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Capire il copyright

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Simone Aliprandi

Capitolo Quarto. Alcuni argomenti specifici

Texte intégral

1. - PARTICOLARI TIPOLOGIE DI OPERE

1Abbiamo detto che il diritto d'autore è nato originariamente come fenomeno rivolto al mondo dell'editoria e che si è nel tempo esteso ad altre tipologie di opere dell'ingegno, fino ad arrivare negli ultimi decenni a comprendere categorie di opere davvero innovative e inimmaginabili anche solo pochi decenni fa. Questo ha comportato una non sempre agevole applicazione dei principi classici del diritto d'autore e quindi ha richiesto alcuni aggiustamenti nell'assetto normativo.

1.1. - Il software

2Seguendo l’evoluzione storica della scienza informatica, l’idea di una tutela giuridica su un’opera software non si è affatto affermata in modo graduale e parallelo rispetto alla diffusione del software stesso; possiamo dire che la prassi della tutela giuridica sia stata direttamente proporzionale non tanto allo sviluppo della produzione software, quanto piuttosto all’interesse che il mercato ha man mano dimostrato verso questo settore.

3La scelta fu determinata dai crescenti interessi economici che necessariamente si andavano a formare attorno al mercato del software. Le aziende d’informatica, che verso la fine degli anni 70 iniziarono a voler tutelare i loro cospicui investimenti, potevano servirsi dei meccanismi tradizionali del diritto industriale, facenti capo ai due diversi modelli del diritto d’autore e del brevetto: il primo concepito originariamente per le creazioni di tipo artistico­letterario, il secondo invece per le invenzioni di carattere tecnico-industriale.

  • 49 Ciò tuttavia -come si è già rilevato -non significa che ad una stessa opera non possano essere app (...)
  • 50 Ma anche delle banche dati elettroniche e del design industriale.

4Coerentemente con quanto fin qui detto, per individuare quale tipo di tutela sarà possibile applicare, è necessario preventivamente effettuare una classificazione certa dell’opera in esame.49 In realtà, la situazione non è così ben definita, a causa della comparsa negli ultimi anni di opere atipiche che spesso racchiudono alcuni requisiti di entrambe le categorie, senza però soddisfare appieno quelli di nessuno dei due. E’ questo il caso controverso del software.50

5A livello dottrinale più che a livello pratico, infatti, a creare dubbi è proprio una caratteristica peculiare del software: la sua funzionalità, ovvero la sua vocazione di opera destinata alla soluzione di problemi tecnici; caratteristica questa che lo avvicina ineluttabilmente alla categoria delle invenzioni dotate d’industrialità. D’altro canto, però, il software appare carente del requisito della materialità considerato da alcuni giuristi come condicio sine qua non per la brevettabilità.

  • 51 In tal senso v. Floridia, Le creazioni intellettuali a contenuto tecnologico, in AA.VV., Diritto I (...)

6Storicamente, inoltre, la tutela brevettuale venne vista con diffidenza dalle aziende produttrici di hardware: esse temevano che tale prospettiva avrebbe attribuito un eccessivo potere alle aziende di software e reso il commercio dell’hardware schiavo delle loro scelte di mercato.51

7Fu in questo contesto di notevoli e intricati interessi economici che il legislatore statunitense nel 1980 fece la coraggiosa quanto necessaria scelta di stabilire dall’alto quale disciplina applicare al software, ovvero la tutela per mezzo di copyright (non a caso l’atto legislativo in questione fu chiamato 'Software Copyright Act’).

8Nell’arco di un lustro quasi tutti i principali paesi tecnologicamente avanzati si mossero nella stessa direzione: l’Australia nel 1984 (con il Copyright Amendment Act), la Francia e la Germania nel 1985 (entrambe con legge ordinaria per la riforma della normativa preesistente sul diritto d’autore), la Gran Bretagna anch’essa nel 1985 (con il Copyright Computer Software Amendment).

9Come spesso accade, il legislatore italiano si distinse per inerzia e si dovette attendere la direttiva europea n. 91/250/CEE (del 1991) che appunto mirava ad un’armonizzazione delle norme comunitarie in fatto di protezione del software; la direttiva invitava gli stati membri ad applicare al software la normativa del diritto d’autore. La nuova opera doveva essere considerata alla stregua di un’opera letteraria (di carattere scientifico) ai sensi della Convenzione di Berna, ratificata dallo Stato italiano nel 1978; la legge italiana di attuazione della direttiva (ovvero il Decreto Lgs. 518/1992) inserì nella legge sul diritto d’autore una serie di articoli ad hoc per il software (artt. 64 bis, ter, quater) costituenti una nuova apposita sezione intitolata proprio "Programmi per elaboratore".

10In effetti, se si pensa alle peculiarità tecniche del software (strutturato in una serie di comandi in linguaggio informatico), la sua assimilazione ad un’opera letteraria non pare nemmeno molto forzata; possiamo infatti equiparare (come acutamente osservano alcuni autori) il programma in forma di codice sorgente ad un manuale di istruzioni tecniche redatte in un preciso linguaggio e destinate alla macchina (o ad altri sviluppatori che conoscono quel linguaggio).

