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Violenza Politica

 | 
Alessandro Senaldi
, 
Xenia Chiaramonte

Conflittualità sociale e funzione immunizzante del diritto: qualche nota per una lettura sistemica della repressione penale politica nelle società complesse

Dario Fiorentino

Résumé

The modern technology of the political treatment of complexity that we call “democracy” ensures on the one hand an excess of possibilities for action on the part of social actors, but is characterized on the other hand by structural conditions that delimit the space of the possible. The democratic and constitutional structures theoretically founded on consensus work continuously expanding their space with the paradoxical effect of exposing themselves to the risk of endangering the consensual resources on which they are based. The structural inability to master this complexity sometimes leads to its radical compression. When the law intervenes to manage such compression and neutralizes the threatening otherness, it does not act by creating voids or suspensions, but reactivating its own memory; the memory of the law in its immunizing function is a construct of the complexity, but it may express himself in an archaic language because it can elasticise punitive power or erode the evolutionary acquisition of modern constitutionalism.

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Texte intégral

Introduzione

1In una misteriosa città di uno stato altrettanto misterioso, i cittadini sono chiamati a votare durante una tornata elettorale. Il tasso di astensione si rivela sorprendentemente alto, i cittadini hanno preferito far valere la propria facoltà di non votare. Ma la reazione dell’autorità centrale innanzi a questa massiccia elusione del voto è ancora più sorprendente tanto è impietosa: secondo il governo si tratta di sedizione!

2Questo è il filo conduttore di uno splendido romanzo di José Saramago, Saggio sulla lucidità, dal quale prendiamo spunto per alcune considerazioni sulla funzione del diritto. Le pagine di Saramago ci introducono ad una problematica spinosa: la sua storia potrebbe essere letta come una storia sul diritto raccontata dal diritto, prodotta da quest’ultimo. È il racconto dell’esercizio di un diritto garantito dal diritto che viene sanzionato dal diritto; si tratta chiaramente di una situazione paradossale, in quanto la produzione del diritto è nello stesso tempo produzione di non-diritto (De Giorgi, 2015).

3Si potrebbe essere tentati di risolvere questo paradosso scaricando tutte le colpe sul potere politico, obiettando che quando l’esercizio di un diritto è considerato alla stregua di un complotto e soggetto a repressione, la responsabilità sia da attribuire unicamente all’autorità costituita.

4Al contrario, queste brevi note tenteranno di imbastire una riflessione sommaria su come l’azione del potere si disveli grazie al paradosso appena descritto, cioè a partire da una distinzione prodotta dal diritto, ma senza ridurre quest’ultimo a semplice appendice operativa del sistema della politica, che lo colonizza e utilizza in modo del tutto arbitrario. La nostra riflessione tenterà di mettere in luce i rapporti tra diritto e potere facendo ricorso alla complessa e raffinata analisi sistemica elaborata da Luhmann per illustrare la funzione del diritto.

5La concezione del sistema giuridico come sistema immunitario della società è il punto di partenza per comprendere le modalità operative attraverso le quali il diritto, costruendo di volta in volta la propria realtà, fabbrica i conflitti sociali per i quali, simultaneamente, appronta le strutture di riassorbimento, regolando la propria temporalità, i propri meccanismi riflessivi e di riduzione della complessità in maniera autonoma rispetto agli altri sistemi sociali. Un approccio di questo tipo potrebbe rivelarsi particolarmente adeguato allo studio del caso più estremo di immunizzazione sociale operata dal diritto: ci riferiamo al campo della repressione penale politica in cui sembra essere costante il ricorso a pratiche legislative e giudiziarie impermeabili alle trasformazioni dei contesti sociali e politici all’interno dei quali sono esperite (Portinaro, 2009, 2013; Racinaro, 1997).

La funzione immunizzante del diritto

6Luhmann considera il diritto come il sistema immunitario della società; inoltre ritiene che il diritto non protegga la società dai conflitti, ma attraverso di essi. In quest’ottica il conflitto è definito come «la contraddizione comunicata di una comunicazione», come l’autonomizzazione di una contraddizione che entra nel circuito comunicativo (Luhmann, 1990a).

