée à la compétence déjà reconnue des comices. Les decemvirs bénéficient d’un mandat extraordinaire, qui fait défaut au consulat. Cette remarque est suffisante pour exclure qu’au Ve siècle la magistrature ordinaire ait pu légiférer de sa seule autorité.
26La tradition veut que les XII tables aient été ratifiées par les centuries, ce dont les decemvirs auraient pu se dispenser64. Mais elle est viciée non seulement par une certaine confusion du récit, mais surtout par le fait qu’après la chute du deuxième collège decemviral, lequel est particulièrement suspect65, les deux dernières tables n’aient été présentées à l’acceptation du peuple que par les nouveaux consuls. On perd son temps, si l’on tente d’évaluer ces récits incertains, et il est vain de se demander si les deuxièmes decemvirs d’authenticité douteuse entendaient légiférer d’office66.
27Déjà au IIe siècle on pensait que les decemvirs présentèrent leurs lois au peuple : c’est ce qu’affirme Tuditanus (consul en 129) pour le deuxième collège à propos d’une lex de intercalando (Macrob. Sat. 1, 13,21)67, laquelle est à verser au délicat dossier de la compétence de ces magistrats sur le calendrier. Il est permis de remonter plus haut : la mention secundum legem publicam 68dans la formule du familiae emptor (Gaius 2, 104), et dans celle de la solutio per aes et libram (Gaius 3, 174) se rapporte aux XII tables69 qu’elle définit comme une loi comitiale selon le sens technique de l’expression70. Mais l’antiquité de ces formules est moins grande qu’il y paraît. Dans les verba de la mancipatio familiae, la clause « quo tu iure testamentum facere possis secundum legem publicam » est une insertion qui a été ajoutée lorsque cet acte a servi de support au testament71. D’autre part, la formule de la solutio per aes et libram, rapportée par Gaius correspond au dernier état de cet acte, lorsqu’il ne servait plus que de remise de dette. A partir de là, il n’y a aucune induction à faire sur sa formule archaïque, quand l’aes était pesé solennellement en vue d’un paiement véritable, dans les cas où une pesée non formelle n’était pas jugée suffisante, par exemple lorsqu’un tiers payant à la place du débiteur principal voulait fonder son recours sur une formalité devant témoins (Liv. 6, 14 ; Gains 4, 22 dependere à propos du sponsor).
28La remise de dette per aes et libram est le résultat d’un développement plus récent ; elle est utilisée dans des cas où intervient la litiscressence : iudicatum, legs per damnationem (Gaius 3, 173 ; 175 ; Cic. leg. 2, 51 ; 2, 53). Ce sont précisément ceux où le simple pacte n’est pas toléré pour éteindre la dette : Paul 1, 19, 2 ex his causis quae infitiatione duplantur, pacto decidi non potest. L’emploi de l’acte libral à titre de remise doit être interprété, à notre avis, comme un artifice pour tourner cette règle, en substituant à un pacte nul un paiement fictif. Ce contexte n’est pas archaïque72. Enfin, non seulement la mention de la lex publica dans les formules de la mancipation familiae et de la solutio solennelle73 appartient à un degré relativement avancé de ces deux actes, mais il faut compter avec le rajeunissement jurisprudentiel de leurs formules, comparable à celui des versets decemviraux. Ces verba certa ne permettent pas de faire remonter très haut la conception des XII tables comme lex publica votée par le peuple74.
29Elles sont un cas unique et le mandat exceptionnel de leges scribere sans approbation comitiale, confié à leurs auteurs, a pour contrepartie chez les consuls la simple faculté de ferre legem devant le peuple, si bien qu’au Ve siècle avant et après le decemvirat les lois doivent être tenues pour votées par le peuple, comme le veut la tradition. Pour échapper à cette conclusion, il faudrait briser la dialectique des magistratures ordinaires et extraordinaires et contester la titulature du decemvirat. La logique de la charpente constitutionnelle du premier siècle de la République serait alors une reconstitution tardive de l’annalistique. Mais la critique des fastes laisse intact le decemvirat (même si le deuxième collège est apocryphe), et il n’est pas douteux qu’il a mis en sommeil la constitution républicaine y compris le tribunat de la plèbe. Le mandat législatif des décemvirs est confirmé par leur œuvre.
30Cependant, une fois le code decemviral mis entre parenthèses, il n’en subsiste pas moins une opposition entre les leges rogatae et les leges dictae qui sont l’œuvre du seul magistrat. Mais ces dernières n’ont qu’un objet limité : statut d’un temple (lex templi) ou règlement d’un marché public (lex censoria). Elles ne plaident pas en faveur du pouvoir législatif du magistrat. Dans chaque cas leur origine rend compte de la faculté exorbitante qu’à le magistrat de s’exprimer à l’impératif pour créer du ius. La lex templi, associée à la dedicatio, est un héritage royal comme la dedicatio elle-même et divers actes de droit sacré (par exemple les vœux publics etc.) qui relèvent exclusivement de la compétence de l’imperium75, parce qu’ils sont tenus pour des actes de souveraineté. D’autre part, la lex censoria des marchés publics est une imitation du droit hellénistique.
31Reste la lex censui censendo d’appréciation délicate (Liv. 43, 14, 5 legem censui censendo dicturos), plus couramment appelée formula census76. Le nom de lex est confirmé par la loi osque de Bantia (§ 4)77. L’expression censui censendo est technique et sert également à désigner un certain type d’agri (Fest. 50 L)78. Il n’y a aucune raison de douter, comme on l’a fait79, du caractère officiel de la qualification lex censui censendo. Les censeurs la publient à leur entrée en charge pour informer le public de la procédure du cens et adresser aux comparants les instructions nécessaires à leurs déclarations80. On a raison de penser que d’un collège censoriel à l’autre son contenu était tralatice, avec d’éventuelles modifications ou additions. La publication de ce texte à l’entrée en charge de ses auteurs, la limitation de sa durée et sa nature tralatice le rapprochent de l’édit du préteur, et certains savants vont même jusqu’à le définir comme un edictum malgré son nom de lex et bien que les sources lui refusent cette appellation81.
32Il semble, au contraire, qu’il s’agisse d’une loi, rédigée vraisemblablement à l’impératif, comme son nom le suggère. Les édits des censeurs sont habituellement conçus comme de simples avis82, et ce type particulier de ius edicendi, qui se présente comme l’expression d’un pouvoir moral, ne concorde pas avec le style d’une lex et le caractère péremptoire de ses dispositions. Entre les édits censoriels et la lex censui censendo la distance est trop grande dans le régime des sanctions pour autoriser une assimilation. Cette loi condamne l’incensus à être vendu83, ce qui après la mort est la pire des peines, alors que ces édits se contentent d’une désapprobation morale (Bruns n. 67 nobis non placere), pouvant aller jusqu’à la nota.
33La gravité de la peine qui frappe lincensus, s’explique par celle du délit qui tend à soustraire le coupable à ses obligations militaires et fiscales, puisque le cens prépare la levée militaire et la perception de l’impôt. De même le réfractaire à la levée est vendu84, les situations sont analogues. Ce qui accroît la sévérité de cette répression, c’est que la vente d’un citoyen par un magistrat n’est pas soumise à la provocatio ad populum 85, sans doute parce que la législation de provocatione ne prévoit pas ce cas. Il est peu probable que la loi Valeria de 300 ait omis volontairement ce type de coercition pour ne pas contrarier l’action du magistrat. Si elle l’a fait, c’est plutôt parce que jusque là le magistrat n’usait pas de cette mesure. Dans les temps anciens l’incensus était exécuté et Tite-Live (1, 44, 1) fait remonter ce châtiment jusqu’à Servius Tullius. Une fois instituée la provocatio ad populum en 300, le magistrat a abandonné la peine de mort contre l’incensus pour le priver de ce recours86, et a adopté sous la forme de la vente une coercition légèrement plus douce n’ouvrant pas la voie à la grâce populaire87.
34La lex censui censendo présente cette particularité remarquable de prévoir une peine qui excède la compétence du censeur. Les limites de sa coercition sont modiques88 et il n’a pas qualité pour vendre un citoyen. C’est le consul qui le fait à sa place (Zon. 7, 19)89. A plus forte raison, quand autrefois l’incensus était mis à mort, le censeur, qui n’a pas la coercition capitale, devait-il s’en remettre pour cette exécution au titulaire de l’imperium le plus élevé. Ces singularités s’expliquent par le caractère tralatice de la lex censui censendo. Les responsables les plus anciens du cens, le roi puis le consul, menaçaient dans cette loi l’incensus de la peine capitale, laquelle entrait parfaitement dans leur compétence. Quand la lex censui censendo passa aux censeurs, son texte resta à cet égard le même, bien que le nouveau responsable du cens n’eût plus qualité pour appliquer lui-même la répression qu’il prévoyait. Et il en resta de même, lorsque fût substitué à la mort la vente de l’incensus après la loi Valeria de provocatione de 300.
35Par cette filière, on remonte jusqu’au fondateur du cens à l’époque tarquinienne, en principe Servius Tullius, et il n’y a pas à douter que Tite-Live (1, 44, 1) n’ait dit vrai, lorsqu’il attribue à une loi royale la dure sanction qui frappe l’incensus. Cette loi n’était autre que la lex censui censendo elle-même, quelle que fût la forme, orale ou écrite, qu’elle ait revêtue alors, car plus tard c’est toujours cette même loi qui punissait ce délit90.
36Après ces remarques, on peut se faire une idée plus exacte des cas isolés où la République dès son premier âge tolère qu’un magistrat puisse publier une lex de sa propre autorité. Il ne s’agit pas de dare legem, cette expression n’apparaissant que plus tard pour qualifier les statuts « octroyés » par Rome à certaines communautés urbaines ou aux provinces. Il s’agit de lex dicta, et dans ses deux variétés essentielles, la lex templi (luci) et la lex censui censendo 91, celle-ci est un héritage royal. En conclusion, moyennant ces faibles exceptions, la République dès ses débuts réserve la loi à l’initiative du magistrat, mais la soumet au vote comitial. Le mandat extraordinaire, accordé aux decemvirs de leges scribere sans ratification populaire, déroge à la règle et confirme par son caractère exceptionnel que ce pouvoir faisait défaut au consulat. D’autre part, une lueur s’ouvre sur les temps royaux : à côté des recueils sacerdotaux du ius, tenus secrets, le roi a la faculté de legem dicere en public pour régler des situations de portée limitée, comme la procédure du cens ou le statut d’un temple92.
