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Il fenomeno open data

4. Il licensing di dati in modalità open

Texte intégral

1. Introduzione

1Chiarita la complessità del sistema di tutela previsto per le banche dati, possiamo procedere a riflettere sulle problematiche che emergono quando il detentore dei diritti su una banca dati decida di regolamentarne l’uso attraverso l’applicazione di una licenza di libera distribuzione o copyleft.

  • 1 Non si tratta di un’unica licenza, bensì di un set di licenze basato su quattro clausole base dalla (...)

2Citiamo gli esempi più noti di licenze ai fini di maggiore incisività della nostra analisi: la GNU General Public License – GPL, normalmente utilizzata per opere software e licenza capostipite del software libero e open source; la GNU Free Documentation License – FDL, licenza “cugina” della GPL e pensata principalmente per opere testuali e di documentazione; le licenze Creative Commons – CC, ormai diffusissimo strumento utilizzato per applicare il modello “alcuni diritti riservati” ad opere creative di qualsiasi natura (al di fuori del software).1

3Come più volte sottolineato, tutte queste licenze “vivono” e funzionano all’interno dei confini del diritto d’autore. Non sempre ciò implica che esse contemplino il diritto sui generis che si allontana in alcuni aspetti dal diritto d’autore in senso stretto. Dunque il loro utilizzo nel campo delle banche dati in ambito europeo rischia di lasciare scoperta la parte relativa al diritto sui generis.

4Cerchiamo di intenderci meglio. La funzione di queste licenze è quella di autorizzare, consentire, appunto “licenziare”, alcuni usi liberi dell’opera a cui la licenza è riferita; e per farlo il testo delle licenze fa esplicito riferimento ai singoli diritti coinvolti nella cessione. Ma non tutte queste licenze prendono in considerazione espressamente il cosiddetto diritto sui generis.

  • 2 A conferma di questa differenza di impostazione fra ordinamento statunitense e altri or-dinamenti g (...)

5C’è un motivo per tutto questo: gran parte di queste licenze, pur essendo state presto “esportate” in Europa, sono state concepite in seno all’ordinamento giuridico statunitense, nel quale non esiste questo duplice livello di tutela per le banche dati.2

6Bisogna quindi riflettere su quale sia il modo più efficiente di gestire questa particolare tipologia di diritti e sostanzialmente ci troviamo ad una duplice via d’uscita: o si opta per una rinuncia all’esercizio di questi diritti, oppure si opta per un loro licenziamento specifico.

7Una precisazione fondamentale: le considerazioni esposte da qui in poi si riferiscono esclusivamente al licensing di database non considerati opera dell’ingegno e quindi tutelati con il solo diritto sui generis (ovvero il Tipo 3 proposto al par. 2.5).

2. Tipi di licenze utilizzabili per l’open data

8Gli studiosi del settore, dopo aver compiuto una panoramica analitica delle principali licenze attualmente disponibili per il rilascio pubblico di dati geografici, sono giunti alla conclusione che le opzioni disponibili si articolano in tre modelli fondamentali: 1) licenze con clausola di attribuzione della paternità e con clausola di persistenza dei diritti concessi (cosiddetto “share alike”); 2) licenze con sola clausola di attribuzione della paternità; 3) dichiarazioni pubbliche di rinuncia all’esercizio dei diritti per il rilascio in un regime di pubblico dominio artificioso.

9Essendo questi i modelli generalmente perseguibili ed essendo le licenze già esistenti sufficienti a coprire tutti questi modelli, si è optato per la non redazione di una nuova apposita licenza e per la scelta di uno degli strumenti già esistenti. Ciò anche in un’ottica di non alimentazione del fenomeno comunemente detto “license proliferation”, in italiano pienamente traducibile con “proliferazione delle licenze”.

10Questo schema sintetizza le opzioni possibili.

3. Il problema della proliferazione delle licenze

11Le licenze pubbliche di copyright sono strumenti di natura negoziale per il rilascio e la distribuzione di opere dell’ingegno e più in generale di beni immateriali tutelati da diritti di esclusiva. Benché il principio della libertà contrattuale preveda che ciascun detentore di diritti di di esclusiva su un bene immateriale sia libero di regolamentare gli usi della sua opera con qualsivoglia strumento atto a quello scopo, molti enti specializzati e autorevoli a livello internazionale si preoccupano di redigere testi di licenze resi pubblici e liberamente utilizzabili da coloro che non intendano scrivere una licenza ad hoc per ogni singolo caso. Tali licenze, sia per il livello di competenza degli enti che ne curano la redazione, l’aggiornamento e l’implementazione, sia per la loro diffusione su scala globale, diventano spesso dei modelli di riferimento molto utili e soprattutto atti a garantire una certa affidabilità.