  • 52 -«Ciò consente, da un lato, di ammettere che i programmi possano avere carattere creativo in un se (...)

11La rilevanza dei requisiti di creatività e di originalità (tipici del diritto d’autore) tende quindi a prevalere sulla peculiarità della vocazione funzionale del software; infatti, la soluzione tecnica cui un programma è preposto può essere raggiunta dal programmatore in diversi modi a seconda del linguaggio prescelto e di come le istruzioni sono disposte all’interno del codice.52

1.2. - Le banche dati elettroniche

  • 53 v. diffusamente L.C. Ubertazzi, I diritti d’autore e connessi, Giuffrè, Milano, 2000, cap. VI, pp. (...)

12Le banche dati hanno causato minori problemi interpretativi grazie alla loro natura giuridica più chiara e delineata. Il fenomeno della banca dati nel senso generico di “raccolta di informazioni” possiede una storia decisamente radicata se pensiamo a tutte le opere che raccolgono altre opere: come primo fra tutti sostiene Ubertazzi53, già il museo, inteso come opera indipendente dalle singole opere che contiene, si avvicina moltissimo all’idea moderna di banca dati. La stessa contiguità concettuale è correttamente individuabile nel complesso delle opere di compilazione: le antologie di poesie, racconti, immagini, le opere enciclopediche e le rassegne di massime giurisprudenziali (o addirittura gli elenchi di indirizzi e numeri telefonici disposti per settori commerciali, come ad esempio le Pagine Gialle).

13La particolarità di questa categoria di opere sta nel fatto che il requisito della creatività è da ricercarsi non nelle caratteristiche espressive delle singole opere raccolte (le quali restano indipendentemente sottoposte alla loro specifica tutela) quanto piuttosto nel criterio con cui l’autore-compilatore ha operato la raccolta e ne ha disposto il risultato.

  • 54 Auteri, Diritto d'autore, in AA.VV., op. cit., cap. II, par. 9.

14Conferma di questo principio si riscontra nella maggioranza delle definizioni giuridiche attribuite al fenomeno, fra cui possiamo riportare quella di Paolo Auteri: «Banca dati è una raccolta di informazioni o elementi, costituenti o meno opere dell’ingegno, scelti e/o disposti secondo determinati metodi o sistemi in modo da consentire all’utilizzatore di accedere alle singole informazioni e al loro insieme.»54 Quanto percepito in sede dottrinale viene poi ulteriormente corroborato dal legislatore che nel 1999 (Decreto Lgs. 169/1999) ha innestato nell'art. 2 LDA un nuovo numero (n. 9), che, dopo una prima definizione del fenomeno, aggiunge: «La tutela delle banche di dati non si estende al loro contenuto e lascia impregiudicati i diritti esistenti su tale contenuto.»

  • 55 v. L.C. Ubertazzi, I diritti d’autore e connessi, op. cit., cap. VI, par. 3 e 4.

15L’aspetto però più problematico di questa categoria di opere e che qui maggiormente ci interessa riguarda una sua sottocategoria che appunto risente di tutte le difficoltà di inquadramento giuridico esposte nei paragrafi precedenti: le banche dati elettroniche, ossia le opere compilative realizzate con l’elaboratore ed usufruibili per mezzo di metodi informatici. Ubertazzi effettua opportunamente su questa sottocategoria un’ulteriore dicotomia fra banche dati elettroniche statiche e banche dati elettroniche dinamiche55: come vedremo le peculiarità della staticità e della dinamicità comportano rilevanti differenze nelle prospettive di tutela giuridica e riflessi per le cosiddette opere multimediali tout court.

16Si consideri come esempio di opera compilativa elettronica statica una raccolta di testi legislativi (oppure di fotografie, oppure di definizioni enciclopediche) edita su CD-ROM: con questo supporto si mantengono tutte le caratteristiche di malleabilità e liquidità dei dati, ma l’integrità ontologica dell’opera è garantita.

  • 56 v. L.C. Ubertazzi, I diritti d’autore e connessi, op. cit., p. 74.

17Si consideri invece come esempio di opera compilativa elettronica dinamica un repertorio di massime giurisprudenziali pubblicato su Internet e aggiornato costantemente: quale sarà il nucleo dell’opera da cui esigere il requisito della creatività? Come tutelare ogni singola modifica? Il requisito della creatività è soddisfatto dalla messa in rete di un primo "stock di dati" i quali sono già disposti in un determinato criterio scelto dall’autore­compilatore e costituiscono già un’opera sufficientemente definita; invece, «ogni memorizzazione successiva di dati condurrà ad una modificazione (non creativa) dell’opera iniziale.»56

18Un ultimo rilievo, molto importante a livello di classificazione giuridica, riguarda l’inserimento delle banche dati nel tipo delle opere collettive ai sensi dell’art. 3 LDA.

1.3. - Le opere multimediali

19Con l’espressione “opere multimediali” si vogliono ricomprendere svariate tipologie di opere dell’ingegno accomunate dall’aspetto della multimedialità, cioè la sovrapposizione e la coesistenza in un unica opera di diverse modalità espressive, diversi linguaggi di comunicazione.