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37S’il est clair sous la République que l’auteur de la lex dicta est le magistrat et que dans le texte de celle-ci c’est lui qui parle, on ne retrouve pas cette même clarté dans la lex rogata, qui présente une grave ambiguïté. D’une part, le magistrat est l’auteur de la rogatio, à laquelle les votants répondent par les mots « uti rogas » 93, si bien qu’on identifie la rogatio avec la lex elle-même : Aelius Gallus ap. Fest. 326 L, rogatio est genus legis...[rogatio] non potest non esse lex, si modo iustis comitiis rogata est 94. Et il peut arriver que dans le texte légal figure une incise dans laquelle le magistrat s’exprime à la première personne, par exemple dans la loi de 217 sur le ver sacrum à l’occasion du vœu sur le salut de la République : Liv. 22, 10, 2 sicut velim eam salvam. D’autre part, la lex est conçue comme un iussum populi (Capito ap. Gell. 10, 20, 2 ; Gaius 1, 3), et cela trouve une expression particulièrement nette dans l’interrogation adressée au peuple : velitis iubeatis, et dans la tournure populus legem iubet 95. De tout cela résulte une grave confusion : à la fois le magistrat et le peuple parlent dans la lex rogata, que les Romains savent être l’œuvre du magistrat et définissent cependant comme la volonté du peuple. Ce concours de deux voix dans le même texte ne saurait être archaïque. Initialement c’est le magistrat qui parle dans la lex rogata comme dans la lex dicta, avec cette seule différence que dans le premier cas la lex est acceptée par le peuple. L’expression legem accipere 96est caractéristique et reflète l’état le plus ancien du droit. Elle signifie simplement que le texte du magistrat est ratifié par le peuple. Il ne serait pas concevable qu’au Vè siècle on ait tenu les XII tables pour un texte decemviral, que le peuple ne ratifia point, et les leges rogatae contemporaines pour l’expression de la voix populaire et non du magistrat. Au cours du premier âge républicain, c’est le magistrat qui est la source de la lex : cela est vrai aussi bien de la lex dicta (p. ex. lex templi) et des XII tables que de la lex rogata, à laquelle le peuple n’apporte qu’un acquiescement. Dans tous les cas le texte, accepté ou non par le corps des citoyens, émane du magistrat.
38L’introduction du principe de la souveraineté populaire dans le courant de la République obscurcit des données aussi simples. On savait que la lex était le texte même de la rogatio, et cependant on la tenait désormais pour un iussum populi. La voix du peuple devint prépondérante et la fiction s’imposa que dans la loi c’est le peuple qui parle. Cette fiction nouvelle, qui minimise le rôle du magistrat, est un simple hommage au principe démocratique, elle n’a pas grande valeur pratique et fausse, sinon la procédure comitiale, du moins son esprit. C’est un élément postiche. Cependant la problématique de la lex est transformée : ce n’est plus le magistrat qui en est la source moyennant l’approbation populaire ; par une fiction, la source est le peuple, c’est lui qui est réputé vouloir et ordonner (velle iubere) le texte que le magistrat ne fait que lui proposer. Les éléments du problème restent les mêmes, mais sont réinterprétés et le centre de gravité passe de l’un à l’autre : Capito ap. Gell 10, 20, 2 lex est generale iussum populi aut plebis, rogante magistratu 97.
39Cependant, Aulu-Gelle qui rapporte cette définition, revient dans son commentaire, soit par induction personnelle soit avec l’appui de ses sources98, à la conception plus ancienne : 10, 20, 7 caput ipsum et origo et quasi fons « rogatio » est. Pour lui la source de la loi comme du plébiscite est le magistrat, et il lui suffit, pour justifier son propos, de rappeler que le mot rogatio 99selon un usage traditionnel désigne aussi bien la loi, le plébiscite et le privilegium : 10, 20, 8 ista enim omnia vocabula censentur continenturque « rogationis » principali genere et nomine... ; 10, 20, 9 eademque omnia confuso et indistincto vocabulo « rogationes » dixerunt. Le principe de la souveraineté populaire n’arrive pas à effacer le principe plus ancien que le magistrat est la source de la loi (caput, origo, fons). C’est un auteur littéraire qui prend la responsabilité de le dire, en se fondant sur l’emploi du mot rogatio pour désigner les divers types de lois votées par le peuple. Dans la pensée des Romains, la fiction de la volonté populaire n’était pas parvenue à priver le magistrat de la paternité du texte approuvé par les citoyens100.
40Les deux conceptions de la lex, l’une comme acte du magistrat simplement ratifié par le peuple, l’autre comme iussum populi simplement proposé par le magistrat, correspondent aux deux régimes de l’auctoritas patrum. Celle-ci dans les temps anciens n’apporte pas de confirmation au legem ferre du magistrat, mais seulement à l’acceptation comitiale, à laquelle elle fournit un complément de validité selon le sens étymologique du mot. Il est alors impossible de parler de iussum populi : le peuple, dont les votes sont soumis à la ratification du groupe des patres au sein du sénat, n’a pas encore la pleine capacité de velle iubere, que lui reconnaîtra plus tard le principe de la souveraineté populaire. A partir du moment à la fin du IVe siècle où l’auctoritas patrum précède le vote et s’est dénaturée et dévalorisée (Liv. 1, 17, 9 vi adempta), la voie est ouverte pour que le peuple, débarrassé de l’humiliante ratification des patres, puisse donner l’apparence de prendre des résolutions souveraines.
41On en assez dit pour rendre évident que l’interrogation des comices sous la forme velitis iubeatis ne saurait être archaïque. Cette formulation est typique de la souveraineté populaire. Les Romains toujours friands d’anticipations n’ont pas manqué de prêter au iussum populi un passé qu’il n’a pas101, et cela a contribué à fausser les perspectives. Mais, une fois rétablie une chronologie plus exacte, on atteint une image plus harmonieuse du développement constitutionnel, dans laquelle le IIIe siècle apparaît comme l’époque où après la loi Valeria de provocatione de 300 et la loi Hortensia de plebiscitis de 286 le droit public, au moins dans ses principes, a été amené à substituer à la primauté de la magistrature, désormais dépouillée de ses aspects charismatiques, celle du peuple. Sous la forme respectueuse « velitis iubeatis » 102, la rogatio traduit ce renversement, la puissance dominante n’étant plus le magistrat qui propose, mais le peuple qui dispose. La technique législative fut conduite à rattacher à l’interrogation déférente adressée au peuple un texte de loi rédigé à l’impératif. La loi de 217 sur le ver sacrum, dont le texte a été conservé par Tite-Live, contient la solution de ce délicat problème. Cette loi commence par le votum du printemps sacré, suivent les dispositions à l’impératif. Le tout est précédé de la formule : velitis iubeatis haec sic fieri ? (Liv. 22, 10, 2). La maladresse de cette formule introductive, qui s’articule péniblement sur le texte légal rédigé à un autre mode, marque une discontinuité grammaticale. Les dispositions à l’impératif, qui étaient autrefois la parole du magistrat, sont réputées désormais, par un transfert lourdement conçu, être celle du peuple. Tant d’inélégance met en évidence la nouveauté et le caractère postiche des mots « velitis iubeatis ». Vraisemblablement dans les premiers siècles de la République, le magistrat adressait au peuple à l’impératif, avant ou plutôt après lecture du projet de loi, simplement l’ordre d’accepter ou rejeter, de même que la réunion de la contio (conventio) et des comices était ordonnée sur le ton du commandement103 d’après les formulaires conservés par Varron : ling. lat. 6, 88 accensus dicit sic : « omnes Quirites, ite ad conventionem huc ad iudices ». Dein consul eloquitur ad exercitum : « impero qua convenit ad comitia centuriata » 104.
42Certains savants105 ont imaginé que le texte de la rogatio était rédigé au subjonctif après velitis iubeatis et que c’est seulement après le vote que la publication le transposait à l’impératif. S’il en était ainsi, on ne comprendrait pas que dans la langue courante les mots lex et rogatio fussent tenus pour interchangeables. Cette ingénieuse hypothèse est rendue caduque par la formule velitis iubeatis haec sic fieri ? (Liv. 22, 10, 2), sur laquelle s’articulent dans le projet de loi comme dans le texte définitif les dispositions à l’impératif. Entre la rogatio et la lex, la seule différence est que la publication omet ce préambule, conservé par Tite-Live pour une loi de 217, mais rayé sauf exception (infra) des lois épigraphiques.
43C’est seulement dans les lois de circonstance dépourvues de caractère normatif qu’est conservée l’interrogation velitis iubeatis, parce que le corps de la loi dépend d’elle soit au subjonctif après ut, soit sous la forme d’une proposition infinitive106. C’est par voie de citation et par quelques rares inscriptions107 que de telles lois sont connues. Ici pas de dispositions à l’impératif, puisqu’aucune norme n’est énoncée. On est en mesure de citer quelques exemples. Ainsi l’adrogation : Gell. 5, 19, 9 Velitis iubeatis, uti L. Valerius L. Titio tam iure legeque filius siet, quam si ex eo patre matreque familias eius natus esset... haec ita, uti dixi, ita vos, Quirites, rogo. Dans les lois de quaestionibus decernendis, la construction est analogue : Liv. 38, 54, 3-4 Velitis iubeatis, Quirites, quae pecunia capta, ablata, coacta ab rege Antiocho est quique sub imperio eius fuerunt, quod eius in publicum relatum non est, uti de ea re Ser. Sulpicius praetor urbanus ad senatum referat, quem eam rem velit senatus quaerere de iis qui praetores nunc sunt (cf. Liv. 42, 21). La clause essentielle des lois sur l’aquae et ignis interdictio est conservée par Cicéron qui en fut victime : Cic. domo 47 velitis iubeatis ut M. Tullio aqua et igni interdictum sit 108. Dans les leges de bello indicendo, au lieu du subjonctif précédé de ut, on trouve la proposition infinitive : bellum indici (Liv. 21, 17, 4 ; 31, 6, 1) ou bellum iniri (Liv. 36, 1, 5)109. On ignore si toutes les lois de circonstance étaient affichées. Ce fut le cas de la lex Gabinia de Delo insula 110de 58 av. J.C., en raison des importants privilèges qu’elle accordait à cette île et quelques autres. Cette inscription découverte à Mykonos à la particularité insolite de contenir un exposé des motifs et doit attirer surtout l’attention parce qu’elle est un rare111 exemple de loi épigraphique rattachant son dispositif (insulam... veictigalibus leiberari) à la formule initiale velitis iubeatis 112. A vrai dire, il ne s’agit pas d’une dérogation véritable aux règles habituelles de la publication des lois. Lorsqu’elles sont normatives, leur texte à l’impératif se passe très bien de cette préface113. Lorsqu’elles sont de simples mesures d’opportunité, il est naturel que leur dispositif au subjonctif (précédé de ut) ou à l’infinitif soit introduit par la formule velitis iubeatis même dans une inscription, si elles ont le bonheur d’être publiées.
