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Il fenomeno open data

3. I principali risvolti giuridici della public sector information

Texte intégral

1Oltre all’ottica privatistica della titolarità dei diritti di proprietà intellettuale sulle banche dati e della relativa gestione dei diritti a mezzo di licenze (aspetto che verrà per altro approfondito nel capitolo successivo), è importante fornire un quadro delle norme sia nazionali sia transnazionali che si sono occupate del tema della gestione dei dati pubblici, ed in particolar modo dei dati pubblici territoriali e ambientali.

1. La direttiva PSI del 2003 e il decreto di attuazione del 2006

  • 1 Il testo integrale della direttiva 2003/98/CE è disponibile online all'indirizzo http://ec.europa.e (...)

2La direttiva 2003/98/CE relativa al riutilizzo dell’informazione del settore pubblico (“Public Sector Information”, “PSI”)1 rappresenta un’importante pietra miliare che inaugura una serie di provvedimenti normativi da parte dell’Unione Europea e degli stati membri in materia di raccolta, gestione e rilascio di dati da parte degli enti pubblici.

3La direttiva è stata emessa con il precipuo scopo di incentivare il rilascio di informazioni in formato digitale da parte degli enti pubblici degli Stati Membri, per permettere così di riflesso lo sviluppo di servizi innovativi a vantaggio dei cittadini e in generale promuovere nuove forme di imprenditorialità e lavoro. Ciò emerge dal Considerando n. 5 della direttiva:

Le informazioni del settore pubblico sono un’importante materia prima per i prodotti e i servizi imperniati sui contenuti digitali. Esse diventeranno una risorsa contenutistica ancora più importante con lo sviluppo dei servizi di contenuti via comunicazioni mobili. In tale contesto sarà fondamentale anche un’ampia copertura geografica oltre i confini nazionali. Più ampie possibilità di riutilizzo delle informazioni del settore pubblico dovrebbero, tra l’altro, consentire alle imprese europee di sfruttarne il potenziale e contribuire alla crescita economica e alla creazione di posti di lavoro.

4Come spesso accade, a spingere l’Unione Europea ad attivarsi con una direttiva è stata una crescente necessità di armonizzazione tra le legislazioni dei vari stati membri, che all’inizio degli anni 2000 si stavano sviluppando senza una direzione comune. Nel Considerando n. 6 si legge infatti:

Le normative e le prassi seguite negli Stati membri in relazione allo sfruttamento delle risorse di informazione del settore pubblico sono caratterizzate da notevoli differenze costituenti delle barriere che impediscono a queste risorse essenziali di esprimere appieno il proprio potenziale economico. [...] Sarebbe opportuno quindi avviare un’armonizzazione minima delle normative e delle prassi nazionali relative al riutilizzo dei documenti del settore pubblico.

  • 2 Nel Considerando n. 13 troviamo: «Le possibilità di riutilizzo possono essere migliorate riducendo (...)

5Come corollario di tale esigenza di armonizzazione normativa, si pone la necessità innanzitutto di dirigersi definitivamente e inevitabilmente verso tecnologie digitali; ed inoltre di adottare standard tecnici di livello sovranazionale che garantiscano il più possibile l’interoperabilità dei sistemi informativi e dei servizi ad essi connessi.2

6A scanso di pericolosi fraintendimenti, ovvero per evitare che i principi di condivisione e riutilizzo sanciti dalla Direttiva venissero interpretati come una sorta di riduzione delle privative di diritto industriale esistenti nelle legislazioni europee, è stata inserita una puntuale precisazione (che per altro ritroveremo quasi identica nella direttiva INSPIRE) con il Considerando n. 22:

La presente direttiva non incide sui diritti di proprietà intellettuale dei terzi. Per evitare equivoci, con i termini “diritti di proprietà intellettuale” si indicano esclusivamente il diritto d’autore e i diritti connessi (comprese le forme di protezione sui generis). La presente direttiva non si applica ai documenti soggetti a diritti di proprietà industriale, quali brevetti, disegni e modelli registrati e marchi. La direttiva lascia impregiudicate l’esistenza o la titolarità di diritti di proprietà intellettuale da parte degli enti pubblici e non limita in alcun modo l’esercizio dei diritti al di là di quanto da essa stabilito. Gli obblighi di cui alla presente direttiva si dovrebbero applicare soltanto nella misura in cui siano compatibili con le disposizioni degli accordi internazionali sulla protezione dei diritti di proprietà intellettuale, in particolare la convenzione di Berna per la protezione delle opere letterarie e artistiche (la convenzione di Berna) e l’accordo sugli aspetti dei diritti di proprietà intellettuale attinenti al commercio (l’accordo TRIPS). Gli enti pubblici dovrebbero comunque esercitare il proprio diritto di autore in maniera tale da agevolare il riutilizzo dei documenti.

7La direttiva PSI ha anche una importante funzione definitoria, dato che in essa all’articolo 2 si cristallizzano alcune importanti definizioni che poi ritroveremo nelle direttive successive in materie affini e, com’è prevedibile, negli atti normativi di attuazione adottati dagli stati membri.

8La prima di queste definizioni è quella di “documento”, inteso nello specifico senso dell’ambito di azione della direttiva. Il concetto di «documento» qui delineato comprende: a) qualsiasi contenuto, a prescindere dal suo supporto (testo su supporto cartaceo o elettronico, registrazione sonora, visiva o audiovisiva); b) qualsiasi parte di tale contenuto.

  • 3 L'articolo prosegue precisando che «lo scambio di documenti tra enti pubblici esclusivamente in ade (...)

9La seconda definizione è invece quella di “riutilizzo”, definito dalla direttiva come «l’uso di documenti in possesso di enti pubblici da parte di persone fisiche o giuridiche a fini commerciali o non commerciali diversi dallo scopo iniziale nell’ambito dei compiti di servizio pubblico per i quali i documenti sono stati prodotti.»3

  • 4 Il testo integrale dell'art. 8 è: «Gli enti pubblici possono autorizzare il riutilizzo incondiziona (...)