20A dire il vero l’uso di questa espressione spesso è più che altro un comodo espediente per svolgere una trattazione onnicomprensiva dei riflessi che la multimedialità ha trasmesso al diritto d’autore. Questo per dire che -come molti giuristi fanno notare -tale espressione è talmente ampia e generica da non assicurare una sufficiente precisione nella sua configurazione giuridica.

21Non si può infatti classificare un'opera per il solo mezzo di comunicazione con cui è trasmessa al pubblico (il media, appunto), per il già citato principio dell’indipendenza della tutela d’autore dalla forma d’espressione ex art. 1 LDA: ogni opera può apparire in forma di opera multimediale pur non essendo stata concepita per stare in tale contesto. Di conseguenza, questo fenomeno, che con l’avanzare delle nuove tecnologie sta assumendo proporzioni enormi, non può essere ignorato dal diritto industriale; bisogna solo capire in che termini ciò possa compiersi.

22Anche (anzi, soprattutto) in questo caso un intervento legislativo in materia risulta ostico e forse addirittura inopportuno, a causa della suddetta indeterminatezza della natura dell’oggetto della disciplina; spetta per l’ennesima volta alla dottrina il compito oneroso di tracciarne almeno le linee guida.

  • 57 Cfr. Guglielmetti, Le opere multimediali, in AIDA 1998, p. 132.

23Qualcuno applica anche alle opere multimediali la dicotomia basata sulla staticità o dinamicità dell’opera, ribadendo come sia più plausibile l’adattamento della normativa tradizionale di diritto d’autore alle opere multimediali statiche, piuttosto che a quelle dinamiche. Guglielmetti, dal canto suo, definisce l’opera multimediale come «quel prodotto che combina simultaneamente, in forma digitale, parti di testo, di grafica, di suoni, di immagini statiche o in movimento, oltre al relativo software gestionale.»57

  • 58 Cerutti, Aspetti legali dell’opera multimediale, in Cassano, Diritto delle nuove tecnologie inform (...)

24Se non fosse per il riferimento al software come strumento per l’utilizzo dell’opera, una simile definizione sarebbe attribuibile anche alla specie delle opere cinematografiche, nelle quali appunto si fondono opere visive, musicali, letterarie. E’ necessario dunque, per cogliere appieno il problema, non tralasciare la precipua caratteristica dell’opera multimediale, cioè la sua interattività: non si tratta della mera malleabilità dei dati, ma di una particolare disposizione e organizzazione degli stessi in modo da risultare estremamente organici, funzionali, coordinati, facilmente rappresentabili all’utente attraverso il software gestionale e soprattutto passibili di diverse modalità di estrinsecazione a seconda delle scelte dell’utente. «Attraverso l’interattività, infatti, il fruitore dell’opera multimediale non è più soggetto passivo, che in certo qual modo “subisce” l’opera così come è stata pensata e strutturata dal suo autore, bensì ne diviene soggetto attivo.»58

25Un’ultima importante annotazione di matrice dottrinale sta nella riconducibilità di questo tipo di opera agli schemi dell’opera collettiva, dato che le caratteristiche della malleabilità, della varietà espressiva, della interattività rendono l’opera multimediale particolarmente aperta al contributo di diversi autori.

1.4. - Opere dinamiche e condivise per natura:
wiki, blog, forum

26Nell’ultimo decennio, parallelamente alla diffusione della comunicazione telematica nel grande pubblico, sono comparse nuove tipologie di opere che per alcune loro caratteristiche peculiari non possono essere ricondotte facilmente nemmeno ai nuovi paradigmi fin qui esposti.

  • 59 Deriva da un modo di dire del linguaggio hawaiano.

27Pensiamo ad esempio al concetto di “wiki”, neologismo che significa letteralmente “rapido”59e che viene spesso utilizzata in rete per individuare un tipo di sito i cui contenuti sono liberamente modificabili da un numero indefinito di utenti. Si tratta principalmente di siti web di discussione o di raccolta di documentazione e dati ma che spesso per la loro organicità e completezza sono a tutti gli effetti delle opere dell’ingegno ibride fra le banche dati, le opere letterarie e le opere multimediali. Le difficoltà maggiori a livello giuridico si incontrano nel lato soggettivo della loro analisi, dato che non è sempre agevole risalire alla paternità dell’opera e soprattutto a quale porzione di opera si colleghi la paternità; a questo si aggiunge che l’opera è in continuo divenire, a volte con aggiornamenti a distanza di pochi minuti, senza un nucleo fisso a cui ricondurre l’ontologia dell’opera: un’opera che oggi c’è, che domani magari non c’è e dopodomani ritorna ma completamente diversa. Come è ben intuibile, a causa di queste caratteristiche tali opere si prestano particolarmente all’applicazione di licenze di tipo copyleft/opencontent: si veda infatti il caso emblematico dell’enciclopedia libera Wikipedia (www.wikipedia.org).

  • 60 Sorta di diari pubblicati e aggiornati su Internet, in modo interattivo, con possibilità da parte (...)

28Non sono da dimenticare anche realtà comunicative sempre più diffuse come le newsletter, i web-forum e i web-log (detti anche più brevemente blog)60 dove i singoli utenti scambiano e diffondono informazioni, ma spesso anche vere opere dell'ingegno: non è diffide infatti trovare poesie, racconti, fotografie, disegni, brani musicali.

