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La Loi à Rome

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André Magdelain

Chapitre II. Sens de l’impératif dans les divers types de leges

Texte intégral

1Proclamée ou affichée, souvent les deux à la fois, la lex sous ses divers aspects typiques, aussi bien la lex publica que la lex du foedus ou la lex censoria etc., est un document qui ne dévoile sa vraie nature qu’à l’examen philologique de son texte. Il est rédigé à l’impératif, et ce mode de rédaction se distingue de celui des autres sources du droit, notamment des sénatusconsultes et des édits des magistrats. Ces variétés de langage ne doivent pas être sous-estimées et l’habitude de préférer le fond à la forme a eu la fâcheuse conséquence de les tenir pour secondaires. Les différentes autorités qui concourent à la formation du droit parlent chacune la langue qui s’accorde à son essence.

  • 1 VAIREL-CARRON, Exclamation ordre et défense, 1975, p. 230, 269 ; HOFMANN-SZANTYR, Lat. Syntax und S (...)
  • 2 VAIREL-CARRON p. 284-286, p. 290. Chez Caton agr. 144 à 150 l’impératif en to fréquent dans ces cha (...)
  • 3 VAIREL-CARRON p. 232 ; 304-305.

2L’impératif en to à la troisième personne est presque une spécialité de la langue du droit, il est rare dans les comédies latines1 et chez Caton2. Au contraire, à la deuxième personne l’impératif en to est fréquent chez ce dernier et n’est pas rare chez Plaute et Térence mais à un moindre degré3.

  • 4 DAUBE (Forms of legislation, 1956, p. 50 suiv.) fait justice de la doctrine ancienne, d’après laque (...)

3La lex publica parle à l’impératif, mais s’il est aisé d’expliquer à partir du IIIe siècle l’emploi de ce mode comme le plus approprié au peuple souverain, cette explication ne s’adapte pas aux lois plus anciennes, soumises après le vote du peuple à la ratification du groupe des sénateurs appelés patres (auctoritas patrum) en un temps qui ignorait le principe de la souveraineté populaire4.

4Cette dernière est totalement hors de propos pour la lex templi et la lex censoria, lesquelles sont l’œuvre du seul magistrat sans être soumises à un vote comitial, ainsi que pour la lex collegii, les leges catoniennes ou la lex du foedus, tant qu’il ne fut pas soumis à l’approbation des comices. Sous ses différentes formes, la lex parle à l’impératif sans devoir ce mode d’expression au peuple souverain, qui ne devient tel qu’à la charnière des deux âges républicains.

  • 5 Le principe que les spolia opima sont déposés dans le temple de Jupiter Feretrius seulement par un (...)
  • 6 POULTNEY, The bronze tables of Iguvium, 1959, p. 21.
  • 7 VAIREL-CARRON p. 274 – 280 ; POULTNEY p. 121.

5Ce langage se manifeste déjà dans les lois dites royales, et s’il est vrai que certaines d’entre elles (en particulier la loi sur les dépouilles opîmes)5 ne sont pas archaïques, il n’en va pas de même pour celles qui déclarent : sacer esto, paricidas esto, aram Iunionis ne tangito, etc. Ce vieux fond des archives pontificales, attribué fictivement aux rois, parle le même langage que les libri pontificii, qui, même quand ils ne se placent pas sous l’autorité des rois, s’expriment aussi à l’impératif : par exemple « pontifex minor ex stramentis napuras nectito » (Fest. 160 L) ; « si quis forte tauro Iovi fecerit, piaculum dato » (Macr. Sat. 3, 10, 7). Le style est le même dans les libri augurales : « viros vocare feriis non oportet ; si vocavit, piaculum esto » (Macr. Sat. 1,16, 19). Sous la forme où elles nous sont parvenues, ces citations sont d’une langue rajeunie, comme c’est parfois aussi le cas des XII tables, mais le style est archaïque et semblable à celui des decemvirs. L’emploi de l’impératif dans les textes sacrés n’est pas propre à Rome, on le retrouve en Ombrie dans les Tables Eugubines, qui elles aussi omettent d’indiquer le sujet6. Mais ce rituel ombrien a la particularité d’énoncer ses préceptes aussi bien à la deuxième qu’à la troisième personne de l’impératif en tu (correspondant à l’impératif en to du latin), et de recourir exceptionnellement au subjonctif7.

  • 8 Sur ce Fabius Pictor, MAZZARINO, Atti del II convegno della società italiana di storia del diritto, (...)

6Ce langage, avant d’être celui de la lex publica, fut celui des livres pontificaux et auguraux, c’est-à-dire du ius pontificium et du ius augurium, sans doute aussi du ius fetiale. Le titre des commentaires jurisprudentiels du droit pontifical, libri iuris pontificii ou de iure pontificio, depuis Fabius Pictor (à ne pas confondre avec le fondateur de l’annalistique) jusqu’à Labéon et Capito, mettent en évidence le caractère technique du mot ius pour désigner les textes normatifs des archives sacerdotales8. Dire que l’impératif est la langue du ius aussi bien dans les adages rédigés par les prêtres que dans les différents types de leges archaïques, c’est à première vue dire peu de chose, si l’on ne voit dans le ius que le concept de droit ; mais c’est dire beaucoup, si dans ius on reconnaît quelque chose de plus restreint que le droit, puisque sous la République et encore sous le principat les prudents ont éprouvé une répugnance bien connue à étendre le mot aux sources du droit qui ne s’expriment pas à l’impératif, l’édit du prêteur et les sénatusconsultes.

  • 9 En ce sens KASER, Dos altrömische Ius, 1949, p. 72. Il ne s’agit pas d’une prétendue loi sur la pat (...)
  • 10 Voir aussi lex Papiria de sacramentis (Bruns n. 4) : sacramenta exigunto iudicantoque eodemque iure (...)
  • 11 KASER, Privatrecht I p. 106 n. 26 ; 172 n. 13.

7Dans les textes normatifs des pontifes et des augures, dans les foedera, dans les leges templorum, dans les XII tables, la matière est la même, c’est le ius qui s’exprime à l’impératif selon son mode archaïque de formulation. Mais du ius pontificium (ou augurium) aux leges des traités, des temples ou des XII tables la différence réside entre le secret du ius sacerdotal et la proclamation orale de la lex (selon son sens étymologique), puis sa publication. La nature première du ius est d’être secret. La lex est un ius rendu public par une proclamation solennelle et l’affichage. Cela a commencé par les traités et les statuts des temples dès les temps royaux. Cela s’est étendu au leges publicae sous la République et en particulier au droit privé dans les XII tables, tant et si bien que les deux mots ius et lex, encore accouplés dans le binôme ius lexque des lois de la fin de la République, sont associés de bonne heure pour désigner cumulativement les deux faces du même phénomène, par exemple dans l’expression iure legeque filius de la formule de l’adrogation (Gell. 5, 19, 9) à propos de la résolution votée par les curies9, ou dans l’invitation du familiae emptor au testateur : « quo tu iure testamentum facere possis secundum legem publicam » (Gains 2, 104)10, où la même disposition des XII tables11 (uti legassit) manifeste sa double nature de droit et de loi.

  • 12 Sur la forme édictale « ne quis fecisse velit », voir DAUBE, Forms of legislation p. 37 suiv. Voir (...)
  • 13 Voir la note précédente ; cf. KASER, Fest. Schulz II p. 50 ; Bruns n. 44 B (le texte in altero cipp (...)
  • 14 KARLOWA, I p. 461.
  • 15 Voir note 12 sur l’emploi exceptionnel de l’impératif dans l’édit des édiles curules.
  • 16 Toutefois certaines promesses de l’édit du préteur sont transposées maladroitement à la troisième p (...)
  • 17 DAUBE p. 87 ; KARLOWA I p. 372 ; IHERING, Esprit du droit romain, III p. 300 ; MOMMSEN, Staatsrecht(...)
  • 18 MOMMSEN, Staatsrecht III, 2 p. 1027, 2 : Droit Public VII p. 225, 1. Dans un autre sens KUNKEL, ANR (...)
  • 19 L’impératif est fort rare dans les sénatusconsultes. Il représente dans une disposition isolée, com (...)

8L’étroite relation entre ius et lex prend tout son relief, quand on songe au peu de naturel avec lequel la qualification de ius s’est étendue au droit prétorien et aux sénatusconsultes. Ni le magistrat dans ses édits ni le sénat dans ses résolutions ne parlent à l’impératif12. Le langage du ius, qui est en même temps celui de la lex, leur est inaccessible. Le magistrat exprime ses ordres au subjonctif13 et cela se vérifie dans l’édit du préteur : rationem edant ; in iure apud me ne postulent etc. (en particulier édit de inspiciendo ventre). D’autre part, quand le préteur promet ou refuse une voie de droit, il parle à la première personne du futur14 : actionem, iudicium dabo ; pacta conventa servabo ; ratum non habebo. En somme le préteur ordonne au subjonctif ou promet à la première personne. Il évite systématiquement l’impératif15. Il ne fait qu’adresser de simples injonctions aux citoyens ou annoncer les voies de droit qu’il délivrera. Il ne formule pas à la troisième personne des normes abstraites qui s’appliqueraient de plein droit sans intervention de sa part16. Il ne dit pas : pacta conventa rata sunto. De son côté, le Sénat en principe n’énonce que des avis ; dans les sénatusconsultes au lieu de l’impératif il use de tournures comme censere ou placere avec une proposition infinitive ou le subjonctif17. La liberté d’action des magistrats est en principe réservée par la clause « si eis videatur » 18. La faculté de formuler du ius à l’impératif fait (sauf rare exception)19 autant défaut à la haute assemblée qu’aux magistrats. Aussi comprend on aisément que ce mot ait éprouvé de la peine à s’employer à propos tant des sénatusconsultes que des édits du préteur et des édiles curules.

  • 20 Sur le sens procédural de ius, voir en particulier LENEL, Edictum perpetuum § 8 : quod quisque iuri (...)
  • 21 WLASSAK, Processgesetze II p. 125 suiv.
  • 22 KASER, Privatrecht I p. 207, 16 ; sur un glissement possible de l’expression chez les auteurs litté (...)
  • 23 Cf. KASER, ZSS 1953 p. 155.
  • 24 Sur la compétence législative du sénat : ROTONDI, Leges publicae, p. 117 ; KUNKEL, Rechtgeschichte, (...)

9De façon réaliste, les auteurs littéraires comptent les uns et les autres parmi les sources du droit (Cic. top. 5, 28 ; Verr. II, 1, 109 lex annua à propos de l’édit), mais les prudents sont plus circonspects. Longtemps la langue technique du droit ne reconnaît que la iurisdictio du préteur (par exemple loi Cornelia de 67 « ut praetores ex edictis suis perpetuis ius dicerent, Asc. p. 48 St), mais non le ius praetorium ou honorarium 20. De même que le préteur est hors d’état de créer des institutions civiles (Gaius 3, 32 praetor heredes facere non potest), de même la jurisprudence répugne jusqu’au IIe siècle de notre ère à admettre qu’il puisse être une source du ius 21. De même elle ne consent qu’assez tard à l’époque cicéronienne à rédiger un commentaire de son édit. L’expression ius praetorium ne désigne encore à la fin de la République que la juridiction du préteur (Varro ling. lat. 6, 71)22. Elle ne pénètre dans la langue jurisprudentielle que par l’intermédiaire des professeurs (Pomp. Ench. D. 1, 2, 2, 10-12 ; Gaius 4, 34) pour s’appliquer au droit prétorien proprement dit23. Et Paul fait écho aux scrupules du passé quand il écrit : D. 1, 1, 11 nec minus ius recte appellatur ius honorarium. On observe un développement analogue pour les sénatusconsultes. En matière d’administration et de police (au sens général du mot), leur force obligatoire les rapproche des lois comitiales (Tab. Heracl. 52 ; 72 legibus plebeive scitis senatusveconsultis) ; et la lex Ursonensis (64, 92, 96, 128) consacre par les mots ius ratumque esto la validité des résolutions du sénat local, lesquelles ne sont pas en principe une source du ius civile. Mais, quand dès la fin de la République à Rome le sénat dépasse le domaine de l’administration et tend à s’affirmer comme une source de droit privé, cette extension de compétence24 ne manque pas de soulever des doutes. Gaius les évoque : 1,4 senatusconsultum est quod senatus iubet atque construit, idque legis vicem obtinet, quamvis fuerit quaesitum. Ulpien les écarte dans une brève proposition qui a le mérite de placer le concept de ius au centre du problème : D. 1, 3, 9 non ambigitur senatum ius facere posse.

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  • 25 Cette extension du concept de droit est bien connue. Ainsi Cicéron dans un texte célèbre (part. ora (...)

10La relation entre lex et ius perd son apparente banalité, quand on remarque qu’initialement ni les édits des magistrats ni les sénatusconsultes n’étaient générateurs de ius malgré leur force obligatoire. Les juristes romains de la République n’avaient pas la même conception que nous du droit et de ses sources. Inversement la lex romaine avait une variété de formes qu’ignore la loi moderne. A côté de la loi comitiale et de la loi du foedus, les Romains connaissent des lois dictées par le seul magistrat, comme la lex templi, ou élaborées par de simples particuliers, comme les leges catoniennes et la lex collegii. Qu’on ne parle pas de la plasticité d’un mot capable de s’adapter à des situations très diverses, que rien ne relierait entre elles. Les leges typiques ont ceci de commun d’être rédigées à l’impératif qui est le langage du ius. A Rome la loi n’est pas seulement une source du droit sous la forme comitiale, quand elle énonce une norme applicable à toute la communauté ; elle l’est aussi quand elle règle les relations de deux peuples dans un traité, ou quand elle fixe le statut d’un temple, les clauses d’un contrat administratif (lex censoria), la charte d’un collège, le contenu des contrats catoniens. A Rome le ius et ses sources ne se limitent pas aux textes normatifs de portée générale ; ces concepts s’étendent à des situations juridiques particulières25.

  • 26 Pol. 3, 22 pour le traité romano-carthaginois (voir BENGTSON, Die Staatsverträge des Altertums 1962 (...)
  • 27 Sur la séparation du texte du traité et du serment dans le foedus, voir HEUSS, Abschluss und Beurku (...)
  • 28 Cela se vérifie dans le premier traité avec Carthage et dans le foedus Cassianum.

11L’impératif du texte du foedus, attesté de très bonne heure dès le premier traité romano-carthaginois et le foedus Cassianum 26, ne s’explique ni par la ratification comitiale qui fait suite (cette condition n’appartenant pas à l’ancien droit), ni par le principe d’un diktat imposé par Rome, ce qui est incompatible avec les traités égaux. Le traité s’exprime à l’impératif, parce qu’il est une lex (leges), qui régit deux peuples, de la même manière que la lex publica régit le peuple romain. Dans le récit exemplaire de Tite-Live (1, 23-24) sur la conclusion du traité romano-albain avant le combat des champions, lecture solennelle du texte est faite devant les deux peuples assemblés (1, 24, 7 audi tu, populus albanus), sans que l’on soit en mesure de contrôler si dans les temps anciens intervenait toujours une mobilisation aussi générale. Cette lecture de la lex du foedus devant les deux peuples intéressés a pour pendant la lecture de la lex publica devant le peuple romain. Le serment des fétiaux, qui consacre le traité, n’est pas incorporé à son texte (comme dans le cas de la sponsio internationale entre généraux : Gaius, 3, 94), il se contente d’y renvoyer et lui apporte sa sanctio au sens sacral du mot (Liv. 1, 24, 6 sanciendum... foedus). Il n’est pas faux de voir dans le traité une convention, mais à elle seule cette définition est incomplète. L’échange des serments ne fait que placer l’acte sous la protection des dieux27. Lui-même est une loi commune à deux peuples, qui ne règle pas seulement leurs relations internationales mais aussi les relations de droit privé entre leurs ressortissants28.

  • 29 Cf. TIBILETTI, Studio Ghisleriana II, 1955, p. 179 – 190.
  • 30 Sur la proclamation orale de l’édit, MOMMSEN, Staatsrecht, I p. 205.

12L’emploi de l’impératif dans la lex templi et dans la lex censoria met en évidence le caractère technique de la qualification de lex dans l’un et l’autre cas. Ces deux variétés de leges dictae, fixées unilatéralement par le magistrat, se distinguent des simples édits par ce mode d’expression. Les juristes romains ont omis d’en faire la théorie, et on est aujourd’hui particulièrement embarrassé pour trouver le critère qui guide le magistrat pour user en général de la forme de l’edictum et en de rares hypothèses de celle de la lex dicta 29. Le magistrat ne légifère pas et ses édits ne sont pas des lois, mais de simples injonctions adressées au peuple30 ou des promesses sur la manière d’administrer la justice. Mais, si dès le début de la République il s’abstient de formuler à l’impératif des normes générales, applicables de plein droit au peuple tout entier, ce qui est le propre de la lex publica, du moins dans le cas de la lex templi comme dans celui de la lex censoria il adopte à l’aide de ce mode le langage du ius pour régler des situations particulières, le statut d’un temple ou les conditions d’un contrat administratif.