10Altro articolo degno di nota (specie in un’analisi come la nostra mirata all’individuazione di modelli di licenziamento ottimali) è l’articolo 8, dedicato appunto alle “Licenze”. Leggendo con attenzione il testo di tale norma4, possiamo notare che, se da un lato la direttiva vuole incoraggiare l’adozione di licenze standard per il rilascio dei contenuti, dall’altro rimane su un piano molto generico e non fornisce indicazioni specifiche sul modello di licenziamento da adottare.

  • 5 Il testo integrale del Decreto legislativo n. 36 del 31 gennaio 2006 è disponibile online all'indir (...)

11Su questo tema l’Unione Europea sembra preferire la scelta di passare la palla ai legislatori degli Stati Membri. E’dunque utile confrontare come viene trattato l’aspetto del licensing da parte del Decreto legislativo n. 36 del 31 gennaio 2006 con cui appunto il Parlamento italiano ha recepito la direttiva.5

  • 6 Si riporta il testo integrale dell'articolo 5 del d. lgs. 36/2006: 1. Il titolare del dato predispo (...)

12Emerge che il sistema di licenziamento delineato dall’art. 5 del decreto (articolo intitolato non a caso “Richiesta di riutilizzo di documenti”) è abbastanza lontano dal concetto di open licensing illustrato nei paragrafi precedenti e risulta macchinoso e quasi contraddittorio.6 Dapprima al comma 1 si stabilisce che «il titolare del dato predispone le licenze standard per il riutilizzo e le rende disponibili sui propri siti istituzionali». Successivamente ai commi 2 e 3 si parla di un procedimento di richiesta dei dati secondo cui i soggetti interessati a riutilizzare i dati pubblici devono farne «apposita richiesta secondo le modalità stabilite dal titolare del dato con proprio provvedimento; da parte sua, il titolare del dato esamina le richieste e rende disponibili i documenti al richiedente […] entro il termine di trenta giorni, prorogabile di ulteriori trenta giorni nel caso in cui le richieste siano numerose o complesse». Si può quindi dedurre che le licenze trattate dal comma 1 sono concepite unicamente con un ruolo di atto regolamentare della pubblica amministrazione, cioè come semplice dichiarazione delle condizioni d’uso applicate qualora la richiesta effettuata ex commi 2 e 3 venga accolta. Una prospettiva di certo inversa rispetto all’idea di libera disponibilità di dati e contenuti concessa a priori con il metodo dell’open licensing.

13Questa interpretazione restrittiva del concetto di “riutilizzo dei documenti” è confermata dal chiarissimo testo del comma 2 dell’art. 1 dello stesso d. lgs. 36/2006, che recita:

Le pubbliche amministrazioni e gli organismi di diritto pubblico non hanno l’obbligo di consentire il riutilizzo dei documenti di cui al comma 1. La decisione di consentire o meno tale riutilizzo spetta all’amministrazione o all’organismo interessato, salvo diversa previsione di legge o di regolamento.

14Come vedremo più avanti, questo sistema (a nostro avviso inutilmente complicato e burocratizzato) è stato superato solo di recente con le nuove riforme in materia di “Agenda digitale”.

15Solo un’ultima annotazione: il recepimento della Direttiva non è stato privo di problemi. La Commissione Europea nel marzo del 2009 ha infatti avviato una procedura di infrazione nei confronti dell’Italia per incompleto e scorretto recepimento. Come si legge nel comunicato stampa7 diffuso sul sito dell’Unione Europea, «la Commissione ha deciso di inviare una lettera di messa in mora (prima fase di una procedura d’infrazione a norma del trattato CE) all’Italia che non ha ancora recepito nella normativa nazionale tutte le disposizioni della direttiva PSI. Uno dei punti controversi è costituito dall’esclusione dei dati catastali e ipotecari – una preziosa fonte di informazioni riutilizzabili – dall’ambito di applicazione della direttiva». Simili procedure erano state avviate in precedenza contro Polonia e Svezia.

  • 8 Si vedano la relazione concernente la consultazione degli Stati Membri e la relazione relativa alla (...)

16Infine si segnala che la Commissione ha proceduto nel periodo giugno 2008 – 15 settembre 2008 a una consultazione online (IP/08/1017). Dai risultati ottenuti si evince che la direttiva PSI ha migliorato le condizioni in cui gli enti pubblici divulgano i rispettivi dati, li condividono e ne consentono il riutilizzo, e ha creato nuove opportunità per l’industria dei contenuti in Europa (cfr. la relazione concernente la consultazione degli Stati membri e la relazione relativa alla consultazione delle parti interessate).8 Tuttavia, esistono ancora barriere che impediscono un maggiore riutilizzo transfrontaliero delle informazioni detenute dal settore pubblico.

2. La direttiva INSPIRE del 2007

17Nel 2004 in seno alla Commissione Europea viene avanzata una proposta di direttiva che prosegua nel solco già tracciato dalla precedente direttiva PSI ma che sia più specificamente dedicata all’ambito delle informazioni di carattere ambientale e territoriale.

18La proposta di direttiva e la direttiva stessa verranno fin da subito identificate con l’acronimo INSPIRE che sta per Infrastructure for Spatial Information in Europe, cioè Infrastruttura per l’Informazione Territoriale in Europa.

  • 9 Il testo della proposta di direttiva (con la relazione introduttiva) http://ec.europa.eu/informatio (...)

