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Simone Aliprandi

Capitolo Secondo. Le logiche del diritto d'autore

Texte intégral

1. - LE ORIGINI DEL DIRITTO D'AUTORE

1.1. - Prima del diritto d'autore

1Nella storia dell'umanità il diritto d'autore è un'invenzione relativamente recente. I grandi autori dell'antichità non firmavano contratti di edizione per pubblicare le loro opere; eppure possiamo disporre di un immenso bagaglio culturale fatto di testi letterari, opere pittoriche, sculture, musiche popolari.

2Se si ha presente anche solo a grandi linee la struttura socio-economica delle grandi civiltà classiche, possiamo dire che gli artisti e gli intellettuali riuscivano a vivere della loro arte, ma non certo per le percentuali sulle vendite delle copie delle loro opere, quanto piuttosto grazie ai rapporti per così dire clientelari che riuscivano a crearsi: in sostanza, ciò che generalmente viene chiamato “mecenatismo”. Dimostrando di essere un buon pittore, era più facile per l'artista che il potente di turno lo ospitasse presso la sua corte e che gli commissionasse nuove opere; dimostrando di essere un esperto scrittore, era più facile per l'intellettuale che un ricco signore lo incaricasse di occuparsi dell'istruzione dei suoi figli. La storiografia greca e latina è piena di esempi come questi.

3Inoltre, nella maggior parte dei casi, le opere letterarie degli autori venivano riprodotte in pochissime copie a mezzo di copiatura manuale (i famosi scribi e amanuensi), anche in quel caso su commissione di coloro che potevano disporre di una biblioteca e che soprattutto potevano permettersi di retribuire tale dispendioso lavoro di riproduzione.

4Ad ogni modo, è certo che in tale sistema non si avvertiva più di tanto l'esigenza di controllare e regolamentare con strumenti giuridici questa attività di riproduzione artigianale di opere; né tantomeno si poteva pensare ad un meccanismo di tutela dell'opera o dell'autore come quello del diritto d'autore.

1.2. - La necessità di nuove regole

5L'esigenza iniziò ad essere percepita solo molto più avanti negli anni, in epoca moderna, con l'avvento della stampa; e più precisamente con l'avvento della stampa a livello industriale. Infatti per i primi decenni di vita la stampa rimase comunque una sorta di procedimento artigianale e i libri così prodotti risultavano veri e propri beni di lusso, rari e sempre riservati a pochi eletti. Con la diffusione della stampa come procedimento industriale, invece, si iniziò a capire di poter riprodurre le opere letterarie in serie, riducendo di molto i costi fissi di produzione. Il libro divenne via via un oggetto sempre più comune e destinato ad una diffusione “di massa”.

  • 4 -In mezzo vi è anche il distributore che si occupa di mettere concretamente il bene a disposizione (...)

6E' in questa fase che inizia a definirsi la compagine soggettiva classica del diritto d'autore, nella quale c'è l'autore (cui spetta l'ideazione dell'opera e la sua estrinsecazione), l'editore (cui spetta la trasformazione dell'opera in bene di mercato, la produzione industriale delle copie e la loro commercializzazione) e il fruitore dell'opera (cui spetta la chiusura di questa ideale catena, con l'acquisto e l'utilizzo degli esemplari dell'opera)4. Fra questi soggetti cominciarono ad instaurarsi rapporti di rilevanza giuridica, che però erano nuovi alla scienza del diritto; c'era bisogno di porre delle regole per tutelare gli interessi dei vari soggetti e per evitare situazioni di squilibrio a favore di coloro che avevano maggiore potere economico. Fa notare infatti argutamente Paolo Spada: “Agli albori dell'industria editoriale l'interesse economico dell'autore si realizzava grazie al prezzo che l'autore spuntava per la vendita del manoscritto allo stampatore. I proventi derivanti dallo sfruttamento dell'opera invece spettavano interamente allo stampatore”.