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  • 31 C’est le point de vue de WISSOWA, Religion und Kultus p. 473. Il est tout aussi inopportun d’assimi (...)
  • 32 L’indication des regiones porte sur les limites du lieu dédié : WISSOWA, Religion und Kultus p. 473 (...)

13Il est erroné de voir dans la lex (leges) templi un ensemble de clauses dépendant de la dedicatio qui l’accompagne, comme si l’acte principal était la dedicatio et la lex (leges) l’accessoire31. On a affaire à une lex dicta (Bruns n. 107 legem dixit), dans le double sens qu’elle est proclamée solennellement et qu’elle est un acte unilatéral, par lequel le magistrat octroie au temple son statut cultuel et financier avec l’attribution de ses privilèges. Loin de dépendre de la dedicatio, c’est la dedicatio qui dépend d’elle. Le magistrat dans la dédicace commence par dire : his legibus hisque regionibus dabo dedicaboque, quas hic hodie palam dixero (Bruns n. 106 ; cf. n. 107)32. Il énumère ensuite les clauses du statut du temple. Puis il achève en prononçant la formule dédicatoire moyennant renvoi aux leges qui viennent d’être proclamées : hisce legibus hisce regionibus sic uti dixi... do dico dedicoque (Bruns n. 107 ; cf. n. 106).

14Dans le déroulement du rituel, il faut distinguer trois phases : d’abord l’annonce de la dédicace avec la précision qu’elle se conformera aux leges, ensuite la lecture de celles-ci, enfin le prononcé de la dédicace elle-même, qui déclare une fois de plus se conformer aux leges. Du début à la fin de l’opération, la consécration est subordonnée à la charte du temple, établie de façon autoritaire par le magistrat. La lex fixe au préalable les conditions imposées à la dedicatio qui clôture le rituel. Les deux actes (lex et dedicatio) sont distincts, mais associés de telle sorte que le second obéit au premier.

  • 33 Sur la dedicatio des bois sacrés, Cato, orig. 58 P ; Fest. 128 L.
  • 34 Sur ce texte, ALTHEIM, Untersuchungen zur r. Geschichte I, 1961, p. 79 – 97, dont l’analyse est peu (...)

15On a coutume d’associer aux leges templorum les leges lucorum (Bruns n. 104 ; ILLRP n. 504, 505, 506 ; FIRA III 71 ; Dessau 4911, 4912) des colonies latines de Spolète et Luceria (en Apulie), paraissant dater du IIIe siècle av. J.C. et destinées à protéger l’intégrité de certains bois sacrés. Ces inscriptions reflètent un droit local qui a de nettes analogies avec celui de Rome. Ce qui les différencie des leges templorum, c’est qu’elles se rapportent à des lieux déjà consacrés et ne vont pas de pair avec une dedicatio 33. Cependant rien n’indiquant que ces lois aient été votées par le peuple, le plus sûr est de penser que ce sont des leges dictae du magistrat (local) exactement comme les leges templorum et comme la table volsque de Velletri34 qui contient une lex archaïque à l’impératif des magistrats locaux (meddices), destinée à protéger le trésor d’une déesse (Vetter n. 222).

  • 35 GIRARD, Textes p. 25 (notice) ; MOMMSEN, Strafrecht p. 810-811 ; CASAVOLA, Studi sulle azioni popul (...)
  • 36 MOMMSEN, Strafrecht p. 811, 5 : Droit Pénal III p. 126, 6. Sur le magistrat appelé dicator, voir MA (...)
  • 37 Sur cette loi : ALFOLDI, Studi e materiali di storia delle religioni, 32, 1961, p. 22 ; MOMIGLIANO, (...)

16Dans ces leges lucorum, les sanctions prévues contre les contrevenants sont aussi bien un piaculum qu’une amende35. Dans la lex lucerina on trouve la disposition suivante : sei quis arvorsu hac facit, (ceiv)ium quis volet pro ioudicatod n(ummum) (L) manum iniectio estod. Une amende fixe peut être réclamée par tout citoyen suivant la procédure rigoureuse de manus iniectio pro iudicato, sans que la destination de la somme soit indiquée ; et on a pu se demander si elle devait échoir au demandeur ou à la cité ou être partagée entre eux. Un concours électif permet au magistrat, au lieu de cette amende judiciaire fixe, de prononcer une amende arbitraire : seive magisteratus volet moltare, licetod. D’autre part, la lex Spoletina impose le sacrifice expiatoire d’un bœuf, que la contravention soit accidentelle ou intentionnelle, et dans le second cas une amende fixe de 300 as recouvrée par le magistrat vient s’ajouter à l’expiation36. L’intérêt de ces inscriptions est de montrer qu’une simple lex dicta d’un magistrat peut comme une lex rogata prévoir des amendes et instituer une procédure de legis actio. Il ne s’ensuit pas que le magistrat puisse légiférer avec la même ampleur que le peuple. Les leges lucorum comme les leges templorum ont un objet limité qui est soit le statut d’un temple soit la protection d’un bois sacré. La coutume autorise le magistrat à légiférer pour ces situations particulières. Il s’agit sans doute d’un droit régalien transmis à la magistrature républicaine, comme invite à le croire la lex arae Dianae in Aventino, datée de Servus Tullius, à laquelle renvoyaient les leges templorum postérieures pour l’essentiel de ses dispositions. Que cette loi ait servi de prototype plutôt qu’une autre, confirme son ancienneté, parfois mise en doute37.

17L’opposition est radicale entre les leges dictae des temples et des bois sacrés et les edicta, bien que dans les deux cas l’auteur soit également le magistrat. La lex templi ou luci parle à l’impératif, elle est une source du ius (leges arae Augusti Narbonensis. Bruns n. 106 : II, 14 ius fasque esto) ; elle peut instituer une legis actio. Rien de tel pour les edicta. Ce type de leges dictae n’a pas retenu l’attention des prudents et leur théorie reste à faire. Elles n’imitent pas le droit privé, il n’y a pas lieu de les tenir pour le pendant de la lex suae rei dicta du citoyen et il est abusif de les classer parmi les negotia, comme le fait Bruns secondé par l’autorité de Mommsen (Fontes p. 282). Leur trait le plus évident est d’être fort peu républicaines, puisqu’elles sont entre les mains du magistrat l’équivalent d’une lex rogata. Aussi le plus simple est-il de les tenir, à l’intérieur de leur étroit domaine sacral, pour un héritage passé du roi au magistrat républicain.

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  • 38 La lex des marchés publics est dicta : tab. Heracl. 73 ; Lex Malacit. 63, 64, 65 ; lex agr. 85, 88 (...)
  • 39 Évidemment le mot lex désigne aussi une simple clause du cahier des charges : HEYROVESKI p. 1.
  • 40 Cf. BADIAN, Publicans and Sinners, 1972, p. 15 suiv. ; URODGI, RE sup. 11, 1186 v. publicani.
  • 41 Bruns n. 170 ; Gromatici (Lachmann) I p. 211 – 213 ; inscription de munere publico libitinario de P (...)

18La lex censoria est elle aussi, une lex dicta 38, mais d’un tout autre type. D’une manière générale, le terme de lex 39est employé pour désigner les cahiers des charges, préalablement affichés, des divers marchés publics donnant lieu à adjudication. Les plus importants de ces marchés ont trait à la ferme des vectigalia et à la concession des travaux publics, cette dernière étant attestée dès le IVe siècle40. Les censeurs ne sont pas seuls à conclure de tels contrats, d’autres magistrats peuvent le faire, notamment les magistrats locaux au nom de leur commune. L’emploi du mot lex à propos des cahiers des charges est technique, car le texte en est rédigé à l’impératif41 pour les obligations du particulier qui contracte avec l’état ou la communauté locale, et d’une manière plus douce au futur pour celles de l’état ou de la commune.

  • 42 KARLOWA II p. 31 ; LUBTOW, Catos leges, Eos, 48, 3 (1956) p. 239, 245.
  • 43 SIBYLLE VON BOLLA, Fest. Wenger, 1944, I p. 97 – 99 ; MAYER-MALY, Locatio conductio, 1956, p. 110.
  • 44 Le chiffre de la mention operum lex II au début de l’inscription n’a pas été clarifié. Ce chiffre I (...)

19Dans le langage courant et parfois dans les textes officiels (Tab. Heracl. 49), le mot lex embrasse l’ensemble de l’opération, c’est-à-dire le cahier des charges et l’adjudication qui l’accompagne. Et de nos jours il arrive qu’on décrive ces marchés comme la présentation d’une lex par le magistrat et son acceptation par l’adjudicataire. Cette façon de voir est superficielle. En langage technique la lex est distincte du contrat. Ce sont deux choses différentes. Cela se manifeste en de nombreux textes et en particulier en toute clarté dans le chapitre 63 de la lex Malacitana : De locationibus legibusque locationum proponendis et in tabulas municipi referendis... quasque locationes fecerit quasque leges dixerit... (cf. Lex agr. 88)42. Dans l’inscription de la lex parieti faciendo Puteolana (Bruns n. 170 ; ILLRP n. 518), le texte de la lex rédigé à l’impératif se détache nettement de la mention finale de l’adjudication, indiquant le montant du prix et les noms de l’entrepreneur et des cautions (praedes). Comme on l’a remarqué43, au début l’expression lex parieti faciendo (1,5) ne recouvre pas l’ensemble de l’inscription44 et se contente d’annoncer les obligations imposées par le magistrat au futur entrepreneur, sans englober le contrat conclu ensuite avec lui, rapporté séparément à la fin du document. Dans un domaine différent mais voisin sous le principat, la séparation entre la lex et le contrat est encore plus nette dans les avis de location des magasins impériaux (Bruns n. 166). Sous l’intitulé de lex horreorum (sans emploi de l’impératif, il est vrai), les conditions de location des divers compartiments sont spécifiées dans une série de clauses commençant en général par les mots : quisquis in his horreis conductum habet...

  • 45 KARLOWA II p. 31 ; LUBTOW, Eos, 48, 3 (1956) p. 239.
  • 46 WENGER, Quellen p. 789 n. 592.

20On a parfois tort de dire que dans les marchés publics la lex (leges) ne contient que les clauses accessoires, alors que les prestations principales figurent dans le contrat45. Dans la lex parieti faciendo Puteolana, déjà citée, on trouve une description minutieuse de la construction à entreprendre, ainsi que des prescriptions relatives à la fourniture des sûretés personnelles et réelles, à la procédure de probatio, aux termes du paiement, effectué en deux versements. Le prix, par contre, est absent de la lex, il résulte de l’adjudication et est indiqué dans la partie finale de l’inscription, réservée à celle-ci46. Dans la lex agris limitandis metiundis de l’époque triumvirale, conservée dans le liber coloniarum (Gromatici I p. 211 – 213 Lachmann, sous le titre de lex agrorum ex commentario Claudi Caesaris), l’opus est également décrit à l’avance, la limitatio étant soumise à une série de mensurations exactes. Une grande inscription sur marbre, récemment découverte à Puteoli (BOVE, Labeo, 1967 p. 22 suiv. ; AE. 1971 n. 88), contient la lex à l’impératif également (mais avec l’intrusion d’autres modes), qui règle l’adjudication du service des pompes funèbres dans cette colonie. Il s’agit du statut détaillé de la profession. Malheureusement on ne possède pas de document comparable pour la ferme des vectigalia (cf. D. 50, 16, 203).

  • 47 KARLOWA II p. 32 ; Cic. Verr. 3,18 ; Liv. 23, 49.
  • 48 KARLOWA II p. 30 ; Cic. Verr. II 1, 141 ; Liv. 39, 44, 8 ; 43, 16, 2. CANCELLI (Studi sui censores (...)
  • 49 KARLOWA I p. 242 ; MOMMSEN Staatsrecht II p. 430, 2 ; Cic. Verr. II, 1, 143.
  • 50 Sur la durée des contrats administratifs, KARLOWA II p. 28 suiv. ; Dar. Sag. v. lex 1115.

21Avec l’information limitée dont nous disposons, il n’est pas possible de se faire une idée claire et générale de la manière dont était réparti l’ensemble des clauses entre, la lex et le contrat. Par exemple, dans le cas de la limitatio des agri, la lex contient les règles de l’opération, mais l’étendue des terres à mesurer paraît avec le prix appartenir au contrat. Pour les vectigalia, il est concevable que la lex n’ait prévu que les conditions de la ferme de tel vectigal et les règles de la perception, mais que l’indication du territoire soumis à celle-ci soit dans chaque cas propre au contrat. On fait fausse route, quand on envisage la lex comme une série de clauses accessoires affichées à l’avance, les clauses principales devant figurer ensuite dans le contrat lui-même. On a été induit en erreur par le fait que le prix n’est fixé qu’au moment de l’adjudication. Entre la lex et le contrat il y a une différence radicale de nature. La lex n’est ni le contrat, ni une partie du contrat ; elle est une lex dicta imposée aux candidats à l’adjudication de façon autoritaire par le magistrat, même si la pratique a admis que jusqu’aux enchères les publicains aient pû solliciter des modifications du texte47, ce qui n’altère pas en principe son caractère d’acte unilatéral. Dans l’édit48 qui accompagne l’affichage de la lex, prévoit la date de l’adjudication et écarte certains candidats indésirables, figuraient sans doute certaines indications faisant défaut dans la lex, notamment l’étendue territoriale sur laquelle portait l’adjudication du vectigal etc... La lex est un règlement administratif qui fixe les conditions de l’adjudication (p. ex. fourniture des praedes), la nature de l’opus pour les travaux publics, les règles de la perception pour la ferme du vectigal, les modalités du paiement à effectuer soit par l’état soit par les publicains etc. Ce règlement n’est pas contractuel, il est établi avant l’adjudication qui doit s’y conformer. Selon chaque type d’opération, il a un contenu tralatice, susceptible d’adjonctions d’une censure à l’autre49. Ce règlement, qui ne se confond pas avec un ensemble de clauses contractuelles, n’est pas non plus un édit ; il n’est pas rédigé dans la langue édictale mais à l’impératif ; sa validité n’est pas limitée à la durée de la charge du magistrat qui en est l’auteur50. C’est, comme il en porte le nom, une lex et il a le style des lois. Cette loi, comme la lex templi, règle une situation particulière (ferme des vectigalia, concession des travaux publics) sans vote du peuple. Pour chaque type d’opérations, elle fixe à l’impératif un statut qui fait la somme des préceptes, auxquels le publicain adjudicataire doit se soumettre. Cette lex dicta, sans être à proprement parler un contrat ni même ses clauses, est le règlement qui s’y rapporte, selon un texte préétabli, auquel le contrat lui-même ajoute ensuite les précisions de temps et de lieu, le prix, etc. La langue courante a sacrifié l’originalité de la lex censoria, en ne voyant en elle que les clauses du contrat conclu avec le publicain ou en allant même jusqu’à la confondre avec le contrat lui-même. Mais il n’en est ainsi que dans une langue relâchée, qui n’est pas parvenue à submerger totalement la valeur technique de l’expression.

  • 51 Liv. 39, 44, 8 ; 43, 16,7 ; Cic. Att. 1, 17, 9 ; Plut. Cato mai. 19.
  • 52 Certaines leges publicae déclarent respecter globalement le contrat et la lex du magistrat : CANCEL (...)
  • 53 KARLOWA II p. 40
  • 54 CUQ, Dar. Sag. v. lex 1116.
  • 55 De même, lorsque le magistrat accorde le cas échéant aux publicains une exemption temporaire de ser (...)

