1Exhumer le statut et le rôle des juges tunisiens dans l’ordre colonial participe sans doute de l’exposition d’un paradoxe ou mieux de « l’entrelacement des contraires », dirait François Ost (1992, 89). Le protectorat a en effet induit un dualisme judiciaire marqué par l’existence, sur un même sol, de deux justices parallèles : une justice française de plus en plus envahissante1, une justice tunisienne aux multiples ramifications charaïques, rabbiniques et séculières2. Au sein de ce système, le Tribunal mixte immobilier tient une place à part. Rouage créé par la « loi foncière » du 1^er juillet 1885 sur l’immatriculation, il déroge au dualisme judicaire et se veut « le temple de la justice franco-tunisienne » (H. de Montéty, 1942, 144).

2Cette organisation mobilise les « compétences ». Spécialistes des affaires arabes, traducteurs et interprètes, magistrats, avocats et auxiliaires de la justice française, mufti, qâdhi, mudarres et autres jurisconsultes musulmans, hukam et wukala de la justice séculière, tous participent, dans ce jeu des contraires, au fonctionnement du nouvel ordre judiciaire. Or, le consentement des acteurs à prendre part au jeu n’est pas univoque car l’enjeu est dans la présence de l’autre avec qui et contre qui l’on joue. C’est cette complexité et cette ambiguïté que l’on veut rendre à travers l’étude du statut des juges tunisiens au sein du Tribunal mixte immobilier de Tunisie.

3Peu de travaux sont consacrés à l’histoire de la justice en Tunisie et à la sociologie de ses acteurs. Les recherches d’histoire sociale tunisienne s’arrêtent le plus souvent à la deuxième moitié du xix^e siècle, arrivent parfois à l’orée du xx^e siècle, limites qui marquent, selon l’expression de Fanny Colonna (1974), « la fin d’un monde et le début d’un autre ». Observant la composition des élites musulmanes, la recomposition des hiérarchies familiales et des notabilités urbaines et provinciales, elles en analysent les transformations à l’aune des mutations observées au sein du système de la judicature religieuse et de la magistrature tunisienne que les bouleversements du siècle ont déjà irrémédiablement affectés3. Travaux de référence, ils ouvrent de nouvelles perspectives de recherche sur le droit, ses lieux de production et de fabrication, ses acteurs et les conditions d’exercice de l’activité judiciaire.

4De même, l’histoire judiciaire coloniale demeure un champ peu exploré hormis les travaux novateurs d’Ali Noureddine (2001) sur la justice pénale française. À travers l’exemple du Tribunal français de Sousse, il tente de saisir certains aspects de la justice répressive à des périodes clés de son histoire (1888-1939) et de répondre à la question « du mode d’intégration d’un système judiciaire étranger dans un univers traditionnel dominé par des siècles de justice beylicale » (id.). Recherche menée au ras de la justice répressive, elle en renouvelle l’approche en saisissant un autre pan de la vie juridique et interpelle le chercheur sur l’insertion de l’institution judiciaire dans les stratégies coloniales. Après les travaux pionnier de Jean-Pierre Royer, Renée Martinage et Pierre Lecocq (1982), ce dossier reprend de l’actualité avec l’ouverture d’archives et l’arrivée à terme de la prescription qui frappe certaines catégories d’entre elles. En ce sens, les travaux de Sylvie Thénault, parus en 2001, sur les magistrats dans la guerre d’Algérie (1954-1962) apportent une contribution décisive à la connaissance historique en mettant à nu cette « drôle de justice » et ses lois d’exception dans un contexte de répression militaire et de guerre qui ne dit pas son nom. D’autres bilans sont effectués ou en cours appréhendant la justice coloniale sous l’angle des acteurs pris collectivement ou individuellement, du droit mobilisé, des procédures utilisées, des contrôles exercés dont ceux de la Cour de cassation et du Conseil d’État (B. Durand et M. Fabre, dir., 2004).

5C’est en écho à ces débats – qui interpellent juristes, sociologues et historiens – que s’inscrit ce travail sur les juges tunisiens du Tribunal mixte immobilier de Tunisie. Écrire l’histoire de la justice tunisienne durant sa séquence coloniale, par le biais de ses magistrats musulmans, permet en effet d’évaluer la part de l’héritage mais aussi de prendre la mesure de l’interaction entre les acteurs et le système, le législateur colonial et ses interprètes.