7Per Luhmann il diritto non solo rende i conflitti possibili, ma addirittura li produce, proteggendo il sistema non contro il «no», ma grazie all’ausilio della negazione, strumento privilegiato per preservare la società dall’annientamento o dall’implosione (Luhmann, 1982).

8Nella concezione di Luhmann il parallelismo con la semantica medica capovolge la concezione tradizionale stilizzata nell’immagine dell’immissione dall’esterno dell’agente virulento rispetto al quale il corpo sociale svilupperebbe i suoi anticorpi. Contestando la contrapposizione sequenziale tra immunizzazione e comunicazione sociale, Luhmann fa coincidere i due concetti e, affermando che la comunicazione sociale consista in se stessa nella immunizzazione sistemica, si pone oltre le concezioni giusnaturalistiche e positivistiche che intendono la funzione del diritto come strumento per ricondurre gli uomini ad un ordine naturale già dato o per creare un certo numero di azioni legittime (Esposito, 2001).

9La classica dialettica oppositiva tra ordine e conflitto su cui si basava l’interpretazione parsonsiana del paradigma hobbesiano dell’ordine è infranta e riformulata. Per Parsons la contraddizione sociale rappresentava una minaccia per l’equilibrio sistemico, mentre per Luhmann la produzione di contraddizioni è il presupposto operativo per produrre l’autoriflessività del sistema che poi sarà deputato a trattarle e ad utilizzarle come elementi funzionali alla propria autopoiesi (Parsons, 1962; Luhmann 1985, 1990a, 1983b).

10Il diritto inteso come sistema immunitario svolge la funzione di garantire la preservazione dell’unità del sistema sociale attraverso la creazione e la riproduzione di forme adeguate e concorrenti; e i sistemi sociali necessiterebbero di contraddizioni per «rodare» il proprio sistema immunitario affinché esso assicuri la continuazione della loro riproduzione autopoietica anche in situazioni estremamente difficili (Luhmann, 1990a). Si tratta di una funzione delicata, al punto che Luhmann definisce l’immunizzazione come «la continuazione della comunicazione con altri mezzi», indicando il sistema giudiziario come il meccanismo di immunizzazione sociale per antonomasia (Luhmann, 1990a).

11Se da un lato il sistema giudiziario è considerato come il protagonista principale della funzione di immunizzazione sociale espletata dal diritto, dall’altro va ricordato che la giurisdizione costituisce anche la pietra angolare della differenziazione funzionale che caratterizza le società contemporanee. Tutto ciò pone il sistema giudiziario in una posizione particolare rispetto al sistema politico, nei confronti del quale intrattiene un rapporto peculiare, contraddistinto da una perpetua e simultanea dipendenza e indipendenza.

12Il connotato della dipendenza è correlato alla funzione decisionale vincolante il caso concreto, in quanto applicazione di un’altra decisione espressa in forma di legge dal sistema politico. Il problema dell’indipendenza, come presupposto per l’autonomia delle decisioni, mette a nudo invece un rischio potenzialmente sempre presente nel reticolo dei rapporti sistemici: i problemi decisionali di cui la giurisdizione si occupa possono essere politicizzati o depoliticizzati secondo mere ragioni di opportunità, potendo oscillare continuamente dalla sfera dei partiti fino alla sfera del legislativo e dell’esecutivo e viceversa, fino a identificare una soluzione ottimale (Luhmann, 1995).

13Tali ragioni di opportunità possono fare in modo che il sistema giurisdizionale sia chiamato a compensare il cattivo o insufficiente funzionamento del sistema politico. In questo modo, però, si materializza il rischio che sul diritto si riversi un’eccessiva influenza politica, producendo una «irritazione» così massiva da generare nel sistema giuridico la riattivazione di alcuni meccanismi latenti per far fronte in maniera congruente all’impatto di questa «irritazione», la quale sarà trattata secondo i codici propri del sistema del diritto (Luhmann, 1990c). Luhmann non si dilunga sulla problematica, limitandosi a rinviare all’opera di Otto Kirchheimer, Political Justice, per reperire tutte le informazioni necessarie per comprendere come operi il sistema del diritto innanzi a taluni casi-limite, improbabili, non auspicabili da parte di chi detiene il potere, ma possibili (Luhmann, 1990b, 1995).