22La distinction de la lex censoria et du contrat qu’elle régit, se manifeste à divers points de vue. Il arrive que les publicains demandent au sénat et parfois au peuple la cassation d’un marché dont le prix est pour eux trop désavantageux51. La cassation ne concerne alors que le contrat et non la lex censoria, qui conserve sa valeur tralatice52. D’une manière générale, la lex censoria, loin d’être un simple contrat qui ne lie que les parties, peut étendre sa portée à la population du territoire auquel elle s’applique. Cicéron rappelle à Verrès que la lex censoria fixe le tarif de la redevance dûe par ceux qui cultivent les terres publiques (Verr. 5, 53 qui publicos agros arant, certum est quid ex lege censoria debeant) 53. A propos de la ferme des salines, Tite-Live (29, 37, 3) précise que les censeurs imposent à l’entrepreneur un prix maximum de vente du sel54. La lex censoria peut contenir des exemptions fiscales, par exemple dans telle province au profit des terres affectées à l’entretien d’un temple (SC de Oropiis). Les leges locationis accordent parfois aux publicains des monopoles qui excluent les tiers d’un certain type d’exploitation, par ex. l’extraction des pierres à aiguiser en Crète (D. 39, 4, 15). De telles dispositions, favorables ou défavorables aux populations intéressées, ne sont pas les clauses d’un contrat, qui en principe n’a pas d’effet à l’égard des tiers, mais d’un règlement prenant la forme d’une lex dicta 55.

  • 56 HEYROVSKI, p. 19-20.
  • 57 Fgt fisci 18 ; Varro r. r. 2, 1, 16 ; KARLOWA II p. 39 ; RE v. commissum.
  • 58 KASER, Zivilprozessrecht, 1966, p. 105, 14 ; SCHMILDLIN, ZSS, 1964 p. 199.
  • 59 Cf. STEINWENTER, RE XX 1238 ; PUGLIESE, Processo civile I p. 329.
  • 60 MOMMSEN, Staatsrecht I p. 160 – 161.

23En ce qui concerne les vectigalia, la lex censoria règle les relations entre les publicains et les contribuables. C’est elle qui réalise au profit du fermier de l’impôt le transfert de la créance de l’état (lexagr. 85 ex lege dicta... publicano dare oportuit), sans que le contribuable ait à donner son consentement et sans qu’interviennent les mécanismes propres au droit privé pour ce genre d’opérations56. En outre, la lex censoria met entre les mains du publicain des sanctions redoutables. Grâce à elle dans certains cas les biens non déclarés deviennent automatiquement la propriété des publicains (commissum) : par exemple l’inscriptum pecus est acquis au publicanus scripturarius 57. D’une manière générale, la lex censoria donne la pignoris capio au publicain contre le débiteur d’un vectigal (Gaius 4, 28), cette procédure brutale paraissant toutefois dès la fin de la République céder la place à une action formulaire contenant la fiction que la saisie a eu lieu (Gaius 4, 32)58. Gaius a sans doute tort d’appeler legis actio cette pignoris capio qui s’applique aux provinciaux comme aux Italiens (Cic. Verr. 3, 27)59. Mais il est significatif qu’il assimile la lex censoria aux leges publicae qui ont institué des actions de la loi, sans que lui vienne à l’esprit l’idée de commettre le moindre abus de langage. Pour lui, la pignoris capio du publicain n’est nullement, comme on le dit parfois60, la délégation d’un mode de coercition appartenant à la magistrature ; c’est une procédure établie par une loi. A ses yeux, la lex censoria n’est pas un contrat, mais une source de droit, susceptible d’être rapprochée des leges rogatae, et ce propos, qui se vérifie chez lui sur un point précis, trouve en outre les quelques illustrations qui viennent d’être réunies.

  • 61 SIMSHÄUSER, Iuridici und Munizipal-gerichtsbarkeit in Italien, 1973, p. 182 ; DE MARTINO, Labeo 197 (...)

24La lex de Puteoli (déjà citée) sur l’adjudication du service des pompes funèbres apporte un complément d’information extrêmement précieux. A propos de la concession faite à l’entrepreneur par les magistrats locaux, elle contient un véritable code de la profession, affiché aux yeux de tous ; elle énumère les droits et les devoirs de l’entrepreneur, et elle mérite pleinement le titre de lex qu’elle se donne à elle-même, en inventoriant un jeu assez varié d’amendes et de iudicia reciperatoria. Elle fixe les tarifs des prestations fournies par le manceps à sa clientèle, compte tenu du parcours (I, 1-16). Elle établit, semble-t-il, à son profit le monopole de la profession (III, 1-4). Elle limite la liberté d’aller et venir des croque-morts (operae), qui en particulier ne peuvent pénétrer dans la ville que pour raison de service avec un béret de couleur (II, 3-7). Elle ajoute aux charges funéraires du manceps celle d’organiser les supplices, aussi bien contre rétribution ceux que les maîtres requièrent contre leurs esclaves, que gratuitement ceux qu’ordonne le magistrat local (II, 8-14), ce qui apporte une pièce essentielle au dossier du droit criminel dans les cités italiques61. Ce document est surtout intéressant par les sanctions qu’il prévoit, amendes et actions, en quoi il se présente comme une source du droit. Le manceps qui n’obtempère pas à certaines injonctions du magistrat, se voit infliger une amende (II, 31-34), recouvrée par le questeur. Le dernier article est la sanctio de la lex : il frappe le manceps d’une amende fixe de 100 sesterces pour chaque violation de ses dispositions (sans préciser comment se règle le concours avec les diverses sanctions établies précédemment). En marge du droit commun, cette loi institue divers iudicia reciperatoria destinés à régler certains différends entre le manceps et les tiers, par exemple pour frapper d’amende à son profit ceux qui laissent un cadavre sans sépulture (II, 1-2).

25Si on récapitule les renseignements limités mais non négligeables qu’on possède sur les marchés publics à Rome et en Italie, on s’aperçoit que leur structure juridique, loin d’être simple, se décompose en deux éléments nettement distincts, dont le premier est un règlement préalable ou lex, rédigé par le magistrat à l’impératif (au futur pour les obligations de l’état) et affiché avant les enchères, et le second le contrat passé avec l’adjudicataire en application de ce règlement. La lex censoria est la loi du contrat, non en ce sens qu’elle en constitue les clauses (selon une conception vulgaire du problème dès l’antiquité), mais dans celui qu’elle fixe à l’avance et de façon unilatérale un statut, ayant valeur de source du droit, auquel le contrat se conforme ensuite.

  • 62 URODGI, RE sup. XI, 1186. Sur le rôle des tribuni aerarii dans la perception du tributum, NICOLET, (...)
  • 63 ROSTOWZEW, Staatspacht, 1902, p. 369 ; STEINWENTER, RE v. manceps, XIV 989 suiv. ; BOLLA, RE v. Pac (...)
  • 64 Papyrus Revenue Laws (259 av. J.C.), édit. BINGEN 1952 : document qui est une réunion de règlements (...)
  • 65 WILCKEN, Urkunden der Ptolemaerzeit I, 1927, n. 112, p. 501-502, document relatif à Oxyrhynchos, da (...)
  • 66 WILCKEN, cit ; Pap. Rev. Laws 73.
  • 67 Le document n. 112 de WILCKEN UPZ renvoie (I, 6-8) à d’autres règlements qu’il appelle νόμοι, προστ (...)
  • 68 BISCARDI, Diz. Ep. v. locatio.
  • 69 DEGENKOLB, Die lex Hieronica und das Pfändungsrecht der Steerpächter, 1861, p. 52 ; E. WEISS, Griec (...)

26Tant qu’on ne voit dans la lex des marchés publics qu’un simple contrat, elle ne pose guère de problème, à la condition de ne pas trop s’interroger sur sa rédaction à l’impératif. Dès l’instant où on consent à voir en elle selon sa qualification une vraie loi, rédigée selon le même style que les leges rogatae, on n’échappe pas à la question de ses origines. Et bien qu’à Rome les marchés publics soient chose relativement ancienne, notamment ceux qui ont trait à la construction des temples ou des édifices publics, sans parler de l’entretien des oies du Capitole62, il faut bien reconnaître que le schéma juridique qui subordonne un contrat à un règlement autoritaire du magistrat, ne porte pas la marque d’un très grand archaïsme. Depuis longtemps, au moins en matière fiscale, on s’est tourné vers l’Orient Hellenistique pour y trouver sous la forme des « lois fermières » (νόµος τελωνικός) le modèle de la lex censoria 63. L’ἀρχώνης correspond au manceps, et l’adjudication obéit à des règles analogues (fourniture de cautions, etc.). Les cahiers des charges se présentent en Égypte sous la forme de règlements rédigés soit à l’impératif soit au futur, tantôt valables pour tout le territoire64, tantôt limités à un district65. Ces règlements portent aussi bien sur la procédure de l’adjudication et la fourniture des cautions que sur le mécanisme de la perception et la comptabilité de la ferme. Sont énumérées certaines obligations des fermiers et des sujets du roi, ainsi que des peines sont prévues. Ces documents, dont certains accompagnent une mise en adjudication66, formulent les prescriptions auxquelles est soumis l’affermage67, de telle sorte qu’on a aucune peine à identifier le modèle suivi par le droit romain, lorsqu’il sépare le contrat du règlement préalable (lex) auquel il obéit Ces deux éléments sont nettement associés et distingués dans l’expression : ν τ νόµ τ ἐπὶ της µισθώσεως (Lenger, Corpus des ordonnances des Ptolémées, 1964, n. 22, lignes 26-27), laquelle correspond à des tournures analogues à Rome comme : ex lege dicta quam... censores agri aedificii loci vectigalibusve publiceis fruendeis locandis vendundeis deixerunt (leg. agr. 85)68. L’intuition qui conduisit divers savants à voir dans le νόμος τελωνικός le prototype de la lex censoria, se trouve largement confirmée, lorsqu’on cesse de définir cette dernière comme un simple contrat pour reconnaître en elle à la manière hellénistique le règlement de l’affermage. Et dans cette perspective la pignoris capio que le censeur accorde dans sa lex au publicain en Italie comme en province (Cic. Verr. 3, 27), paraît inspirée par la saisie des fermiers de l’impôt dans le monde hellénistique69.

  • 70 ROSTOWZEW, Staatspacht p. 350 ; CARCOPINO, Loi de Hiéron, 1919, p. 57 suiv., cf. PRITCHARD Hist. 19 (...)
  • 71 Cic. Verr. 3, 44 se lege Hieronica venditurum ; 3, 123 epistula L. Metelli (aux consuls) : Decumas (...)
  • 72 Cet aspect juridique de la politique de Verrès a totalement échappé à CARCOPINO, cit, qui passe sou (...)
  • 73 A ce document était attaché, comme l’indique Cicéron (Verr. 3, 83) le montant des adjudications, se (...)

27La loi de Hieron II en Sicile au IIIe siècle, connue principalement à travers le de frumento de Cicéron, permet de percevoir avec une certaine clarté le rapport de filiation qui existe entre les leges des marchés publics romains et les règlements analogues de l’Orient grec. Cette loi est un cahier des charges, lex venditionis decumarum comme l’appelle Cicéron (Verr. 3, 14) ; elle est elle-même, comme on l’a reconnu depuis longtemps, une copie des νόμοι τελωνικόι du droit ptolémaïque70. On sait que les Romains avant Verrès et après lui la laissèrent en vigueur et conformèrent à ses prescriptions l’affermage des dîmes siciliennes (Cic. Verr. 3, 14 ; 15 ; 18 ; 123). Le successeur de Verrès, L. Metellus, pour rassurer les cités leur écrivit des lettres pour leur faire savoir qu’il respecterait la lex Hieronica 71. Mais qu’avait fait Verrès ? On ne l’a pas toujours bien compris. Verrès avait tout simplement éliminé la lex Hieronica et lui avait substitué une loi de son cru, lex nova (Cic. Verr. 3, 17 ; 142), lex Verria comme l’appelle ironiquement Cicéron (Verr. 3, 117 ; cf. 3, 51 ; 70 ; 123)72. Cette substitution est un des thèmes majeurs du de frumento. La lex Verria avait le titre officiel de lex decumis vendundis C. Verre pr. (Verr. 3, 83)73. Ce titre distingue clairement la lex dicta du magistrat, préalablement affichée, de la venditio passée ensuite aux enchères conformément à ses prescriptions. Il est complètement erroné de voir dans cette lex decumis vendundis Verre pr. une adjudication faite par Verrès en application de la lex Hieronica ; c’est prendre la lex Verria pour un contrat, alors que comme substitut de la lex Hieronica elle est le règlement que doit respecter l’adjudication. L’insistance du successeur de Verrès, L. Metellus, à proclamer qu’il restaurerait la loi de Hiéron ne s’explique que par son abolition temporaire. Le titre d’un document d’un prédécesseur de Verrès, rapporté par Cicéron : C. Norbani decumae venditae agri Leontini (Verr. 3, 117) est significatif : Norbanus applique la loi de Hiéron comme le souligne Cicéron (ibid. cum lege Hieronica venirent – decumae –) et n’est l’auteur d’aucune lex, il a simplement passé un contrat (decumae venditae), alors que pour Verrès le document correspondant s’intitule lex, parce que ce personnage pour affermer les dîmes avait établi un règlement nouveau. En conclusion, cette politique montre comment la lex dicta d’un magistrat romain, en remplaçant celle d’un souverain sicilien, appartenait comme cette dernière à la famille des règlements, auxquels le droit hellénistique soumettait les marchés publics.

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  • 74 On possède deux éditions récentes du traité rural de Caton : MAZZARINO, M. Catonis de agricultura, (...)
  • 75 Sur la question, LÜBTOW, Catos leges p. 254.
  • 76 VAIREL-CARRON, Exclamation ordre et défense, 1975, p. 281-305 ; cf. DAUBE, Forms of r. legislation, (...)
  • 77 Sur l’emploi des enchères ou non dans les contrats catoniens, LÜBTOW p. 255 suiv. ; LABRUNA p. 48 ; (...)
  • 78 On trouvera leur dénombrement chez : MOMMSEN, Jur. Schr. III p. 132-144 ; GIRARD, Manuel, p. 604, 3
  • 79 MITTEIS, Privatrecht, 1908, p. 150 ; LÜBTOW p. 246 ; GEORGESCO, Leges privatae, 1932, p. 93 suiv.

28C’est un lieu commun de rapprocher de la lex censoria les célèbres leges que Caton propose comme modèle pour les contrats de vente et de louage (agr. 144-150)74. Les leges Catoniennes ne sont pas, comme on l’a parfois cru75, de simples conseils adressés au dominus sur la meilleure manière de conclure les contrats que comporte la gestion de son domaine. L’emploi de l’impératif en to à la deuxième personne, très fréquent dans ce traité76 pour exprimer les diverses recettes d’une bonne administration, est d’une tout autre nature que celui qu’on trouve à la troisième personne dans ces leges, où d’ailleurs il se combine parfois avec l’intrusion du subjonctif. Celles-ci sont des formulaires, elles sont destinées à être affichées avant l’adjudication (Cato agr. 2, 7 ; 146), sans que celle-ci soit indispensable, un contrat sans enchères étant parfaitement concevable77. Les obligations du cocontractant sont formulées à l’impératif (parfois au subjonctif), celles du dominus au futur. Ce langage est le même que celui des leges des marchés publics, lesquelles expriment à l’impératif les charges du publicain, au futur l’engagement de l’état. Le dominus et l’état sont dans les deux cas traités avec la même douceur. Parmi tous les indices78 qui révèlent la parenté des leges Catoniennes avec les leges censoriae, cette identité de langage est le plus caractéristique. Les rédacteurs de ces formulaires ont de propos délibéré fait adopter au dominus le style même du magistrat. Et ce n’est pas un hasard, si chez Caton cette imitation s’observe à propos de la venditio et la locatio, qui sont les deux contrats typiques du droit public. Que le marché soit public ou privé, on parle de lex dans les deux cas en raison du même usage de l’impératif. Au contraire, ce mot dans la bonne langue juridique, lorsque d’autres modes sont employés, ne s’étend pas (en dehors de l’indication de certaines clauses particulières) à n’importe quel contrat de droit privé pris dans son ensemble, la société et la stipulation étant notamment tout à faire réfractaire à cette qualification79.

  • 80 Prop. 4, 8, 74 accipe quae nostrae formula legis erit ; 81 indixit legem, respondi ego : legibus ut (...)
  • 81 Sur ce problème : MITTEIS p. 149 ; LÜBTOW p. 245.
  • 82 Cf. LÜBTOW p. 245, 250 ; KARLOWA II p. 684.

29Il est réaliste mais incorrect d’interpréter les leges catoniennes comme une proposition faite par le dominus et acceptée par le cocontractant. Le jeu d’une proposition et d’une acceptation évoque le mécanisme de la lex rogata, et ne correspond que très grossièrement à celui de la lex privata, encore que les Romains eux-mêmes aient parfois de façon superficielle adopté cette façon de voir80. L’analyse est plus subtile. D’abord, il est inexact que la lex représente la totalité du contrat, comme on l’admet parfois81. Le prix en est absent, qui résultera des enchères. Il est plus conforme à la réalité, comme on le fait souvent, d’interpréter la lex catonienne comme l’ensemble des clauses annexes82, et ce sera plus tard le point de vue du droit classique. Les prestations principales ne sont envisagées que sous l’angle de leurs modalités (accessiones du prix, délais ; exécution des travaux arbitratu domini etc.), en même temps que sont réglées de nombreuses questions secondaires (arbitratus boni viri pour certains dommages ; diverses deductiones ; serment des travailleurs relatif au vol ; sûretés réelles et personnelles, etc.).