12A ciò si aggiunga che le licenze attualmente disponibili per l’uso pubblico contemplano già più o meno tutte le ipotesi di regolamentazione dei diritti di privativa di beni immateriali. Di conseguenza la redazione di nuove licenze difficilmente è necessaria a tutti gli effetti, e anzi rischia solo di creare duplicazioni e sovrapposizioni che portano più che altro esternalità negative a livello di interpretazione da parte degli operatori del diritto (giudici, avvocati, consulenti) e di compatibilità tra progetti.

13Di contro, l’introduzione di nuove licenze, soprattutto in caso di licenze “share alike” (simile al “copyleft forte”, ovvero che pone come condizione per il riutilizzo che i prodotti “derivati” rispettino le stesse condizioni della licenza “inbound”), rischia di introdurre condizioni di licenza diverse e incompatibili con quelle di altre licenze, moltiplicando esponenzialmente la possibilità di creare aree di auto-esclusione dall’opportunità di riusare altri beni intellettuali rilasciati sì sotto licenze pubbliche, libere e aperte, ma incompatibili. La soluzione di introdurre clausole di compatibilità per risolvere questo rischio da un lato non risolve il problema intrinseco della molteplicità di strumenti giuridici – fonte comunque di confusione – dall’altro introduce nuove variabili circa il meccanismo di licenziamento e può anche portare a lunghe catene di “trasformazioni” attraverso diversi passaggi tra clausole di compatibilità, portando a conseguenze difficilmente predicibili.

14Dunque, è sempre sconsigliabile procedere alla redazione di nuovi testi di licenza, se non in quei casi specifici in cui emergano esigenze particolari che nessuna delle licenze disponibili possono soddisfare.

4. Il cosiddetto “share alike” e il concetto di “derivazione” nell’ambito del database right

15Tra le licenze che possono essere utilizzate per il rilascio pubblico di dati geografici ve ne sono alcune con la cosiddetta clausola “share alike” (ad esempio la Creative Commons Attribution – Share Alike e la Open Dababase License); clausola che si ispira all’effetto propagativo della clausola “copyleft” utilizzata nella licenze di software libero.

16Lo spirito di questa clausola1 è infatti quello di creare una specie di effetto “macchia d’olio” virtuoso grazie al quale lo spirito di condivisione di un progetto “open” venga applicato anche a tutti i progetti che attingono da esso. A ben vedere, però, le licenze non ragionano per “progetti” bensì per “opere”; in altre parole una licenza è uno strumento giuridico applicato ad un’opera dal detentore dei diritti e non dev’essere confuso con una sorta di testo-manifesto di carattere filosofico-programmatico per cercare di diffondere la stessa filosofia di un progetto. La creazione di una licenza ad hoc a questo scopo può essere, a nostro avviso, foriera di equivoci.

17Andando nel dettaglio del senso tecnico-giuridico della clausole sul modello share alike, vediamo che esse si basano su un concetto originario degli ordinamenti giuridici anglo-americani: quello di opera derivata. Dunque, un’opera rilasciata con una licenza contenente tale clausola da un lato consente ai licenziatari/utilizzatori di realizzare opere derivate da essa, dall’altro impone contestualmente di applicare la stessa licenza (o una licenza con gli stessi identici effetti) anche a tutte le opere derivate.

18Uno dei casi più noti di applicazione di questa tipo di licenze è Wikipedia, rilasciata con licenza Creative Commons Attribution – Share Alike 3.0. Infatti, chiunque realizza opere che derivano da una voce di Wikipedia, è tenuto a diffondere queste opere derivate con una licenza similare.

19Si pone però un interrogativo chiave: si può davvero parlare di “derivazione” quando abbiamo a che fare con un database non creativo, tutelato quindi dal mero diritto sui generis (o database right)? Se leggiamo attentamente i principi della direttiva 96/9/CE che ha introdotto in Europa questa nuova singolare forma di tutela, capiamo facilmente che il diritto del costitutore di un database copre le attività di «estrazione e/o reimpiego della totalità o di una parte sostanziale del contenuto del database».