44L’idée delegem iubere 114étant étrangère à l’ancien droit, reste à préciser le terme qui dans la technique législative désignait autrefois les résolutions du peuple. Legem accipere est satisfaisant pour le fond, mais ne semble pas appartenir au vocabulaire officiel. A l’époque cicéronienne s’est établie une fausse symétrie entre iubere et sciscere, selon qu’on parle du populus ou de la plebs 115. Cette spécialisation récente croit bon par souci d’élégance de faire correspondre respectivement aux lois et aux plébiscites deux termes qui dans la meilleure langue s’appliquent sans distinction aux deux. Iubere se dit de la plèbe (Liv. 3, 55, 3 ; Plin. n. h. 16, 37)116 comme du peuple, et la formule velitis iubeatis appartient aussi bien aux plébiscites qu’aux lois117. Inversement le plébiscite a fini par s’appeler lex jusque dans les documents officiels118. De son côté la lex est un scitum populi (Fest. 442 L)119. Ce n’est pas un simple propos d’antiquaire, cela relève de la langue officielle : on lit dans la praescriptio de la lex Quinctia de aquaeductibus (Front, aqu. 129) de 9 av. J.C. : T. Quinctius Crispinus consul populum iure rogavit populusque iure scivit... Cicéron reconnaît à cette formule une valeur générale : Phil. 1, 26 quod ita erit gestum, id lex erit, et in aes incidi iubebitis, credo, illa legitima : consules populum iure rogaverunt... populusque iure scivit. Et elle était si courante qu’elle figure chez Valerius Probus qui en reproduit l’abréviation : 3, 1 populum iure rogavit populusque iure scivit... Ces tournures ne sont pas nouvelles. Plaute, comme il aime parfois à le faire, parodie le style officiel : Cure. 509 populus scivit. Dans le système des classes censitaires, la centurie « ni quis scivit, sciscito », attribuée à Servius Tullius (Fest. 184 L) puise dans cette origine légendaire au moins la preuve d’une certaine antiquité, que vérifie l’archaïsme de son appellation, conçue à la manière d’un verset des XII tables. De ce petit texte vénérable, résulte que le vote centuriate reçoit lui aussi de bonne heure la qualification de scitum. Il n’est pas possible, à notre connaissance, de remonter plus haut. Sciscere, contrairement à iubere, est un terme idéologiquement neutre, attesté assez tôt pour être apte à désigner officiellement le vote du populus avant qu’il soit question de souveraineté populaire.
45Dans la formule de la rogatio, rogare est associé à iubere : « velitis iubeatis, uti... Haec ita, uti dixi, ita vos, Quirites, rogo » (Gell. 5, 19, 9). Le deuxième terme du binôme, rogare, parait aussi récent que le premier, iubere ; il est aussi respectueux120 que lui à l’égard du peuple, il appartient au vocabulaire de la souveraineté populaire. Le verset decemviral : « privilegia ne inroganto » (XII tables 9, 1) ne doit pas faire illusion et prêter à cet emploi de rogare (inrogare) un archaïsme fictif. D’après l’opinion la plus probable121, ce verset est un faux inséré dans les XII tables ; à notre avis c’est la copie d’une loi grecque : µηδὲ νόµον ἐξεῖναι ἐπ᾽ ἀνδρὶ θεῖναι (Dem. Plaidoyers politiques 24, 59 – contre Timocrate –)122. Dans les sources latines, la diffusion de cette règle est nulle avant la lex Clodia de exilio Ciceronis 123dénoncée par l’orateur comme un privilegium (Att. 3, 15, 5 ; leg. 3, 45). Le silence de Tite-Live, qui va même jusqu’à ignorer ce mot, laisse présumer sans peine celui de l’annalistique antérieure. D’une manière générale, la pratique législative ignore l’interdiction des privilèges. Celle-ci ne fait aucun obstacle aux mesures de faveur votées par le peuple envers des particuliers124 (par exemple Liv. 39, 19 à propos de l’affranchie Hispala Faecenia récompensée à la suite de l’affaire des Bacchanales ; D. 50, 7, 18 sur la loi relative à la citoyenneté de Mancinus). Même si on interprète l’adage comme interdisant seulement des mesures de défaveur, notamment de caractère répressif (Cic. leg. 3, 44 in singulos homines), il n’a pas fait obstacle non plus aux plébiscites de iusto exilio (Liv. 25, 4, 9 ; 26, 3, 12) ou à l’institution ex lege de quaestiones extra-ordinariae (rogatio Scribonia de 149 ; lex Fufia de 61). D’où les critiques de Cicéron sur ces deux points (Brut. 89 ; parad. 32). Pratiquement cet adage inséré subrepticement dans les XII tables à une date inconnue mais sans doute assez récente resta sans grand effet. Festus (c’est-à-dire vraisemblablement Verrius Flaccus) ne fait aucune difficulté à admettre la validité des mesures votées de uno pluribusve hominibus (v. rogatio 326 L). Aulu-Gelle (10, 20) adopte la même attitude125. L’inspiration de ce faux est à chercher dans l’aristocratie ; il s’agissait de protéger après la loi Hortensia les optimales contre l’intrusion des plébiscites dans la répression criminelle, notamment en matière capitale, réservée aux centuries : Cicéron (leg. 3,11 ; 3, 44) associe cette compétence exclusive du comitiatus maximus à l’interdiction des privilèges. Un habile camouflage fit passer cette invention récente pour une sauvegarde de la plèbe, que Cicéron (Sest. 65) abusivement met au compte tant des lois sacrées que des XII tables. Il fut dans son propre intérêt, après sa loi d’exil, le principal champion du principe. Une fois ce malheureux texte éliminé, on n’a aucune peine à reconnaître dans legem ferre la qualification la plus ancienne et assez brutale des propositions de loi. Le couple legem ferre (pour le magistrat) et sciscere (pour le peuple) a toutes les apparences de remonter à l’ancien droit pour désigner deux pièces essentielles de la procédure comitiale, alors que le couple rogare-iubere plus récent reflète l’idéal démocratique
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46La présence des mots « velitis iubeatis » dans la formule de l’adrogation (Gell. 5, 19, 9) ne fournit pas la preuve de leur antiquité. Ou bien cette formule a été modernisée pour la mettre au goût du jour, s’il est vrai que ce type d’adoption (d’un sui juris) a requis assez tôt l’approbation populaire. Ou bien le vote des curies est une exigence relativement récente, qui s’est imposée en raison de l’importance de cet acte dans les jeux politiques de la nobilitas 126. Encore à la fin de la République le peuple paraît être présent dans les curies de l’adrogation127, alors qu’il est simplement représenté par 30 licteurs pour le vote de la loi curiate des magistrats (Cic. leg. agr. 2, 31). Il est peu probable qu’Octave ait monté la mise en scène de son adrogation sans une véritable participation du peuple.
47Le vote des curies pour l’adoption d’un sui iuris est quelque chose d’exceptionnel. Dans les différents cas où les curies sont réunies en la forme de comitia calata 128sous la présidence du grand pontife en vue du testament, de l’inauguration de certains prêtres et de la detestatio sacrorum (Gell. 15, 27, 1-3), le peuple ne fait que prêter son assistance et ne prend aucune résolution. Le chiffre pair du total des 30 curies, incapable d’assurer une majorité en cas de partage des voix, suffit à montrer que cette assemblée n’a pas été conçue initialement pour émettre un vote. Celui de l’adrogatio est sans doute une nouveauté qui distingue ce type singulier de comices pontificaux de tous les autres que préside le grand pontife, et en particulier de ceux de la detestatio sacrorum à laquelle doit procéder l’adrogé : ces deux actes conjoints ont été scindés de telle sorte que pour l’un les curies n’assurent que sa publicité, tandis qu’elles se prononcent sur l’autre129. Le résultat fut qu’on refusa désormais aux comitia curiata de l’adrogation la qualification de calata, propre aux comices pontificaux en raison de leur mode particulier de convocation130, pour ce simple motif que ce terme allait de pair avec l’absence de vote131. Dès lors, les comices pontificaux sont dits soit calata, quand ils se bornent à servir de témoins à certains actes, soit curiata tout court dans le cas unique de l’adrogation sur laquelle ils sont appelés à se prononcer : Gell. 5, 19, 6 nam comitia arbitris pontificibus praebentur, quae « curiata » appellantur. Dans les deux cas, avec ou sans vote, la présidence des curies revient au grand pontife, accompagné de son collège. En face du peuple comme en d’autres circonstances, le collège forme une unité qui s’exprime à travers la personne de son chef132. Cette présidence par le collège tout entier, auquel le grand pontife sert de porte-parole, est diversement attestée. A propos des comitia calata, qui restent muets, Labeo déclare : pro collegio pontificum 133habentur (Gell. 15, 27, 1). A propos de l’adrogation, Tacite emploie une expression analogue : hist. 1, 15 lege curiata apud pontifices. A ces témoignages littéraires s’ajoute une représentation figurée. Une médaille de plomb, commémorant une adoption impériale sous les Antonins, représente d’un côté trois pontifes assis, image simplifiée du corps tout entier, tandis que sur l’autre deux personnages debout, l’adrogeant et l’adrogé, sont accompagnés de la légende adoptio 134. La présence de faisceaux à côté des pontifes se rapporte aux lictores curiatii, qui avaient pour fonction de convoquer les comices pontificaux (Gell. 15, 27, 2)135. Cette médaille136, que l’on tend de nos jours à oublier, est une réponse suffisante à ceux qui pensent que les curies de l’adrogation étaient présidées non par le grand pontife, mais par un magistrat137. Et s’il est vrai que Cicéron (Sest. 16 ; har. resp. 45) rappelle avec insistance qu’en 59 César était consul, quand il présida les comices de l’adrogation de Clodius, cela ne signifie pas qu’il le fit en cette qualité ; Cicéron reproche simplement à César d’avoir agi plus en consul138 qu’en grand pontife dans une affaire strictement pontificale, puisqu’il couvrit de son autorité de magistrat diverses irrégularités et se dispensa de l’habituel décret du collège (Cic. domo 38 istam adoptionem, nullo decreto huius collegii probatam, contra omne pontificum ius factam).
48A propos de l’adrogation d’Octave en 43 av. J.C., on ignore qui présida les curies en l’absence de Rome du grand pontife Lépide139. La difficulté est moins grave qu’on ne pourrait croire à première vue, puisque le collège des pontifes présidait collégialement les curies, comme on vient de le voir. La question du porte-parole devient secondaire, pourvu qu’il appartienne au collège. D’ailleurs, Octave était déjà pontife140 et a pu s’offrir le luxe de présider lui-même, d’autant plus que Dion Cassius (46, 47, 4)141 met en relation cette loi curiate avec les pleins pouvoirs du senatusconsultum ultimum qui lui donnait pleine liberté d’action. Ce qui est exclu, c’est que la présidence ait pu incomber à un magistrat en tant que tel. En cette année là on aurait tort de compter sur un respect rigoureux du droit. Cette adrogation post mortem devant les curies, motivée par une simple clause testamentaire in ima cera (Suet. Caes. 83, 2) sur la simple transmission du nomem est sans autre exemple. Les jurisconsultes ignorent une telle adrogation142. D’après l’opinion la plus probable, elle est une machination juridique imaginée par Octave pour fonder des prétentions dynastiques étrangères au testament du dictateur.