6Le choix du Tribunal mixte immobilier de Tunisie n’est pas fortuit. Il s’inscrit en partie dans le prolongement d’un travail antérieur sur l’immatriculation foncière sous le règne de son éphémère chambre tunisienne (1888-1899) (S. Ben Achour, 2004, 55). Le corpus des jugements- dont les minutes sont conservées aux archives de l’actuel Tribunal immobilier (al-mahkama al-âqariya) – a fait apparaître les multiples ambivalences qui le traversent : ambivalence structurelle du fait de sa structure mixte franco-tunisienne ; ambivalence fonctionnelle du fait de sa mission de protecteur de la propriété indigène mais aussi de vecteur de « francisation » des terres ; ambivalence culturelle dont le bilinguisme juridique est une des manifestations. L’étude des 475 jugements rendus au cours des douze premières années de fonctionnement de la chambre a permis de saisir un pan important de la vie juridique en contexte de domination coloniale, de prendre la mesure des changements et des continuités par et dans le droit, et de restituer au droit sa tension comme objet inscrit dans l’usage qu’en font juges et justiciables. L’œuvre rend compte de la force des techniques juridiques et des catégories du droit par lesquelles s’est produite la configuration juridique moderne de la société tunisienne. Deux processus sont déjà à l’œuvre et préfigurent l’avenir institutionnel et juridique de l’État national : d’une part, l’appropriation publique du sol (domaine public, domaine privé de l’État, contrôle des terres de tribus) et son corollaire, la maîtrise du territoire et sa constitution progressive en espace politique homogène (C. Lavialle, 1992) ; d’autre part, l’individualisation à travers la privatisation du patrimoine et la dissolution progressive des liens traditionnels de type communautaires et/ou religieux du fait des nouvelles règles définissant le rapport à la terre et le statut des personnes.

7Inscrite dans le prolongement du premier, la présente étude en déplace cependant l’angle de vue en l’ouvrant aux magistrats tunisiens du Tribunal mixte immobilier de Tunisie, en élargit le champ à la période 1886-19564 et en renouvelle la problématique pour tenter de comprendre l’articulation entre l’institution judiciaire et ses acteurs, sa cohérence interne et la logique qui sous-tend le système. C’est pourquoi il importe, avant de suivre quelques itinéraires, de situer le tribunal dans son milieu politico-institutionnel. Tribunal hors norme (1), placé dans l’entre-deux des justices française et tunisienne, il voit défiler des générations de jurisconsultes tunisiens et participe à la redéfinition de leurs profils et de la profession judiciaire (2).

Un tribunal hors norme

8Par la singularité de sa position dans le système judiciaire global, le Tribunal mixte immobilier offre un champ d’observation privilégié de la complexité de la situation de ses juges et magistrats. Alors que la loi française du 27 mars 1883 organise sur le territoire de la régence de Tunis une justice française parallèle à la justice tunisienne, le texte beylical du 1^er juillet 1885 institue une juridiction mixte de composition franco-tunisienne, lui attribue la compétence de l’immatriculation immobilière et l’érige, selon la formule consacrée, en « trait d’union » entre la justice française et la justice tunisienne5.

9Dès l’origine, le Tribunal est conçu comme un organe d’exception, une instance à compétence mi-gracieuse, mi-contentieuse. Il admet ou rejette l’immatriculation requise et en ordonne ou en rejette l’inscription sur les titres de la conservation foncière. Alors que ses rejets se bornent à remettre les parties en l’état où elles étaient avant la demande, ses décisions d’immatriculation passent en « force jugée », sont irrévocables et opposables à tous (erga omnes), formant devant les juridictions françaises le seul point de départ de la propriété et des droits réels qui l’affectent. Tribunal à nul autre pareil, il joue un rôle central dans la « normalisation » du nouveau régime de la propriété immobilière. Ce statut d’exception affectera durablement son organisation, la situation de son personnel musulman et le mettra dans le collimateur des « prépondérants ».

Une organisation de circonstance

10Le « Mixte » – selon l’expression en usage – échappe complètement au cadre ordinaire de l’organisation des juridictions tunisiennes et françaises de la régence et ne relève, à proprement parler, ni de l’une, ni de l’autre. Il est en effet placé sous la présidence d’un magistrat français mais dépend du gouvernement beylical6. Il a, insiste son président en 1907, « son attache normale, nécessaire au Gouvernement Tunisien. C’est là qu’il doit prendre son point d’appui et nous pensons que c’est là seulement qu’il peut trouver des défenseurs »7. Cet ancrage se réalise au prix d’une « dérogation » aux principes généraux de l’organisation judiciaire française à l’origine des règles spéciales régissant le statut particulier de ses magistrats tant au niveau des perspectives d’avancement et d’inscription au tableau dressé par le garde des Sceaux, qu’au niveau du passage ultérieur dans une juridiction française. Le décret français de 1906 sur l’avancement dans la magistrature crée la tension entre partisans de l’assimilation et les défenseurs du statut « spécial » de la juridiction. L’objection à son extension est jugée irréductible à un double point de vue : par rapport à la chancellerie, vis-à-vis d’un tribunal « qui n’est pas soumis à son autorité » et vis-à-vis duquel « elle ne dispose d’aucun droit de nomination » ; et par rapport au gouvernement local et à sa « volonté que le Tribunal mixte soit et demeure une juridiction spéciale, indépendante de la chancellerie »8. En réalité, derrière les réformes préconisées et les objections avancées, se profilent les conflits de pouvoir entre le centre et la périphérie, mais aussi et plus subrepticement la concurrence que se livrent le département des Affaires étrangères et la Chancellerie.