20Senza ora perdersi in elucubrazioni di carattere meramente dottrinale, ciò che ci interessa sottolineare è che l’idea di “derivazione” non sempre è applicabile in modo corretto e funzionale all’ambito del database licensing. Di conseguenza le licenze che fanno della “derivazione” uno dei loro elementi caratterizzanti, se applicate all’ambito dei database, rischiano di risultare problematiche a livello di implementazione e di tutela (specialmente se si tratta di progetti di respiro internazionale, che prevedibilmente coinvolgono anche paesi in cui non esiste il diritto sui generis).

21Inoltre, scegliendo una licenza con clausole share alike, si aumenta il rischio di incompatibilità e dunque di creare piccole enclave di libertà e apertura, reciprocamente incompatibili, sempre ammesso che la clausola in questione abbia gli effetti sperati.

5. La clausola di richiesta di attribuzione di paternità in materia di database licensing

22La clausola di attribuzione della paternità, presente in gran parte delle licenze per opere creative, è una clausola che rafforza (esplicitandolo con una previsione contrattuale) il diritto ad essere riconosciuti come autori già presente in gran parte delle normative di diritto d’autore.

23Essa in sostanza richiede agli utilizzatori/licenziatari dell’opera licenziata di riconoscere pubblicamente la paternità dell’opera all’autore originario (o altro titolare dei diritti) non solo nei modi comunemente in uso ma anche secondo le specifiche indicazioni del licenziante (ad esempio riportando un apposito link). Di questa clausola sono dotate ad esempio tutte le licenze Creative Commons e altri strumenti similari come la Free Art License e la Open Data Commons Attribution License.

24Dal punto di vista dell’implementazione giuridica nell’ambito del database licensing, la clausola Attribuzione non pone le stesse problematiche poste dalla clausola share alike, dato che, soprattutto nel contesto digitale, si può facilmente ottemperare ad essa con la previsione di una sezione “credits” in cui riportare i nomi e i link dei licenzianti. Si pongono però alcuni rilievi più che altro di carattere funzionale che ci fanno interrogare sulla sua utilità e opportunità nell’ambito di rilascio di dati geografici, e ancor più specificamente di dati geografici da parte di entità pubbliche.

25Tale clausole nasce infatti per rispondere all’esigenza molto comune tra i creativi di vedere riconosciuto quanto meno dal punto di vista morale il loro contributo creativo e intellettuale. La maggior parte degli artisti (scrittori, musicisti, fotografi, videomaker…) che rilasciano le loro opere come open content lo fanno proprio per aumentare la visibilità delle loro creazioni; rinunciano ad alcuni diritti tipici del modello tradizionale di copyright in cambio di un riconoscimento più ampio del loro contributo creativo e intellettuale.

26Se da un punto di vista strettamente giuridico questo stesso principio può essere applicato anche al caso di un costitutore di database (titolare di mero diritto sui generis), dal punto di vista morale l’approccio cambia necessariamente. Innanzitutto il costitutore di un database raramente è una persona fisica; e se anche lo fosse, difficilmente l’attività di mera raccolta e organizzazione di dati sotto forma di database potrebbe definirsi artistica.

27Questa considerazione diventa a nostro avviso ancor più pregnante se il costitutore del database è un ente pubblico, che svolge l’attività di raccolta, organizzazione e gestione dei dati in risposta ad una sua specifica mission istituzionale o addirittura in ossequio a precisi obblighi di legge. In questi casi infatti una specifica richiesta di “attribuzione” rischierebbe di risultare superflua e ridondante, dato che è cosa nota e generalmente riconosciuta che certi tipi di dati provengano da questa o quella istituzione (si pensi ad esempio ai dati catastali, agli stradari comunali, ai dati sulle elezioni diffusi dal Ministero dell’Interno, etc.). Inoltre tali dati sono comunque costantemente disponibili, verificabili e confrontabili proprio negli archivi cartacei o digitali di tali enti, ed è quindi poco verosimile che si creino occasioni di confusione e di equivoco sulla loro provenienza e sulla loro versione originaria.

6. Il rilascio in pubblico dominio “artificiale”

28Come già introdotto nei capitoli precedenti e come compare già dal diagramma offerto poco sopra, esiste anche una soluzione per così dire più “radicale” per il rilascio pubblico di dati: si tratta di appositi strumenti giuridici che mirano a creare una situazione di pubblico dominio “artificiale”, ovvero un pubblico dominio che avvenga prima della naturale e definitiva scadenza dei termini previsti dalla legge per l’esercizio dei diritti di proprietà intellettuale. Nel caso di un database non creativo coperto da mero diritto sui generis, ciò accade dopo quindici anni solari interi dalla pubblicazione del database; nel caso di un database con carattere creativo, ciò avviene invece dopo settant’anni solari interi dalla morte del suo creatore.