30Comme pour la lex censoria qui a servi de modèle aux formulaires catoniens, il faut séparer la lex, préalablement affichée, du contrat conclu postérieurement, en principe par voie d’enchères. S’il n’est pas gravement incorrect de dire que la lex groupe à l’avance l’ensemble des clauses annexes du contrat, qui lui fera suite et sera passé en considération de celles-ci, du moins cette interprétation n’est pas la plus ancienne. Le schéma est le même que celui de la lex censoria. La lex dans sa conception première n’est pas comprise comme les clauses du contrat, encore moins comme le contrat lui-même, mais comme le règlement imposé à l’avance par le dominas à la convention qui sera passée ensuite. Elle est un règlement préalable comme la lex censoria, dont elle est la réplique, et c’est pourquoi elle s’appelle lex comme elle et est rédigée également à l’impératif. Le sens de clause pour lex est un sens dérivé (Cato, agr. 150, 2 hisce legibus), qui masque le sens plus ancien. D’ailleurs quand Caton écrit hac lege venire (locare) oportet (agr. 144, 1 ; 145, 1 , 146, 1 etc.), il faut entendre par lex l’ensemble du texte affiché, et l’idée de clause particulière est exclue.

  • 83 Sur ce texte : PRINGSHEIM, ZSS 1930 p. 337-344 ; KUNKEL, Privatrecht p. 129, 21 ; LÜBTOW, p. 369 su (...)
  • 84 Les termes de Varron n’excluent pas que l’acheteur puisse collaborer à l’établissement de la lex, d (...)

31Un texte bien connu de Varron, traitant du mode de conclusion de la vente, éclaire aussi le problème de la lex : r. r. 2, 2, 5 in emptionibus (ovium) iure utimur eo, quo lex praescripsit ; in ea enim alii plura, alii pauciora excipiunt... De reliquo antiqua fere formula utuntur : cum emptor dixit : « tanti sunt mihi emptae ? » et ille respondit : « sunt » et expromisit nummos 83. Varron distingue clairement la lex du contrat. Autre chose est l’établissement de la lex, autre chose ensuite la conclusion du contrat (tanti sunt mihi emptae ? sunt). La lex, préalablement rédigée, est textuellement définie par Varron comme la source du droit (iure utimur eo, expression consacrée dans ce sens), contenant les prescriptions qui s’imposent aux parties (lex praescripsit). Varron donne au mot lex son sens plein, elle formule le ius qui régit le contrat. Comme dans le régime de la lex censoria et dans celui des leges catoniennes, Varron décrit une opération qui se décompose en deux phases : d’abord une lex est établie, qui sert de règlement à un contrat ; ensuite le contrat est passé conformément à cette lex. A aucun degré lex ne s’entend dans ce texte, ainsi que dans la jurisprudence classique, comme les clauses du contrat ; elle est au-dessus de lui la source du droit qui fixe son statut84.

  • 85 Pour la lex locationis, voir MAYER-MALY, Locatio-conductio, 1956, p. 106-112.

32Dans les leges catoniennes et encore dans la description de la vente des brebis chez Varron, le dominus occupe une position éminente qui lui permet de dicter de façon unilatérale sa volonté sous la forme d’une lex 85, encore que dans la pratique comme pour la lex censoria il ne soit pas exclu que le cocontractant puisse demander des rectifications du texte.

  • 86 Du fait que Caton a en vue des domaines d’étendue moyenne (100 jugères d’oliveraie, 240 jugères de (...)

33L’imitation de la lex censoria dans les formulaires enregistrés par Caton n’est pas une simple contamination du droit privé des contrats par celui des marchés publics ; c’est aussi un chapitre de l’histoire politique : le propriétaire du grand ou moyen domaine86, en affichant une lex à l’impératif, adopte le langage du magistrat dans ses cahiers des charges et commet une sorte d’usurpation presque seigneuriale. Ce dominus, absent de ses terres, veille à ce que en cas de procès l’affaire soit portée à Rome (Cato agr. 149, 8 si quid de iis rebus controversiae erit, Romae iudicium fiat). Le magistrat, appartenant lui aussi à la classe dominante, n’a aucune peine à comprendre qu’un propriétaire sous la forme d’une lex s’approprie une parcelle de l’autorité publique.

  • 87 Sur ce texte : LÜBTOW p. 248 ; GEORGESCO, Lex contractus, 1937, p. 20 (extrait de la Revista clasic (...)
  • 88 Chez Caton et Varron l’emploi de lex au singulier pour désigner l’ensemble du règlement établi par (...)
  • 89 Sur ce texte, WESENBERG, Verträge zugunsten Dritten, 1949, p. 8 suiv.

34La jurisprudence a effacé habilement l’usurpation. Les prudents ont élaboré une doctrine de la lex privata qui élimine totalement l’originalité qu’elle présentait à ses débuts. Varron, fidèle au passé, distingue encore en toute netteté la lex et le contrat qu’elle régit. Ce sont pour lui deux choses différentes. Les juristes classiques raisonnent autrement. Pour eux il n’y a plus deux actes juridiques clairement différenciés. Désormais, la lex représente une série de pactes adjoints, inhérents au contrat. C’est ce que résume Ulpien dans la formule suivante : D. 2, 14, 7, 5 ea enim pacta insunt, quae legem contractui dant 87. Les pactes adjoints débattus librement entre les parties sur pied d’égalité dans les contrats de gré à gré et la lex unilatérale du vendeur avant l’adjudication ont beau différer dans la pratique ; en droit ce ne sont plus qu’une seule et même catégorie. La lex a perdu son autonomie et, pourrait-on ajouter, son agressivité. Elle est assimilée au pactum. Elle qui dans son premier état dominait le contrat, qu’elle précédait sans se confondre avec lui, la voilà maintenant réduite à n’en plus constituer qu’une série de clauses annexes. Les savants qui interprètent les leges catoniennes comme des Nebenbestimmungen ont tort pour l’époque de leur rédaction, mais se voient donner raison après coup par la jurisprudence classique. L’assimilation de la lex au pactum a simplifié le droit. Une opération en deux phases, ayant pris modèle sur les marchés publics et se décomposant en un règlement préalable et une convention qui s’y soumet, ne forme plus qu’un seul et même acte juridique, un contractus, dont la lex est interprétée comme un ensemble de pacta, inhérents à l’échange des consentements. Pour mesurer toute l’étendue du chemin parcouru, il suffit, à côté du témoignage de Vairon, d’opposer la doctrine classique qui fait de la lex 88une variété du pactum, au texte de Quintus Mucius qui les juxtapose encore comme deux catégories différentes : D. 50, 17, 73, 4 nec paciscendo nec legem dicendo nec stipulando quisquam alteri cavere potest 89.

  • 90 MAGDELAIN, Le consensualisme dans l’édit du préteur, 1958, p. 18.
  • 91 Mais cela n’exclut peut-être pas qu’à l’époque de Quintus Mucius dans les enchères privées le contr (...)

35Ce texte cesse d’être embarrassant, si on consent à donner à ses termes la valeur générale qu’ils ont sous la République, au lieu de leur imposer la portée plus restreinte qu’ils ont couramment dans la langue classique. Quintus Mucius ne limite pas aux pactes adjoints l’impossibilité de cavere alteri. Il a en vue trois grandes catégories juridiques qu’il place côte à côte : les pacta conventa c’est-à-dire les contrats consensuels90, selon le sens de l’expression à cette époque, les leges dictae, par quoi il faut entendre les formulaires du type catonien, et la stipulation. Cela n’aurait eu aucun sens d’associer cette dernière aux simples clauses (pactum ou lex au sens dérivé du mot) d’un contrat, et non à des actes juridiques de même importance. Ainsi compris, le texte fournit ce renseignement précieux, qu’à l’époque de Quintus Mucius les leges catoniennes et les contrats consensuels n’étaient pas confondus. On n’avait pas encore imaginé d’intégrer la lex dans le contrat sous la forme d’une série de pactes adjoints91.

  • 92 MITTEIS p. 48 n. 22.
  • 93 En outre, ce qui exclut que les leges catoniennes soient confirmées par des stipulations c’est, com (...)

36Les formulaires de Caton ne fournissent aucun renseignement sur la nature du contrat qui est conclu après l’affichage de la lex. On a parfois supposé qu’il prenait la forme de stipulations réciproques entre les parties. S’il en était ainsi, Caton aurait omis d’indiquer une pièce essentielle du système, ce qui serait difficilement explicable92. D’autre part, la lex à l’impératif ne serait plus une lex, si ses clauses devaient être transposées à l’infinitif dans une stipulation. Et même si la stipulation se contentait d’un simple renvoi à la lex, celle-ci perdrait sa valeur propre et sa raison d’être, si elle ne devait tirer sa force obligatoire que d’un contrat verbis, qui aurait pour fonction de la ratifier. Les leges catoniennes trouvent en elles-mêmes leur propre fondement et n’ont pas besoin d’un acte de support pour confirmer leur validité. La lex est un règlement unilatéral du dominus, qui s’applique de plein droit, lorsque le contrat qu’elle régit est passé. Sa force obligatoire ne dépend pas du contrat qui lui est subordonné93.

  • 94 TALAMANCA, Contributo allo studio delle vendite all’asta (Mem. Acc. Lincei VIII, 6, 1954) ; THIELMA (...)
  • 95 Malgré le désintérêt des prudents pour l’auctio : KASER, Privatrecht I p. 547.
  • 96 Sur cette interprétation consensualiste : MOMMSEN, Jur. Schr. III p. 139 ; LÜBTOW, p. 240, 242, 246
  • 97 BESELER, Jur. Miniat. p. 63 ; GIRARD, Manuel p. 571 , LÜBTOW p. 415. Voir aussi : KASER, Privatrech (...)
  • 98 Alfenus D. 19, 2, 29 ; LÜBTOW p. 247, 40 ; cf. BREMER, Jurisprudentia Antehadriana I, p. 290.

37Tout porte à croire, comme on l’admet souvent, que le contrat des formulaires catoniens revêt simplement les formes assez souples de l’adjudication, puisque c’est elle que conseille Caton. Le cocontractant lève le doigt (digitum tollere), et le dominus où son représentant procède à l’addictio 94. Même si ces formes grâce à leur souplesse ont été intégrées plus tard par la jurisprudence dans les contrats consensuels de vente et de louage95, rien ne permet de penser que cette assimilation ait déjà été faite au temps de Caton96, et encore moins d’associer ses formulaires aux origines du consensualisme. L’existence des actions de bonne foi de vente et de louage n’est nullement assurée en ce temps-là97. Surtout la rédaction à l’impératif des leges catoniennes selon le style archaïque du droit romain, même si ce mode s’est maintenu plus tard dans ce type de marchés98, n’a pas pu être, du moins à l’époque où ces formulaires ont été rédigés, le langage du consensus, qui suppose alors l’égalité des parties. On l’a souvent dit, l’impératif des clauses catoniennes est un diktat, bien que la pratique ait pu y apporter quelques remèdes. Ce style reflète la tournure d’esprit de l’ancien droit romain, alors que le consensualisme est une nouveauté qui s’affranchit du passé et s’exprime tout autrement. La bonne foi, qui lui sert à la fois de fondement et de mesure, n’a que faire avec la rédaction cauteleuse des formulaires que Caton aimait tant.

  • 99 Sur ce texte diversement interprété : KASER, Privatrecht I p. 547, 13 ; J. G. WOLF, Error, 1961, p. (...)
  • 100 Chez Alfenus Varus, qui porte un vif intérêt à la rédaction des contrats de vente et louage (BREMER (...)

38Il faut se résoudre à reconnaître dans ces leges dictae une catégorie autonome, imitée de la lex censoria et distincte à l’origine aussi bien de la stipulation que des contrats consensuels, qui lui sont vraisemblablement postérieurs. Quintus Mucius, à propos de l’interdiction de cavere alteri, sépare encore ce type de lex dicta des pacta conventa, qui sont dans le vocabulaire de son époque avant tout les contrats de bonne foi. En droit classique, la lex dicta des marchés privés a perdu son autonomie, parce que sous l’aspect de la lex contractus elle fait figure d’un groupe de pactes adjoints, réputés inhérents aux contrats consensuels de vente et de louage. L’ancien dualisme qui séparait la lex préalablement affichée du contrat passé ensuite selon ses prescriptions, a fait place plus tard à l’unité : la lex a été absorbée dans le contrat, sans que l’on puisse préciser la date de cette intégration. Paradoxalement malgré sa longueur la lex dicta des marchés privés n’est plus, d’un point de vue théorique, qu’un accessoire. A ce prix, la jurisprudence justifie sans peine que les actions de bonne foi de la vente et du louage soient mises au service de la lex contractus. A vrai dire, il ne semble pas qu’on ait attendu, pour atteindre ce résultat, l’utilisation du concept de pacta adiecta. Varron persiste à séparer la lex de la vente elle-même, sans que cela le gêne pour lui prêter la sanction des actions empti et venditi (Varro r. r. 2, 2, 5-6)99. Peut-être au point de vue doctrinal est-il en retard sur la jurisprudence de son temps pour rendre compte de l’association de la lex avec le contrat consensuel. Il n’intègre pas la première dans le second sous forme de pactes adjoints, mais il associe la lex dicta au contrat de bonne foi, alors que Quintus Mucius les distingue encore. On ignore si ce dernier en dépit de cette distinction considérait déjà comme consensuel le contrat conclu en conformité de la lex 100.

39A l’époque de Caton, les choses se présentent tout autrement. Contrairement au droit classique, ce n’est pas le contrat qui sert de support à la lex, c’est la lex qui sert de support au contrat. Sous la forme d’un règlement conçu à l’image de la lex censoria, elle dispose comme celle-ci, par rapport à l’adjudication qu’elle régit, d’une indépendance que la jurisprudence classique a abolie. Sa rédaction à l’impératif la tient à l’origine à une égale distance tant de la stipulation que du consensualisme, bien que plus tard elle sera annexée par lui sous la forme de Nebenbestimmungen. Comme sanction sont hors de cause tant les actions nées verbis que les actions contractuelles de bonne foi, qui peut-être n’existaient pas encore et relèvent du consensus libre et non du diktat.

  • 101 Sur cet arbitrage : LÜBTOW, p. 376, 380, 394 suiv., 403 suiv. ; CANCELLI, Studi sui censores, 1957, (...)
  • 102 LÜBTOW, Nachtrag p. 13.
  • 103 SIMSHÄUSER, Iuridici und Munizipalgerichtsbarkeit, 1973, p. 189 ; ZIEGLER, Festschrift für Max Kase (...)

40Les formulaires catoniens, pour éviter les inconvénients d’un procès, recourent à plusieurs reprises à l’arbitratus boni viri en vue de diverses évaluations, notamment celles des dommages éventuels causés au cours des prestations prévues par la lex 101. Mais il ne s’agit que de questions accessoires, auxquelles il faut ajouter la dégustation du vin. D’ailleurs, pour une raison ou une autre l’arbitrage peut échouer102. D’une manière générale, qu’il s’agisse de l’application d’une clause spéciale de la lex ou des obligations principales des parties, un procès peut naître. Sur sa forme les leges sont muettes : agr. 149, 8 si quid de iis rebus controversiae erit, Romae iudicium fiat. Cette clause doit s’entendre comme une dérogation à la compétence des magistrats locaux au profit du préteur à Rome, par commodité pour le dominus absent de ses terres103. Mais il n’est pas certain que cette interprétation épuise le contenu du texte. Quel que soit le lieu du procès, la lex prévoit elle-même un iudicium qui la sanctionne. La lex censoria et les leges assimilées, qu’elle prend comme modèle, sont une source d’actions : legis actio per pignoris capionem, iudicia reciperatoria de la lex de munere publico libitinario de Puteoli. Et il est d’autant moins surprenant que la lex catonienne en soit une aussi, que la simple adjudication n’engendre alors à elle seule aucune sanction.

  • 104 Varro ling. lat. 5, 180 ; KASER, Das römische Zivilprozess, 1966, p. 28, n. 29.
  • 105 Avec une argumentation différente, LÜBTOW (Catos leges p. 379 suiv. ; 417 suiv.) aboutit à la même (...)