La giustizia politica: un paradosso apparente

14Nell’opera che lo ha reso celebre, il giurista e politologo tedesco Otto Kirchheimer ci fornisce una definizione di «giustizia politica» particolarmente efficace per elucidare la funzione immunizzante del diritto. Secondo Kirchheimer siamo in presenza di giustizia politica quando le procedure giudiziarie sono impiegate per raggiungere l’annientamento di un avversario politico. In questo caso l’attività giudiziaria opera come strumento di lotta al servizio di apparati del potere costituito che ha deciso di eliminare politicamente – se non fisicamente – individui o gruppi considerati ostili o pericolosi. La funzione della mediazione delle forme giuridiche nell’esperimento di un tale tipo di persecuzione si manifesta, secondo Kirchheimer, a due livelli complementari: da un lato, l’impiego di procedure legali ha un effetto legittimante agli occhi dell’opinione pubblica nazionale ed internazionale, dall’altro lato, la legittimazione giuridica così acquisita serve ad assorbire e a porre in una zona d’ombra l’alta carica di violenza istituzionale che si abbatte sugli oppositori del potere politico (Kirchheimer, 1961, 2002).

15La dimensione storica del problema, come si intuisce facilmente, è estremamente vasta, dato che sin dall’antichità, la storia pullula di casi in cui l’autorità politica si è servita delle procedure giudiziarie per estromettere dalla scena pubblica i propri nemici. Ed è proprio alla luce dei tanti precedenti storici che Kirchheimer perviene a ricostruire alcuni modelli operativi che hanno contraddistinto la realtà dei processi politici e di cui è possibile tracciare un quadro comparato (Kirchheimer, 2002).

16In effetti, il tema della giustizia politica si fa più problematico e complesso quando Kirchheimer ci allerta sul fatto che il fenomeno dell’uso arbitrario e strumentale del mezzo processuale non si limita soltanto alle epoche antiche e premoderne o alle esperienze repressive e poliziesche degli stati autoritari e totalitari, ma si prolunga tranquillamente nelle istituzioni delle democrazie costituzionali contemporanee. In quest’ultimo caso il modo di intendere il rapporto tra giustizia e politica è più articolato: se in epoche marcate da una differenziazione di tipo segmentario o stratificatorio – a seconda che la società fosse organizzata orizzontalmente in clan o tribù o verticalmente in virtù della presenza di una gerarchia di status – come anche durante la vigenza dei regimi del secolo scorso, l’ingerenza del sistema politico poteva provocare una corruzione dei codici sistemici tale da generare fenomeni di fagocitazione o di de-differenziazione funzionale, all’epoca degli stati di diritto costituzionali, l’abuso della forza o l’esercizio della violenza istituzionale attraverso il mezzo giudiziario assumono contorni paradossali (Kirchheimer, 1961, Luhmann, 1990c).

17Ma la considerazione di Kirchheimer, secondo cui la repressione politica attraverso la via giudiziaria costituirebbe una tecnica tra le tante disponibili nell’arsenale democratico per comprimere od occultare l’esercizio della forza bruta da parte dei governi, rappresenta la cartina di tornasole per rendere intelligibile il duraturo imbarazzo teorico e le tensioni che l’ossimoro «giustizia politica» può causare all’interno degli schemi delle teorie giuridiche e politiche di stampo liberale o di matrice illuminista (Luhmann, 1990b).

18Attraverso il filtro delle teorie summenzionate, la razionalità di scopo del processo politico, in situazioni formali di democrazia costituzionale, potrebbe apparire diluita o minorata dall’intervento di fattori quali la crescente autonomia delle corti rispetto al potere politico o la necessità che il processo si svolga interamente all’interno dei vincoli procedurali previsti dalla legge – salvo l’istituzione, sempre possibile, di giurisdizioni eccezionali. E anche l’arsenale tecnico repressivo che caratterizza le forme più acute di giustizia politica dovrebbe essere considerato alla stregua di un lontano anacronismo, data l’istituzionalizzazione dei diritti fondamentali e il potenziamento delle garanzie dovuto al principio di legalità.