29Tra l’altro queste realtà il più delle volte si svolgono all’interno delle cosiddette community e quindi sono gestite da un soggetto terzo, che però poco ha a che fare con il ruolo di editore che potrebbe avere invece il gestore di un sito web di informazione, ad esempio. Forse più correttamente blog, forum e newsletter sono assimilabili ad una nuova forma di comunicazione epistolare, così come tutelata dall’art. 15 della Costituzione italiana che la definisce “inviolabile”: se si accoglie questa assimilazione, all’influenza del diritto d’autore si deve sovrapporre quella dei diritti personali di espressione, rendendo la situazione giuridicamente ancora più delicata.

2. - IL FILE SHARING E IL MODELLO PEER-TO-PEER

30Il file-sharing è forse fra i fenomeni della società dell'informazione quello che più di tutti ha inciso sul diritto d'autore. Con questo termine -che letteralmente significa "condivisione di file" -s'intende un particolare sistema di interconnessione telematica fra i computer dei singoli utenti.

31In sostanza, servendosi di una normale connessione Internet, ogni utente mette a disposizione degli altri utenti i file che intende condividere; e contemporaneamente può visualizzare e scaricare i file messi in condivisione dagli altri utenti. Tutto ciò è possibile con la semplice installazione di appositi software che si trovano agevolmente e gratuitamente in Internet e che sono piuttosto semplici da utilizzare.

32Prima dell'avvento di questo nuovo sistema, la rete si basava su un modello di connessione client/server, dove client rappresenta il terminale del singolo utente, mentre server il nodo centralizzato a cui afferiscono le connessioni dei vari client (e attraverso il quale i client possono connettersi al resto della rete).

33Il nuovo modello di condivisione/comunicazione, invece, è detto efficacemente peer-to-peer (abbreviato in p2p) poiché crea una rete in cui ogni utente ha un ruolo pari all'altro; perciò, con il modello "da pari a pari" ogni singolo terminale connesso alla rete è contemporaneamente client e server.

34Ciò non rivoluziona solo l'architettura delle reti telematiche, ma anche la teoria classica della comunicazione che in ogni forma di diffusione di un messaggio vede un rapporto “emittente-ricevente”. Nel nuovo modello invece ogni soggetto allo stesso tempo è -volente o nolente -parte attiva e passiva del sistema, al pari di ogni altro soggetto coinvolto.

2.1. - Problemi nella regolamentazione del fenomeno

35Alla luce di queste considerazioni e di quanto già detto diffusamente nel capitolo secondo del libro, non è difficile intuire quanto tutto ciò sia destabilizzante proprio per il sistema tradizionale del copyright. Sì è provato in vari modi a disciplinare e tamponare questa nuova prassi che si è diffusa con la forza e i tempi tipici dei nuovi fenomeni culturali strettamente connessi alle innovazioni tecnologiche.

36I problemi di fondo che gli ordinamenti giuridici hanno incontrato nel tentativo di regolamentazione di questo fenomeno dilagante sono i seguenti.

a) Il conflitto con le libertà fondamentali.

37Essendo basato su una comunicazione fra privati cittadini, il tutto ricade nelle sfera d'influenza dei diritti fondamentali previsti dalle convenzioni internazionali e dalle carte costituzionali di tutti gli Stati democratici. Ci si riferisce principalmente alla libertà di espressione in senso ampio, quindi anche di accesso alla cultura e all'informazione (art. 21 della nostra Costituzione); ma soprattutto alla inviolabilità della corrispondenza e di ogni altra forma di comunicazione fra privati (art. 15 Cost.).

38Questi diritti fondamentali, essendo nella scala di valore in una posizione preminente rispetto a tutti gli altri, possono essere limitati solo se vi è il concreto pericolo di violazione di diritti di pari rilevanza. I diritti d'autore (per la loro insita natura di strumento per la tutela di interessi privati legati all'iniziativa economica) non sono certo fra questi. Dunque, se nel caso di scambio di materiale pedopornografico o di materiale a sfondo terroristico, non vi è alcun dubbio sull'opportunità di interventi repressivi (anche a scapito delle sopracitate libertà fondamentali); nel caso della violazione di diritti d'autore, la questione è molto più delicata ed è necessaria una valutazione approfondita del singolo caso.

b) La non percezione di illiceità.

39Il secondo problema è un problema più che altro di sociologia del diritto ed è strettamente connesso ad aspetti culturali e sociali.

40L'ingresso travolgente che hanno fatto le tecnologie informatiche nella vita dei paesi industrializzati ha rivoluzionato le abitudini di vita, in modo che oggi è difficile immaginare una vita “normale” senza alcune comodità che solo qualche anno fa non avevamo: pensiamo al telefono cellulare, al forno a microonde, al computer, al bancomat etc. Piccole cose che però hanno rivoluzionato la vita di tutti i giorni.