19Il senso di tale iniziativa è ottimamente esplicato dalla relazione introduttiva alla proposta di direttiva9, che al paragrafo 2 recita:

Tra gli obiettivi principali dell’iniziativa INSPIRE figura la possibilità di rendere disponibile una quantità di dati maggiore e di qualità più elevata ai fini dell’elaborazione delle politiche comunitarie e della loro attuazione negli Stati membri a qualsiasi livello. INSPIRE è incentrata in particolare sulla politica ambientale, ma è aperta o potrà essere estesa ad altri settori come l’agricoltura, i trasporti e l’energia.
La proposta tratta in modo specifico i dati necessari per monitorare e migliorare lo stato dell’ambiente, e in particolare l’aria, l’acqua, il suolo e il paesaggio naturale. Gran parte di tali informazioni ha bisogno di essere sostenuta da dati territoriali “multiuso”. Nell’ambito di un’infrastruttura per l’informazione territoriale non tutte le categorie di dati devono essere armonizzate allo stesso modo, né è d’altronde necessario integrarle nell’infrastruttura alla stessa velocità.

20Ai fini di un’analisi più strettamente giuridica è utile invece soffermarsi sul paragrafo 7.1 della relazione, il quale appunto chiarisce quale sia la base giuridica di un intervento direttivo come INSPIRE.

L’articolo 175, paragrafo 1 del trattato CE rappresenta la base giuridica adeguata, visto che i dati territoriali di cui tratta la proposta servono per la formulazione, l’attuazione, il monitoraggio e la valutazione delle politiche ambientali al fine di garantire un livello elevato di protezione dell’ambiente. L’articolo 174 impone inoltre alla Comunità di tener conto dei dati tecnici e scientifici disponibili. INSPIRE contribuisce all’osservanza di quest’obbligo aiutando la Comunità ad avere accesso e a utilizzare i dati territoriali disponibili.
Alcuni dei dati territoriali in questione sono necessari anche nel contesto di altre politiche nazionali e comunitarie, ad esempio quella agricola, dei trasporti o la politica regionale. La scelta della base giuridica è in sintonia con la necessità di integrare le considerazioni ambientali nelle altre politiche citate al fine di promuovere lo sviluppo sostenibile.

21Dopo il compimento dell’ordinario iter di discussione e approvazione, la direttiva è entrata in vigore il 15 maggio del 2007 come Direttiva 2007/2/CE.10

22Innanzitutto è il caso di rilevare che i contenuti di questa direttiva, rispetto alla precedente direttiva PSI del 2003, appaiono di carattere più tecnico-informatico che amministrativoburocratico. Quello che preme di più al legislatore europeo non sembra tanto essere sottolineare e ribadire principi giuridici e amministrativi già fissati con la direttiva del 2003, quanto fissare degli standard tecnici per l’effettiva implementazione di un virtuoso sistema informativo-territoriale in tutta l’Unione Europea, con un dichiarato intento di incentivo dell’interoperabilità e condivisione reciproca delle informazioni tra gli enti pubblici degli stati membri. Si tenga presente che INSPIRE mira espressamente alla realizzazione di un’infrastruttura pubblica in materia di dati territoriali e ambientali, dunque l’obbiettivo principale di questa iniziativa non è quello di promuovere il rilascio ai cittadini dei dati territoriali, ma più precisamente quello di porre le condizioni affinché gli enti pubblici dei paesi UE possano scambiarsi correttamente ed efficacemente tali informazioni.

23Entrando più specificamente nei contenuti della Direttiva, notiamo innanzitutto che, per quanto riguarda l’aspetto della tutela e gestione dei diritti di privativa sui dati, all’art. 2 torna – come già accennato – la classica formula presente nella direttiva precedente: «la presente direttiva lascia impregiudicati l’esistenza o il possesso di diritti di proprietà intellettuale da parte di autorità pubbliche.»

24Inoltre, nucleo fondamentale della Direttiva è l’articolo 11 che definisce e descrive quali servizi a rete gli Stati Membri sono tenuti ad istituire e gestire a norma della direttiva. I successivi articoli 12, 13, 14 e 17 forniscono invece indicazioni puntuali sulle modalità con cui devono essere realizzati e su quali di questi servizi devono essere rilasciati al pubblico liberamente e quali invece devono essere disponibili su richiesta e dietro versamento di tariffa.

25INSPIRE è stata poi recepita ed attuata in Italia dal Decreto legislativo 27 gennaio 2010 n. 32, il quale ne ha riprodotto quasi pedissequamente i dettami.

3. Le riforme del Governo Monti: la legge 135/2012

26Il Governo Monti (Novembre 2011 – Marzo 2013) si è fatto carico di una intensa attività di riforma dei meccanismi di funzionamento dell’apparato statale italiano, in una prospettiva di ammodernamento e di innovazione tecnologica. Alcuni di questi interventi hanno riguardato proprio l’ambito degli open data.

27Seguendo un ordine cronologico, il primo intervento che merita un commento è quello comunemente denominato come “spending review” (decreto legge 95/2012 convertito nella legge n. 135 del 7 agosto 2012); il suo campo d’azione è proprio quello dei dati territoriali.

28Il decreto ha inserito nel nostro ordinamento un principio da tempo atteso dai promotori degli open geodata, lasciando però ancora alcuni punti oscuri. Leggiamo il testo della norma in questione, ovvero il comma 12-quaterdecies dell’Articolo 23 (Fruibilità di dati geospaziali acquisiti con risorse pubbliche):

Per sostenere lo sviluppo delle applicazioni e dei servizi basati su dati geospaziali e per sviluppare le tecnologie dell’osservazione della terra anche a fini di tutela ambientale, di mitigazione dei rischi e per attività di ricerca scientifica, tutti i dati e le informazioni, acquisiti dal suolo, da aerei e da piattaforme satellitari nell’ambito di attività finanziate con risorse pubbliche, sono resi disponibili per tutti i potenziali utilizzatori nazionali, anche privati, nei limiti imposti da ragioni di tutela della sicurezza nazionale.
A tale fine, la catalogazione e la raccolta dei dati geografici, territoriali ed ambientali generati da tutte le attività sostenute da risorse pubbliche è curata da ISPRA, che vi provvede con le risorse umane, strumentali e finanziarie disponibili a legislazione vigente. Con decreto del Presidente della Repubblica, sulla base di una intesa tra Presidenza del Consiglio – Dipartimento della protezione civile, Ministero della difesa, Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare, Ministero dell’istruzione, dell’università e della ricerca e regioni, adottata dalla Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le regioni e le province autonome di Trento e di Bolzano, sono definite le modalità per la gestione della piattaforma e per l’accesso, l’interoperatività e la condivisione, anche in tempo reale, dei dati e delle informazioni in essa conservati, e gli obblighi di comunicazione e disponibilità dei dati acquisiti da parte di tutti i soggetti che svolgono tale attività con il sostegno pubblico, anche parziale. Dall’attuazione delle disposizioni del presente comma non devono derivare nuovi o maggiori oneri per la finanza pubblica.