7Da qui l'idea di creare un “diritto d'autore”, cioè una serie di prerogative attribuite per legge all'autore di un'opera fra cui principalmente il diritto di sfruttamento esclusivo dell'opera. E' grazie a queste nuove norme che l'autore poteva decidere che cosa fare della propria opera e a chi cedere lo sfruttamento della stessa; ed è grazie a queste norme che la situazione prima descritta si riequilibra, poiché l'editore dovrà in qualche modo sempre tener conto delle prerogative dell'autore (che rimane il detentore originario dei diritti in questione). Si tratta -è giusto sottolinearlo -di norme di diritto privato, dato che siamo nell'ambito squisitamente contrattuale.

1.3. - Le radici storiche

8Storicamente questo traguardo della scienza giuridica fu pienamente raggiunto con la Rivoluzione francese (con le leggi degli anni 1791-1793), grazie anche al nuovo clima culturale di riaffermazione dei diritti dell'individuo. Tuttavia, la prima normativa in questo nuovo settore risale all'Inghilterra del 1709-1710, quando la regina Anna promulgò un editto con cui si istituiva il Copyright, fin dall'epoca inteso strettamente come diritto esclusivo di riproduzione delle opere (e di conseguenza con un occhio di riguardo per l'editore più che per l'autore).

9Già dalle origini dunque si poteva intravedere il germe della dicotomia fra sistemi di copyright (capostipite: l'Inghilterra) e sistemi di droit d'auteur (capostipite: la Francia).

2. - IL FONDAMENTO GIURIDICO-ECONOMICO DEL DIRITTO D'AUTORE

10Abbiamo visto che -come spesso succede in generale per la scienza giuridica -il diritto d'autore nasce in risposta a specifiche esigenze dettate da nuovi fenomeni sociali ed economici. Ciò però non soddisfa del tutto la scienza giuridica, la quale in questi tre secoli di vita del copyright si è interrogata sul fondamento giuridico-economico di questo strumento di tutela; ci si è chiesti, in altri termini, quale sia la sua funzione in un'ottica di politica del diritto.

2.1. - La funzione di incentivo della produzione culturale

11In modo quasi unanime giuristi ed economisti iniziarono a parlare del diritto d'autore e del copyright come forma di incentivo della creatività e di sviluppo culturale.

  • 5 -A tal proposito si veda Spada, Parte generale, parte I di Diritto industriale -Proprietà intellet (...)

12Concedendo questi nuovi diritti ad autori ed editori, si attribuiva un valore economico alla produzione culturale, di modo che questi soggetti fossero incentivati a continuare nella loro attività, potendone fare fonte di remunerazione. Tale impostazione fu chiara fin dall'inizio, tant'è che già l'editto della regina Anna era intitolato “An act for encouragement of learning” e cioè “Un editto per l'incoraggiamento dell'apprendimento”. E questo tipo di incentivo veniva concretizzato, a seconda dei sistemi giuridici di riferimento, o attribuendo maggiori prerogative all'editore (e quindi dando maggiore rilevanza al lato “industriale” del fenomeno) nei sistemi di common law; oppure attribuendo maggiori prerogative all'autore nei sistemi di civil law.5

2.2. - Il meccanismo dell'esclusiva

13Lo strumento giuridico con cui si è attuato questo incentivo è legato tecnicamente al concetto di diritto esclusivo, che in latino si esprime con la locuzione ius excludendi alios. Si indica così la possibilità di escludere altri dall'esercizio di un diritto, che può essere dunque esercitato “esclusivamente” dal soggetto titolare.

14Nel caso di beni materiali, tale concetto è implicito e già insito nel concetto di proprietà e possesso. Cioè, se sono proprietario possessore di un'automobile ne controllo concretamente gli utilizzi da parte di altri, custodendola nel mio garage o chiudendo a chiave le portiere quando è parcheggiata altrove; ancor meglio si attua il controllo se si tratta di un bene di consumo: se sono proprietario possessore di una mela e la mangio, nessun altro può mangiare la stessa mela.