41Lo stesso si può dire dello scambio di file su reti telematiche. E' una cosa così facile da fare, così vantaggiosa economicamente, così utile a livello culturale, che difficilmente potrebbe essere sradicata. Tuttavia risulta per vari aspetti una pratica illecita; ma, nonostante l'inasprimento delle sanzioni e l'accrescersi dei controlli, essa risulta sempre essere in costante ampliamento. Ciò fondamentalmente succede perché si registra nel tessuto sociale una mancata percezione dell'illiceità di questo comportamento. E' innegabile; non c'è stata alcuna minaccia di sanzione né campagna di sensibilizzazione capace di tamponare questo fenomeno, che è ormai diventato parte delle abitudini comuni e che è destinato solo ad aumentare con l'innalzamento del livello di alfabetizzazione informatica.

c) L'inesistenza di sistemi centralizzati da colpire.

42Un altro determinante problema è di natura squisitamente tecnico-giuridica ed è legato ai meccanismi con cui l'autorità giudiziaria può concretamente reprimere certi comportamenti.

43Come abbiamo visto nel capitolo precedente a proposito delle difese e sanzioni, spesso un provvedimento giudiziario in materia di diritto d'autore mira ad inibire gli atti e i comportamenti lesivi delle prerogative del titolare dei diritti sulle opere. Nel caso del modello peer-to-peer però non è per nulla semplice individuare il soggetto che ha effettivamente violato il diritto, proprio perché si tratta di una immensa rete di soggetti che sono parti attive del sistema con diverse e infinite gradazioni di responsabilità: un conto è il singolo utente che si connette saltuariamente alla rete p2p per scaricare solo qualche file; altro conto è l'utente che lascia il suo pc costantemente connesso, con accesso a tutto il suo repertorio di file; altro conto ancora è l'organizzazione che, dietro uno specifico disegno criminoso, mette in piedi un sistema per la violazione del diritto d'autore. A ciò va aggiunto anche che gran parte degli internauti (non necessariamente con una cultura tecnico-informatica elevata) riescono in qualche modo a rendersi non immediatamente identificabili e a criptare i dati che rendono disponibili in condivisione.

44Per cogliere al meglio queste problematiche, basta rifarsi all'esempio più eclatante: cioè quello di Napster. E' stato uno dei primi sistemi di file-sharing, ideato da giovani studenti di informatica statunitensi e presto bloccato dalla giustizia americana su attivazione di alcune grosse case discografiche che vedevano minacciati i loro interessi. Qual è stato il punto debole di quel sistema? Napster si basava su una architettura non completamente peer-to-peer: esisteva infatti una piattaforma centralizzata (un server gestito direttamente da questi studenti ideatori del sistema) su cui i vari utenti caricavano l'elenco dei file (con le relative informazioni digitali per il loro reperimento in rete) che intendevano condividere, anche se solo temporaneamente; e il software che veniva utilizzato per la condivisione era predisposto per appoggiarsi automaticamente su questa piattaforma.

  • 61 Per approfondire la dinamica della questione giudiziaria, si veda la voce “Napster” su Wikipedia ((...)

45In questo modo non è stato difficile alle autorità giudiziarie disporre ai responsabili del server di cessare la loro attività (dato che che le nuove normative statunitensi in materia di copyright attribuivano ai gestori dei server di vigilare sulla diffusione di materiale protetto). Questo avvenne nel luglio 2001 dopo quasi due anni dall'attivazione del servizio.61

46Subito dopo però iniziarono a diffondersi programmi file­sharing di seconda generazione grazie ai quali gli utenti potevano condividere file senza necessariamente interfacciarsi con una piattaforma centrale, ma semplicemente consentendo la visione e l'accesso di una porzione del proprio hard-disk. In questo modo -è facile intuirlo -si rende dura la vita a chi vuole attuare in maniera efficace le difese previste dalla legge.

2.2. - La disciplina italiana

47Premesso che in Italia non è (per fortuna) previsto un generico obbligo di vigilanza a carico dei server-provider sul traffico di file protetti da copyright, possiamo tracciare il seguente quadro normativo.

48Innanzitutto è importante rilevare che il fenomeno del file­sharing non può essere dichiarato illecito a priori, poiché non è necessariamente mirato allo scambio di materiale illegale; di conseguenza si tratterebbe di un'ingiustificata restrizione delle libertà fondamentali di comunicazione fra privati e di accesso all'informazione. Inoltre, non è nemmeno possibile proibire la prassi di “rippare” (cioè salvare sul proprio hard-disk in formato digitale) materiale protetto poiché tale prassi è espressione del diritto alla copia privata, garantito (pur con precisi limiti) dall'art. 71 sexies LDA.

49Un tentativo di regolamentare e contenere il fenomeno è stato effettuato nel 2004 con il cosiddetto Decreto Urbani il quale ha inserito nella legge 633/41 due specifiche norme penali, che si riportano integralmente nella loro attuale formulazione:

LA NORMA
Art. 171 (comma 1, lett. a-bis)
[...] è punito con la multa da Euro 51 a Euro 2.065 chiunque, senza averne diritto, a qualsiasi scopo e in qualsiasi forma:
a-bis) mette a disposizione del pubblico, immettendola in un sistema di reti telematiche, mediante connessioni di qualsiasi genere, un'opera dell'ingegno protetta, o parte di essa;

LA NORMA
Art. 171 ter (comma 2, lett. a-bis)
È punito con la reclusione da uno a quattro anni e con la multa da cinque a trenta milioni di lire chiunque:
a-bis) in violazione dell'articolo 16, a fini di lucro, comunica al pubblico immettendola in un sistema di reti telematiche, mediante connessioni di qualsiasi genere, un'opera dell'ingegno protetta dal diritto d'autore, o parte di essa;

50In riferimento alla prima delle due norme, non si fa distinzione riguardo allo scopo e alla forma.