19Un tale quadro concettuale ha spesso favorito interpretazioni riduttive della gestione di situazioni di emergenza durante le quali si è ricorso a legislazioni speciali o all’impiego di procedure giudiziarie in funzione di lotta politica. La dimensione dell’autonomia operativa del diritto è stata obliterata e ridotta talvolta a mero fenomeno di sospensione, talaltra a «muro magico», capace di apparire e scomparire secondo la contingenza del momento, quando non proprio sotto la forma di un vuoto giuridico che lascia definitivamente il passo all’azione esclusiva del potere politico-esecutivo (Kirchheimer, 1961, 1969).

20In questa prospettiva, il ricorso all’impianto concettuale della teoria dei sistemi potrebbe essere fruttuoso per evitare la confusione tra il livello descrittivo delle operazioni del diritto e delle sue strutture e quello delle descrizioni di queste ultime effettuate da un punto di vista ideologico, dipendente il più delle volte dal riferimento al «dover essere», dedotto da principi generali che sono pertinenti più alla sfera dottrinale o alle idee politiche che alle caratteristiche tecniche del sistema considerato.

La giustizia politica come ordine di riduzione della complessità

21Il fenomeno della giustizia politica nelle odierne società democratiche può essere letto come uno dei risultati fisiologici prodotti dall’interazione delle operazioni del sistema politico e giuridico, nel caso in cui essi si trovino ad un determinato stadio di «irritazione». Secondo la prospettiva luhmaniana, infatti, nella società funzionalmente differenziata, il sistema politico è accoppiato al sistema del diritto attraverso la costituzione e la positivizzazione dei diritti fondamentali. Ciò non pregiudica il principio della differenziazione, ma al contrario lo rafforza, permettendo un accrescimento del potenziale di reciproca elaborazione delle informazioni (Luhmann, 1979, 2002).

22La formula «stato di diritto» consente al sistema politico di autoimmunizzarsi rispetto al problema del consenso, dando visibilità ai limiti di azione del potere e dirottando la valenza del consenso dal piano dei valori e dei principi universali o di ragione a quello della mera accettazione delle decisioni. Il trattamento politico della contingenza che assume la forma della tecnologia che noi chiamiamo «democrazia», svolge, in un’ottica sistemica, la funzione di stabilizzare la struttura dei meccanismi che permettano di allargare lo spazio del possibile, della diversità, delle possibilità decisionali che garantiscano l’alterità (Luhmann, 2002).

23Il rapporto di questi meccanismi decisionali di fronte alla tematica del consenso è tuttavia limitato: la scissione del vertice del sistema politico in governo-opposizione, può’ strutturalmente garantire solo una stabilizzazione parziale dell’attivazione di possibilità alternative; non potendo tematizzare ed includere simultaneamente le crescenti e contraddittorie pressioni provenienti dall’ambiente, il sistema politico si trova nella condizione di dover organizzare una strategia comunicativa altamente selettiva, la quale tratta e codifica soltanto alcune tematiche maturate nell’ambiente, a discapito di altre che restano discriminate e che possono trasformarsi in perturbazioni. L’azione della comunicazione politica oscilla continuamente tra il tentativo di mantenere il consenso sulle decisioni e la difesa di certi valori o interessi già inclusi dalle selezioni precedenti (De Giorgi, 2006).

24Ma l’inclusione selettiva di valori ed interessi produce simultaneamente la speculare esclusione di altre istanze potenzialmente riconoscibili come legittime; la routinizzazione della processualizzazione delle selezioni del sistema politico, crea allora delle asimmetrie che, alla lunga, possono danneggiarlo. Ciò che è rimasto escluso può essere oggetto di attenzione comunicativa, creare devianza, protesta, in alcuni casi ribellione violenta, generando un sovraccarico di pretese che di fatto conducono il sistema politico ad un alto grado di instabilità, prodotta per di più dalle sue stesse operazioni. Un tale sovraccarico, a causa del meccanismo simbiotico che accoppia cognitivamente il sistema politico a quello giuridico, può accrescere l’irritazione di quest’ultimo, il quale può porsi in condizione di parafulmine per compensare la perdita di autocontrollo del sistema politico. Nei casi in cui disponga di strutture in grado di codificare ed imputare la perturbazione deviante, il sistema giuridico può agire per ridefinire i limiti della politicizzazione di alcune tematiche, svolgendo una funzione di supplenza politica, ma sempre attraverso simultanee operazioni di giuridificazione delle tematiche che devono essere ridefinite, distinguendo il lecito e l’illecito. Esso può, in altri termini, fabbricare la realtà che costituirà il teatro delle sue operazioni (De Giorgi, 2006).