41Le mot iudicium du formulaire n’exclut pas une legis actio, avec laquelle il est compatible104. Et les actions de bonne foi étant hors de propos, c’est à la iudicis arbitrive postulatio qu’il y a lieu de songer105, sans qu’il faille établir la moindre filiation entre elle et les iudicia bonae fidei de la vente et du louage, lesquels dans leur premier état n’ont trait qu’au libre échange des consentements. Certes, la iudicis arbitrive postulatio n’intervenait que dans les cas prévus par la loi (Gaius 4, 17 a). Tel est le propos d’un professeur de droit sous le principal. Faut-il imaginer que le législateur est venu au secours des marchés privés ? C’est possible, mais peu probable. Le légalisme rigide de la jurisprudence classique ne correspond pas à la souplesse de la pratique républicaine, qui se manifeste souvent et de bonne heure par l’irrespect des lois et dans les derniers siècles par un relâchement et un bouleversement des principes. D’ailleurs, il serait inexact de croire que la iudicis arbitrive postulatio à l’usage des formulaires catoniens ne repose sur aucune loi. Ils sont eux-mêmes une lex, ils s’intitulent de la sorte et parlent le même langage que la lex publica ou la lex censoria. Cette dernière qui leur sert de modèle, est une source d’actions. Pourquoi pas eux aussi ? Cette usurpation de l’aristocratie terrienne est de nature à trouver un accueil favorable auprès du préteur à Rome, devant lequel sont renvoyés les procès ; il est de la même caste. Cette confusion du public et du privé est sans doute choquante, elle est en contradiction avec les textes classiques, mais sous la République dans son dernier âge elle relève de la même mentalité seigneuriale qui permettra de lever des armées à frais privés.

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  • 106 Par exemple, FIRA III n. 35. La lex pagana (ILLRP 719) est une loi locale assimilable à la lex coll (...)
  • 107 FIRA III n. 32.
  • 108 SARTORI, Iura 1958 p. 100-104 ; KASER, Privatrecht I p. 22 n. 23.
  • 109 SARTORI p. 104.
  • 110 MITTEIS, Privatrecht p. 395 ; LENEL, ZSS 1905 p. 513 ; cf. SCHNORR VON CAROLSFELD, Geschichte der j (...)
  • 111 DE ROBERTIS, Storia delle corporazioni e del regime associativo I, 1971, p. 41-55.
  • 112 KASER, Privatrecht I p. 171.
  • 113 KARLOWA II p. 65.

42La lex collegii, selon la qualification technique qu’elle se donne à elle-même106, est elle aussi l’œuvre de privati ; elle s’exprime elle aussi à l’impératif107, en quoi elle mérite parfaitement son nom, encore que sous le principat l’emploi de ce mode tende à s’estomper au profit de tournures telles que placuit. Mais sa validité sous la République n’est le fruit ni d’une usurpation, ni des mores, elle est reconnue par les XII tables : 8, 27 (Gaius D. 47, 22, 4) his (sodalibus) potestatem facit lex (XII tab.), pactionem quam velint sibi ferre, dum ne quid ex publica lege corrumpant ; sed haec lex videtur ex lege Solonis translata esse. Sans s’interroger sur le troublant parallèle présenté par Gaius avec une loi Solonienne validant elle aussi (κύριον εναι) différents types d’associations108, il est difficile de mesurer la portée du précepte décemviral, qu’il serait hardi d’interpréter comme la reconnaissance pure et simple de la liberté d’association, sous la seule réserve du respect comme dans le texte solonien des lois en vigueur. Le terme sodales ne se rapporte pas sans doute alors à toutes sortes d’associations109, et on ignore si les décemvirs avaient en vue les statuts que se donne un collège déjà existant110 ou un collège nouveau à l’instant qu’il se crée111. Le plus probable est que le texte avait à l’origine un domaine assez étroit, qu’une interprétation extensive a ensuite élargi, au point de transformer en liberté d’association la simple autonomie interne reconnue aux seuls types de sodales que reconnaissait la République à ses débuts. Mais au moins l’esprit de la loi est clair : ce qu’elle entend faire comme dans les versets uti legassit et uti lingua nuncupassit, c’est reconnaître la validité d’un acte juridique n’ayant jusque là qu’une existence coutumière, intégré désormais dans la charte juridique que se donne la cité. Il y avait d’autant plus d’intérêt à le faire que le statut d’un collège de fondation ancienne ou récente repose sur une simple pactio, comme le dit Gaius, c’est-à-dire selon l’emploi assez fréquent de pacere dans les XII tables112 sur un accord sans forme de ses membres ou de ses fondateurs. On ignore si les XII tables appelaient lex le fruit de cette pactio 113, sans que cela permette de douter que cette qualification correspondant à l’emploi de l’impératif dans les statuts collégiaux ne soit archaïque.

  • 114 MOMMSEN Jur. Schr. III p. 109 ; KASER, Privatrecht I p. 309.
  • 115 Sur ce dernier point KASER p. 308.

43On admet en général que la lex d’un collège ne lie que ses membres et, pour se faire respecter, ne doit compter que sur elle-même. Seuls les membres et non les tiers seraient frappés par les amendes qu’elle prévoit (la formule multa esto est fréquente) et jugés selon la procédure qu’elle organise. La juridiction statutaire aurait tout au plus une valeur arbitrale. L’état ne prêterait pas son concours pour assurer le recouvrement de ces amendes et le respect de ces sentences. Et le collège serait réduit aux moyens de contrainte relevant de son autonomie : refus des honneurs et des avantages corporatifs ou exclusion de la communauté114. Une conception aussi restrictive ne peut être retenue que pour les collèges d’intérêt purement privé. Elle s’accorde fort mal avec ceux qui ont un caractère semi-public et exercent des fonctions d’intérêt général. Leur lex ne saurait être traitée comme une simple lex privata, et il n’y a pas lieu de lui appliquer, comme on le fait avec excès, les règles que la jurisprudence a dégagées pour les negotia du droit privé, alors que d’autre part elle ne s’occupe guère des corporations115.

  • 116 Jur. Schr. III p. 108-113 ; Excursus ap. Bruns p. 395-397 ; Staatsrecht III p. 115, 4 –. Droit Publ (...)
  • 117 Cf. ARANGIO-RUIZ, FIRA III p. 91.
  • 118 La lex rivalicia (Bruns n. 7 ; ROTONDI, Leges p. 481), proposée par un Servius Sulpicius difficilem (...)
  • 119 WALTZING, Corporations II p. 469 ; CUQ, Dar. Sag. v. lex p. 1113 ; ARANGIO-RUIZ, FIRA, III p. 93, 1
  • 120 En cette matière MOMMSEN paraît avoir varié d’opinion : cf. Jur. Schr. III p. 109 , DE ROBERTIS, St (...)
  • 121 Front, aqu. 91,5 ; Bruns n. 188 lis fullonum.
  • 122 Dans sa reconstitution et dans son commentaire ap. Bruns p. 394 ; correctif aggravé par ARANGIO-RUI (...)
  • 123 SCHNORR, cit p. 375 ; WEISS, ZSS 1925 p. 108.
  • 124 Z. gesch. RsWiss. 15, 1850 p. 203 suiv. ; voir la critique de MOMMSEN, Jur. Schr. III p. 109.

44A cet égard le document-clé est la lex collegii aquae (Bruns n. 178 ; FIRA III n. 32), partiellement mutilée, sur laquelle s’est exercé le talent de reconstitution de Mommsen le plus souvent avec bonheur et qu’à diverses reprises il a commentée116. Comme il l’a montré dans le Staatsrecht 117, ce collège est l’une des communautés qui à Rome étaient chargées de la distribution de l’eau118. Dans ce document datant de la fin de la République ou du début du principat, les magistri du collège sont dotés d’un pouvoir de coercition, se manifestant à travers diverses amendes, et d’un pouvoir de juridiction, leur permettant d’organiser des procès sur le modèle de la procédure formulaire, moyennant délivrance d’une formule (17 ex hac lege magister magistrive iudicium danto) et nomination d’un recuperator unus (cf. iudex unus). Visiblement ces pouvoirs s’exercent tant à l’encontre des tiers que des membres du collège, ce qui n’a pas été sans causer un certain malaise de nos jours chez les commentateurs119. Ainsi le nuntius infidèle, menacé d’une amende ou d’une action (12 ex hac lege actio esto), n’est pas nécessairement un membre du collège, et rien n’indique qu’il le soit. D’autre part, les foulons pour divers motifs, eux aussi, peuvent être frappés d’amende ou se voir intenter une action. Pour conformer la lex collegii aux schémas habituels du droit privé, on a imaginé de les faire entrer dans le collège, de sorte qu’on finit par ne plus savoir si ce collegium aquae, chargé de la distribution de l’eau dans un secteur de la capitale, comportait en outre des foulons ou s’il était tout simplement un collège de foulons120. Ces oscillations sont inutiles. Autre chose sont les distributeurs de l’eau, autre chose les foulons qui l’utilisent. La lex collegii se borne à réglementer cette distribution. Le droit romain, qui a une affection particulière pour les foulons, a eu souvent à traiter le problème de leur approvisionnement en eau121. Avec le collegium aquae, ils n’entretiennent qu’une relation d’usagers. Pour avoir le droit d’exercer leur profession la lex leur impose l’obligation d’acquérir la jouissance de deux fontaines publiques, moyennant le versement d’un vectigal sans doute au profit du trésor (lex 14). Si cette condition n’est pas remplie, un membre quelconque du collège peut faire opposition à l’exercice irrégulier de la profession, à charge pour lui d’en faire la nuntiatio aux magistri du collège. De toute évidence, ces prescriptions s’adressent à des foulons parfaitement étrangers au collège et c’est un curieux correctif mommsénien122 que de supposer que ceux qui obéissent à la loi entrent de ce fait dans le collège. Sur la nuntiatio indiquée ci-dessus, se greffe un procès (lex 17-19) selon la procédure formulaire, intenté par le membre du collège qui a pris l’affaire en main, un peu à la manière d’une action populaire123 . Le magister délivre une formule (magister magistrive iudicium danto), et un recuperator unus tranchera le litige, la loi prévoyant les moyens de faire respecter le iussus iudicandi. Le défendeur peut échapper à la juridiction des magistri en portant l’affaire devant le préteur selon un mode de règlement qui n’est pas précisé (lex 17). Comment imaginer le fonctionnement de telles prescriptions, si la lex n’est qu’une lex privata, si les magistri ne disposent pas d’une parcelle de l’autorité publique, si l’état n’assure pas le respect de leur coercition et de leur juridiction ? Sur ces différents points Rudorff124 avait vu clair, et le conformisme juridique, qui tend de nos jours à emprisonner le droit républicain dans le cadre du droit classique, a eu grand tort d’écarter sa leçon. Il faut se faire à l’idée que la lex d’un collège semi-public n’est pas une simple lex privata, sans être tout à faire une lex publica. La simplification dogmatique a tendu à effacer cette catégorie originale.

45Le rapprochement de la lex collegii aquae avec les leges catoniennes est instructif. Dans les deux cas, sont franchies les limites que les romanistes imposent à la portée des negotia privata. Lorsque dans ces deux cas la coutume autorise les particuliers à manier l’instrument de la lex avec le même emploi de l’impératif que dans la lex publica, on a affaire non à un simple acte privé mais à une source du droit, qui dans les leges catoniennes sert de mesure à la juridiction du préteur, et dans la lex d’un collège semi-public étend aux tiers usagers du service la coercition et la juridiction des magistri. Dans un cas comme dans l’autre, le concept de lex transposé dans le domaine des relations privées garde quelque chose de sa nature publique, soit par une usurpation pure et simple de la part du maître du domaine, qui pour ses marchés privés prend modèle sur la lex censoria, soit par la vocation qu’à un collège gérant un service public d’en réglementer l’usage par les tiers.

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46Si nous procédons à présent à une brève récapitulation, il apparaît clairement que les divers types de lex qui viennent d’être examinées partagent avec la lex rogata la qualité de source du droit en ce que celle-ci a de plus topique : la création d’actions. Cela n’est pas seulement vrai des leges qui ont un véritable caractère public, comme la lex templi ou luci, qui peut fonder une manus iniectio (lex Lucerina), comme la lex des marchés publics, qui prévoit au profit du publicain une pignoris capio ou organise des iudicia recuperatoria (loi de munere publico libitinario de Puteoli), mais aussi des leges émanant de simples particuliers, comme les formulaires catoniens qui se munissent eux-mêmes d’action (sans doute par voie de legis actio per iudicis arbitrive postulationem) ou comme la lex collegii aquae qui impose aux tiers usagers du service public la juridiction des magistri selon une procédure calquée sur le procès des récupérateurs. Dans divers cas, ces procédures sont des actions de la loi (manus iniectio de la lex lucerina) ou du moins furent définies comme telles (pignoris capio du publicain) selon une interprétation extensive tant du concept de lex que de legis actio. Et si les formulaires catoniens sont, comme c’est probable, sanctionnés par la iudicis arbitrive postulatio, cela tient à un assouplissement encore plus notable de ces deux concepts, lequel, si on l’observe selon l’esprit du droit classique, dépasse les limites du tolérable. Quant aux iudicia recuperatoria dans certaines de ces leges, il n’y a pas à se demander s’ils étaient civils ou honoraires, la jurisprudence qui aurait pu trancher ce dilemme ne paraissant pas s’être prononcée. On est sûr de se tromper si on tente d’ajuster ce foisonnement de solutions à la fois originales et spontanées à la mesure des catégories de la jurisprudence classique, qui d’ailleurs le plus souvent les ignore.

47On commettrait une erreur tout aussi grave, si on tentait d’adapter, comme on le fait parfois, les leges dictae des magistrats et les divers types de leges utilisées par des privati au mode d’élaboration de la lex publica qui est rogata par le magistrat et accepta par le peuple. Ce mécanisme de la proposition et de l’acceptation n’a pas à être généralisé. La lex templi ou luci n’est acceptée par personne. Dans la lex censoria et dans les formulaires catoniens, le consentement de l’adjudicataire est sans doute en fait une adhésion au texte affiché par le magistrat ou le dominus. Mais en droit ce consentement ne fait que répondre à l’offre du contrat présentée au moment des enchères. La lex ne se confond pas avec le contrat, elle est le règlement unilatéral, fixé à l’avance, qui s’impose à lui. Enfin la lex collegii est l’œuvre des fondateurs.

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48A côté des manifestations principales du concept de lex, caractérisées par un texte rédigé à l’impératif, il existe des emplois dérivés du mot qui parfois d’assez bonne heure s’est étendu à des formules civiles ou religieuses utilisant d’autres modes. Il importe de ne pas tenir pour originaire une qualification à laquelle il ne faut pas prêter un archaïsme qu’elle n’a pas, sous peine de brouiller irrémédiablement les termes du problème.

  • 125 Pour la lex sepulcri, l’essentiel de l’information est d’époque impériale (FIRA III n. 82, 83). Cer (...)
  • 126 L’emploi du mot lex à propos des dispositions testamentaires (en particulier l’expression « testame (...)

49Dans cette enquête, il convient de laisser de côté les emplois du mot lex, pour lesquels on ne possède qu’une information d’époque impériale, sans que l’on sache s’ils ont un passé républicain. Tel est le cas notamment des amendes sépulcrales établies par la lex du tombeau125. Dans un ordre d’idées voisin, il ne semble pas, malgré les apparences, que l’expression tardive testamento legem 126dicere éclaire les origines du droit successoral.

  • 127 Trin. 1162 ; Asin. 735 ; Ep. 471 ; LODGE Lex Plautinum v. Lex p. 891 ; PERNICE, Labeo I p. 474, 3.
  • 128 Sur les formules des leges mancipii, voir VOIGT, Die XII Tafeln II p. 150 suiv. ; cf. GEORGESCO, Le (...)

50Dès Plaute127 et sans doute avant lui, il est courant d’appeler lex la clause d’un acte juridique, même d’une stipulation, et l’exemple le plus typique est celui des leges mancipii, qui sont les clauses accessoires de la mancipation, formulées par l’aliénateur avant que soit prononcée la déclaration formelle du mancipio accipiens. Ce qui permet de tenir pour dérivés ces emplois du mot, c’est non seulement que la lex n’y apparaît pas dans sa fonction fondamentale de source du droit (même limité à un cas concret), mais surtout qu’ils ne comportent pas l’usage de l’impératif, qui est la marque de ses variétés originaires. Il est absent des leges mancipii, dont on connaît des formulations du type : vadem ne poscerent, nec dabitur (Varro ling. lat. 6, 74 ; cf. 5, 27)128.