49Il est encore une pièce du dossier qui demande réflexion, c’est l’absence d’auctoritas patrum pour l’adrogation143, alors qu’en principe elle est requise pour les résolutions des curies comme des centuries (Cic. domo 38 ; rep. 2, 25 ; Liv. 6, 41, 10 ; D.H. 2, 14, 3). Dans les temps archaïques cette forme d’adoption n’aurait pas pu se passer de la ratification de l’élément patricien du sénat, si elle avait été alors une loi. Elle ne devint sans doute une lex curiata pour des motifs politiques qu’à une époque où l’auctoritas patrum n’était plus qu’une formalité préalable, dont il était d’autant plus aisé de se dispenser qu’elle n’avait jamais concerné les comices pontificaux, dénués en dehors de ce cas du droit de vote. En principe, le magistrat qui adresse une rogatio au peuple, sollicite lui-même du groupe des patres au sein du sénat leur auctoritas 144. Le grand pontife, au contraire, n’était pas en mesure de l’obtenir pour la loi curiate de l’adrogation. Il avait le pouvoir de convoquer les curies, mais non le sénat. Son paradoxe est de disposer de la première de ces compétences, mais non de la seconde. Ce déséquilibre ne fut pas fâcheux, tant que les comices pontificaux n’assuraient sans aucun vote que la publicité de certains actes. Quand pour l’adoption d’un sui iuris les curies furent amenées à émettre un vote, il n’y avait plus aucun obstacle à omettre l’auctoritas patrum, qui n’était plus alors qu’une survivance purement formelle. En somme, la formule velitis iubeatis de l’adrogation ne saurait revendiquer dans la forme comme dans le fond aucune antiquité.
Notes de bas de page
1 MOMMSEN, Strafrecht, p. 161.
2 MOMMSEN, Staatsrecht III p. 390 : Droit Public VI, 1, p. 449-450. Pour les élections : Liv. 6, 40, 16 , Pseud. Asc. 215 st.
3 L. ROSS-TAYLOR, Voting Assemblies, 1966, p. 35 ; CODY, Class. Phil. 1973 p. 205- 208 ; G. WOLF, Histor. Untersuchungen zu den Gesetzen des C. Gracchus, 1972, p. 21 (à propos des amendes).
4 Liv. 33, 25, 7 ; MOMMSEN, Staatsrecht III p. 402, 2 : Droit Public VI, 1 p. 463, 2.
5 SIBER, Verfassungsrecht p. 132.
6 En dépit de Liv. 6, 38, 5.
7 La rédaction de lois de circonstance sans emploi de l’impératif (avec velitis iubeatis, suivi de l’infinitif ou du subjonctif avec ut) est attestée dans les derniers siècles de la République, mais ne doit pas être transposée à l’époque archaïque, qui ignore, nous le verrons, la formule velitis iubeatis.
8 Sur la question, BLEICKEN, Lex Publica p. 120.
9 Liv. 25, 4, 9 ; BLEICKEN, Lex Publica p. 113, 206 ; E. LEVY, Kapitalstrafe, 1931, p. 18.
10 Contra BLEICKEN p. 59, 179, 235.
11 Contra MOMMSEN, Staatsrecht III p. 150 : Droit Public VI, 1, 169, 1.
12 MOMMSEN, Staatsrecht III p. 159, 2 : Droit public VI, 1, p. 179, 1. Sur la distinction de lex et plebiscitum, Gell. 15, 27, 4 ita ne leges quidem proprie, sed plebiscita appellantur quae tribunis plebis ferentibus accepta sunt.
13 MOMMSEN, Staatsrecht III p. 150, 3 : Droit public VI, 1 p. 169, 1 ; cf. SIBER, RE XXI, 56 ; DE MARTINO, Storia della costituzione II, 2e édit., p. 182 ; BISCARDI, BIDR 1941, p. 491.
14 Cic. leg. 2, 21 ; MOMMSEN, Staatsrecht II p. 311,3 : Droit public III p. 358, 4.
15 Cic. Tull. 47 ; prov. cons. 46 ; Sest. 79 ; domo 43 ; NICCOLINI, Tribunato della plebe, 1932 p. 40 suiv.
16 Contra BLEICKEN, Lex Publica p. 88 suiv.
17 SALMON, Samnium and the Samnites, 1967, p. 146, 182 (sur la legio sacrata).
18 Tite-Live 9, 39, 5 distingue aussi la lex sacrata de l’opération « ut vir virum legerent » associé au serment. Dans un autre sens VON FRITZ, Studies presented to D.M. Robinson II, 1953, p. 896 suiv. ; Sur la legio linteata, voir aussi CORNELL, Mus Helv 1974 p. 99 ; MARTA SORDI, Contributi dell’Ist. di storia antica IV, 1976 p. 160 suiv.
19 BLEICKEN, Lex Publica p. 88. Chez Tite-Live, 8, 34, 11 l’expression sacrata militia est employée emphatiquement en fonction du sacramentum.
20 LATTE, Kl. Schrift. p. 350, critiqué par ALTHEIM, Lex sacrata, 1940, p. 20.
21 MOMMSEN, Strafrecht p. 552, 5 ; SERRAO, Classi partiti e legge, 1975, p. 26 suiv.
22 D.H. 10, 31-32 sur le vote centuriate de cette loi. Plus bas à propos des lois prédecemvirales, la question sera examinée.
23 PALMER, Archaic community of the Romans, 1970, p. 352 ; du même, The King and the Comitium, 1969, p. 35 ; BLEICKEN, Lex Publica p. 94 ; GABBA Riv. di filol. 1975 p. 148. D’après MOMMSEN, Strafrecht, p. 557, 3 cette loi était sanctionnée par la peine capitale. D’autre part, le classement de l’interdiction des privilégia à la fois dans les XII tables et dans les lois sacrées (Cic. domo 43 ; Sest. 65) est un abus de langage : voir BLEICKEN p. 89, 10.
24 D’une manière générale les Romains avaient de la peine à rendre compte avec précision de l’expression lex sacrata : expliquée tantôt comme loi sanctionnée par la sacralité (Fest. 422 L) – explication qui s’adapte parfaitement aux lois sacrées des Italiques –, tantôt comme loi consacrée par le serment (Cic. Off. 3, 111). Festus cit. ne mentionne qu’accessoirement le serment collectif de la plèbe. Sur la deuxième explication : MOMMSEN, Staatsrecht II p. 286, 2 : Droit public III p. 330, 1 , MASCHKE, Zur Theorie und Geschichte der r. Agrargesetzen, 1906, p. 27. Dans Strafrecht p. 552, 5, MOMMSEN donne la préférence à la première explication.
MOMMSEN, Strafrecht p. 552, 5 ; p. 553, avait implicitement ressenti la difficulté que présente à Rome l’emploi exclusif de lex sacrata pour la constitution de la plèbe (et quelques lois qui lui furent assimilées), sans extension aux autres lois donnant lieu à sacratio capitis. A propos de la définition de sacrosanctum (cf. Fest. 422 L ; Liv. 3, 55, 8) une phrase obscure et mal venue de Cicéron, pour laquelle les éditeurs ont proposé diverses lectures (Balb. 33 deinde sanctiones sacrandae sunt aut genere ipso aut obtestatione et consecratione legis aut poenae, cum caput eius, qui contra fecerit, consecratur), parle de consecratio legis pour les lois qui ratifient les traités sacrosaints (en vertu du serment international) et entraînent la sacralité dans un domaine totalement étranger à la plèbe : il est important de noter qu’ici Cicéron évite soigneusement l’expression lex sacrata. Pour une tout autre explication du texte, FREZZA Archives de droit privé vol. XVI, 1953, dédié à F. Pringsheim, p. 69. MOMMSEN (Staatsrecht II p. 303, 2 , Strafrecht p. 901,5) se borne à une exégèse littérale du texte sans référence au problème des traités. Voir infra.
25 ALTHEIM, Lex Sacrata, 1940.
26 Liv. 9, 40, 9 milites sacrati ; cf. CORNELL, Mus. Helv. 1974 p. 199-202.
27 Cic. Tull. 49 ista lex sacrata est, quam rogarunt armati, ut inermes sine periculo possent esse.
28 Cette différence a été perçue par ALTHEIM p. 37.
29 Liv. 3, 32, 7 ne lex Icilia de Aventino aliaeque leges abrogarentur (à la veille des XII tables).
30 MOMMSEN, Staatsrecht II p. 272 : Droit public III p. 313.
31 Sur cette clause et d’autres voisines, voir l’état de la question chez BLEICKEN, Lex Publica p. 339-347. Voir aussi PUGLIESE, Atti del congresso int. di Dir. Rom. Verona 1948, II p. 63-84 ; DE MARTINO, Storia II, 2e éd., p. 462, 465. Il n’y a pas à établir ici de différence entre sacrosanctum et sacrum sanctum, bien que cette dernière formule soit incorrecte. Voir Cic. Balb. 33, cité plus bas.
32 Cette clause devait avoir une certaine importance pratique au moins sur des points limités, puisque Cicéron cit. la met en cause à propos de la relation possible entre la loi Gellia Cornelia de civitate de 72 et le foedus Gadinatum. Point généralement omis par les commentateurs du texte, mais bien vu par BRISSONIUS, formul. II, 19 ; cf. MASCHKE, Zur Theorie und Geschichte der r. Agrargesetze, 1906, p. 28 suiv.
33 Nouvelle table de bronze de Tarente (BARTOCCINI, Epigraphica IX, 1947, p. 13 ; cf. PIGANIOL, CRAI 1951 p. 58 ; TIBILETTI, Le leggi de iudiciis repetundarum, 1953, p. 38) ; Lex Gabinia de Delo Insula (CIL I, 2, 2500 ; ROUSSEL et LAUNEY, Inscriptions de Délos IV, 1937 n. 1511) ; nouveau fragment de la Lex Latina tabulae Bantinae (ADAMESTEANU et TORELLI, Archaeol. Class. 21, 1969, p. 1).
34 Cic. Att. 3, 23, 2 ; fragm. Tudertinum, Bruns n. 32 in fine ; MOMMSEN, Staatsrecht, III, p. 361, 2 ; cf. I p. 291,3.
35 MOMMSEN, Staatsrecht III p. 335, 2. D’autre part il y a lieu de rapprocher de la clause « si quid ius non esset rogarier » la déclaration faite en 133 en des circonstances dramatiques à propos de Tib. Gracchus par le juriste P. Mucius Scaevola, alors consul, qu’il tiendrait pour nulle toute résolution populaire contraire au droit (Plut. Tib. Gracc. 19, 3 τι τῶν παρανόμων obtenue par persuasion ou violence). Mais on discute pour savoir s’il s’agissait alors d’une assemblée électorale ou législative (ASTIN, Scipio Aemilianus, 1967, p. 223, 352 ; L. ROSS TAYLOR, Ath. 1966, p. 238 suiv.). Il se peut aussi que la déclaration de Scaevola renvoie à la théorie générale de la cassation des votes populaires pour vice ou illégalité (cf. CHR. MEIER, Respublica amissa, 1968 p. 119 ; LINTOTT, Violence in republican Rome, 1968, p. 139).