25La circolarità politicizzazione-giuridificazione esclude le ipotesi di sospensione o svuotamento del mezzo giuridico: al contrario, quando la devianza assume contorni tali da essere percepiti come estremamente minacciosi per la continuazione della comunicazione sociale, il sistema giuridico che agisce per ridefinire i limiti di alcune tematiche politiche, deve fare ricorso a delle operazioni che, per essere congruenti, come nel caso della repressione politica, devono far «uscire alcune strutture giuridiche dalla caserma» (De Giorgi, 2015; Luhmann, 1990b).

26La giustizia politica si configura dunque come un mezzo di riduzione drastica della complessità che può sicuramente provocare una involuzione del livello democratico di una società, ma senza interrompere le operazioni del diritto: una riduzione brutale della complessità di questo tipo, implica semplicemente una sostituzione di tipi di comunicazione giuridica, la disattivazione di un tipo di semantica e la contestuale riattivazione di un altro ordine di risposta. Il diritto attiva la propria funzione di memoria e ritemporalizza i criteri di selezione delle sue operazioni (Luhmann, 1983c).

La temporalità delle operazioni della giustizia politica

27La sezione di Political Justice che Kirchheimer consacra all’analisi dei livelli di giustizia politica, descrivendone le pratiche e le strategie, rappresenta una miniera di informazioni per penetrare l’universo simbolico-giuridico che concorre alla produzione di forme di azione relativamente stabili e per comprendere il cruciale rapporto tra le operazioni del diritto e le temporalità sistemiche. Il problema del tempo é importante quando il sistema del diritto interviene in situazioni di emergenza mobilitando le sue risorse antagoniste. Indipendentemente dalle strategie adottate dalle corti e dalla forma di governo vigente, il processo politico è attivato per evitare un rischio, per fronteggiare quel «grave and probable danger» supposto mettere in pericolo la società (De Giorgi, 1984; Kirchheimer, 2002).

28Nei casi di emergenza il sistema del diritto non ha tempo per reperire nuove informazioni, la situazione potrebbe diventare ancora più incerta, le pressioni ambientali più minacciose, la complessità definitivamente inafferrabile. Il sistema del diritto allora è costretto ad utilizzare la propria sicurezza interna, il proprio patrimonio informativo, mobilitando i suoi stati sistemici passati e processualizzando informazioni costruite per trattare casi simili. Il diritto si comporta come una macchina storica nel senso di un sistema determinato dalle proprie strutture, ma in grado di ricombinarle per inventare di volta in volta una realtà adeguata al presente; la storicità del diritto non è data dal riferimento alla semantica e alla temporalità degli altri sistemi della società, ma dal solo riferirsi a se stesso, dal ricominciare sempre dallo stato delle sue operazioni. Per fare ciò ha bisogno di costruire strutture, cioè criteri di selezione, in grado di trattare e, all’occorrenza, di trattenere tempo, per facilitare la connessione e i rimandi tra operazioni sistemiche prodotte e cristallizzate nei suoi stati. La connessione simultanea tra operazioni, nella infinita ridondanza dell’attività del sistema, costituisce la memoria del diritto, vale a dire la possibilità di attualizzare e riutilizzare schemi di senso che erano rimasti latenti e che possono fornire orientamento per l’azione normativa e giudiziaria (De Giorgi, 2006).

29Seguendo Kirchheimer nello studio della morfologia della giustizia politica, possiamo cogliere il tracciato lungo il quale si disvela questa latenza, come essa porti impressa la funzione di memoria nella sua struttura operativa; non si tratta di regolarità strutturali o funzionali che testimonierebbero la continuità dell’«essere» di un istituto o di una pratica, ma del modo in cui la funzione del processo politico ricominci da sé, adattando e rendendo contemporaneo il non-contemporaneo, facendoli co-abitare (De Giorgi, 1998, 2006).