29Il primo paragrafo è abbastanza limpido e fissa un principio in sé rivoluzionario, che va ben oltre quanto previsto dagli interventi legislativi che abbiano presentato sin qui. Semplificando, tutti i dati territoriali di origine pubblica (rectius: provenienti da iniziative finanziate con risorse pubbliche) sono resi disponibili pubblicamente a tutti i potenziali utilizzatori nazionali.

30Leggendo il paragrafo con un occhio più attento possiamo notare che la sua formulazione poteva essere più precisa. Innanzitutto si fa riferimento a dati “acquisiti dal suolo, da aerei e da piattaforme satellitari” e inspiegabilmente non si contemplano invece tutti i dati provenienti dal mare e dalle coste e raccolti dalle imbarcazioni. Inoltre l’ultima frase (“nei limiti imposti da ragioni di tutela della sicurezza nazionale”) appare piuttosto criptica e non si percepisce con chiarezza la portata di questi limiti.

31Passando invece al secondo paragrafo, si trovano espressioni ancor meno cristalline a livello interpretativo. Infatti, nonostante gli ottimi richiami a concetti accessibilità, interoperabilità e massima possibilità di condivisione dei dati, ci sono alcune espressioni che attenuano pesantemente l’effettività del primo paragrafo della norma. Ad esempio compare un espresso riferimento alle competenze e agli obblighi formali di ISPRA (Istituto Superiore per la Protezione e la Ricerca Ambientale), che sono definite in altra indipendente fonte normativa; e si precisa tra l’altro che ISPRA debba provvedere «con le risorse umane, strumentali e finanziarie disponibili a legislazione vigente». Il dubbio che legittimamente sorge è che questa previsione possa rischiare di trasformarsi presto in un “alibi” a non svolgere adeguatamente questa attività.

32Si passa poi ad un elenco di istituzioni pubbliche che dovrebbero (il condizionale è d’obbligo) raggiungere un’intesa per definire (in un altro successivo decreto) le modalità di gestione e di accesso ai servizi descritti dalla norma. Ci si chiede a questo punto da un lato se tali enti riusciranno davvero a raggiungere questa intesa, e dall’altro che cosa succederà qualora questa intesa non venisse raggiunta mai.

33Infine, vi è la frase che più di tutte è foriera di incertezza e indeterminatezza sull’effettività di questa norma. Se dall’introduzione di questi innovativi servizi non devono derivare nuovi o maggiori oneri per la finanza pubblica, il sospetto che legittimamente sorge è che i vari enti coinvolti utilizzino la mancanza di risorse economiche come pretesto per sentirsi autorizzate a non adeguarsi. D’altronde, è cosa nota che avviare nuovi servizi e adottare nuove procedure comporti sempre un investimento iniziale, ad esempio in termini di formazione, adeguamento degli organici e aggiornamento dei sistemi informativi.

34In conclusione, una norma concepita con uno slancio innovativo rischia – come spesso accade – di rimanere lettera morta per il prevalere di pretesti e di giustificazioni.

4. La riforma del CAD operata col decreto Crescita 2.0 e il principio “open by default” su dati e documenti

35Il Decreto Legislativo 80 del 2005 (anche noto come Codice dell’amministrazione digitale, o più brevemente CAD) è il testo normativo cardine su cui si fondano i principi di digitalizzazione dell’apparato pubblico italiano. Si tratta di un testo molto completo e opportunamente proiettato al futuro fin dalla sua adozione; tuttavia soffre di una diffusa disapplicazione di buona parte dei suoi precetti, sia per una cultura giuridica italiana resistente alle evoluzioni, sia per la mancanza di norme di attuazione ben precise e soprattutto di sanzioni specifiche per i funzionari della PA non zelanti. Trattandosi di un atto legislativo adottato nel 2005, il CAD già tiene conto, anche se solo a livello di principi generali e definizioni, delle indicazioni fornite dalla direttiva 2003/98/CE, nonostante appunto il recepimento formale della direttiva sia avvenuto per l’Italia nel 2006.

36Nel campo d’analisi che ci interessa, sono due le norme del CAD che meritano un focus specifico: l’articolo 52 (intitolato “Accesso telematico e riutilizzo dei dati delle pubbliche amministrazioni”) e l’articolo 68, il quale da un lato si preoccupa di sottolineare l’importanza del concetto di interoperabilità (sia a livello di software sia a livello di dati), dall’altro chiarisce la definizione di “dato aperto”. Queste due norme sono state modificate in tal senso dal cosiddetto decreto “Crescita 2.0” (contenente le norme della tanto discussa “Agenda digitale”), in vigore dal 19 ottobre 2012 e convertito in legge il 13 dicembre 2012.

37L’art. 52, nella sua nuova formulazione, si pone come una norma davvero rivoluzionaria e di portata davvero ampia. In sostanza viene fissato il principio di una sorta di “dati aperti di default” secondo cui tutti i dati e documenti prodotti dalle pubbliche amministrazioni, qualora non rilasciati con specifici termini d’uso, vengono considerati alla stregua di dati licenziati in modalità aperta. Riportiamo i commi 2, 3 e 4 della norma.