36 Au même ordre d’idées appartient la clause d’irresponsabilité pour irrespect de la loi ancienne : Cic. Att. 3, 23, 2 ; lex de imperio Vespasiani ; cf. SERRAO cit, p. 32 n. 85. Récemment sur l’ensemble de ces problèmes, KASER, Uber Verbotsgesetze, 1977, p. 17.
37 Cependant l’idéologie du roi-fondateur attribue au roi la fonction de iura dare (proche de dare leges) : voir COLI, Regnum, 1951, p. 114suiv. ; DE FRANCISCI, Primordia Civitatis, 1959, p. 579.
38 E. MEYER, R. Staat und Staatsgedanke, 1964, p. 68 ; GUARINO, Origini quiritarie, 1973, p. 229 ; DE FRANCISCI, Studi Arangio-Ruiz I p. 17 ; du même, Primordia p. 578 ; D’ORS, Emerita, 1969 p. 137 suiv. (nuancé).
39 Il faut distinguer dans l’ensemble des lois dites royales certains versets authentiques, remontant aux archives sacerdotales, et l’attribution fantaisiste qui prête principalement à Romulus et Numa la création des institutions du droit public et du culte.
40 Les leges datae sont connues depuis l’époque hannibalique (voir leur liste chez ROTONDI, Leges p. 487 suiv.), moyennant des précédents assez obscurs en 318-317 : voir SIMSHÄUSER, Iuridici und Munizipalgerichtsbarkeit, 1973, p. 86.
41 Sur la lex data : DE MARTINO, Storia della Costituzione IV, 1974, p. 499 suiv. ; ROTONDI, Leges publicae p. 15 suiv. ; RICCOBONO, FIRA I p. 159-162 ; KIPP, Quellen, 1919, p. 44 suiv. ; WENGER, Quellen, p. 395 suiv. ; D’ORS, Epigrafía jurídica de la España romana, 1953, p. 156 suiv. ; TIBILETTI, Studi De Francisci IV p. 608 suiv. ; BLEICKEN, Lex Publica p. 62 suiv., 185 ; SERRAO cit p. 100 ; BRUNA, Lex Rubria, 1972, p. 325 suiv.
Sur l’expression legem dicere victo (Liv. 34, 57,7 ; 37, 36, 9) voir : COLI, Regnum, 1951, p. 107, 119 ; cf. GIOFFREDI, Diritto e processo, 1955, p. 71 n. 27 ; p. 65, n. 5.
L’expression legem dare est aussi employée à propos des dieux : Virg. Aen. 8, 322 ; Georg. 4, 487 ; Plin. n. h. 7, 191.
42 Il est bien connu que le premier âge républicain foisonne de procès capitaux purement et simplement inventés. D’autre part, la compétence capitale du comitiatus maximus dans les XII tables est une addition postérieure au texte de cette loi : MAGDELAIN, Jura 1969, p. 280 suiv.
43 MAGDELAIN, REL 49, 1972, p. 123 suiv.
44 VERSNEL, Triumphus, 1970, p. 348.
45 Voir les textes cités dans mes Recherches sur l’imperium, 1968, p. 2 n. 4.
46 GJERSTAD, Early Rome V, 1973, p. 305 , BLEICKEN (Lex Publica p. 77 note, p. 95, 96) soumet à une sévère critique la législation des deux premiers siècles de la République.
47 ROTONDI, Leges p. 57, 88 ; BOTSFORD, Roman Assemblies p. 230 ; ZIEGLER, ANRW I, 2 p. 103.
48 MOMMSEN, Staatsrecht I p. 158 ; du même Strafrecht p. 50 ; SIBER, Analogie, 1936, p. 4 ; BLEICKEN, RE XXIII (provocatio) 2450 ; Kl. Pauly v. multa ; RANOUIL, Recherches sur le patriciat, 1975, p. 95, 3 ; TONDO, SDHI 1969 p. 267 ; GJERSTAD, Early Rome V, 1973, p. 320 ; cf. WERNER. Der Begin der r. Republik, 1963, p. 278, 1.
49 Toutefois il est bien connu que les indications monétaires des XII tables ont fait l’objet de rajeunissements. Ainsi la composition de XXV aeris ne saurait être authentique : elle ne correspond à aucun chiffre entier de têtes de bétail, car au Ve siècle le taux de conversion était décimal : voir MATTINGLY, Num. Chron. 1943 p. 27. D’autre part l’emploi de l’aes comme monnaie est à mettre en relation avec l’armement hoplitique : sur ce point ALFOLDI, Fondation Hardt 13 p. 266 ; KIENAST, Bonner Jahrb. 1975, p. 99 note.
50 THOMSEN, Early roman coinage III, 1961, p. 31, 201, 259 ; ZEHNACKER, Moneta, I, 1973, p. 199 suiv. ; AMPOLO, Parola del Passato 1974 p. 382-388.
51 SIBER, Verfassungsrecht, p. 82.
52 BLEICKEN, Hermès 1957, p. 450 suiv.
53 PETZOLD, ANRW I, 1, p. 392.
54 BROUGHTON, Magistrales I, p. 29.
55 KIRSOPP-MICHELS, Calendar of the roman Republic, 1967, p. 101 ; 107.
56 Cf. BERGER RE sup. VII, 378, 403.
57 MOMMSEN, Staatsrecht III p. 166, 1 : Droit public VI, 1 p. 186, 1 ; BELOCH, R. Geschichte, p. 206.
58 MÜNZER, RE IX 851.
59 MERLIN, L’Aventin, 1906, p. 81 ; OGILVIE, Commentary on Livy, 1965, p. 447 ; ALFOLDI, Studi e materiali di storia delle religioni, 1961, p. 28. Voir Asc. p. 77 Clark.
60 SCHWEGLER. R. Geschichte II p. 600, 6.
61 Voir supra le développement sur les leges sacratae.
62 Il y a lieu de rappeler à ce propos la tradition qui fait état d’un serment collectif à propos de la lex agraria licinienne (App. BC. 1, 8 ; GABBA, ad loc.). De même Appien B.C. 2, 12 parle d’un serment du peuple et du sénat à propos de la lex Iulia agraria de 59 ; cf. BORSACCHI, Studi Senesi 1976, p. 100 suiv.
63 MOMMSEN, Staatsrecht, II p. 726 ; 745 : Droit public, IV, p. 453 ; V p. 1 suiv.
64 Sur cette tradition : SCHWEGLER, RG III p. 26 ; 46 ; MOMMSEN, Staatsrecht II p. 725 suiv. : Droit public IV p. 452 ; GUARINO, Origini Quiritarie, 1973, p. 230 ; du même, Ordinamento giuridico romano, 1959, p. 104 suiv. ; voir aussi : WENGER, Quellen p. 359 ; BERGER, RE IV A (tabulae duodecim) 1917 ; KÜBLER, RE IV (decemviri) 2258 suiv.
65 BELOCH, RG p. 242 suiv. ; WERNER, Beginn der r. Republik p. 280 suiv. ; OGILVIE Commentary on Livy p. 461 ; RANOUIL, Recherches sur le patriciat, 1975, p. 101 suiv.
66 DE MARTINO (Storia della costituzione I, 1972, p. 306) et GUARINO (Rivoluzione della plebe, 1975, p. 320) font grand cas du témoignage de Diodore de Sicile (12, 26, 1, cf. BELOCH RG p. 245), qui attribue aux consuls Valerius et Horatius de 449 la paternité des deux dernières tables (tenues pour iniquae) en contradiction avec leur réputation de libéralisme. Peut-être s’agit-il d’une version philoclaudienne qui lave Appius Claudius du péché que représentent ces deux tables (d’autant plus que le personnage d’Appius Claudius tend à être effacé en 450 de l’affaire de Virginie chez Diodore, où il devient simplement εἱς ἐξ ἀυτων, comme l’a souligné KLOTZ, Wege der Forschung 90 p. 207, lequel pense plutôt de la part de Diodore à de l’indifférence et au souci d’abréger). Ou bien le témoignage de Diodore quant aux consuls de 449 résulte-t-il simplement d’un problème de chronologie : à partir de la tradition qui répartit sur 3 ans la confection des XII tables (PERL, Kritische Unters. zu Diodors r. Jahrzählung, 1957, p. 116), il était nécessaire d’attribuer les deux dernières tables à ces consuls, si on n’accordait au decemvirat qu’une durée stricte de 2 ans sans dépassement (cf. WERNER, Beginn p. 189, 1). Quelle que soit la solution qu’on retienne, le passage de Diodore ne pose qu’un problème d’historiographie sans valeur concrète.
67 KIRSOPP-MICHELS, Calendar p. 127.
68 Val. Prob. 6, 34.
69 KESER, Privatrecht (2e éd.) 1 p. 108,26 ; 172, 13.
70 Sur le sens de lex publica : MOMMSEN, Staatsrecht III p. 310, 3 , Diz. Ep. IV 703 (v. lex) ; ROTONDI, Leges, p. 9 ; cf. STEIN, Studi Volterra II p. 313 suiv. pour une autre explication. Cette expression, d’ailleurs assez rare, figure chez Caton, orig. 90 Peter : duo exules lege publica (sur ce texte E. LEVY, ZSS 1961 p. 150). Voir aussi MOMMSEN, Jur. Schr. II, p. 141 , III p. 370.
71 MONIER, manuel I § 329 ; dans un autre sens KASER, Das altrom. Ius, 1969, p. 153.
72 La concurrence des formes poplicus et publicus n’offre guère de critère de datation : PORZIG, Wege der Forschung 46 p. 115.
73 L’emploi de la remise de dette per aes et libram pour le iudicatum n’autorise pas à dire que dans le très ancien droit dans ce cas le paiement véritable devait aussi être rituel en vue de ménager la sécurité du débiteur. Les XII tables ne prévoient à cet égard aucune solennité (3, 3 ni iudicatum facit : voir KASER, Altröm. Ius p. 241). Et il serait singulier qu’un paiement sans forme par le iudicatus ne soit pas libératoire (dans un autre sens, BEHRENDS, RIDA 1974 p. 151). L’idée que dans les cas où une manus iniectio est menaçante à la suite d’un jugement (ou à la suite de certains actes dotés de la force exécutoire) le paiement doit être solennel, ne paraît pas fondée (même si cette formalité est pour la preuve fort utile pour le iudicatus), d’autant plus qu’après l’addictio le débiteur peut utiliser un simple pacte pour se libérer par un versement sans forme (XII tables 3, 5). Ni dans un cas ni dans l’autre, avant ou après manus iniectio, le iudicatus n’est en mesure d’exiger du créancier l’emploi d’une formalité pour le paiement. Sur ce point KASER, Privatrecht I, 2e éd. p. 171 (à propos des délits). Pour imposer au créancier une solutio formelle avant manus iniectio, il faudrait une collaboration du magistrat n’autorisant pas cette main mise, lorsque le créancier a refusé de participer aux formalités.