30Rispondendo alla indeterminatezza dei compiti che la politica delega al diritto, nei casi di repressione penale politica il processo può diventare la struttura selettiva delle forme che devono assicurare la tenuta terapeutica del sistema. Temporalizzando la rischiosità del futuro, il sistema giurisdizionale svolge un’attività amministrativa e regolatoria che amplifica e rende incandescenti i conflitti tra gli interessi e i beni inclusi ed esclusi dalla protezione giuridica, operando delle trasformazioni della semantica sistemica a tutti i livelli.

31Gli attori vedono il proprio ruolo trasfigurato; si riattualizza il meta-codice che costruisce amici e nemici, ove il giudice non è più il «deluso», incaricato di assumere una decisione per assorbire una delusione, ma l’«offeso», il quale si incarica di vendicare la società dall’imputato-nemico. In questo modo, tuttavia, l’interazione tra il piano normativo e quello giudiziario nei regimi formalmente democratici e costituzionali è radicalmente alterata e capovolta: ciò che la teorica dello stato di diritto aveva tentato di escludere in merito a talune pratiche penali, è riattivato e incluso. Il processo politico non dirime una controversia, ma la conduce, è una terapia del presente che avverte una minaccia, ha la funzione di «riparare» il presente. Mobilitando i programmi necessari ad attuare questa riparazione, il processo politico tratta il non-sapere sul futuro come prevenzione. Ciò è possibile perché il sistema del diritto definisce al suo interno degli autovalori, come ad esempio «bene giuridico» o «reato», che rappresentano gli elementi di base che costituiscono una certa semantica della sfera penale: difesa sociale, devianza, nemico, elementi che fanno la differenza tra il tempo dell’ordine e il tempo del disordine, tra il valore sociale e antisociale dell’azione imputata, tra il valore di bene e male (De Giorgi, 2006).

32Una buona dose di morale può essere recuperata e questo particolare punto di vista permette, grazie ai media della comunicazione, di riportare il reato all’antico status di peccato e di giustificare il ricorso non solo alla sanzione, ma anche ad altre forme latenti che vengono riattivate, come la richiesta di perdono o l’imposizione del pentimento (Prodi, 2000).

33Specularmente il luogo della procedura assurge a teatro catartico per l’espiazione dell’eresia, una nozione che, secondo Kirchheimer, non é mai stata secolarizzata, ma integrata con variazioni nominali attraverso la positivizzazione del diritto (Kirchheimer, 2002). In situazioni d’emergenza, inoltre, nel processo politico spesso non si imputa l’azione, ma la non azione, il rischio che si agisca «pericolosamente». La semantica dell’azione che aveva condotto alla civilizzazione del diritto penale viene disattivata e contestualmente rimpiazzata dal reimpiego di normative che riscoprono vecchi delitti di status o di tipo d’autore, come i delitti politici o il diritto penale del nemico, non di rado conservati e integrati nei codici dei sistemi contemporanei, i quali sfaldano e poi rimodellano il principio di legalità. Si affermano così legislazioni speciali liberticide che, se da una parte dimostrano la grande flessibilità del diritto positivo, dall’altra mettono in evidenza la plasticità del sistema giuridico, soprattutto costituzionale, nel riorganizzare la propria gerarchia delle fonti invertendo le posizioni di latenza, facendo prevalere la legge speciale o il decreto d’urgenza sulla costituzione, senza sospenderla o abolirla formalmente (De Giorgi, 2006; Padovani, 1981, 1982). Sul piano processuale, la giurisprudenza garantisce un vantaggio cognitivo che la sola normatività non potrebbe soddisfare: nella variegata gamma argomentativa della semantica giuridica che vede coesistere strutture concettuali contraddittorie, la giurisprudenza conserva la memoria del diritto attraverso l’interpretazione e lo svolgimento dei ridondanti condensati di senso che potrà di volta in volta recuperare e utilizzare.

34È chiaro che, imputando ad un soggetto o ad un gruppo, una non-azione, il processo penale utilizzato ad modum belli, volendo colpire fenomeni incipienti codificati – nel senso di identificati e trattati – come devianti, crei delle asimmetrie nel sistema del diritto: tornano d’attualità il diritto penale del sospetto, la logica inquisitoria riedita sotto forma di persecuzioni per cospirazione o sovversione a causa dell’espressione del pensiero o della manifestazione di comportamenti leciti, ma sintomatici di ribellione o non accettazione dello status quo, l’uso spropositato della detenzione preventiva, della tortura, della stigmatizzazione pubblica (Cancio Melia-Jakobs, 2003, Jakobs, 2000). È l’effetto della penetrazione del tempo della società nel tempo del diritto, della riproduzione della situazione dell’ambiente nel sistema, ma secondo la «grammatica» propria a quest’ultimo (Kirchheimer, 1961; Luhmann, 1983c).