15Ma nel caso di beni immateriali, come squisitamente sono le opere dell'ingegno (e le invenzioni), non è così naturale assicurarsi l'utilizzo in via esclusiva. Infatti, se affiggo su un muro una mia poesia, come faccio a vietare ai passanti di leggerla, di copiarla, di recitarla ad alta voce, di modificarla, di musicarla? E come faccio a verificare che solo alcuni di questi soggetti con determinate caratteristiche (ad esempio, solo i passanti con gli occhi azzurri) possano leggerla? E ancora: come faccio a verificare che la lettura sia effettuata solo in determinate fasce orarie della giornata? L'unica via è appunto quella del diritto: cioè è il diritto a stabilire chi ha il potere di dettare le regole per la lettura della poesia, in quali limiti queste regole devono essere rispettate dai passanti e quali sono le sanzioni per la violazione di queste regole. Fuori dalla metafora, devo necessariamente far leva sugli strumenti che la legge mi attribuisce in quanto autore dell'opera per esercitare un controllo sulla sua fruizione da parte degli utenti: in questo caso si parla di diritti esclusivi.

16Il meccanismo dell'esclusiva è in un certo senso la linfa vitale di tutto il sistema del diritto d'autore. E' proprio attraverso la cessione dei diritti esclusivi che si compone l'intero tessuto dei rapporti contrattuali sull'utilizzo e lo sfruttamento economico dell'opera. Quando si dice “quel musicista ha ceduto l'esclusiva ad una casa discografica” significa che le sue opere potranno essere sfruttate solo ed esclusivamente da quella azienda; e lui stesso dovrà rendere conto alla casa discografica degli utilizzi delle sue opere, per onorare il contratto con cui appunto ha accordato questa esclusiva.

2.3. - Il potere contrattuale

17Assodato il principio per cui l'ossatura ideale del diritto d'autore è di natura privata-contrattuale, non è difficile intuire come le regole del gioco siano spesso stabilite dalla prassi degli accordi fra i soggetti in gioco. Si sono così formati nel corso degli anni particolari equilibri basati sui rapporti di forza degli operatori del sistema, per cui spesso si parla di “potere contrattuale”. E' normalmente il soggetto dotato di maggiore potere contrattuale a dettare le concrete regole del gioco. Ad esempio, l'autore emergente dovrà giocoforza adattarsi alla prassi contrattuale di un grande editore con cui vuole pubblicare il suo libro; come d'altro canto l'autore affermato potrà avanzare le sue esigenze anche nei confronti di grandi editori, i quali sono disposti a compromessi pur di ottenere l'esclusiva su un nuovo libro di sicuro successo.

3. - LA CRISI DELL'IMPOSTAZIONE CLASSICA

18Recentemente questo assetto concettuale maturato in due secoli ha iniziato a vacillare nel giro di pochi anni per l'avvento delle nuove tecnologie informatiche e della comunicazione telematica. Se fino a qualche anno fa non c'era dubbio sulla necessità dell'intervento di un soggetto imprenditoriale (come l'editore) che si occupasse concretamente di realizzare e diffondere copie dell'opera attraverso i tradizionali canali di distribuzione, ora questa certezza non è più così fondata.

3.1. - Nuovi equilibri

19Chiunque abbia minime conoscenze informatiche e abbia la possibilità di accedere ad una rete telematica, può oggigiorno mettere a disposizione i frutti della sua creatività ad un numero indefinito di fruitori. Non solo: dal momento in cui le opere dell'ingegno possono essere convertite in un formato digitale, non vi è più bisogno di procedimenti industriali per la loro duplicazione. Ogni opera, sia essa testuale, sonora o grafica, una volta digitalizzata appare come un comune file, che può essere duplicato da qualsiasi computer (o altro apparecchio idoneo) un numero infinito di volte senza tra l'altro perdere qualità e definizione. In questo modo il sistema tradizionale di copyright, basato appunto sulla possibilità esclusiva di riprodurre e diffondere copie, è stato minato proprio alla base.

20Tra l'altro, l'osservazione empirica della realtà sociale contemporanea (la cosiddetta società dell'informazione) ha dimostrato per molti aspetti che l'avvento delle nuove tecnologie non ha affatto soffocato la creatività, che ha invece registrato un'impennata, producendo anzi nuove ed interessanti forme di creatività strettamente legate alla multimedialità e alla digitalizzazione.