Dans la solutio rituelle, les mots : « hanc tibi libram primant postremamque expendo » (Gaius 3, 174) visent une pesée fictive où une unique pièce d’airain joue le rôle de première et dernière livre (traduction de REINACH et de ZULUETA ; contra MONIER, Studi de Francisci I, p. 33-35 ; le parallèle formulaire avec Liv. 1, 24, 7 prima postrema... recitata sunt montre seulement que les rédacteurs de la formule très rajeunie du foedus ont imité celle de la solutio : OGILVIE, Commentary on Livy p. 111). Les mots libram primam postremamque, conçus en vue d’un rituel fictif, ne saurait autoriser l’hypothèse qu’ils furent précédemment employés tels quels dans une formule de solutio assortie d’une pesée réelle, dans les cas où cette dernière a pu intervenir.
La clausule secundum legem publicam est d’une facture nettement plus récente que son homologue ex iure Quiritium de la formule vindicatoire. Renvoyant aux XII tables d’après une opinion certaine (MOMMSEN, Jur. Schrift. II, p. 142, 1), elle prête comme fondement à la solutio solennelle le verset decemviral « cum nexum faciet mancipiumque, uti lingua nuncupassit, ita ius esto », comme le confirme Aelius Gallus (ap. Fest. v. nexum 160 L), lorsqu’il intègre la nexi liberatio dans la qualification générale de nexum. Pour Manilius également nexum subsume omne quod per libram et aes geritur (ap. Varr. ling. lat. 7, 105). Le souci de trouver un appui légal à la solutio fictive ne va pas sans une distorsion du verset decemviral, qui n’avait pas été conçu en vue de la remise de dette.
Sur l’interdiction du pacte en matière de litiscrescence voir WENGER, Institutes of roman law of civil procedure p. 221 note 52 (§ 19, IV) ; KASER, Altröm. Ius p. 316 note. Pour le judicatum, Ulp. D. 2, 14, 7, 13 donne une autre solution (itp) ; cf. KASER, R. Zivilprozessrecht p. 292.
74 Lorsque Gaius (D. 47, 22, 4 : XII tables 8, 27) résume la disposition des XII tables sur les associations, il soumet la validité de leurs statuts à la réserve : dum ne quid ex lege publica corrumpant, ce qui règle le conflit de la lex collegii avec la législation officielle et sans doute avec le code decemviral lui-même (cf. XII t. 8, 26 – Latro, decl. in Cat. 19, XII tab. cautum esse cognoscimus, ne qui in urbe coetus nocturnos agitaret). Il faudrait beaucoup d’optimisme pour penser que les XII tables aient employé ici l’expression lex publica pour désigner la législation comitiale et qu’elles y soient englobées. Gaius ne transcrit pas les termes mêmes de la loi, il en donne un résumé dans la langue classique. Le verset decemviral (d’interprétation délicate) a pu subir des rajeunissements. Surtout Gaius (ou sa source) a été vraisemblablement inspiré par la loi parallèle de Solon qu’il cite ensuite et qui lui paraît la source du texte decemviral : sed haec lex videtur ex lege Solonis tralata. Or la loi solonienne contient la même réserve que les XII tables : ἐὰν μὴ ἀπαγορεύση δηµόσια γράµματα. L’adjectif publicus traduit l’adjectif grec correspondant que Gaius ou son modèle avait sous les yeux. Même si le texte decemviral contenait une réserve analogue, mais formulant des interdictions plus précises, son résumé généralisateur par la jurisprudence a subi la contamination du texte solonien. Cf. DE ROBERTIS, Diritto Associativo, 1938, p. 43, 8 ; WIEACKER, Studi Volterra III p. 771 ; TONDO, Atti e memorie dell’Accad. toscana di sc. e Lettere 41, 1976, p. 74.
75 WISSOVA, Religion und Kultus p. 402 ; cf. GIOFFREDI, Iura, 1958, p. 22 suiv. (peu convaincant).
76 MOMMSEN, Staatsrecht II p. 372 : Droit Public IV p. 49 ; Staatsrecht III p. 311, 3 : Droit public VI, 1, 354, 5 ; Staatsrecht I, p. 208.
77 GALSTERER, Chiron 1 p. 200 suiv.
78 KASER, Eigentum und Besitz p. 179.
79 KRÜGER, Quellen p. 17 note.
80 Sur cette loi : KARLOWA, Rechtsgeschichte I p. 232 ; 460 ; KUBITSCHEK, RE III 1916 ; SUOHLATI, Censors, 1963, p. 37.
81 Sur ce dernier point, PERNICE, ZSS 1884 p. 116 – Tite-Live (43, 14, 5 in contione edixerunt : legem censui censendo dicturos esse, ut...) distingue cette lex de l’édit in contione qui l’accompagne (WEISSENBORN ad loc.). D’autre part, quand Nepos écrit : Cato, 2, 3 et multas res novas in edictum addidit qua re luxuria reprimeretur, il n’est pas évident que cet edictum doive être identifié par un abus de langage avec la lex censui censendo (KARLOWA, I p. 460), car les édits relatifs au luxe forment une catégorie distincte de cette loi (MOMMSEN, Staatsrecht II p. 372 suiv. : Droit public IV p. 50). – Cf. MANFREDINI, SDHI 1976 p. 107 qui définit curieusement l’expression lex censui censendo comme une simple clause de la formula censendi.
82 Bruns n. 67 ; MOMMSEN, Staatsrecht I p. 202-203, II p. 373, 2 : Droit public IV, p. 50, 3 , cf. MANFREDINI, SDHI 1976 p. 111.
83 Gaius 1, 160 ; loi osque de Bantia § 4 (GALSTERER, Chiron 1 p. 200 suiv.) ; D.H. 4, 15, 6 ; 5, 75, 3 ; MOMMSEN, Staatsrecht II p. 367 : Droit public IV p. 44 ; du même, Strafrecht, p. 44 ; KARLOWA I p. 175, 2.
84 MOMMSEN, Strafrecht p. 43-44 ; BRECHT, Perduellio, 1938, p. 69 suiv. ; 74.
85 MOMMSEN, Staatsrecht I p. 153 ; Strafrecht, p. 43.
86 Dans le cas du réfractaire à la levée, on relève avec tellement d’insistance dans la littérature latine (V. Max. 6, 3, 4 ; Varro ap. Non. 28 L ; Liv. ep. 14) un cas de vente du coupable en 275, qu’il est permis de penser qu’on usa alors pour la première fois de ce châtiment, au moins pour ce délit. C’était peu après la lex de provocatione de 300. N’oublions pas que la levée est un acte civil et non militaire, antérieur aux auspices de départ, avec lesquels commence seulement l’imperium militiae. La peine de mort contre le réfractaire à la levée eût été frappée d’appel.
87 Il convient de rapprocher la vente d’un coupable du lynchage aux armées (fustuarium), en ce que ce dernier mode d’exécution paraît avoir été imaginé par suite de son anonymat pour échapper à la provocatio ad populum, selon une juste remarque de A.H. M. JONES, Criminal courts of the Republic and the Principate, 1972, p. 24.
88 MOMMSEN, Staatsrecht II p. 355 ; 398 : Droit public IV p. 29 ; 79 ; Strafrecht p. 39 suiv.
89 MOMMSEN, Staatsrecht I p. 153 ; II p. 367 : Droit public IV p. 44 ; Strafrecht p. 44, 4. L’incompétence du censeur en ce domaine est confirmée par la loi osque de Bantia § 4, qui prévoit l’intervention ici du magistrat supérieur : sur ce point, DE MARTINO, Storia I 1972, p. 332. Récemment sur l’incensus, GALSTERER, Herrschaft und Verwaltung im republikanischen Italien, 1976, p. 114.
90 Lorsque Cicéron (Caec. 99) déclare que l’incensus perd la citoyenneté par le seul fait de sa non-inscription au cens et non par la vente subséquente, c’est là une habile construction, comme l’orateur savait en faire, qui a souvent imaginé un droit à la mesure de ses conceptions ; mais ce n’est pas du droit positif : sur ce point E. LEVY, ZSS 1961 p. 162 ; cf. HUMBERT, MEFRA 88, 1976, p. 238. A la fin de la République un cas précis relevé par Cicéron (Verr. 2, 1, 104) révèle que cette répression était tombée en désuétude (WISEMAN, JRS 1969 p. 60). D’autre part lorsque Cicéron déclare : Caec. 99 (populus) incensum vendit (cf. de orat. 1, 181), seule est visée la publicité de la vente (Gaius 1,27 publice ventre), rappelée par la loi osque de Bantia § 4. Il ne s’agit pas de sentence comitiale : le peuple ne prononce pas de sentence privative de liberté (MOMMSEN, Strafrecht p. 945). E. LEVY ZSS 1961, p. 161 a tort de comprendre Cicéron comme s’il s’agissait d’un iudicium populi ; cf. BRECHT Perduellio p. 209, 2.
91 Liv. 43, 14, 5 legem censui censendo dicturos.
92 L’idéologie du roi-législateur et du roi-juge emploie l’expression littéraire iura dare (peut-être legem dare : Ovid. Fast. 3, 279) dans les deux domaines de la législation et de la justice (cf. COLI, Regnum, 1951, p. 114 ; GIOFFREDI, Diritto e Processo, 1955, p. 70). Le caractère non technique de cette expression apparaît dans le carmen Marcianum (Liv. 25, 12, 10), où elle est employée pour ius dicere. Sur les carmina Marciana qui sont des prophéties de l’époque hannibalique : HERRMANN, Hommages à G. Dumézil, 1960, p. 117-123 ; VAN OOTEGHEM, Lucius Marcius Philippus, 1961, p. 35-39 ; PALMER, Archaïc Community of the Romans, 1970, p. 147 suiv.