  1. L’accesso telematico a dati, documenti e procedimenti e il riutilizzo dei dati e documenti e’disciplinato dai soggetti di cui all’articolo 2, comma 2, secondo le disposizioni del presente codice e nel rispetto della normativa vigente. Le pubbliche amministrazioni pubblicano nel proprio sito web, all’interno della sezione “Trasparenza, valutazione e merito”, il catalogo dei dati, dei metadati e delle relative banche dati in loro possesso ed i regolamenti che ne disciplinano l’esercizio della facoltà di accesso telematico e il riutilizzo, fatti salvi i dati presenti in Anagrafe tributaria.

  2. I dati e i documenti che le amministrazioni titolari pubblicano, con qualsiasi modalità, senza l’espressa adozione di una licenza di cui all’articolo 2, comma 1, lettera h), del decreto legislativo 24 gennaio 2006, n. 36, si intendono rilasciati come dati di tipo aperto ai sensi all’articolo 68, comma 3, del presente Codice. L’eventuale adozione di una licenza di cui al citato articolo 2, comma 1, lettera h), è motivata ai sensi delle linee guida nazionali di cui al comma 7.

  3. Nella definizione dei capitolati o degli schemi dei contratti di appalto relativi a prodotti e servizi che comportino la raccolta e la gestione di dati pubblici, le pubbliche amministrazioni di cui all’articolo 2, comma 2, prevedono clausole idonee a consentire l’accesso telematico e il riutilizzo, da parte di persone fisiche e giuridiche, di tali dati, dei metadati, degli schemi delle strutture di dati e delle relative banche dati.

  4. Le attività volte a garantire l’accesso telematico e il riutilizzo dei dati delle pubbliche amministrazioni rientrano tra i parametri di valutazione della performance dirigenziale ai sensi dell’articolo 11, comma 9, del decreto legislativo 27 ottobre 2009, n. 150.
    [omissis]

38Il nuovo testo della norma è da leggere in visione coordinata con quello dell’articolo 68, comma 3 del CAD anch’esso novellato dal decreto Crescita 2.0. Nel nuovo comma 3 si trova, oltre ad una nuova e finalmente completa definizione di “formato aperto”, una definizione ex lege di “dati di tipo aperto”.

39Agli effetti del presente decreto legislativo si intende per:

  1. formato dei dati di tipo aperto, un formato di dati reso pubblico, documentato esaustivamente e neutro rispetto agli strumenti tecnologici necessari per la fruizione dei dati stessi;

  2. dati di tipo aperto, i dati che presentano le seguenti caratteristiche:

  1. sono disponibili secondo i termini di una licenza che ne permetta l’utilizzo da parte di chiunque, anche per finalità commerciali, in formato disaggregato;

  2. sono accessibili attraverso le tecnologie dell’informazione e della comunicazione, ivi comprese le reti telematiche pubbliche e private, in formati aperti ai sensi della lettera a), sono adatti all’utilizzo automatico da parte di programmi per elaboratori e sono provvisti dei relativi metadati;

  3. sono resi disponibili gratuitamente attraverso le tecnologie dell’informazione e della comunicazione, ivi comprese le reti telematiche pubbliche e private, oppure sono resi disponibili ai costi marginali sostenuti per la loro riproduzione e divulgazione. L’Agenzia per l’Italia digitale può stabilire, con propria deliberazione, i casi eccezionali, individuati secondo criteri oggettivi, trasparenti e verificabili, in cui essi sono resi disponibili a tariffe superiori ai costi marginali.

40Questo determinante intervento normativo richiede qualche puntuale considerazione.

41L’impianto normativo è abbastanza complesso, dato che, come detto, si basa su un riferimento incrociato tra due norme lunghe e dense di precetti e definizioni non sempre lineari. Si noti ad esempio che una parla di “dati e documenti” (art. 52) mentre l’altra parla unicamente di “dati” (art. 68). Inoltre, si introduce il concetto di “formato disaggregato” che sembra sovrapporsi al già citato concetto di formato aperto (ex lett. a) e che necessiterebbe una più chiara definizione. Infine il riferimento al concetto di “costi marginali” appare passibile di un’interpretazione troppo flessibile.

42Tuttavia, la ratio complessiva della norma risulta piuttosto chiara.

43Sostanzialmente si inverte la situazione rispetto a quanto previsto nelle norme precedenti (cioè le due direttive citate e i relativi decreti di recepimento): l’opzione standard è che i dati vengano resi disponibili gratuitamente o ai costi marginali sostenuti per la loro riproduzione e divulgazione; per eccezioni a questa opzione standard è necessaria una specifica deliberazione di Agenzia per l’Italia digitale.

44Il coordinato dettato di queste due norme (art. 52 e art. 68 CAD) va sostanzialmente ed indirettamente ad incidere anche sui principi della legge italiana sul diritto d’autore in materia di diritti di privativa da parte degli enti pubblici (art. 5 e art. 11 della legge sul diritto d’autore). Di certo sarebbe stato auspicabile anche una modifica diretta della legge sul diritto d’autore, ma pare che ciò non rientri attualmente nelle intenzioni del legislatore.

5. Il cosiddetto Decreto Trasparenza: l’istituto della “pubblicazione obbligatoria” e il rafforzamento del principio “open by default”

45Dal 20 aprile 2013 è in vigore anche un’ulteriore testo normativo che influisce sull’ambito della disponibilità e fruibilità dei dati pubblici: il decreto legislativo n. 33 del 14 marzo 2013, anche noto come “Decreto Trasparenza”. Passiamo in rassegna le norme del decreto che risultano rilevanti per la nostra analisi.

46Innanzitutto, con l’articolo 2 viene introdotto e definito l’istituto giuridico della pubblicazione obbligatoria. Il che completa il quadro lasciato incompleto dalla modifica dell’Art. 68 CAD, il quale si occupava di cosa accade quando i dati sono pubblicati e non vi è applicata una licenza. L’articolo 2 del Decreto Trasparenza detta le regole di quali dati vanno pubblicati e come.