21Infine, a ciò si aggiunga l'avvento dell'interconnessione telematica a livello globale (Internet e soprattutto le reti peer-to-peer), che ha rivoluzionato la percezione dello spazio e del tempo, soprattutto in fatto di diffusione di opere dell'ingegno. Se prima un brano musicale di una band inglese per essere ascoltata in Giappone doveva essere incisa su un disco in vinile, le cui copie sarebbero dovute essere trasportate fisicamente e distribuite dall'altra parte del globo, ora una canzone in formato digitale è fruibile istantaneamente in ogni parte del mondo, senza intermediazioni e (cosa fondamentale) con costi ormai pari a zero. Quindi la crisi di cui si è parlato si estende dall'ambito della produzione anche a quello (strettamente connesso) della distribuzione.

3.2. - Il digitale

22La più rivoluzionaria novità introdotta dallo sviluppo tecnologico è quella del “digitale”.

23Qualunque tipo di dato che si voglia archiviare, modificare, duplicare per via informatica necessita un precedente processo di digitalizzazione. Con tale irrinunciabile passaggio, qualsiasi informazione legata all’umana sfera sensoriale (immagini, suoni, testi, forme) viene ’sintetizzata’ e ridotta ad una serie più o meno complessa di 0 e di 1, chiamata ’bit’. Per esempio se vogliamo digitalizzare una fotografia dobbiamo passarla allo scanner e ’salvarla’ sull’hard-disk in un formato come ’jpg’, ’tiff’, ’bmp’ ecc. (oppure potremmo scattare la foto direttamente con una fotocamera digitale).

24Tradizionalmente l’archiviazione di informazioni di tipo digitale si contrappone a quella di tipo analogico, basata cioè non su questo processo di trasposizione cifrata per mezzo dell’elaboratore, bensì sull’incisione di impulsi elettrici su supporti magnetici. Per capirci, il supporto magnetico più comune (se mai qualcuno lo utilizza ancora) è la cassetta audio che può appunto essere incisa con un normale registratore, il quale trasforma la nostra voce ricevuta da un microfono in una serie di impulsi elettrici incisi sul nastro.

  • 6 -Per una simile schematizzazione v. R.V. Scelsi, Privato, participio passato di privare, (par. Il (...)

25La digitalizzazione invece ovvia a tutti i possibili inconvenienti del metodo analogico, infatti i suoi effetti principali sono6:

  • la precisione: la conversione in bit è incomparabilmente più precisa di quanto possa essere quella ad impulsi elettromagnetici; di conseguenza la duplicazione di informazioni da supporti digitali genera dei ’cloni’ perfetti del file originale, i quali (salvo anomalie del sistema informatico) non sono da esso distinguibili per qualità;
  • la compattezza e la facilità di ’stoccaggio’: idealmente, se una foto nel classico formato cartolina occupa uno spazio bidimensionale di 10 x 15 centimetri su supporto cartaceo, un file digitale di pari qualità occupa una frazione minuscola (quasi irrilevante) dell’hard-disk o di altro supporto digitale; lo stesso valga per i testi digitali, per i quali un CD-ROM potrebbe equivalere ad un intero locale di una biblioteca;
  • -la malleabilità delle informazioni: i dati immagazzinati in forma digitale, essendo sradicati dal loro naturale supporto materiale (carta, nastro magnetico ecc.)7, risultano infinitamente modificabili, aggiornabili, scomponibili, assemblabili da parte di chiunque disponga della tecnologia minima necessaria per farlo.

4. - LA RICERCA DI VIE ALTERNATIVE

4.1. - Un mondo senza copyright?

26Questa situazione di instabilità del sistema tradizionale è sotto gli occhi di tutti ed è ormai da qualche tempo che ci si interroga su vari fronti se davvero lo sviluppo artistico e culturale non possa fare a meno del copyright.