93 MOMMSEN, Staatsrecht III p. 402 : Droit public VI, 1, p. 463. Voir le début du présent chapitre.
94 Sur ce texte : MOMMSEN, Staatsrecht III p. 304, 2 : Droit public VI, 1, p. 345, 5 ; DE FRANCISCI, Studi Arangio-Ruiz I p. 21 ; D’ORS, Emerita 1969, p. 146, 1. Ailleurs on retrouve la même idée chez Festus 356 L, rogat est consulit populum vel petit ab eo ut sciscat, quod ferat ; cf. Gell. 10, 20, 10. Le peuple répond affirmativement ou négativement à la rogatio. Normalement le magistrat ne le laisse pas libre de formuler lui-même le texte de la loi, ce qui supposerait d’ailleurs une réponse préparée à l’avance. La question posée au peuple en 210 sur le sort des citoyens romains de Capoue : de iis rebus quid fieri velitis vos rogo quirites (Liv. 26, 33, 13) et la réponse : quod senatus iuratus, maxima pars, censeat, qui adsient, id volumus iubemusque sont tenus par MOMMSEN (Staatsrecht III p. 304, 3 : Droit public VI, 1, p. 346, 1) pour un cas exceptionnel, mais pour DE SANCTIS (Storia dei Romani III, 2, 1968, p. 331) sont suspects ; cf. BRECHT, Perduellio p. 105 suiv. ; dernièrement sur ce problème UNGERN-STERNBERG, Capua im zweiten punischen Krieg, 1975, p. 101-109 ; 112. Ce cas singulier, quelle que soit sa valeur historique, montre qu’en théorie on reconnaissait dans le dernier âge républicain au peuple la faculté non seulement de répondre par oui ou par non, mais aussi d’arrêter lui-même ses résolutions, à la condition que la rogatio lui en donnât l’autorisation. Mais il est inutile de disserter sur une faculté dont pratiquement on n’usait pas et qui est ignorée de l’ancien droit.
95 MOMMSEN, Staatsrecht III p. 310, 2. Sur l’interrogation velitis iubeatis : MOMMSEN, Staatsrecht III p. 312, 2 ; WEISSENBORN ad Liv. 1, 46, 1 ; 22, 10, 2 ; KARLOWA, I p. 399 ; IHERING, Esprit du Droit romain III p. 301 ; DAUBE, Forms of r. legislation, 1956, p. 54, 109.
96 Cic. inv. 2, 134 ; Varro, r. r. 1, 2, 9 ; Macrob. 1, 16, 34 (KIRSOPP MICHELS, Calendar p. 104) ; Serv. Aen. 8, 322 ; Asc. p. 71, 75 Clark ; Gell. 10, 20, 6 ; 15, 27, 4 ; Thes. ling. lat. v. accipio 318, 82 ; cf. ROSS TAYLOR, Voting assemblies p. 25 ; ORESTANO, Fatti di normazione, 1967, p. 129.
97 Gaius 1, 3 lex est quod populus iubet atque constitua.
98 Il fait allusion (10, 20, 9) à des vetera scripta quant à l’usage qu’ils font des mots lex, rogatio, plebiscitant, privilegium.
99 LIEBENAM, RE rogatio I, A, 1000 ; cf. Kl. Pauly s. v.
100 La confusion doctrinale se poursuit à propos des plébiscites qui selon les uns sont un ordre de la plèbe (Gaius 1,3 quod plebs iubet atque constitua) alors que selon d’autres (et Capito lui-même) sont simplement acceptés par elle : Gell. 10, 20, 6 plebiscitant igitur secundum eum Capitonem lex, quam plebs non populus accipit ; Laelius Felix ap. Gell. 15, 27, 4 itaque ne leges quidem proprie, sed plebiscita appellantur quae tribunis plebis ferentibus accepta sunt. La théorie des lois et des plébiscites oscille, sans bien choisir, entre deux conceptions opposées, qui mettent l’accent soit sur la rogatio soit sur le vote. Et Aulu-Gelle se révèle finalement incapable d’arbitrer : 10, 20, 8 nam, nisi populus aut plebs rogetur, nullum plebis aut populi iussum fieri potest. Ce dont s’occupe Aulu-Gelle à titre principal c’est de la différenciation de certains concepts : lex, plebiscitum, privilegium, rogatio ; et c’est à l’occasion de leurs définitions qu’à titre accessoire on perçoit chez lui (peut-être chez ses sources) une incertitude sur l’importance relative de la proposition du magistrat et du votre populaire. De nos jours sur le rôle prépondérant de la rogatio : D’ORS, Emerita 1969 p. 137 suiv.
101 Parmi les diverses anticipations du concept de iussum populi, il faut signaler le prétendu verset des XII tables 12, 5 (Liv. 7, 17, 12) : ut quodcumque postremum populus iussisset, id ius ratumque esset. Ius ratumque n’est pas une expression archaïque (KASER, Altröm. Ius p. 13) ; d’autre part les decemvirs n’auraient pas pu passer sous silence l’auctoritas patrum (GUARINO, Ordinamento giuridico, 1959, p. 109 ; 352 ; MAGDELAIN, Iura 1969 p. 286). Ce texte, qui note au passage (postremum) que la loi nouvelle abroge la loi ancienne, n’est même pas une ré-écriture, c’est une invention. Les XII tables ne traitent que de droit privé (MAGDELAIN, ibid. sur la peine capitale qu’un texte récent, attribué à ce code, réserve au peuple ; voir plus bas sur l’interdiction des privilegia) ; d’autre part à l’époque de ce code on n’aurait pas omis l’acte de ferre legem du magistrat. Enfin la lex rogata, qui avait alors un certain passé derrière elle, n’avait nul besoin d’être reconnue en termes constitutionnels : les institutions fondamentales de l’État ne reposent sur aucune loi constitutive. Ce prétendu verset relève de l’idéologie parfaitement imaginaire qui fait des XII tables la charte de tout le droit public et privé (Liv. 3, 34, 6 fons omnis publici privatique iuris). Elle relève d’un légalisme assez récent. D’autre part la loi Valeria Horatia (de 449) « ut quod tributim plebes iussisset, populum teneret » (Liv. 3, 55, 3) est notoirement apocryphe. Enfin, les différents résumés de la loi Hortensia (286) de plebiscitis ne permettent pas d’apprécier si elle contenait bien le mot iubere (sic Plin. n. h. 16, 37) ; cf. ROTONDI, Leges p. 238. D’autre part, dans les formules du ius fetiale (Liv. 1, 32, 13 ; Gell. 16, 4, 1) il est question de iussum populi à propos de la déclaration de guerre ; mais ces formules sont de facture récente ou au mieux sont des rajeunissements d’un texte plus ancien : sur ce point, LATTE, Religionsgeschichte p. 122, 2 ; OGILVIE, Commentary on Livy p. 128 ; d’ailleurs l’indication d’un vote populaire dans le rituel ne paraît pas archaïque : ZIEGLER, ANRW 1,2 p. 102.
102 On a pu se demander si dans la formule « velitis iubeatis » le verbe iubere a un sens fort ou faible : D’ORS, Emerita 1969 p. 144 (« autoriser ») ; cf. MOMMSEN, Staatsrecht III p. 310 : Droit public VI, I, p. 353 (note 2 : die Bedeutung befehlen hat ienes Wort nur in abgeleiteter Anwendung). Le sens fort d’ordonner, prescrire, n’est pas douteux : ERNOUT-MEILLET, Dict., 1967, v. iubeo p. 325 ; Oxford Latin Dict. fasc. IV, 1973, p. 977 v iubeo § 5 : of legislative assemblies, to decree, enact (esp. in the formula velitis iubeatis, used in introducing a rogatio). DAUBE (For ms of r. legislation p. 109) traduit : « would you wish and command ». L’expression lex iubet s’est répandue de bonne heure dans la littérature latine : Ennius Ann. 170 Vahlen ; Plaut. Aulul. 193 ; Ter. Phorm. 126 ; cf. Thes. ling. lat. v. lex VII, 2, VIII 1255, 59 ; cf. Donat. Andria III, 3, 1, 4 volumus enim animo, iubemus verbis.
103 Cf. L. ROSS TAYLOR, loting Assemblies p. 56, 156.
104 « Discedite Quirites » (Liv. 2, 56, 12) est la formule qui ordonne la répartition des citoyens dans les sections de vote : MOMMSEN, Staatsrecht III p. 390, 5 : Droit public VI, 1, p. 459, 2. De même dans le titre de la centurie « ni quis scivit, sciscito » (Fest. 184 L) – cf. KARLOWA I p. 401 – où votaient ceux qui avaient omis de le faire dans leur propre centurie, l’ordre de voter est exprimé à l’impératif. Cette centurie n’est pas surnuméraire et ne s’ajoute pas au total des centuries. Elle est sans doute l’une d’entre elles, affectée à cette fonction ; cf. DOMAZEWSKI, RE III 1955. Peut-être une pour chacune des cinq classes.
105 IHERING, Esprit du droit romain III p. 301 ; DAUBE, Forms of r. legislation, p. 109.
106 Il est difficile d’utiliser des critères de fond pour expliquer la différence des lois de circonstance et des lois normatives, car une loi peut fort bien formuler des principes à l’impératif à propos d’une situation particulière (c’est le cas de la loi sur le ver sacrum en 217, déjà citée, contenant des préceptes sur le rite). Voir cependant la tentative de BLEICKEN, Lex Publica, p. 105 suiv. Pour respecter la pensée des Romains, il est plus prudent, pour rendre compte de l’opposition entre ces deux types de lois, de s’en tenir au critère formel de l’emploi de l’impératif ou d’autres modes. Cf. lex de piratis persequendis de 101 (FIRA I n. 9 ; JRS 1974 p. 201 suiv.).
107 Sur la lex Gabinia de Delo Insula, voir infra. Une inscription grecque trouvée à Éphèse (J. KEIL, Forschungen in Ephesos IV, 3 (1951) n. 24 p. 280), malheureusement mutilée, commence par les mots θέλετε κελεύετε (= velitis iubeatis), elle traduit une loi contenant des instructions sur le culte du Divus Iulius en Asie et confie sans doute une mission à Antoine qui est nommé au début. Sur ce texte : WEINSTOCK, Divus Iulius, 1971, p. 402 ; MILLAR, JRS 1973 p. 54 ; NORTH, JRS 1975 p. 176.
108 Sur ce texte : ROTONDI, Leges p. 395 ; SIBER, Analogie, 1936, p. 54.
109 Voir cependant Liv. 45, 21,1 ut Rhodiis bellum indiceretur.
110 CIL, I, 2, 2500 ; ROUSSEL et LAUNEY, Inscriptions de Delos IV (1937) n. 1511 ; sur certains aspects de cette loi, NICOLET, REL 51 p. 150 ; KAMINSKA-LIDERSKI, ZPE 12, 1973, p. 247-252.
111 Pour un autre exemple, voir la loi récemment découverte à Éphèse, citée dans une précédente note.
112 La loi de Délos partiellement mutilée laisse percevoir un très beau style proche parfois de la rhétorique (surtout dans l’exposé des motifs) ; il se peut que sa rédaction ait été conçue comme un exercice de style qui après l’exposé éloquent des motifs égrène ensuite les différentes parties du dispositif, le tout du commencement de la loi à la fin formant une phrase unique. Dans ce cas, on aurait tort de rétablir l’impératif dans les parties lacunaires.