  • 62 La distinzione fra “scopo di lucro” e “scopo di profitto”, nonché quella fra “attività commerciale (...)

51In riferimento alla seconda, invece, è il caso di mettere a fuoco un particolare: il testo originario riportava la dicitura “per trarne profitto” al posto di “a fini di lucro” e ciò rendeva la sanzione ancor più incisiva e pesante; infatti il semplice fatto di acquisire un bene senza sostenere il costo che l'acquisto del bene normalmente richiederebbe integra un profitto. Invece il concetto di lucro è più specifico e ristretto ed è generalmente connesso ad un effettivo arricchimento.62

52Tuttavia, in generale, dalla lettura delle due norme in esame emerge una certa sproporzione della sanzione rispetto alla pericolosità sociale del comportamento. Ciò è stato fonte delle principali critiche a questo intervento legislativo: molti hanno infatti fatto notare che la condivisione di file protetti è punita più severamente di reati come percosse (art. 581 Cod. Pen.), lesioni personali (art. 582 Cod. Pen.), ingiuria (art. 594 Cod. Pen.), diffamazione (art. 595 Cod. Pen.), atti osceni (art. 527 Cod. Pen.).

3. - SISTEMI TECNOLOGICI DI CONTROLLO

3.1. -Digital rights management

53Seguendo la definizione che si trova su wikipedia.org, con l'espressione anglosassone “digital rights management”, che letteralmente significa “gestione digitale dei diritti”, si indicano «i sistemi tecnologici mediante i quali i titolari di diritti d'autore possono esercitare ed amministrare tali diritti nell'ambiente digitale, grazie alla possibilità di rendere protetti, identificabili e tracciabili tutti gli usi in rete di materiali adeguatamente “marchiati”»63. Come si è diffusamente detto in queste pagine, ogni opera dell'ingegno una volta convertita in un file digitale può essere gestita in svariate modalità a seconda degli strumenti (hardware e software) che utilizzeremo. Alcuni software per la digitalizzazione di opere (siano esse immagini, suoni, testi etc.) sono in grado di applicare ai file alcuni dati aggiuntivi che però restano nascosti fra i bit del file stesso (sono i cosiddetti “metadati”). In alcuni casi colui che digitalizza il file e inserisce questi dati può fare in modo che nessun'altro utente possa agevolmente modificare o cancellare quei dati se non dispone di alcune specifiche informazioni.

  • 64 Per un'argomentazione approfondita delle problematiche giuridiche si legga Caso, Digital Rights Ma (...)

54E' evidente quanto simili sistemi possano avere una non trascurabile rilevanza per il diritto d'autore.64 Infatti, attraverso questi sistemi è possibile contrassegnare in modo indelebile l'opera (più precisamente, il file contenente l'opera) e in questo modo controllarne la sua diffusione e in generale il suo utilizzo da parte degli utenti. Sistemi di matrice unicamente tecnologica come questi sono consentiti dalla legge (in virtù del principio per cui il detentore dei diritti può decidere liberamente come gestire i suoi diritti) e vanno a sovrapporsi alle tutele di tipo puramente giuridico che abbiamo presentato in questo libro.

  • 65 Si veda in generale il documento Digital rights management -Relazione informativa, a cura del Mini (...)
  • 66 Questo è il caso considerato dall'art. 102 quinquies LDA.
  • 67 A tal proposito si veda Aliprandi, Teoria e pratica del copyleft, cap. 4, par. 3; disponibile anch (...)

55Questa prassi65, in senso ampio, non è necessariamente da considerare come qualcosa di negativo e di pericoloso per le libertà dei fruitori di opere dell'ingegno, soprattutto quando si limita a fornire informazioni sul regime dei diritti e sulla paternità/provenienza dell'opera66: si pensi ad esempio a quanto detto nel cap. 2 a proposito della soluzione di Fisher (basata proprio su un sistema di DRM); e anche al mondo Creative Commons, dove le opere digitali rilasciate sotto queste licenze opencontent si servono di sistemi di marcatura digitale (più propriamente watermarking) per incorporare nei file i dati relativi all'autore e alla licenza applicata (di conseguenza si garantiscono così sia i diritti degli autori sia le libertà attribuite agli utenti).67

3.2. - I sistemi antiaccesso e anticopia

56L'altra faccia della medaglia -decisamente vista non di buon occhio dai sostenitori delle libertà digitali -è quella relativa all'applicazione di tali sistemi digitali per controllare o addirittura impedire la realizzazione di copie di opere dell'ingegno. Si tratta di soluzioni tecnologiche che i produttori di opere protette applicano ai loro supporti in modo tale da rendere impossibile o quantomeno laboriosa la realizzazione di copie. Così succede che alcuni CD siano ascoltabili solo da certi tipi di lettori ma non possono essere ascoltati da lettori multimediali installati sul PC, poiché un software in essi incorporato preclude l'accesso ad alcuni supporti.