29Questi strumenti servono appunto per anticipare tali termini grazie ad una specifica scelta in tal senso del detentore dei diritti. L’autore o il costitutore di un database che volesse rilasciarlo immediatamente in un regime di massima libertà (appunto come se fosse già caduto nel pubblico dominio) deve sostanzialmente effettuare una dichiarazione pubblica in cui, in modo definitivo ed inequivocabile, si impegna a rinunciare all’esercizio dei diritti di privativa attribuitigli dalla legge.

30Lo strumento più diffuso di questo tipo è quello realizzato da Creative Commons e che prende il nome di Creative Commons Zero (CC0); sullo stesso modello il progetto Open Data Commons ha realizzato la ODC Public Domain Dedication and Licence (ODC PDDL).

31Tale soluzione “radicale”, per ovvi motivi, risulta quella meno problematica sia dal punto di vista giuridico che dal punto di vista pratico. Dal punto di vista giuridico, non trattandosi di una vera e propria licenza bensì di una dichiarazione pubblica di rinuncia (“waiver”), non pone problemi di compatibilità con altre licenze; dal punto di vista pratico, i dati sarebbero rilasciati nella più libera delle modalità di distribuzione, potendo quindi essere riutilizzati nella maniera più ampia possibile e integrati con dati provenienti da altri progetti senza che si creino conflitti tra licenze e termini d’uso. Ciò ha per certo un effetto – in un certo senso – tranquillizzante per gli utilizzatori/licenziatari e funge quindi anche da incentivo ad un effettivo riuso dei dati.

7. Il principio “open by default” e la scelta di una licenza applicabile

32Il sopraggiungere del principio “open by default”, introdotto dell’ordinamento giuridico italiano proprio durante la stesura dei documenti di studio del Progetto FreeGIS. net, ha di certo modificato il quadro non solo dal punto di vista dell’analisi dello scenario teorico-giuridico ma anche dal punto di vista della scelta della licenza.

33Se infatti prima della riforma apportata dal Decreto Crescita 2.0 per “liberare” effettivamente un dataset era necessaria una specifica volontà da parte della pubblica amministrazione (sotto forma di scelta e applicazione di una licenza), ora l’inerzia della PA implica una situazione di apertura e libertà di riuso dei dati e dei documenti pubblici, ancor più nel caso di dati e documenti di pubblicazione obbligatoria ai sensi del d. lgs. 33/2013. Ne consegue che l’applicazione di una licenza non è più una questione così strategica e determinante.

34Tuttavia, la scelta e applicazione di una licenza rimane un atto foriero di chiarezza e di certo sollecitato dal legislatore. Questi infatti, con l’introduzione del principio “open by default”, così com’è stato concepito, non vuole sostituirsi alle singole PA titolari dei dati effettuando una sorta di “licenziamento a priori”, ma semplicemente porre le condizioni per sfruttare positivamente l’eventuale inerzia delle PA nel rilascio dei dati. D’altronde, il combinato disposto degli art. 52 e 68 CAD non crea una situazione di pubblico dominio generalizzato, ma piuttosto una sorta di “presunzione di licenziamento open”, grazie alla quale, in mancanza di specifica licenza, gli utenti possono considerare i dati come se fossero sotto licenza aperta.

35Inoltre la presenza di una licenza, specie se si tratta di una tra le più note e utilizzate a livello internazionale, consente una maggiore chiarezza sugli effettivi termini d’uso del dataset, anche agli occhi di un utente straniero non informato sul funzionamento del principio “open by default” e in generale sui meccanismi del diritto della proprietà intellettuale.

36Con l’avvento del cosiddetto Decreto Trasparenza disponiamo di una prima indicazione a livello legislativo sulla tipologia di licenza utilizzabile per i dati oggetto di pubblicazione obbligatoria da parte delle pubbliche amministrazioni.