  • 129 C’est cependant le point de vue de TIBILETTI, Diz. Ep. v. lex IV p. 702.
  • 130 LÜBTOW, Catos leges, Eos 48, 3 p. 243 ; SANTORO, Ann. Sem. giur. Palermo 30, 1967, p. 203.
  • 131 Voir la liste des nuncupationes chez VOIGT cit. I p. 133 ; cf. NOAILLES, Droit sacré, 1949, p. 302.

51Ce serait une grave erreur de prendre l’accessoire pour le principal et de voir dans les clauses annexes d’un acte juridique un aspect initial du mot lex, voire le plus ancien129. L’ancien droit (mais à partir de quand ?) appelle nuncupatio les leges mancipii (Cic. off. 3, 65, qui fait remonter cette qualification aux XII tables). Pour ces clauses, l’appellation de lex est plus récente. De la superposition de ces deux qualifications dans un cas particulier, il est très grave de déduire une équivalence générale entre nuncupatio et legum dictio 130. Elle est occasionnelle. On ne parle pas de nuncupatio à propos des principales variétés de la lex. Inversement, on ne parle pas de lex à propos des principales variétés de la nuncupatio (votum, devotio etc.)131.

  • 132 Le pacte de fiducie est profondément distinct des leges mancipii (KASER, Privatrecht, I p. 47), bie (...)

52Il est aisé de comprendre comment le mot lex a pu en venir à désigner les clauses d’un acte juridique, qui n’est pas lui-même une lex. On appelait couramment de la sorte chaque verset des XII tables132. Pour les leges censoriae et les leges catoniennes, le mot désigne à la fois le tout et la partie (Cato agr. 150). Si la clause d’une loi, en particulier d’une lex privata, est appelée loi elle-même, par un transfert assez naturel on a assez tôt appelé de la même manière les clauses d’un acte quelconque (par ex. la stipulation).

  • 133 Thesaurus ling. lat. v. lex. VII, 2, 1244.
  • 134 ERNOUT-MEILLET, Dict. 1967, v. lex p. 353.
  • 135 Sur cette traduction, ERNOUT-MEILLET, ibid. ; WEISSENBORN, ad loc. ; cf. Heuigon, Trois études sur (...)
  • 136 Voir les textes cités par PIANTELLI, Studi Grosso VI, 1974, p. 286 note.
  • 137 Sur ces synonymies, voir PIANTELLI cit p. 287 suiv. ; cet auteur indique en outre la relation entre (...)
  • 138 Cf. WEINSTOCK, Divus Julius, 1971, p. 8.

53Parmi les emplois dérivés du mot lex, le plus remarquable et le plus trompeur est celui qui a trait à la religion133, parce qu’il n’a pas manqué d’en suggérer une origine sacrale134. Il est aisé de faire justice d’une hypothèse qui a cédé à la manie assez répandue de sacraliser le droit à ses débuts. La lex templi (ou luci), déjà étudiée, est un acte du magistrat, et son objet cultuel et financier ne change rien à sa nature purement laïque, en ce sens qu’elle est une émanation de l’autorité publique. Ernout-Meillet, dans le but de favoriser une étymologie religieuse, citent une clause de la loi comitiale sur le ver sacrum de 217 : qui faciet, quando volet quaque lege volet facito ; quomodo faxit, probe factum esto (Liv. 22, 10, 4). Le sacrifice sera fait librement selon le rite choisi par l’intéressé, quaque lege signifiant quoque ritu 135. Il ne s’ensuit pas que lex ait une origine religieuse. On connait en Italie divers types de ritus : romanus, etruscus, albanus, gabinus, graecus etc.136. La loi du ver sacrum a laissé au sacrificiant le choix du rite, sans indiquer la gamme des possibilités. Un terme générique a été employé. Ritus, qui désigne les prescriptions régissant les cérémonies cultuelles, est considéré comme équivalent de mos (Fest. 364 L ritus est mos conprobatus in administrandis sacrificiis ; cf. 146 L v. mos) ou d’institutum (Varro ling. lat. 7, 88 alcyonis ritu, id est eius instituto)137. Le mot lex est entré dans le jeu de ces équivalences, sans que cela n’implique rien sur ses origines. On le retrouve dans le sens de ritus dans une inscription gravée sur un autel de Bovillae à la fin du second siècle av. J.C. : ILLRP n. 270 Vediovei aara leege Albana dicata 138. La lex Albana est le ritus Albanus (Liv. 1, 7, 3). Le mot ritus est technique pour la dédicace d’un autel (Fest. 358 L v. rituales libri). Mais on lit également ailleurs : Laribus d. d. Romano more dedicata (Dessau 3628). Le mot lex est engagé dans les derniers siècles de la République dans un courant de synonymies religieuses qui exploitent sa plasticité sans lui donner la première place. Il est devenu occasionnellement un substitut commode de ritus.

  • 139 MOMMSEN, Staatsrecht, I p. 77 ; III p. 309 ; WISSOWA, Religion und Kultus p. 398 ; p. 525, 6 ; LATT (...)
  • 140 Fest. 476 L v. bene sponsis.
  • 141 MAGDELAIN, Recherches sur l’imperium, 1968, p. 39, 6. Le terme adclarassis de Tite-Live est à mettr (...)

54La legum dictio augurale, expression consacrée selon Servius auctus, est apparue depuis longtemps comme un emploi typique du mot lex en droit sacré. Elle a été diversement interprétée par plusieurs auteurs, qui d’ailleurs ne font pas référence les uns aux autres139. Serv. auct. Aen 3, 89 ait (Aeneas) « da pater augurium ». Et est species ista augurii quae legum dictio appellatur : legum dictio autem est, cum condicio ipsius augurii certa nuncupatione verborum dicitur. Il n’y a pas à tirer de ce simple texte, comme on l’a fait, des déductions générales sur la nature de la religion romaine, selon que l’on comprenne la legum dictio de l’augure comme un contrat passé avec la divinité ou une loi que l’homme lui impose, à la condition de respecter les prescriptions rituelles. Il ne s’agit que de technique religieuse. D’après le schéma présenté par Tite-Live (1, 18), l’augure commence par définir les regiones de son champ d’observation. Ensuite il prononce la precatio auguralis 140 : Liv. 1, 18, 9 precatus ita est (augur) : « Juppiter pater, si est fas hunc Numam Pompilium, cuius ego caput teneo, regem Romae esse, uti tu signa nobis certa adclarassis inter eos fines quos feci ». Tum peregit verbis auspicia, quae mitti vellet. Ce schéma, qui applique à Numa Pompilius les rites de l’inauguration du rex sacrorum moyennant une transposition de la formule augurale en termes littéraires141, distingue l’objet de la demande adressée au dieu et les modalités de la réponse qu’il y apportera. La legum dictio, définie par Servius auctus comme la condicio augurii en fonction du projet à approuver (quod tunc peti debet), ne représente pas autre chose que les clauses de la precatio auguralis. La détermination des regiones coeli, comme le note Tite-Live, a précédé cette dernière avec les verba qui lui sont propres, et il n’y a pas lieu de confondre les deux formules. Celle de la precatio auguralis se décompose en une série de clauses, auxquelles Tite-Live se contente de renvoyer (tum peregit verbis...), qui forment la legum dictio, appelée aussi selon Servius auctus nuncupatio, qui est certainement la qualification la plus ancienne.

  • 142 WISSOWA, Religion und Kultus, p. 384, 6 ; RAWSON, JRS 1973 p. 170. Cf. VERSNEL, Mnemosyne 1976 p. 3 (...)

55Le mot lex ne trouve ici qu’une application tout-à-fait banale d’un sens courant qu’il a dans la langue juridique, passé ensuite dans celle de la religion. Ce phénomène n’est pas isolé. La terminologie du votum en est un autre exemple, elle fait appel à des termes tels que obligare, damnare, reus, selon un vocabulaire emprunté au droit. Le carmen de la devotio de Carthage, de facture assez récente142, montre l’emploi dans un texte sacré du mot leges dans le sens de modalités propres à l’opération : Macrob. Sat. 3, 9, 10 uti vos eas urbes agrosque capita aetatesque eorum devotas consecratasque habeatis ollis legibus quibus quandoque sunt maxime hostes devoti. Ce transfert d’un terme juridique dans la langue religieuse n’apprend rien sur le droit ou la religion. Il ne concerne que l’histoire d’un mot. Que l’on parle de leges à propos des clauses d’une precatio augurale ou des modalités d’un carmen, ne change rien à la nature de ces formules. Elles restent ce qu’elles sont, precatio ou carmen, et ne deviennent pas elles-mêmes une lex du fait que leurs clauses ou modalités sont appelées de la sorte. Prise dans son ensemble, une formule religieuse n’est pas une lex. Il n’y a pas confusion des genres.

  • 143 PISANI, Testi latini arcaici e volgari, 1975, p. 2-5
  • 144 Sur ce texte, WISSOWA RE II 2338 ; NORDEN, Aus altrömischen Priesterbüchern 1939 (où on trouvera au (...)
  • 145 Sur la similitude de la langue religieuse et juridique, LATTE, Religionsgeschichte, p. 62. Sur la p (...)

56La contre-épreuve est aisée. Il arrive que certaines prières ou nuncupationes de droit sacré utilisent au moins partiellement l’impératif. Tel est le cas des prières transcrites dans les tables Eugubines (VIa, VIb, VIIa) à côté d’autres modes. A Rome il convient de citer la precatio du foedus (Liv. 1, 24, 8 tum illo die, Juppiter, populum Romanum sic ferito...), le carmen arvale143, l’invocation macte esto, la nuncupatio (lingua nuncupavero) qui permet de délimiter l’auguraculum sur l’arx, sans que d’ailleurs aucune divinité ne soit invoquée (Varro ling. lat. 7, 8)144. C’est parfois aussi le cas pour certaines clauses d’un votum (Liv. 36, 2, 5 quisquis magistratus eos ludos quando ubique faxit, hi ludi recte facti donaque data recte sunto). Ces emplois de l’impératif sont à mettre en parallèle avec le style des lois archaïques, l’inspiration est analogue. Cependant ces formules religieuses ne reçoivent pas le nom de lex 145. Inversement les textes normatifs des archives sacerdotales (sacer esto, etc...), si proches du style des XII tables, avaient une vocation à devenir des leges. Et c’est ce qui est arrivé, moyennant une falsification de leur origine, à certains d’entre eux que l’on finit par tenir pour des leges regiae.

Notes

1 VAIREL-CARRON, Exclamation ordre et défense, 1975, p. 230, 269 ; HOFMANN-SZANTYR, Lat. Syntax und Stilistik, 1963, p. 340.

2 VAIREL-CARRON p. 284-286, p. 290. Chez Caton agr. 144 à 150 l’impératif en to fréquent dans ces chapitres à la troisième personne est celui des leges contractuelles.

3 VAIREL-CARRON p. 232 ; 304-305.

4 DAUBE (Forms of legislation, 1956, p. 50 suiv.) fait justice de la doctrine ancienne, d’après laquelle une loi ne s’adresse pas à l’impératif aux magistrats supérieurs, mais au subjonctif. Ce dernier mode apparaît non dans le corps de la loi mais dans l’intitulé des chapitres, qui ne sont pas des ordres du législateur mais de simples indications, comme cela est manifeste dans la lex repetundarum épigraphique.

5 Le principe que les spolia opima sont déposés dans le temple de Jupiter Feretrius seulement par un général en chef combattant sous ses propres auspices, est inconnu de l’ancien droit sacré (Liv. 4, 20).

6 POULTNEY, The bronze tables of Iguvium, 1959, p. 21.

7 VAIREL-CARRON p. 274 – 280 ; POULTNEY p. 121.

8 Sur ce Fabius Pictor, MAZZARINO, Atti del II convegno della società italiana di storia del diritto, 1971, p. 450 suiv. Sur la littérature jurisprudentielle de droit sacré, FR. SCHULZ, Roman legal science p. 40, 89, 138. Sur le mot ius, il apparaît aussi à l’intérieur d’anciennes formules sacrales prononcées oralement : Gell. 1, 12, 14 (formule de la captio vestalis) ; Cato agr. 139 (prière accompagnant un sacrifice). Rien n’autorise à tenir l’emploi de ius dans la langue du droit sacré pour récent, comme s’il s’agissait d’une extension du mot à une zone nouvelle à partir du droit civil.

9 En ce sens KASER, Dos altrömische Ius, 1949, p. 72. Il ne s’agit pas d’une prétendue loi sur la patria potestas ou la filiation.

10 Voir aussi lex Papiria de sacramentis (Bruns n. 4) : sacramenta exigunto iudicantoque eodemque iure sunto, uti ex legibus plebeique scitis exigere iudicare esseque oportet (tresviri capitales). Sur la relation entre ius et lex : BROGGINI, Fest. Gutzwiller, 1959, p. 23 suiv. ; KASER R. Privatrecht I, 1971, p. 200. Dans les lois de la fin de la République le binôme ius lexque est une clause de style devenue incolore et il n’est pas toujours aisé de distinguer si les deux mots désignent la même disposition légale ou si ius déborde lex, celle-ci n’étant plus qu’une partie de celui-ci ; voir MITTEIS, Privatrecht p. 33 ; BLEICKEN Lex Publica p. 67, 349. Chez Plaute, le binôme ius-lex apparaît à plusieurs reprises : Ep. 292 hic poterit cavere recte, iura qui et leges tenet.
Ep. 523 legum atque iurum fictor, conditor cluet.
Most 126 
docent litteras, iura, leges.
Rud. 643 advorsum ius legesque.
Chez cet auteur, l’accouplement des deux mots apparaît comme un usage courant, se passant de commentaire et en usage de longue date, mais tellement incolore qu’à cette époque déjà pour le spectateur il était devenu difficile de distinguer les deux catégories et leur relation. TOMULESCU (Iura 1972 p. 128) à propos de ces textes reconnaît dans lex la source et dans ius le produit. C’est la conception archaïque qui à notre avis chez le poète est partiellement diluée, bien qu’elle apparaisse clairement dans les formules juridiques citées au texte. Pour une autre conception du rapport entre les deux mots : BIONDI, BIDR, 1964, p. 39 ; RIDA 1965, p. 169 suiv.

11 KASER, Privatrecht I p. 106 n. 26 ; 172 n. 13.

12 Sur la forme édictale « ne quis fecisse velit », voir DAUBE, Forms of legislation p. 37 suiv. Voir SC Bacch. quant aux termes de l’édit que le sénat dicte aux magistrats ; Gell. 13, 15, 1 ne quis minor magistratus de coelo servasse velit ; Bruns n. 44 B.
Sur le style des epistulae adressées par les magistrats romains aux autorités du monde grec, voir Sherk, Roman documents from the Greek East, 1969, p. 186-197.
L’emploi occasionnel de l’impératif dans l’édit des édiles (Gell. 4, 2, 1 ; D. 21, 1, 1, 1) à propos de la publicité des vices des esclaves mis en vente s’explique, à notre avis, non comme un archaïsme (ce qui laisserait curieusement supposer qu’anciennement les édits des magistrats étaient rédigés à l’impératif), mais comme l’expression d’une coutume civile qui imposait cette publicité, par opposition au droit honoraire. Pour d’autres appréciations du problème : KASER, Fest. Schulz II p. 31, 50, 69 ; DAUBE p. 91 ; WATSON, Law making in the later Republic, 1974, p. 83 suiv.
Sur l’emploi de l’impératif dans les édits des préfets d’Égypte, voir WILCKEN, ZSS 1921 p. 141, 2 ; KUNKEL, Studi Betti II p. 600, 17.
Il y a lieu de se demander si l’emploi de l’impératif par les triumvirs (App. BC 4, 2, 11) et par Octave seul pendant la période triumvirale (epistulae Octaviani de Seleuco navarcha ; edictum Octaviani de privilegiis veteranorum : SHERK p. 299 ; 303) n’est pas une manifestation des pleins pouvoirs, et si l’emploi du même mode dans le célèbre iussum Augusti de 27 av. J.C. dans une inscription de Kymè en Asie (SHERK p. 312 suiv.), promulgué par l’empereur en qualité de consul conjointement avec Agrippa, n’est pas au-delà de la période triumvirale un résidu dans un simple édit du style autoritaire de cette période, à moins peut-être qu’il ne s’agisse d’une lex data (sur ce point KUNKEL, Studi Betti, II p. 601), la praescriptio du texte étant mutilée. Dans les édits de Cyrène Auguste a abandonné l’impératif sauf exception (I, 20, 30). Ces variations stylistiques distinguent le langage des pleins pouvoirs de celui du principat. Voir aussi un emploi occasionnel de l’impératif dans l’édit de Nazareth, FIRA I n. 69.
Sur le style des édits impériaux, voir SEEBERG, The emperor says, Göteborg, 1972 (en particulier p. 36, 40, 41, 43, 44, 45, 134, 135 sur l’emploi de l’impératif), ouvrage réimprimé sous le nom de MARGARETA BENNER, 1975, avec une pagination différente.