57Ciò ovviamente incide in modo indifferenziato anche sui casi in cui la copia sia legittima: primo fra tutti il caso della singola copia ad uso privato che chi ha acquistato legalmente un supporto audio, video, software, ha il diritto di realizzare. Tuttavia la legge è piuttosto chiara, stabilendo all'art. 71 sexies che la copia privata è consentita, ma nel rispetto di questi sistemi eventualmente applicati dal detentore dei diritti.

58Questi sistemi vengono chiamati dalla legge italiana “Misure tecnologiche di protezione” e la loro applicazione è disciplinata dall'articolo 102 quater LDA.

LA NORMA
Art. 102 quater (comma 1) I titolari di diritti d'autore e di diritti connessi [...] possono apporre sulle opere o sui materiali protetti misure tecnologiche di protezione efficaci che comprendono tutte le tecnologie, i dispositivi o i componenti che, nel normale corso del loro funzionamento, sono destinati a impedire o limitare atti non autorizzati dai titolari dei diritti.

59Inoltre, la parte della legge dedicata alle sanzioni penali (di cui si è già parlato) sancisce in vari punti (artt. 171 bis, 171 ter, 174 ter) il divieto di eludere tali misure e di alterare le informazioni sul regime dei diritti.

4. -WEB 2.0, SOCIAL NETWORKING E USER GENERATED CONTENTS

  • 68 In verità la locuzione “web 2.0” non trova ancora una connotazione semantica ben definita ed è usa (...)

60Recentemente si sente sempre più spesso parlare di “web 2.0” per indicare genericamente una sorta di “seconda generazione” di Internet68. Più propriamente non ci si riferisce ad un nuova forma di interconnessione telematica, dato che -a ben vedere -il tipo di tecnologia su cui Internet si basa è sempre della stessa natura; ci si riferisce piuttosto ad un nuovo modo con cui gli internauti vivono e percepiscono le nuove potenzialità derivanti dall'interconnessione telematica, o ancora ci si riferisce ad un nuovo livello e ad una nuova efficacia con cui l'interconnessione telematica incide sulla società.

61Per prima cosa, l'interconnessione non è più solo “affare” riservato a chi ha una certa padronanza del computer: si sta realizzando infatti una sempre crescente integrazione e convergenza tecnologica, grazie alla quale è possibile accedere a risorse di rete in vari modi: con il cellulare, con la tv interattiva, con il navigatore satellitare.

62Ciò sta portando un consolidato radicamento culturale di questi fenomeni, rendendo la società contemporanea ormai assuefatta all'idea di una costante possibilità di accesso alle informazioni e all'idea di reciproca condivisione delle conoscenze. I sociologi chiamano questo nuovo fenomeno social networking.

63Tutto questo ha anche forti riflessi sul mondo del diritto d'autore, sia per la questione già affrontata della non percezione di illiceità di comportamenti indicati ufficialmente come illeciti, sia per una nuova concezione della diffusione dei contenuti creativi.

  • 69 A tal proposito, si veda quanto detto nel cap. II e, per una preentazione completa, si legga Alipr (...)

64Si sente spesso parlare anche di user generated contents, cioè di “contenuti generati dagli utenti”, in riferimento a tutta quella fitta schiera di opere creative create e diffuse in rete da soggetti privati e non professionisti, ma che spesso possono raggiungere livelli di qualità e utilizzabilità molto elevati; si parla invece di open contents in riferimento a tutti quei contenuti che sono distribuiti in un regime di diritto d'autore più elastico (copyleft, ad esempio) e in cui l'autore incoraggia esplicitamente la copia, la diffusione e la modifica dell'opera69.

65Per citare i casi più noti, si pensi a siti web come:

  • Wikipedia.org (enciclopedia libera creata e aggiornata direttamente dagli utenti e spesso utilizzata come fonte di informazione anche a livello didattico e giornalistico);
  • Wikimedia Commons70 (archivio di contenuti testuali, sonori, visivi e multimediali distribuiti in un regime di copyleft);
  • Flickr.org (archivio immenso di immagini digitali di vario tipo, in vari formati e con vari tipi di licenze d'uso);
  • YouTube.com (portale su cui gli utenti possono caricare filmati di vario tipo, spesso anche contenenti materiale protetto da copyright).

66In tutti questi siti, il gestore del server non attua un controllo preventivo dei contenuti, ma consente liberamente l'upload e si riserva di eliminare solo eventualmente e successivamente (dietro segnalazione) contenuti che violino diritti di terzi o non siano in armonia con le regole del sito.

67Dunque -come riflessione conclusiva -si nota una repentina inversione di tendenza nell'impostazione culturale. Fino a qualche anno fa gli autori di opere creative nutrivano una certa diffidenza nella divulgazione attraverso Internet delle proprie produzioni, poiché la consideravano come qualcosa di pericoloso, che avrebbe impedito la giusta remunerazione del loro lavoro: in sostanza, mettere una propria creazione in rete veniva avvertito come un ingiustificato regalo senza alcuna contropartita. Di recente, invece, condividere le proprie esperienze creative è ritenuto un modo per farne accrescere il valore sociale e culturale; dunque, più il sito di un artista viene visitato, linkato, commentato, e più i contenuti ivi presenti acquisiscono visibilità e quindi valore.