Le disposizioni del presente decreto individuano gli obblighi di trasparenza concernenti l’organizzazione e l’attività delle pubbliche amministrazioni e le modalità per la sua realizzazione.
Ai fini del presente decreto, per pubblicazione si intende la pubblicazione [...] nei siti istituzionali delle pubbliche amministrazioni dei documenti, delle informazioni e dei dati concernenti l’organizzazione e l’attività delle pubbliche amministrazioni, cui corrisponde il diritto di chiunque di accedere ai siti direttamente ed immediatamente, senza autenticazione ed identificazione.

47Dunque, con questo decreto, il legislatore pone a carico delle PA un espresso ed inequivocabile obbligo di messa a disposizione del pubblico “delle informazioni e dei dati concernenti l’organizzazione e l’attività delle pubbliche amministrazioni”.

48A completamento di ciò, l’articolo 3 stabilisce chiaramente anche un diritto di conoscibilità dei dati oggetto di pubblicazione obbligatoria:

Tutti i documenti, le informazioni e i dati oggetto di pubblicazione obbligatoria ai sensi della normativa vigente sono pubblici e chiunque ha diritto di conoscerli, di fruirne gratuitamente, e di utilizzarli e riutilizzarli ai sensi dell’articolo 7.

49Infine, con l’articolo 7, viene ribadito e rafforzato il principio “open by default” (descritto nei paragrafi precedenti), tra l’altro con un espresso richiamo alle norme sul riuso dell’informazione nel settore pubblico e sul trattamento dei dati personali:

I documenti, le informazioni e i dati oggetto di pubblicazione obbligatoria ai sensi della normativa vigente, resi disponibili anche a seguito dell’accesso civico di cui all’articolo 5, sono pubblicati in formato di tipo aperto ai sensi dell’articolo 68 del Codice dell’amministrazione digitale, di cui al decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82, e sono riutilizzabili ai sensi del decreto legislativo 24 gennaio 2006, n. 36, del decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82, e del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, senza ulteriori restrizioni diverse dall’obbligo di citare la fonte e di rispettarne l’integrità.

50Un’importante annotazione merita la frase finale di questo articolo, nella quale il legislatore fornisce un’indicazione più precisa sui termini d’uso (quindi sul modello di licenza) applicabili ai dati pubblici. Devono quindi essere escluse licenze che impongano eccessive restrizioni; uniche restrizioni ammesse sono la richiesta di citazione della fonte e quella di rispettare l’integrità del dataset. Tale deve a nostro parere essere interpretata la notazione “senza ulteriori restrizioni diverse”: non significa, di tutta apparenza, che le ulteriori restrizioni debbano essere imposte o che quello sia il modello di licenziamento che vada preferito, ma che ogni restrizione diversa da quelle consentite debba ritenersi vietata.

6. L’ipotesi del “danno erariale” in caso di rilascio di dati in maniera gratuita: alcune precisazioni

51Sovente è capitato, discutendo della necessità di un ente pubblico di rilasciare “open data” con una licenza che consentisse il riutilizzo dei dati per finalità commerciali, di sentirsi opporre l’obiezione che se un dirigente avesse seguito tale parere sarebbe incorso in responsabilità amministrativa. Il ragionamento, indicativo di una mentalità non al passo con i tempi, era che, siccome l’amministrazione pubblica aveva investito per raccogliere tali dati, consentire ad altri di ricavare benefici commerciali senza remunerare gli investimenti costituiva un indebito arricchimento altrui con corrispondente impoverimento dell’amministrazione.

52A tale posizione si contrapponevano vari argomenti. Intanto la raccolta dei dati in questione era effettuata sì con dispendio di risorse pubbliche, ma in esecuzione di obblighi giuridici precisi dell’amministrazione stessa per fini propri e direttamente inerenti allo, o addirittura imprescindibilmente richiesti dallo, svolgimento dei propri fini istituzionali. Pertanto, l’attività di raccolta e archiviazione non era connessa e funzionale alla pubblicazione di dati o alla commercializzazione dei dati, dunque tale attività non costituiva un impoverimento, in quanto il ritorno dell’investimento era appunto nel consentire l’attività istituzionale. Per quanto riguarda invece l’arricchimento altrui, era ancora tutto da dimostrare che si trattasse di un arricchimento indebito, anche e soprattutto in quanto i dati sarebbero stati forniti su base paritaria a tutti coloro che ne avessero fatto richiesta (eventualmente accollandosi la spesa di estrazione e fissazione su un supporto).

53Taglia la testa al toro il nuovo assetto normativo, prevedendo che i dati resi pubblici siano di principio resi anche disponibili come dati aperti, espressamente vincolando tale apertura alla possibilità di sfruttamento economico senza ulteriori richieste da parte dell’ente. La valutazione di meritevolezza dell’interesse a fare ciò è quindi svolta una volta per tutte dal legislatore nazionale. Se vi era un’incertezza, ora tale incertezza è del tutto risolta. Anzi, comportarsi diversamente dal rilasciare i dati pubblicati secondo condizioni più restrittive comporta, nel caso tale restrizione sia ingiustificata, una possibile reprimenda amministrativa.

54Addirittura, nei campi previsti dal Decreto Trasparenza, il solo ritardo nel rendere disponibili i dati potrebbe essere considerato fonte di responsabilità amministrativa. Sono indicativi a tal proposito la possibilità di ottenere l’accesso civico (simile all’accesso amministrativo previsto dalla Legge 241/1990) ma senza formalità o necessità di allegare un interesse legittimo. Anche se tale obbligo è limitato a particolari categorie di dati, esse sono decisamente ampie e generali (“l’organizzazione e l’attività delle pubbliche amministrazioni”). Deve comunque ritenersi che sebbene gli obblighi siano da individuarsi tramite norme secondarie, tale puntualizzazione rappresenta il “minimum set” oggetto di trasparenza, mentre ogni sforzo in più è da premiarsi, sicuramente non da punire.