13 Voir la note précédente ; cf. KASER, Fest. Schulz II p. 50 ; Bruns n. 44 B (le texte in altero cippo, où figure la mention stercus longe aufer, n’est pas édictal) ; Bruns n. 68. Voir en particulier KARLOWA, R. Rechtsgeschichte, I p. 462 ; IHERING, Esprit du droit romain, III p. 300.

14 KARLOWA, I p. 461.

15 Voir note 12 sur l’emploi exceptionnel de l’impératif dans l’édit des édiles curules.

16 Toutefois certaines promesses de l’édit du préteur sont transposées maladroitement à la troisième personne du subjonctif par les rhéteurs : rata sint ; ne sint rata (LANFRANCHI, Il diritto nei retori romani, 1938, p. 316).

17 DAUBE p. 87 ; KARLOWA I p. 372 ; IHERING, Esprit du droit romain, III p. 300 ; MOMMSEN, Staatsrecht III, 2 p. 1008 : Droit Public, VII p. 203.

18 MOMMSEN, Staatsrecht III, 2 p. 1027, 2 : Droit Public VII p. 225, 1. Dans un autre sens KUNKEL, ANRW I, 2 p. 15.

19 L’impératif est fort rare dans les sénatusconsultes. Il représente dans une disposition isolée, comme l’a bien vu DAUBE, Forms p. 88 suiv., un renvoi à une règle légale, lequel s’exprime dans le style des lois. Dans le SC Orphitianum, la mention ius antiquum esto (alors que l’ensemble du SC conserve le style propre au sénat) renvoie à la lex Iulia et la lex Papia Poppaea. Dans le SC de Aphrodisiensibus, la clause τόπος ἄσυλος ἔστω adopte le style des leges templorum, moyennant renvoi exprès au statut de Diane à Ephèse. Sur l’emploi de l’impératif dans le SC qui accompagne les édits d’Auguste découverts à Cyrène, voir KUNKEL, Studi Betti II p. 597 n. 8. Il s’agit peut-être d’une imitation des leges repetundarum.

20 Sur le sens procédural de ius, voir en particulier LENEL, Edictum perpetuum § 8 : quod quisque iuris in alterum statuerit, ut ipse eodem iure utatur. Sur ce texte : GENZMER, ZSS 1942 p. 122 ; PUGLIESE, Processo civile romano, II processo formulare 1 p. 177 ; METRO, lura 1969 p. 520.

21 WLASSAK, Processgesetze II p. 125 suiv.

22 KASER, Privatrecht I p. 207, 16 ; sur un glissement possible de l’expression chez les auteurs littéraires pour désigner le droit prétorien, GUARINO, Ordinamento giuridico, 1959, p. 164.

23 Cf. KASER, ZSS 1953 p. 155.

24 Sur la compétence législative du sénat : ROTONDI, Leges publicae, p. 117 ; KUNKEL, Rechtgeschichte, 1972, p. 117 suiv. ; CRIFO, BIDR 1968 p. 31 suiv. ; WATSON, Law making, p. 21 – 30 ; BLEICKEN, Lex publica p. 238.

25 Cette extension du concept de droit est bien connue. Ainsi Cicéron dans un texte célèbre (part. orat. 37, 129 – 130) à propos des sources du droit distingue celles qui sont publiques de celles qui sont privées (tabulae, pactum conventum, stipulatio). Sur ce texte, MAGDELAIN, le consensualisme dans l’édit du préteur, p. 63.

26 Pol. 3, 22 pour le traité romano-carthaginois (voir BENGTSON, Die Staatsverträge des Altertums 1962, p. 16) ; pour le foedus Cassianum : Fest. 166 L habeto, D.H. 6, 95, 2). Pour le premier traité romano-carthaginois Polybe a commencé par transposer le texte à l’infinitif pour continuer à l’impératif, ce qui est sa teneur véritable. MOMMSEN (Staatsrecht I p. 252) a mal interprété cet infinitif qu’il entend comme le contenu du serment, ce qui rend l’impératif qui fait suite incompréhensible. Les témoignages plus récents de l’emploi de l’impératif dans les traités sont nombreux : par ex. Liv. 38, 11 ; ILLRP n. 516.

27 Sur la séparation du texte du traité et du serment dans le foedus, voir HEUSS, Abschluss und Beurkundung des gr. und röm. Staatvertrages p. 8 – 9.

28 Cela se vérifie dans le premier traité avec Carthage et dans le foedus Cassianum.

29 Cf. TIBILETTI, Studio Ghisleriana II, 1955, p. 179 – 190.

30 Sur la proclamation orale de l’édit, MOMMSEN, Staatsrecht, I p. 205.

31 C’est le point de vue de WISSOWA, Religion und Kultus p. 473. Il est tout aussi inopportun d’assimiler la lex templi et les leges lucorum à la lex suae rei dictae du droit privé en faisant de la propriété de l’état le support de l’acte (MOMMSEN ap. Bruns p. 282 ; KIPP, Quellen, 1919, p. 48), moyennant une confusion inacceptable des catégories du droit public et du droit privé. On a craint de voir dans la seule autorité du magistrat la source d’une lex, ce à quoi il faut bien se résoudre par suite de l’emploi de l’impératif. Il exclut qu’il s’agisse d’un édit, comme le propose WENGER, Quellen p. 404.

32 L’indication des regiones porte sur les limites du lieu dédié : WISSOWA, Religion und Kultus p. 473, 3. A propos du renvoi habituel de la lex templi à la lex de Diane Aventine, voir la lex Tiburtina (Inscr. Ital. IV fasc. 1, 1952) et le commentaire de PALMER, Roman Religion and the roman Empire, 1974, p. 57 – 78.

33 Sur la dedicatio des bois sacrés, Cato, orig. 58 P ; Fest. 128 L.

34 Sur ce texte, ALTHEIM, Untersuchungen zur r. Geschichte I, 1961, p. 79 – 97, dont l’analyse est peu convaincante.

35 GIRARD, Textes p. 25 (notice) ; MOMMSEN, Strafrecht p. 810-811 ; CASAVOLA, Studi sulle azioni populari, 1958, p. 60 suiv., 83. HEURGON (Atti del primo convegno di studi Umbri, 1963, p. 117) pense que dans la lex Lucerina l’amende était d’un as.

36 MOMMSEN, Strafrecht p. 811, 5 : Droit Pénal III p. 126, 6. Sur le magistrat appelé dicator, voir MAZZARINO, Atti II congresso d. società it. di storia del diritto p. 445.

37 Sur cette loi : ALFOLDI, Studi e materiali di storia delle religioni, 32, 1961, p. 22 ; MOMIGLIANO, Rend. Acc. Lincei 17, 1963, p. 387 ; TONDO, Leges regiae, 1973, p. 13 ; MOMMSEN, Staatsrecht III p. 614, 3 ; WISSOWA, Religion und Kultus p. 39, 473. Il est difficile de dire si l’inscription en caractères archaïques sur une stèle de bronze, vue par D.H. (4, 26) dans le temple de Diane Aventine, se rapportait au foedus Latinum ou à la lex templi ; cf. PETZOLD, ANRW 1, 1 p. 392

38 La lex des marchés publics est dicta : tab. Heracl. 73 ; Lex Malacit. 63, 64, 65 ; lex agr. 85, 88 (ex lege quam censores... deixerunt) ; lex Antonia de Termessibus II, 31 -35. Sur la lex censoria voir : HEYROVSKI, Über die rechtliche Grundlage der leges contractus, 1881 ; PERNICE, ZSS, 5, 1884 p. 1 suiv. ; CUQ, Dar. Sag. v. lex 1113 suiv. ; ROSTOWZEW, Staatspacht, 1902 ; CARCOPINO, Loi de Hiéron, 1919 ; DE LAET, Portorium, 1949 ; PLACHY, BIDR 1940 p. 74 – 107 ; KARLOWA, Rechtsgeschichte II p. 18 suiv. ; CANCELLI, Studi sui censores, 1957, p. 68 suiv. ; HINRICHS, Geschichte der gromatischen Institutionem, 1974, p. 90.

39 Évidemment le mot lex désigne aussi une simple clause du cahier des charges : HEYROVESKI p. 1.

40 Cf. BADIAN, Publicans and Sinners, 1972, p. 15 suiv. ; URODGI, RE sup. 11, 1186 v. publicani.

41 Bruns n. 170 ; Gromatici (Lachmann) I p. 211 – 213 ; inscription de munere publico libitinario de Pouzzoles, récemment découverte (Labeo 1967 p. 25 – 28 avec un bref commentaire de BOVE) ; Cic. Verr. II, 1, 143 ; Fest. v. produit, 254 L. etc.

42 KARLOWA II p. 31 ; LUBTOW, Catos leges, Eos, 48, 3 (1956) p. 239, 245.

43 SIBYLLE VON BOLLA, Fest. Wenger, 1944, I p. 97 – 99 ; MAYER-MALY, Locatio conductio, 1956, p. 110.

44 Le chiffre de la mention operum lex II au début de l’inscription n’a pas été clarifié. Ce chiffre II se rapporte-t-il au numéro d’enregistrement de la lex dans les actes publics (cf. lex Malacit. 63 prévoyant cet enregistrement), BOLLA cit. en doute.

45 KARLOWA II p. 31 ; LUBTOW, Eos, 48, 3 (1956) p. 239.

46 WENGER, Quellen p. 789 n. 592.

47 KARLOWA II p. 32 ; Cic. Verr. 3,18 ; Liv. 23, 49.

48 KARLOWA II p. 30 ; Cic. Verr. II 1, 141 ; Liv. 39, 44, 8 ; 43, 16, 2. CANCELLI (Studi sui censores p. 70) confond cet édit avec la lex.

49 KARLOWA I p. 242 ; MOMMSEN Staatsrecht II p. 430, 2 ; Cic. Verr. II, 1, 143.

50 Sur la durée des contrats administratifs, KARLOWA II p. 28 suiv. ; Dar. Sag. v. lex 1115.

51 Liv. 39, 44, 8 ; 43, 16,7 ; Cic. Att. 1, 17, 9 ; Plut. Cato mai. 19.

52 Certaines leges publicae déclarent respecter globalement le contrat et la lex du magistrat : CANCELLI, Labeo, 1960 p. 226 ; lex agr. 86-87 ; Tab. Heracl. 73, 82.

53 KARLOWA II p. 40

54 CUQ, Dar. Sag. v. lex 1116.

55 De même, lorsque le magistrat accorde le cas échéant aux publicains une exemption temporaire de service militaire, comme en 215 pendant la prestation des fournitures à l’armée d’Espagne (Liv. 23, 49, 2), cette disposition de la lex du marché excède les limites du droit des contrats ; cf. KARLOWA II p. 41.

56 HEYROVSKI, p. 19-20.

57 Fgt fisci 18 ; Varro r. r. 2, 1, 16 ; KARLOWA II p. 39 ; RE v. commissum.

58 KASER, Zivilprozessrecht, 1966, p. 105, 14 ; SCHMILDLIN, ZSS, 1964 p. 199.

59 Cf. STEINWENTER, RE XX 1238 ; PUGLIESE, Processo civile I p. 329.

60 MOMMSEN, Staatsrecht I p. 160 – 161.

61 SIMSHÄUSER, Iuridici und Munizipal-gerichtsbarkeit in Italien, 1973, p. 182 ; DE MARTINO, Labeo 1975 p. 211 -214 ; FREDERIKSEN, JRS 1975 p. 192.

62 URODGI, RE sup. XI, 1186. Sur le rôle des tribuni aerarii dans la perception du tributum, NICOLET, Tributum, 1976, p. 46 suiv.

63 ROSTOWZEW, Staatspacht, 1902, p. 369 ; STEINWENTER, RE v. manceps, XIV 989 suiv. ; BOLLA, RE v. Pacht, XVIII 2445.

64 Papyrus Revenue Laws (259 av. J.C.), édit. BINGEN 1952 : document qui est une réunion de règlements indépendants, relatifs à l’affermage de certains impôts et revenus royaux ; cf. PRÉAUX, L’économie royale des Lagides, 1939, p. 450-459.

65 WILCKEN, Urkunden der Ptolemaerzeit I, 1927, n. 112, p. 501-502, document relatif à Oxyrhynchos, datable de la fin du IIIe siècle, avec un précieux commentaire.

66 WILCKEN, cit ; Pap. Rev. Laws 73.

67 Le document n. 112 de WILCKEN UPZ renvoie (I, 6-8) à d’autres règlements qu’il appelle νόμοι, προστάγµατα, διορθώµατα. Sur cette terminologie MORDRZEJEWSKI, Mel. Seston, 1974, p. 365-380. Nous remercions bien vivement ce savant de nous avoir aimablement guidé dans ce délicat problème.

68 BISCARDI, Diz. Ep. v. locatio.

69 DEGENKOLB, Die lex Hieronica und das Pfändungsrecht der Steerpächter, 1861, p. 52 ; E. WEISS, Griech. Privatrecht, 1923, p. 476 suiv. ; SCHÖNBAUER, ZSS, 1926 p. 205 suiv. ; TAUBENSCHLAG, Law of greco-roman Egypt in the light of the Papyri, 1955, p. 689.

70 ROSTOWZEW, Staatspacht p. 350 ; CARCOPINO, Loi de Hiéron, 1919, p. 57 suiv., cf. PRITCHARD Hist. 1970 p. 352-368.

71 Cic. Verr. 3, 44 se lege Hieronica venditurum ; 3, 123 epistula L. Metelli (aux consuls) : Decumas frumenti lege Hieronica vendidi. CARCOPINO p. 282.

72 Cet aspect juridique de la politique de Verrès a totalement échappé à CARCOPINO, cit, qui passe sous silence les passages les plus caractéristiques de Cicéron.

73 A ce document était attaché, comme l’indique Cicéron (Verr. 3, 83) le montant des adjudications, selon l’usage d’associer à la lex dicta du magistrat la mention du contrat passé conformément à ses dispositions, comme c’est le cas pour la lex parieti faciendo Puteolana, déjà commentée. On portait sur les registres publics le texte de la lex conjointement avec le contrat correspondant et son prix, comme l’indique la lex Malacitana 63 : ce texte distingue nettement la lex du contrat, alors que Cicéron ibid. use d’une terminologie plus lâche qui englobe le tout sous la qualification de lex.

74 On possède deux éditions récentes du traité rural de Caton : MAZZARINO, M. Catonis de agricultura, Teubner 1962 ; GOUJARD, Caton de l’agriculture, Belles Lettres 1975. Sur ces leges dernièrement : LÜBTOW, Catos leges, Eos, 1956, 48, 3 p. 227 -441 (Symbolae Taubenschlag dedicatae) ; du même, Nachtrag avec le même titre (Institutum Papyrologiae et Iuris Antiqui Univ. Varsoviensis, Studia iuris antiqui, fasc. 1, 1958) ; CANCELLI, L’origine del contratto consensuale di comprovendita, 1963 ; LABRUNA, Studi Volterra V, 1971, p. 40 suiv.

75 Sur la question, LÜBTOW, Catos leges p. 254.

76 VAIREL-CARRON, Exclamation ordre et défense, 1975, p. 281-305 ; cf. DAUBE, Forms of r. legislation, 1956, p. 93.

77 Sur l’emploi des enchères ou non dans les contrats catoniens, LÜBTOW p. 255 suiv. ; LABRUNA p. 48 ; JÖRS, Rechtswissenschaft, 1888, p. 214.
A propos de ces formulaires Catoniens, le mot lex désigne soit l’ensemble des clauses de chaque contrat (agr. 146 hac lege venire oportet ; etc.) soit une clause particulière (agr. 150, 2) ; LÜBTOW, p. 255.

78 On trouvera leur dénombrement chez : MOMMSEN, Jur. Schr. III p. 132-144 ; GIRARD, Manuel, p. 604, 3.

79 MITTEIS, Privatrecht, 1908, p. 150 ; LÜBTOW p. 246 ; GEORGESCO, Leges privatae, 1932, p. 93 suiv.

80 Prop. 4, 8, 74 accipe quae nostrae formula legis erit ; 81 indixit legem, respondi ego : legibus utar.

81 Sur ce problème : MITTEIS p. 149 ; LÜBTOW p. 245.

82 Cf. LÜBTOW p. 245, 250 ; KARLOWA II p. 684.

83 Sur ce texte : PRINGSHEIM, ZSS 1930 p. 337-344 ; KUNKEL, Privatrecht p. 129, 21 ; LÜBTOW, p. 369 suiv. ; KASER, Privatrecht I p. 547, 13.