68L'esempio più rappresentativo è la rete MySpace Music dove musicisti di vario tipo possono creare la loro vetrina, scegliendo di mettere alcuni loro brani in download oppure in modalità “solo ascolto”. Se ci fermassimo qui, si tratterebbe di un fenomeno già noto anche nel modello del web 1.0.; ma la forza e la novità del fenomeno sta proprio nel fatto che gli artisti possono raccogliere commenti e contatti dagli utenti e soprattutto possono effettuare link e rimandi alle pagine MySpace di altri musicisti, in modo che si crei un rapporto di reciprocità e di condivisione. La propria creatività non è più un bene privato da tenere gelosamente sottochiave, ma diventa il miglior biglietto da visita dell'autore.

69E in tutto ciò che ruolo giocano gli “antichi” soggetti imprenditoriali che si occupano delle produzione industriale e della commercializzazione dei prodotti culturali? Possono fare due cose: o trovare il modo di sposare queste nuove istanze, traendone anch'essi alcuni vantaggi (seppur indiretti); oppure, semplicemente... stare a guardare.

Notes

49 Ciò tuttavia -come si è già rilevato -non significa che ad una stessa opera non possano essere applicate in sovrapposizione entrambe le tutele; esse infatti non si escludono a vicenda, ma anzi apportano diversi gradi e meccanismi di protezione.

50 Ma anche delle banche dati elettroniche e del design industriale.

51 In tal senso v. Floridia, Le creazioni intellettuali a contenuto tecnologico, in AA.VV., Diritto Industriale -Proprietà intellettuale e concorrenza, Giappichelli, Torino, 2001, cap.I, par. 5.

52 -«Ciò consente, da un lato, di ammettere che i programmi possano avere carattere creativo in un senso non molto diverso da quello che questo concetto ha in generale in materia di diritto d’autore, dall’altro lato, consente di limitare la tutela alla forma ’espressiva’ [...] senza investire il contenuto [...].» Cfr. Auteri, Diritto d'autore, parte VI di Diritto industriale -Proprietà intellettuale e concorrenza, Giappichelli, 2005, II ediz., cap.II, par.7.

53 v. diffusamente L.C. Ubertazzi, I diritti d’autore e connessi, Giuffrè, Milano, 2000, cap. VI, pp. 67 ss.

54 Auteri, Diritto d'autore, in AA.VV., op. cit., cap. II, par. 9.

55 v. L.C. Ubertazzi, I diritti d’autore e connessi, op. cit., cap. VI, par. 3 e 4.

56 v. L.C. Ubertazzi, I diritti d’autore e connessi, op. cit., p. 74.

57 Cfr. Guglielmetti, Le opere multimediali, in AIDA 1998, p. 132.

58 Cerutti, Aspetti legali dell’opera multimediale, in Cassano, Diritto delle nuove tecnologie informatiche e dell’internet, IPSOA, Milano, 2002, p. 1017.

59 Deriva da un modo di dire del linguaggio hawaiano.

60 Sorta di diari pubblicati e aggiornati su Internet, in modo interattivo, con possibilità da parte dei lettori di intervenire e aggiungere commenti.

61 Per approfondire la dinamica della questione giudiziaria, si veda la voce “Napster” su Wikipedia (http://it.wikipedia.org/wiki/Napster).

62 La distinzione fra “scopo di lucro” e “scopo di profitto”, nonché quella fra “attività commerciale” e “attività non commerciale” sono fra gli argomenti più articolati del diritto commerciale e tributario; come è facile notare, spesso la linea di confine è molto sottile. In gran parte dei casi non è possibile tracciare un discrimine a priori, ma è necessaria l'analisi del caso concreto.

63 cfr. http://it.wikipedia.org/wiki/Napster.

64 Per un'argomentazione approfondita delle problematiche giuridiche si legga Caso, Digital Rights Management. Il commercio delle informazioni digitali tra contratto e diritto d’autore, Padova, CEDAM, 2004.

65 Si veda in generale il documento Digital rights management -Relazione informativa, a cura del Ministero per l'innovazione e le tecnologie, 2004; disponibile alla indirizzo web www.interlex.it/testi/pdf/drmfull.pdf.

66 Questo è il caso considerato dall'art. 102 quinquies LDA.

67 A tal proposito si veda Aliprandi, Teoria e pratica del copyleft, cap. 4, par. 3; disponibile anche all'url www.copyleft-italia.it/libro2.

68 In verità la locuzione “web 2.0” non trova ancora una connotazione semantica ben definita ed è usata (o forse abusata) in vari contesti ad indicare spesso fenomeni diversi.

69 A tal proposito, si veda quanto detto nel cap. II e, per una preentazione completa, si legga Aliprandi, Copyleft & opencontent -L'altra faccia del copyright, disponibile anche alla pagina web www.copyleft-italia.it/libro.

70 v. http://commons.wikimedia.org.

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