7. Open data e tutela dei dati personali

55Nello studio del fenomeno open data, non si può tralasciare di tenere in debita considerazione l’aspetto della tutela della privacy e delle norme in materia di trattamento dei dati personali. E’importante tener presente che i principi per la tutela giuridica delle banche dati dal punto di vista della proprietà intellettuale e i principi per la tutela della privacy (trattamento dei dati personali) viaggiano su binari separati; e il secondo dei due aspetti emerge solo nel momento in cui la banca dati contiene effettivamente dati personali e vi è un trattamento di tali dati, secondo le definizioni presenti nella normativa ad hoc (cioè principalmente il Decreto Legislativo n. 196 del 2003, Codice in materia di protezione dei dati personali).

56Fatta questa importante premessa, possiamo procedere segnalando che il rispetto della riservatezza degli individui e delle imprese è una condizione per assicurare l’approvazione da parte dei cittadini per le operazioni di apertura dei dati pubblici, oltre che presupposto per conservare la fiducia degli individui nei confronti delle istituzioni.

57In materia di privacy, numerosi ed importanti principi che possono guidare le Amministrazioni nella definizione delle soluzioni e delle modalità con cui procedere alla pubblicazione sono contenuti in una Deliberazione dell’Autorità Garante per la protezione dei dati personali con le quali sono state adottate le “Linee guida in materia di trattamento di dati personali contenuti anche in atti e documenti amministrativi, effettuato da soggetti pubblici per finalità di pubblicazione e diffusione sul Web” (Deliberazione n. 88/2011).11

58La Deliberazione n. 88/2011 ha lo scopo di definire un primo quadro unitario di misure e accorgimenti finalizzati a individuare opportune cautele che i soggetti pubblici sono tenuti ad applicare in relazione alle ipotesi di pubblicazione dei propri dati sul Web; come noto, questo documento indica tutti gli accorgimenti idonei ad assicurare che la pubblicazione delle informazioni sia conforme alla normativa dettata in materia di protezione dei dati personali.

59Tuttavia, la privacy non deve essere vissuta come un ostacolo insormontabile nel processo di apertura delle informazioni del settore pubblico. Infatti, la gran parte dei dati pubblici (basti pensare alle cartografie, oppure alle informazioni relative all’inquinamento) non possono essere classificati come personali, in quanto – cioè – non riconducibili ad un soggetto. In tutti gli altri casi, la privacy può essere efficacemente tutelata pubblicando i dati in forma anonima o comunque adottando tutte le cautele idonee a evitare che i soggetti cui i dati si riferiscono (siano essi individui, imprese, associazioni e Enti) possano essere identificati.

60Tale impostazione è confermata da quanto affermato dal Garante Privacy nel provvedimento n. 88/2011 nel quale è confermato che il perseguimento della finalità di trasparenza dell’attività delle Pubbliche Amministrazioni può avvenire anche senza l’utilizzo di dati personali.

61Secondo il Garante, infatti,

“non si ravvisa la necessità di adottare alcuna specifica cautela qualora le pubbliche amministrazioni ritengano di pubblicare sul sito web informazioni non riconducibili a persone identificate o identificabili (ad esempio dati quantitativi aggregati per uffici riguardanti i livelli retributivi ed accessori risultanti dai contratti collettivi o da atti interni di organizzazione; tassi di assenza e di maggiore presenza del personale; informazioni relative alla performance dell’amministrazione; obiettivi assegnati agli uffici insieme ai relativi indicatori e ai risultati complessivi raggiunti; l’ammontare complessivo dei premi collegati alla performance stanziati e di quelli effettivamente distribuiti; dati relativi al grado di differenziazione nell’utilizzo della premialità, informazioni concernenti la dimensione della qualità dei servizi erogati, notizie circa la gestione dei pagamenti e le buone prassi)”.

62Di conseguenza, è opportuno che le Amministrazioni – nell’attività di apertura dei dati che detengono – valutino quali accorgimenti porre in essere al fine di evitare la diffusione di dati personali non consentita dalla legislazione vigente, senza pregiudicare le finalità di trasparenza e di comunicazione alla base dell’Open Data.

63Nel caso dei dati territoriali intesi in senso neutro (e quindi non collegati né collegabili a situazioni personali), il problema della tutela della riservatezza e del trattamento di dati personali tendenzialmente non sussiste, dato che i dati territoriali (come definiti dalla Direttiva INSPIRE) non rientrano nella definizione di “dato personale” fornita dal D. Lgs. 196/2003 all’art. 4 e ancor prima dalla Direttiva 95/46/CE. Solo qualora il dato territoriale compaia in una forma più complessa che gli permette di essere ricollegato in modo concreto ad una persona fisica sarebbe necessario porsi il problema del rispetto dei parametri in materia di trattamento dei dati personali. Ciò è ancor più vero ora che i dati relativi alle persone giuridiche non rientrano più nel novero dei dati personali, e quindi anche i dati relativi ad esempio alle localizzazioni di insediamenti produttivi, pur essendo in larga parte già pubblici, non sono, in radice, più rilevanti. I dati relativi ad esempio alla residenza degli individui, anche se pubblici (es: anagrafe) sono comunque soggetti alla normativa sulla privacy e quindi di regola non vanno diffusi in blocco, essendo tale tipo di trattamento fonte di possibili rischi (facilitando il data mining) e dunque potranno essere trattati e diffusi solo in forma anonima e/o aggregata.

8. La nuova direttiva Open PSI (2013)

64Il 13 giugno 2013 il Parlamento europeo ha approvato la direttiva 2013/37/EU relativa alla revisione delle norme sull’utilizzo del patrimonio informativo del settore pubblico di cui alla direttiva 2003/98/CE12. Essa va a rafforzare e aggiornare i principi già stabiliti dalla precedente direttiva, in virtù delle evoluzioni legislative e tecnologiche avvenute nell’arco del decennio.