35Il diritto penale e il processo costituiscono così una realtà dell’esclusione e dell’annientamento della possibilità di agire; pur restando un portato della complessità, dal momento che la funzione di memoria opera sempre e solo al presente, parlano un linguaggio «premoderno», potendo nuovamente esperire forme arcaiche di violenza sui corpi e sulle coscienze. L’immunizzazione giuridica del sistema politico come ragione di stato, permette al diritto di darsi una continuità operativa, di non bloccarsi innanzi a norme, principi e decisioni in contrasto con tutte le operazioni che possono mettere in luce l’illusione della sicurezza. E l’invenzione di un nemico, all’occorrenza, è una delle finzioni che funzionano (De Giorgi, 2015).

36La porzione di realtà costruita per situare l’azione del nemico rappresenta una sorta di conditio sine qua non per la sopracitata continuità operativa del sistema giuridico. Tale realtà fittizia, soprattutto nei casi in cui si applichi ad azioni non violente e a situazioni di dissenso ideologico definite alla stregua di ribellione, sovversione, cospirazione o insurrezione, consiste in un elemento extra-giuridico che opera una “re-entry” nel dominio giuridico, fabbricando uno spazio tanto artefatto quanto in grado di “de-paradossizzare” le operazioni del processo politico. L’occultamento della violenza politica insita in questa particolare declinazione delle procedure giudiziarie coincide con la dissimulazione della carica ossimorica della locuzione “giustizia politica” e viene reso possibile dall’azione congiunta di due forze, l’una centrifuga e l’altra centripeta. La violenza persecutoria che si abbatte su colui che sia stato indicato come “oppositore”, non deve essere nominata, resa intelligibile, indicata; mentre gli effetti di tale violenza operano ad ampio raggio, centrifugamente, il suo significato deve seguire una traiettoria inversa, centripeta, dirigendosi là dove nessuno guarda, ove non può essere rintracciato, cioè nel punto cieco e al contempo legittimante della procedura (Teubner, 2001). In ciò risiede, probabilmente, il fascino perverso, l’efficacia, ma soprattutto il successo della giustizia politica.

Conclusione

37Un attento esame delle situazioni concrete contenute in queste poche note resta ancora da fare; disponiamo di ampi studi sulla repressione giudiziaria nelle varie epoche storiche, ma ancora si resta disorientati innanzi alla «memoria» del diritto che riscrive e ricompone moduli e forme di azione che sembrano insensibili ai dibattiti e ai tentativi di «civilizzazione» dello strumento penale in tempo di crisi, in Italia come altrove, ma soprattutto sotto la vigenza dello stato di diritto costituzionale. Ciò che ideologicamente e storicamente sembra del tutto obsoleto o ridotto allo stato di rovine circolari, è continuamente riutilizzato nei suoi schemi di fondo, che lo si chiami Tätertyp o diritto penale del nemico, processo inquisitorio o processo indiziario, che si controlli il sovversivo o il migrante o il corrotto, come da ultimo è stato fatto notare a proposito di un pamphlet che tratta del diritto penale come sostituto funzionale dell’etica pubblica (Donini, 2014).

38La sintesi dei complessi e abbondanti argomenti che hanno ispirato queste note, ci pone innanzi all’immagine di una società che ripete e dimentica continuamente le proprie operazioni: di eccezione in eccezione, la produzione di forme della complessità e la loro speculare compressione possono dunque essere integrate nella struttura del sistema che la funzione immunizzante del diritto protegge. Il corpo e il dispositivo immunitario diventano una cosa sola, e la violenza e l’imbarbarimento del diritto nel trattamento delle alterità non dipendono più dalla sua perversione o dalla corruzione dei suoi codici, ma dal suo normale funzionamento.

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Auteur

Dottorando presso il centro IMM-CENJ, EHESS, Parigi.

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