27Si sono formati veri e propri movimenti culturali che si fanno strenuamente portavoce di un'esigenza di innovazione (movimenti come il software libero, l'opencontent, l'openaccess) e a volte addirittura di un rifiuto oltranzista del modello tradizionale (movimenti come il cyberpunk e il no-copyright). Alcuni accusano il sistema di copyright addirittura di soffocare la creatività e la cultura, come ad esempio spesso accade nell'ambito dell'editoria scientifica, dove non è quasi mai il sistema delle royalties a remunerare l'autore e dove è particolarmente importante bilanciare gli interessi privati dell'industria culturale con l'interesse diffuso di accesso alla conoscenza.

28A ben vedere, però, attualmente è ancora difficile immaginare un mondo in cui dall'oggi al domani vengano meno le tutele del diritto d'autore: tutto un intero settore industriale di non poca rilevanza nell'economia mondiale andrebbe in crisi. E ad ogni modo tutti concordano che garantire una qualche tutela agli autori e ai loro aventi causa sia una forma di civiltà e meritocrazia.

4.2. - L'irrigidimento delle normative

29Se negli ambienti culturali si riconosce l'ineluttabilità e forse la compiutezza di questa rivoluzione, nelle sedi preposte a stabilire ufficialmente le regole del gioco, la reazione non è stata tanto all'insegna dell'apertura, quanto della chiusura e dell'inasprimento delle sanzioni. Ciò deriva – com'è facile intuire – in gran parte dal fatto che gli interessi economici dei grandi colossi della produzione di contenuti creativi (principalmente informatica, discografica e cinematografica) riescono ad influire sulla politica più di quanto riescano a fare i movimenti culturali e le riflessioni sociologiche; ma anche dal fatto che non è facile innovare e riformare in pochi anni un sistema che ha una storia di quasi tre secoli alle spalle.

30Tra gli ultimi anni 90 e i primi anni del 2000 si sono infatti susseguite in tutti i paesi industrializzati riforme legislative mirate a reprimere con fermezza i comportamenti lesivi del copyright, resi ormai facili dalla diffusione sempre crescente di dispositivi digitali quali PC, masterizzatori, palmari, telefoni cellulari multifunzione, lettori mp3. Purtroppo il vizio più grave di questi interventi legislativi è quello di continuare a concentrarsi in modo anacronistico sul concetto di supporto materiale come principale mezzo per distribuire contenuti creativi, non considerando che l'avvento del digitale permette una sempre più agevole “smaterializzazione” di tali contenuti sotto forma di file digitali.

4.3. - Il modello copyleft8

  • 8 L'argomento verrà approfondito in appendice.

31In questo panorama qualcuno ha argutamente pensato di aprire uno spiraglio, di fare un passo nel senso della maggiore elasticità del sistema: ciò facendo leva proprio sul principio dell'autonomia contrattuale di cui si è accennato negli scorsi paragrafi. L'idea fondamentale è quella di utilizzare le prerogative attribuite all'autore dalla normativa esistente per consentire alcuni utilizzi delle opere invece che vietarli; questo particolare regime è attuato per mezzo dell'espresso richiamo e collegamento ad apposite licenze d'uso: particolari contratti di diritto d'autore coi quali appunto l'autore, in quanto titolare dei diritti sull'opera, indica ai fruitori del suo prodotto quali utilizzi essi possono farne liberamente senza dover chiedere specifico consenso. Questa prassi, chiamata generalmente copyleft, è nata negli anni 80 in ambito informatico (software e documentazione tecnica) e si è progressivamente diffusa all'ambito più ampio delle opere artistico-espressive (testi, grafica, cinematografia, musica).

32Il progetto capostipite e apripista è stato infatti il Progetto GNU capitanato da R.M. Stallman, il quale ha inaugurato lo sviluppo di tutto il fenomeno del software libero e del software Open Source con la promozione della famosa licenza GPL; mentre in ambito di opere artistico-espressive, un ruolo determinante è tuttora ricoperto dal progetto Creative Commons, che ha diffuso un intelligente meccanismo di licenze pensato per tutti i tipi di opere dell'ingegno.

33Il modello copyleft, pur non essendo assolutamente la panacea dei problemi inerenti alla cosiddetta proprietà intellettuale, si sta radicando fra le nuove generazioni di creatori a ritmi incalzanti e si sta comunque manifestando come una scaltra occasione per muovere le acque e destare le coscienze.