37L’art. 7 del Decreto infatti stabilisce che nel processo di rilascio e licenziamento dei dataset pubblici non siano applicate “ulteriori restrizioni diverse dall’obbligo di citare la fonte e di rispettarne l’integrità”. Ne consegue che, nel caso in cui il dataset rientri tra le categorie descritte dal Decreto (e la maggior parte dei dati territoriali prodotti e gestiti dalle PA vi rientrano), la cerchia di licenze utilizzabili si restringa, lasciando fuori dal novero tutte quelle ispirate al modello “share alike” nonché quelle ispirate al modello “non commercial”. Utilizzando come riferimento il set delle sei licenze Creative Commons, restano quindi utilizzabili la “Attribution” e la “Attribution – Non derivative works”, con la possibilità di un rilascio ancor più libero e radicale attraverso l’opzione del waiver “CC zero”.

8. Applicazione del public domain waiver CC0

38Come per qualsiasi documento mirato alla gestione e regolamentazione dei diritti d’autore, il principio di fondo per la corretta applicazione è che vi sia un chiaro e inequivocabile collegamento tra opera e documento e, come presupposto, che colui che opera questo collegamento abbia titolo per farlo (ovvero disponga di tutti i diritti di utilizzazione sull’opera).

39Per la sussistenza del presupposto della titolarità dei diritti è necessario che il soggetto che intende disporre il rilascio pubblico dell’opera (a mezzo di licenza d’uso o di public domain waiver) si accerti che: a) all’interno dell’opera o della banca dati non vi siano contributi provenienti da altre fonti di cui non si ha traccia (con ragionevole certezza); b) all’interno dell’opera o della banca dati non vi siano contributi o parti i cui diritti esclusivi sono stati precedentemente ceduti ad altro soggetto.

40Effettuate tali verifiche, se nulla osta, il titolare dei diritti può pubblicare l’opera o la banca dati facendo in modo che i fruitori della stessa siano in grado conoscere nel dettaglio i termini d’uso. Ad esempio, nel caso di distribuzione dell’opera in copie materiali, è possibile allegare il testo della licenza o aggiungere una chiara nota informativa con l’indicazione del nome completo della licenza o waiver e di recapiti per recuperare il testo completo (un indirizzo web univoco, un indirizzo di posta elettronica, un indirizzo di posta ordinaria); nel caso (ormai più frequente) di pubblicazione online è comunemente ritenuto sufficiente, oltre all’indicazione del nome completo della licenza o waiver, effettuare un collegamento ipertestuale (link) univoco al testo del documento.

9. Profili di enforcement

41A titolo di premessa, si tenga presente che, se a livello di applicazione non vi sono sostanziali differenze tra il caso di un public domain waiver e il caso di una licenza di libera distribuzione, dal punto di vista dell’enforcement le differenze sono invece sostanziali e sono dipendenti dalla diversa natura e dal diverso spirito dei due diversi tipi di strumenti.

42Come si è già spiegato nei paragrafi precedenti, quella di applicare un public domain waiver è una scelta piuttosto radicale e definitiva; si tratta infatti di un passo con il quale il titolare dei diritti su un’opera si impegna pubblicamente e irrevocabilmente a non esercitarli, così da immettere, di fatto, l’opera nel pubblico dominio fin da subito, cioè senza attendere la naturale scadenza dei termini di legge.

43Ne consegue che non si pongono particolari questioni di enforcement dato che lo stesso concetto di enforcement implica l’esistenza di diritti da tutelare e “azionare”. Unico baluardo di residua tutela potrebbe riscontrarsi nei cosiddetti diritti morali d’autore, i quali però difficilmente potrebbero seriamente entrare in gioco nel caso di rilascio di database privi di carattere creativo e rilasciati da enti pubblici per loro specifica mission istituzionale. Quindi, una volta applicato e reso pubblico il waiver, il titolare dei diritti perde di fatto la possibilità di revocarlo e di esercitare i diritti oggetto della rinuncia.

Notes

1 Non si tratta di un’unica licenza, bensì di un set di licenze basato su quattro clausole base dalla cui combinazione nascono le sei licenze vere e proprie.

2 A conferma di questa differenza di impostazione fra ordinamento statunitense e altri or-dinamenti giuridici, si legga quanto emerge nell’interessante articolo “Database and Creative Commons” in http://sciencecommons.org/resources/faq/databases/, al par. Be Aware That Creative Commons Do Not License All Types of Legal Rights: “Database users should be aware, before they freely use the facts or database elements, of some possible limitations imposed by different types of laws that may restrict the extent of data that can be used and that are not licensed by the Creative Commons licenses”.

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