113 Dans la loi Silia de ponderibus publicis (Bruns n. 3), où l’on trouve deux fois liceto, il y a lieu au début avec MOMMSEN (ibid.) de remplacer les mots uti coaequatur par coaequator. Ce n’est pas une loi de circonstance. Pour la loi Cornelia de sicariis (Bruns n. 13), à propos de uti quaerat voir (ibid. p. 92 n. 3) la remarque de MOMMSEN : imperativum lex requirit ; coniunctivum Ulpianus posuit.
114 Sur cette expression, MOMMSEN, Staatsrecht III p. 310, 2 : Droit public VI, 1, p. 353, 1.
115 Cic. Att. 4, 2, 3 neque populi iussu aut plebiscitu (décret pontifical) ; Flacc. quae scisceret plebs aut quae populus iuberet. On tient de nos jours habituellement pour ancienne cette distinction terminologique. Voir SIBER RE plebiscita XXI 55.
116 Ces deux textes résument les dispositifs des lois qui ont reconnu la force obligatoire des plébiscites (loi Valeria Horatia de 449, apocryphe, et loi Hortensia).
117 MOMMSEN, Staatsrecht III p. 151 ; p. 312, 2 : Droit public VI, 1, p. 169 ; p. 355, 3 ; SIBER RE plebiscita XXI, 54.
118 Lex repet. 74 ex lege, quam L. Calpurnius L. f. tr. pl. rogavit ; MOMMSEN, Staatsrecht III p. 150, 3 : Droit public VI, 1, p. 169, 1.
119 Fest. 356 L rogat est consulit populum, vel petit ab eo, ut id sciscat, quod ferat.
120 Fest. 356 L Rogat est consulit populum... Unde nos quoque in consuetudine habemus pro petere et orare.
121 GUARINO, Ordinamento giuridico, p. 109 ; Origini quiritarie p. 71 suiv.
122 La loi est également citée dans Andoc. Myst. 87 ; Dem. c. Aristocr. 86.
123 BLEICKEN, Lex Publica p. 204.
124 BLEICKEN p. 129.
125 BLEICKEN (p. 213 ; 215) note que la dialectique qui oppose les communes leges (Cic. parad 32) ou le generale iussum (Capito ap. Gell. 10, 20, 2) aux lois de singulis, apparaît tardivement.
126 ORESTANO, Fatti di normazione p. 213, ne tient pas ici le vote des curies pour primordial. Voir aussi : DE FRANCISCO, Primordia Civitatis p. 587 ; SIBER, Verfassungsrecht, p. 27, pense que le vote des curies pour l’adrogation a été établi pour contrôler l’acquisition de la citoyenneté à travers cet acte.
127 Cic. domo 77 si id XXX curiae iussissent ; Gaius 1,99 populus rogatur. Dans le sens d’un vote réel des curies : MOMMSEN, Staatsrecht, III p. 318 : Droit public VI, 1 p. 363 ; KARLOWA I p. 406 ; SIBER, Verfassungsrecht p. 27. Dans un autre sens : KASER, Privatrecht, I, 347, 27 ; PREVOST, Adoptions Politiques, 1949, p. 39 ; 47 ; 54.
128 Sur la forme centuriate des comitia calata dans certaines hypothèses, voir KÜBLER RE calata comitia, III 1330.
129 Sur ce double rôle des curies dans l’adrogatio, KASER, RP I p. 66, 9 (avec bibliographie).
130 KÜBLER, RE III 1330.
131 Aulu-Gelle 5, 19, 6 quae « curiata » appellantur, appelle curiata tout court les comitia de l’adrogation sans ajouter calata et ailleurs (15, 27), quand il disserte sur les diverses fonctions des comitia calata, il observe un silence très net sur l’adrogation. Sur la question, COLI, Iura 1956 p. 43 n. 68. Aucun texte n’appelle calata les comitia de l’adrogation. Le caractère non délibérant des comitia calata s’exprime à travers l’expression calatis comitiis in populi contione (Gell. 15, 27, 3), éclairée par la remarque suivante d’Aulu-Gelle 13, 16, 3 ; « contionem » autem habere est verba facere ad populum sine ulla rogatione. Tout ceci avait été clairement perçu par MOMMSEN, R. Forschungen I p. 270. Les mots comitia et contio dans Gell. 15, 27, 3 n’ont évidemment rien à voir avec la procédure comitiale ordinaire qui fait succéder dans le temps contio et comitia. A propos de ce texte MOMMSEN a eu tort de se rétracter (Staatsrecht III p. 320). Sur la question, KÜBLER RE III 1333 ; KARLOWA II p. 850.
132 WISSOVA, Religion und Kultus p. 509.
133 Sur le sens de cette expression, MARQUARDT, Culte I p. 326, 9. A propos de Gell. 5, 19, 6 nam comitia arbitris pontificibus praebentur, quae curiata appellantur, il faut remarquer que les pontifes président les curies de l’adrogation après contrôle au fond de l’affaire : MOMMSEN, Staatsrecht II p. 37 : Droit public III p. 41.
134 ROSTOWZEW, Tesserarum Sylloge n. 98 ; du même Catalogue des plombs, 1900, p. 44, 60 ; Dar. Sag. v. pontifices IV, 1 p. 577 fig. 5758.
135 LATTE, Religiongeschichte p. 409 ; MOMMSEN, Staatsrecht I p. 390 –. Droit public II p. 22.
136 Cette médaille est à rapprocher des monnaies d’Hadrien portant la légende ADOPTIO (MATTINGLY, R. imperial coinage II, 1962, p. 339, 341, 342 ; cf. p. 334 ; III p. 4 ; COHEN, Monnaies sous l’Empire Romain II p. 107 ; voir BERANGER, Principatus, 1973, p. 285, 287) et représentant Trajan et Hadrien debout les mains serrées pour commémorer l’adoption d’ailleurs suspecte de ce dernier. La médaille de plomb, dont l’image est analogue, se rapporte à une adoption impériale sous les Antonins. Sous les Julio-Claudiens les formes comitiales de l’adrogation furent respectées (Suet. Aug. 65 ; Tac. Ann. 12, 26 ; 12, 41 ; PREVOST, Adoptions politiques p. 39). Abstraction faite des adoptions impériales de Galba à Trajan (HEUBNER, P. Cornelius Tacitus. Die Historien I, 1963, p. 47 suiv.), l’adrogation d’Antonin par Hadrien (SHA Ant. Pius 4 adrogari ab Hadriano ; Aur. Victor de Caesaribus 14, 11 legibus) eut lieu selon SIBER (Zur Entwickelung d. r. Prinzipatsverfassung, 1933, p. 36) devant les curies selon les normes en vigueur (Ulp. 8, 2-4 ; Gell. 5, 19, 6 ; Gaius 1, 99 ; 100 ; 101 ; 102). Voir les réserves peu justifiées de PREVOST cit p. 54. Nous laissons ici de côté les aspects dynastiques du problème.
137 C’est la thèse de BLEICKEN, Hermès 1957 p. 351 suiv. ; sur la question : LATTE, Religionsgeschichte p. 400 ; CASTELLO, SDHI 1967 p. 148. Notre réfutation repose non seulement sur les textes suscités mais surtout sur la médaille qui vient d’être décrite. A propos des lictores curiatii, une remarque supplémentaire. On se demande souvent si les apparitores affectés au culte qui apparaissent sur divers monuments figurés (reliefs de la Cancelleria, Ara Pacis, Suovetaurilia du Louvre, etc...) sont des licteurs et si en outre ils appartiennent à la catégorie des lictores curiatii. HANELL (Opuscula Romana II, 1960, p. 40-52) a rendu très probable que ce soient des licteurs, mais malgré son avis et celui de SCOTT RYBERG (Rites of the State religion in roman art, 1955, p. 41,45) il est douteux que ce soient des lictores curiatii : ils sont au service des vestales et de certains prêtres et ne portent que deux verges à la place des faisceaux. Or il est impossible de refuser les faisceaux notamment en raison de la médaille suscitée, aux lictores curiatii, qui sont attachés aux curies et aux cultes propres à celles-ci (Dessau 1915 lictor curiat. a sacris publicis p. r. Quiritium). Il reste à démontrer qu’ils puissent desservir d’autres cultes, en particulier ceux que décrivent les monuments indiqués ci-dessus. La distinction des faisceaux et de deux simples verges est importante. Il est normal que les faisceaux soient réservés aux licteurs des magistrats et que les licteurs mis au service des prêtres ne portent à leur place que deux verges. Les faisceaux sont le signe de la magistrature. Il serait inexact d’expliquer les faisceaux des lictores curiatii comme un symbole de la souveraineté populaire (ALFOLDI, Entretiens sur l’Antiquité classique 1966, Fond. Hardt 13 p. 229 ; du même Die Struktur des Voretruskischen Römerstaates, 1974, p. 64 ; 68), non seulement parce que dans l’ancien droit cette souveraineté serait un anachronisme, mais parce que le licteur est l’attribut du magistrat (MOMMSEN, Staatsrecht I p. 381 : Droit public II p. 12). Le collège pontifical (notamment le grand pontife) est doté de licteurs curiatii, munis de faisceaux, pour la convocation et la présidence des comices pontificaux, parce qu’il s’agit d’une fonction non sacerdotale mais publique. C’est un héritage régalien. D’autre part, on ignore si les lictores curiatii sont ceux qui représentent le peuple à l’occasion du vote fictif de la loi curiate des magistrats (Cic. Leg. agr. 2, 31 ; cf. GLADIGOW, ANRW I, 2 p. 301). Sur la possibilité que le lictor curiatius soit dans sa fonction de convocation des comices pontificaux le substitut d’un ancien calator, comme celui de l’inscription du comitium (Lapis niger), voir GJERSTAD, Early Rome V p. 292. Sur l’emploi de deux verges en Étrurie, COLONNA, Mel-Heurgon, 1976, p. 188.
138 Sur ce point, MOMMSEN, Staatsrecht II p. 38, 2 ; Droit public III p. 42, 3 ; LENAGHAM, Commentary on Cicero’s oration de haruspicum responso, 1969, p. 169.
139 SCHMITTHENER, Oktavian und das testament Caesars, 2e ed., 1973, p. 56 note 62 ; 112, 4 (cet auteur d’une édition à l’autre admet puis nie la présidence des curies par le grand pontife) ; cf. SYME, Roman Revolution p. 110 ; RE, 1, 558. Pour la thèse d’un testament dynastique, WICKERT, RE, princeps 2189 ; ALFOLDI, Oktavians Aufstieg zur Macht, 1976, p. 22 suiv.
140 BROUGTON, Magistrales II p. 292.
141 Sur ce texte, SCHMITTHENER, cit. p. 62, 4.
142 FR. SCHULZ, Classical roman law p. 145 ; KASER, Privatrecht I p. 349 ; SCHMITTHENER, cit. p. 41 ; 49.
143 DE FRANSCICI, Primordia Civitatis p. 587 n. 135.
144 MOMMSEN. Staatsrecht III p. 1040 : Droit public VII p. 240.
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La Loi à Rome
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