84 Les termes de Varron n’excluent pas que l’acheteur puisse collaborer à l’établissement de la lex, de même que les publicains peuvent intervenir pour obtenir des rectifications de la lex censoria. Malgré ces palliatifs de la pratique la lex reste en principe un acte unilatéral dans un cas comme dans l’autre.
Dans le texte de Varron, les mots expromisit nummos sont sans doute une corruption du texte : pour un état de la question voir LUBTOW p. 371. De toute manière, il ne saurait s’agir d’une stipulation, puisque la suite du texte prévoit seulement comme sanction du contrat les actions de bonne foi de la vente, comme l’a justement noté PRINGSHEIM p. 340 ; cf. KUNKEL, Privatrecht p. 129, 21.

85 Pour la lex locationis, voir MAYER-MALY, Locatio-conductio, 1956, p. 106-112.

86 Du fait que Caton a en vue des domaines d’étendue moyenne (100 jugères d’oliveraie, 240 jugères de vigne), il ne faut pas conclure, comme on le fait souvent (CASSOLA, Gruppi politici romani nel III secolo A.C., 1962, p. 351 ; FLORES, Letteratura latina e ideologia del III-II A.C., 1974, p. 119), que son traité s’adressait à des moyens propriétaires. Ses préoccupations sont celles d’un grand propriétaire (Plut. Cato mai. 21, 5), et c’est à eux que le livre est destiné : la spécialisation de domaines-types dans la culture de la vigne ou la production de l’huile explique leur étendue restreinte ; et un grand propriétaire a des terres en différentes régions : KIENAST, Cato der Zensor, 1954, p. 88-89 ; BRUNT, Social conflicts in the roman Republic, 1971, p. 34 ; SCHATZMAN, Senatorial wealth, 1975, p. 13 suiv. ; FREDERIKSEN, JRS 1975 p. 168. Sur la participation des chevaliers à la propriété foncière : NICOLET Ordre équestre I, 1966, p. 284-315.

87 Sur ce texte : LÜBTOW p. 248 ; GEORGESCO, Lex contractus, 1937, p. 20 (extrait de la Revista clasica, 8, 1936) ; du même, Etudes p. 248.

88 Chez Caton et Varron l’emploi de lex au singulier pour désigner l’ensemble du règlement établi par le dominas en vue du contrat subséquent coexiste avec un autre emploi contemporain du mot, au singulier comme au pluriel, pour désigner la ou les clauses d’un acte juridique (ex. leges mancipii). Voir les textes groupés par PERNICE, Labeo I p. 474, 3.

89 Sur ce texte, WESENBERG, Verträge zugunsten Dritten, 1949, p. 8 suiv.

90 MAGDELAIN, Le consensualisme dans l’édit du préteur, 1958, p. 18.

91 Mais cela n’exclut peut-être pas qu’à l’époque de Quintus Mucius dans les enchères privées le contrat qui suit la lex soit déjà considéré comme consensuel, tout en restant séparé d’elle. C’est la solution de Varron.
Sur la relation entre lex et pactum en droit classique, voir KARLOWA II p. 684 ; PERNICE Labeo I p. 472 suiv. ; GEORGESCO, Lex contractus ; du même, Leges privatae p. 217 suiv. ; MITTEIS, Privatrecht p. 150 suiv.

92 MITTEIS p. 48 n. 22.

93 En outre, ce qui exclut que les leges catoniennes soient confirmées par des stipulations c’est, comme on l’a souvent remarqué, que certaines clauses prévoient sur des points précis la fourniture d’une satisdatio. C’est la seule forme de stipulation que connaissent ces formulaires. Dans un cas particulier (agr. 146, 5), la satisdatio est promise par voie de promissio (satisque dari... promittito). C’est une singularité qui a été souvent commentée : LUBTOW p. 307 suiv., 367 suiv. ; BROGGINI, Iudex Arbiterve, 1957, p. 180 ; GALLO, SDHI 1964 p. 310 ; PERNICE, Labeo I p. 459, 16 ; ARANGIO-RUIZ, compravendità, 1954, p. 76.

94 TALAMANCA, Contributo allo studio delle vendite all’asta (Mem. Acc. Lincei VIII, 6, 1954) ; THIELMANN, Privatauktion, 1961, p. 50 ; CANCELLI, Compravendità, 1963, p. 73 suiv. Le vendeur est le dominus auctionis, non l’argentarius qui mène souvent l’opération : KASER, Privatrecht I, 1971, p. 547, 16. On discute sur le moment où le contrat est réputé conclu, et sur une valeur exacte de la licitatio et de l’addictio : TALAMANCA p. 136 ; THIELMANN p. 90 ; KARLOWA II p. 630.

95 Malgré le désintérêt des prudents pour l’auctio : KASER, Privatrecht I p. 547.

96 Sur cette interprétation consensualiste : MOMMSEN, Jur. Schr. III p. 139 ; LÜBTOW, p. 240, 242, 246.

97 BESELER, Jur. Miniat. p. 63 ; GIRARD, Manuel p. 571 , LÜBTOW p. 415. Voir aussi : KASER, Privatrecht I p. 546 ; THIELMANN, Privatauktion p. 87.

98 Alfenus D. 19, 2, 29 ; LÜBTOW p. 247, 40 ; cf. BREMER, Jurisprudentia Antehadriana I, p. 290.

99 Sur ce texte diversement interprété : KASER, Privatrecht I p. 547, 13 ; J. G. WOLF, Error, 1961, p. 35 suiv. ; MEYLAN, Fest. Simonius p. 247 suiv. ; LÜBTOW p. 369 suiv.

100 Chez Alfenus Varus, qui porte un vif intérêt à la rédaction des contrats de vente et louage (BREMER I p. 290), on constate au moins à travers les résumés de son œuvre une équivalence entre lex et pactum : D. 18, 1, 40 pr. ; D. 19, 2, 30, 4.

101 Sur cet arbitrage : LÜBTOW, p. 376, 380, 394 suiv., 403 suiv. ; CANCELLI, Studi sui censores, 1957, p. 114 suiv. ; GROSSO, Obligazioni, 1966, p. 97, 106, 122 ; BROGGINI, Iudex Arbiterve, p. 181,218 ; KASER, Privatrecht I p. 490.

102 LÜBTOW, Nachtrag p. 13.

103 SIMSHÄUSER, Iuridici und Munizipalgerichtsbarkeit, 1973, p. 189 ; ZIEGLER, Festschrift für Max Kaser, 1976, p. 558.

104 Varro ling. lat. 5, 180 ; KASER, Das römische Zivilprozess, 1966, p. 28, n. 29.

105 Avec une argumentation différente, LÜBTOW (Catos leges p. 379 suiv. ; 417 suiv.) aboutit à la même conclusion et s’ingénie à montrer dans le détail comment une telle procédure peut fonctionner ici ; sur la question : KASER, Altröm. Ius p. 291, 299 ; MITTEIS, Privatrecht p. 44, 11.

106 Par exemple, FIRA III n. 35. La lex pagana (ILLRP 719) est une loi locale assimilable à la lex collegii (Diz. Ep. lex IV 780) ; cf. RE pagus 2323. L’expression apparaît chez Pline n. h. 28, 28 (voir TUPET, La magie, 1976, p. 184).

107 FIRA III n. 32.

108 SARTORI, Iura 1958 p. 100-104 ; KASER, Privatrecht I p. 22 n. 23.

109 SARTORI p. 104.

110 MITTEIS, Privatrecht p. 395 ; LENEL, ZSS 1905 p. 513 ; cf. SCHNORR VON CAROLSFELD, Geschichte der juristischen Person, 1933, p. 259 suiv.

111 DE ROBERTIS, Storia delle corporazioni e del regime associativo I, 1971, p. 41-55.

112 KASER, Privatrecht I p. 171.

113 KARLOWA II p. 65.

114 MOMMSEN Jur. Schr. III p. 109 ; KASER, Privatrecht I p. 309.

115 Sur ce dernier point KASER p. 308.

116 Jur. Schr. III p. 108-113 ; Excursus ap. Bruns p. 395-397 ; Staatsrecht III p. 115, 4 –. Droit Public VI, 1 p. 129,3.

117 Cf. ARANGIO-RUIZ, FIRA III p. 91.

118 La lex rivalicia (Bruns n. 7 ; ROTONDI, Leges p. 481), proposée par un Servius Sulpicius difficilement identifiable confie cette tâche aux mystérieux montani et pagani de Rome : le collegium aquae est l’une de ces communautés ou bien leur est comparable. Sur ces pagani et montani : MOMMSEN, Staatsrecht, III p. 114 ; DE FRANCISCI, Primordia Civitatis, 1959, p. 135 ; LUGLI, Fontes, I p. 83 suiv. ; ELIATCHEVICH, La personnalité juridique, 1942, p. 213 ; RE v. montani XVI, 201 ; KORNEMANN RE v. Collegium IV 385.
Pour échapper aux problèmes que pose la lex collegii aquae, BERGER (Jura 1951, p. 102-115), tout en critiquant les reconstitutions les plus heureuses de Mommsen, revient à l’idée abandonnée depuis longtemps que cette lex n’est pas une lex collegii, mais une lex publica, comme si le législateur s’inquiétait de réglementer dans le détail l’organisation d’un collège.

119 WALTZING, Corporations II p. 469 ; CUQ, Dar. Sag. v. lex p. 1113 ; ARANGIO-RUIZ, FIRA, III p. 93, 1.

120 En cette matière MOMMSEN paraît avoir varié d’opinion : cf. Jur. Schr. III p. 109 , DE ROBERTIS, Storia delle corporazioni, 1971, Ip. 161 n. 27 ; II p. 33 n. 34.

121 Front, aqu. 91,5 ; Bruns n. 188 lis fullonum.

122 Dans sa reconstitution et dans son commentaire ap. Bruns p. 394 ; correctif aggravé par ARANGIO-RUIZ, FIRA III p. 93, 1.

123 SCHNORR, cit p. 375 ; WEISS, ZSS 1925 p. 108.

124 Z. gesch. RsWiss. 15, 1850 p. 203 suiv. ; voir la critique de MOMMSEN, Jur. Schr. III p. 109.

125 Pour la lex sepulcri, l’essentiel de l’information est d’époque impériale (FIRA III n. 82, 83). Certaines inscriptions funéraires mettent les amendes sépulcrales, qui protègent l’intégrité et la destination familiale du tombeau, en relation avec la lex privata qui fixe son statut (Bruns p. 379, 16 ; Dessau 1798 ; CIL VI 37150 ; 38610 ; testamentum civis romani Gallicae nationis I, 25 ; II, 5 – Bruns n. 118) ; cf. DE VISSCHER, le droit des tombeaux romains, 1963, p. 114 ; MOMMSEN, Staatsrecht II p. 70 ; TIBILETTI, Studia Ghisleriana ser. I vol. II, 1955, p. 188 note ; Diz. ep. v. lex IV p. 782 ; WENGER, Quellen p. 406 ; 821. L’emploi de l’impératif (damnas esto) est rare par rapport à celui d’autres modes. Il s’agit là d’une application particulière du mot lex, la « loi du tombeau » étant considérée comme le fondement de l’amende sépulcrale (cf. DE VISSCHER). Les amendes sépulcrales ne sont guère connues dans l’Occident romain qu’à partir du IIe siècle de notre ère (DE VISSCHER p. 115 ; MOMMSEN, Strafrecht p. 814, 7 : Droit pénal III p. 131, 1). Cette institution peu conforme à la technique du droit romain est en Occident, comme l’a montré K. LATTE (Heiliges Recht 1920 p. 88-96) dans un ouvrage curieusement négligé par les romanistes, un emprunt fait au monde hellénistique, où ce type d’amendes est un renforcement de la malédiction menaçant les profanateurs (cf. KASER, Privatrecht I p. 260 ; A. PARROT, Malédictions et violations de tombes, 1939 ; C. R. DE LUZZATTO, SDHI 1951, p. 331-332 ; ROSSI, Ricerche sulle multe sepolcrali romane, Riv. Stor. dell’Ant. 1975 p. 111-159 ; LATTE, R. Religionsgeschichte p. 198, 1). La relation des amendes sépulcrales avec le testament du défunt n’est pas claire (DE VISSCHER p. 113 ; LATTE Heiliges Recht p. 93 ; FIRA, III p. 144 ; Bruns n. 118).

126 L’emploi du mot lex à propos des dispositions testamentaires (en particulier l’expression « testamento legem dicere », Paul D. 28, 1,14 ; Marc. D. 30, 114, 14) ne se révèle que tardivement. Il est douteux qu’il soit ancien et qu’il faille le rattacher au verset uti legassit des XII tables, (legare est le dénominatif de lex). Sur la question en divers sens : JÖRS, Rechtswissenchaft p. 207 ; 208, 4 ; PERNICE Labeo III p. 19 ; GEORGESCO, Leges privatae p. 71 ; COLI, Jura 1956, p. 55 ; KNIEP, Societas Publicanorum, p. 128.

127 Trin. 1162 ; Asin. 735 ; Ep. 471 ; LODGE Lex Plautinum v. Lex p. 891 ; PERNICE, Labeo I p. 474, 3.

128 Sur les formules des leges mancipii, voir VOIGT, Die XII Tafeln II p. 150 suiv. ; cf. GEORGESCO, Leges privatae, p. 46 suiv.

129 C’est cependant le point de vue de TIBILETTI, Diz. Ep. v. lex IV p. 702.

130 LÜBTOW, Catos leges, Eos 48, 3 p. 243 ; SANTORO, Ann. Sem. giur. Palermo 30, 1967, p. 203.

131 Voir la liste des nuncupationes chez VOIGT cit. I p. 133 ; cf. NOAILLES, Droit sacré, 1949, p. 302.

132 Le pacte de fiducie est profondément distinct des leges mancipii (KASER, Privatrecht, I p. 47), bien que l’on parle de lex dans la fiducie cum amico en raison de la position dominante du fiduciant (ERBE, Fiduzia, 1940, p. 20 ; 182). MOMMSEN, Jur. Schr. III p. 365.

133 Thesaurus ling. lat. v. lex. VII, 2, 1244.

134 ERNOUT-MEILLET, Dict. 1967, v. lex p. 353.

135 Sur cette traduction, ERNOUT-MEILLET, ibid. ; WEISSENBORN, ad loc. ; cf. Heuigon, Trois études sur le ver sacrum, 1957, p. 40.

136 Voir les textes cités par PIANTELLI, Studi Grosso VI, 1974, p. 286 note.

137 Sur ces synonymies, voir PIANTELLI cit p. 287 suiv. ; cet auteur indique en outre la relation entre ritus et νόμος.

138 Cf. WEINSTOCK, Divus Julius, 1971, p. 8.

139 MOMMSEN, Staatsrecht, I p. 77 ; III p. 309 ; WISSOWA, Religion und Kultus p. 398 ; p. 525, 6 ; LATTE, Religionsgeschichte, 1960, p. 202, 3 ; CATALANO, Diritto augurale, 1960, p. 356 ; PFIFFIG, Religio Etrusca, 1975, p. 151, qui transpose hardiment à Rome des données propres aux Tables Eugubines.

140 Fest. 476 L v. bene sponsis.

141 MAGDELAIN, Recherches sur l’imperium, 1968, p. 39, 6. Le terme adclarassis de Tite-Live est à mettre en rapport avec les mots authentiques de la precatio auguralis : « bene sponsis, beneque volueris » (Fest. 476 L), qui ont trait à la manifestation de volonté du dieu, conçue comme une sponsio ; cf. LATTE, p. 67, 1.

142 WISSOWA, Religion und Kultus, p. 384, 6 ; RAWSON, JRS 1973 p. 170. Cf. VERSNEL, Mnemosyne 1976 p. 366 suiv.

143 PISANI, Testi latini arcaici e volgari, 1975, p. 2-5

144 Sur ce texte, WISSOWA RE II 2338 ; NORDEN, Aus altrömischen Priesterbüchern 1939 (où on trouvera aussi un commentaire du carmen arvale) ; MAGDELAIN REL, 47, 1970, p. 258 suiv.

145 Sur la similitude de la langue religieuse et juridique, LATTE, Religionsgeschichte, p. 62. Sur la puissance des mots, ORESTANO, Fatti di normazione, 1967, p. 189 suiv. Au contraire, sur l’aspect profondément respectueux d’autres expressions des precationes (precor, veneror, veniam peto), SCHILLING, Vénus, 1954, p. 54 suiv., où sont distingués divers types de prières.

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