4.4. Le proposte di Fisher e Lessig

34William Fisher, docente di Intellectual Property presso la facoltà giuridica di Harvard, nel suo libro Promises to Keep (Stanford University Press, 2004) propone un'interessante soluzione al problema della diffusione incontrollata di contenuti creativi per via telematica.

35Egli sostiene innanzitutto che gli utenti delle reti telematiche dovrebbero pagare una sorta di canone flat per l'accesso ai contenuti creativi; canone che può essere eventualmente differenziato a seconda dei tipi di contenuti (ad esempio un canone per l'accesso ai contenuti musicali, uno per i contenuti cinematografici, uno per i contenuti software etc.). Un po' come già succede oggi con i pacchetti delle pay-TV. Contestualmente, Fisher sostiene che ogni tipo di contenuto creativo dovrebbe fin da subito essere distribuito in formato digitale per mezzo di Internet e che ogni file dovrebbe essere contrassegnato con una sorta di numero di matricola virtuale (i cosiddetti metadati, criptati all'interno del file) che lo renda riconoscibile con certezza e precisione da qualsiasi sistema informatico.

36In questo modo sarebbe più agevole monitorare la reale diffusione di un'opera e si potrebbero distribuire gli utili derivanti dai canoni in modo equo e preciso. Sarebbe inoltre un modo per “democratizzare” il sistema, poiché qualunque artista partirebbe con le stesse possibilità (che si tratti dei Rolling Stones o di una band di provincia) e verrebbe remunerato sulla base dell'effettiva diffusione della sua opera; cosa che attualmente è davvero difficile fare, poiché chi ha già visibilità artistica ha anche maggiore potere contrattuale e quindi maggiori possibilità di controllo sugli utilizzi delle proprie opere.

  • 9 Versione italiana edita da Apogeo nel 2005. Per una panoramica riassuntiva ed commentata delle teo (...)

37Lawrence Lessig, giurista dell'università di Stanford e grande divulgatore delle nuove istanze del diritto d'autore e del diritto dell'informatica (nonché fondatore del Progetto Creative Commons), nel suo libro Cultura libera9 riprende tale teoria apportandovi alcune utili considerazioni. A differenza di Fisher, che vede in questo nuovo sistema un'alternativa al copyright, Lessig è più propenso ad una coesistenza e un completamento reciproco fra i due sistemi, con passaggi più graduali.

38Si tratta davvero di un'ipotesi interessante che suscita fascino e interrogativi di vario tipo, ma che non ha visto ad oggi alcuna applicazione ufficiale.

Notes

4 -In mezzo vi è anche il distributore che si occupa di mettere concretamente il bene a disposizione dei fruitori.

5 -A tal proposito si veda Spada, Parte generale, parte I di Diritto industriale -Proprietà intellettuale e concorrenza, Giappichelli, 2005, II ediz., pp. 25-26.

6 -Per una simile schematizzazione v. R.V. Scelsi, Privato, participio passato di privare, (par. Il senso della rivoluzione digitale) in R.V. Scelsi (a cura di), No copyright - nuovi diritti nel 2000, Shake Underground, Milano, 1994, pp. 13 ss.

7 Molti autori hanno infatti parlato di dematerializzazione delle opere dell'ingegno per indicare la radicale inversione di tendenza rispetto ai secoli precedenti della storia del diritto d'autore, nei quali l'opera era conservabile e percepibile unicamente attraverso il suo supporto materiale. Per una panoramica generale di tali impostazioni dottrinali, si veda Aliprandi, Copyleft & opencontent -L'altra faccia del copyright, PrimaOra, 2005 (cap. III, par. 3.2.), disponibile anche all'url www.copyleft-italia.it/libro.

8 L'argomento verrà approfondito in appendice.

9 Versione italiana edita da Apogeo nel 2005. Per una panoramica riassuntiva ed commentata delle teorie di Lessig, si legga Ziccardi, Libertà del codice e della cultura, Giuffrè, 2006.