65La direttiva, che dovrà essere recepita dagli stati membri entro il 18 luglio 2015, ridefinisce e rafforza alcuni concetti chiave in materia di riuso dei dati pubblici, come ad esempio: il principio del riutilizzo, quale valore aggiunto per qualsiasi utilizzatore finale (considerando 3); la necessità di liberare grandi quantità di dati da parte tutti i paesi, con previsione di standard normativi che rendano più facile la gestione transfrontaliera (considerando 6); l’opportunità che la Commissione Europea assista gli Stati membri nell’attuazione della direttiva, fornendo orientamenti sulle licenze raccomandate, le tipologie di dati de i corrispettivi in denaro imposti per il riutilizzo di documenti (considerando 36).

66Gli elementi centrali della nuova direttiva, sono i seguenti.

67All’articolo 3 viene sancito un generale principio di riutilizzabilità dei dati pubblici, nel caso essi non ricadano in una delle eccezioni previste dalla direttiva o risultino indisponibili ai sensi delle normative nazionali sul diritto di accesso.

68L’articolo 5 introduce un principio di disponibilità dei dati e documenti di matrice pubblica, al di là del formato o della lingua con cui sono stati redatti.

69L’articolo 6 prevede poi una disciplina per il contenimento dei cosiddetti costi marginali imposti in alcune legislazioni per la messa a disposizione e il riutilizzo dei dati, indicando esplicitamente i casi eccezionali. Ne consegue così per gli enti pubblici un obbligo a rendere trasparenti le regole e le metodologie di calcolo di tali costi; resta comunque la possibilità da parte degli Stati membri di non imporre alcun costo;

  • 13 Sul tema cfr. Ragone, Dati aperti: l’Unione europea alla prova della nuova direttiva sul riutilizzo (...)

70Interessante appare la disposizione del comma 2 dell’articolo 3 che estende le norme sulla public sector information al patrimonio culturale di biblioteche, musei ed archivi: una disposizione dirompente e innovativa che non mancherà di generare dibattito scientifico e politico, vista l’estrema importanza e ricchezza del patrimonio culturale basato in Europa. A questo tema la direttiva dedica gli interi considerando da 14 a 18, dai quali emerge la consapevolezza da parte dell’UE del potenziale di tale patrimonio.13

Notes

1 Il testo integrale della direttiva 2003/98/CE è disponibile online all'indirizzo http://ec.europa.eu/information_society/policy/psi/docs/pdfs/psi_directive_it.pdf [link non disponibile - 27/07/2016].

2 Nel Considerando n. 13 troviamo: «Le possibilità di riutilizzo possono essere migliorate riducendo la necessità di digitalizzare documenti cartacei oppure di manipolare documenti elettronici per renderli compatibili fra loro. Pertanto, gli enti pubblici dovrebbero mettere a disposizione i documenti in qualsiasi lingua o formato preesistente, ove possibile e opportuno per via elettronica.»

3 L'articolo prosegue precisando che «lo scambio di documenti tra enti pubblici esclusivamente in adempimento dei loro compiti di servizio pubblico non costituisce riutilizzo».

4 Il testo integrale dell'art. 8 è: «Gli enti pubblici possono autorizzare il riutilizzo incondizionato di documenti o imporre condizioni, ove opportuno attraverso una licenza, che trattino le questioni pertinenti. Tali condizioni non limitano in maniera inutile le possibilità di riutilizzo dei documenti e non sono sfruttate per limitare la concorrenza. Negli Stati membri in cui si fa uso della licenza, gli Stati membri provvedono affinché le licenze standard per il riutilizzo di documenti del settore pubblico, che possono essere adattate per soddisfare particolari richieste di licenza, siano disponibili in formato digitale e possano essere elaborate elettronicamente. Gli Stati membri incoraggiano tutti gli enti pubblici a ricorrere alle licenze standard.»

5 Il testo integrale del Decreto legislativo n. 36 del 31 gennaio 2006 è disponibile online all'indirizzo http://www.camera.it/parlam/leggi/deleghe/06036dl.htm.

6 Si riporta il testo integrale dell'articolo 5 del d. lgs. 36/2006: 1. Il titolare del dato predispone le licenze standard per il riutilizzo e le rende disponibili, ove possibile in forma elettronica, sui propri siti istituzionali. 2. I soggetti che intendono riutilizzare dati delle pubbliche amministrazioni o degli organismi di diritto pubblico presentano apposita richiesta secondo le modalità stabilite dal titolare del dato con proprio provvedimento. 3. Il titolare del dato esamina le richieste e rende disponibili i documenti al richiedente, ove possibile in forma elettronica, entro il termine di trenta giorni, prorogabile di ulteriori trenta giorni nel caso in cui le richieste siano numerose o complesse. Il titolare del dato non ha l'obbligo di produrre o di continuare a produrre documenti al solo fine di permetterne il riutilizzo da parte di un soggetto privato o pubblico. 4. I poteri e le facoltà connessi al riutilizzo spettano unicamente al titolare del dato.

7 Il testo integrale del comunicato è disponibile al sito http://europa.eu/rapid/press-release_IP-09-425_it.htm.

8 Si vedano la relazione concernente la consultazione degli Stati Membri e la relazione relativa alla consultazione delle parti interessate al sito http://ec.europa.eu/digital-agenda/public-sector-information-raw-data-new-services-and-products [link non disponibile - 27/07/2016].

9 Il testo della proposta di direttiva (con la relazione introduttiva) http://ec.europa.eu/information_society/policy/psi/docs/pdfs/inspire/it.pdf [link non disponibile - 27/07/2016].

10 Il testo integrale è disponibile all'indirizzo web http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2007:108:0001:0014:IT:PDF.

11 Il testo integrale del documento è disponibile sul sito del Garante all'indirizzo www.garanteprivacy.it/web/guest/home/docweb/-/docweb-display/docweb/1793203.

12 Il testo definitivo della direttiva è disponibile all'indirizzo http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2013:175:0001:0008:EN:PDF.

13 Sul tema cfr. Ragone, Dati aperti: l’Unione europea alla prova della nuova direttiva sul riutilizzo delle informazioni del settore pubblico, disponibile online sul sito MySolution Post (http://www.mysolutionpost.it/archivio/fisco-e-società/dati-pubblici-aperti.aspx)