11Ce particularisme se vérifie également à la position du Tribunal dans l’ordre de la justice tunisienne où il ne relève ni de sa hiérarchie religieuse ni de sa hiérarchie laïque (les tribunaux de l’Ouzara) ni, par voie de conséquence, de la tutelle de la Direction des services judiciaires ni, encore moins, de l’autorité du ministère tunisien de la Justice9. Sur le Tribunal, appendice de la loi foncière au même titre que la Conservation foncière et le Service topographique, le secrétariat général du Gouvernement tunisien (organe du protectorat) a la haute main (S. Ben Achour, 1996).

12Il est difficile de suivre l’évolution de ce tribunal tant ses restructurations sont nombreuses, par à coup et touches successives. Tribunal de « circonstance » dont on devait tester l’opportunité et améliorer le rendement, il fait l’objet de plusieurs retouches. Institué en 1885, il acquiert son autonomie fonctionnelle en 188910. Il est organisé, à l’origine, sur la base de la compétence personnelle (en fonction du lien juridique définissant la « nationalité » du requérant) sous forme d’un tribunal à trois entités d’égale composition ou de formation paritaire (une française, une tunisienne et une mixte)11 auxquelles, en 1896, il est adjoint en renfort une deuxième chambre mixte12 nécessitant, à son tour, l’organisation du service de greffe (1896). Au fil des ans, les fonctions s’organisent et se « bureaucratisent », un corps d’auxiliaires et d’interprètes judiciaires s’attache désormais au Tribunal et se relaie, assumant à sa manière une part dans la médiation culturelle (1892).

13L’extension de la colonisation agricole dans le Centre et dans le Sud du pays impose de nouveaux ajustements : l’organisation d’audiences foraines à Sousse13 ; la normalisation des fonctions de juge rapporteur avec assimilation de sa situation à certains grades de la magistrature française (1897) ; l’accroissement du nombre des juges français. Les choses restent en l’état jusqu’en 1903 avec cependant, d’année en année, de nouvelles mesures fixant le traitement des magistrats et auxiliaires, les indemnités de transport et les vacations. Le décret de 1903 (sur l’organisation du Tribunal) entérine ces évolutions en les régularisant « du point de vue de la législation tunisienne » et par rapport à la situation de ses magistrats français. Il confère au Tribunal une autonomie « complète » en y affectant des magistrats détachés et non plus empruntés aux juridictions françaises de droit commun, et en les mettant à la disposition du gouvernement tunisien. Le cours de l’immatriculation induit de nouvelles modifications, mais aussi de nouvelles dérogations : autorisation à siéger avec un nombre réduit de magistrats pour certaines affaires (1912) ; participation du juge rapporteur aux décisions du Tribunal (1918) ; création d’une troisième, d’une quatrième (1931), d’une cinquième (1941) et d’une sixième chambres (1948) avec accroissement consécutif des effectifs et supériorité en nombre des magistrats français ; mise en place de sièges auxiliaires à Sousse (1897), Sfax (1942), Souk al-Arbaâ (1949) ; spécialisation des fonctions avec attribution des opérations cadastrales (Tebourba, Medjez al-Bab (1924-1930 ; 1939-1945), ainsi que forestières et domaniales à certaines chambres (1951). Instrument de la politique de colonisation agricole, le Tribunal en subit les vicissitudes.

Une mixité érodée

14Ces extensions de compétence, tout en imposant un surcroît de travail, ne se sont pas accompagnées d’une revalorisation de la carrière au sein de la juridiction immobilière ; « sacrifices » que ne compensent pas des avantages pécuniaires. Longtemps sans véritable perspective d’avancement pour ses magistrats français, il est un lieu de passage, un simple tremplin pour rejoindre les tribunaux civils de la régence et y poursuivre confortablement sa carrière. Son vice-président déplore le phénomène (G. Rectenwald, 1935, 214) :

En fait, écrit-il, le Tribunal mixte est rarement au complet. Les magistrats y restent en général peu d’années. À peine entrés, ils aspirent à en sortir pour passer au Tribunal civil [...]. Il ne faut pas en vouloir à ces magistrats qui ne peuvent pas sacrifier leur carrière. Le temps passé au Tribunal mixte est perdu pour eux. Ils n’ont pas droit d’inscription au tableau d’avancement de la magistrature [...]. D’autre part, quelles que soient les années passées au Tribunal mixte, les magistrats qui en sortent prennent rang après leurs collègues du Tribunal civil.

15Ce surcroît de travail semble peser lourdement sur les juges musulmans, longtemps au nombre de trois seulement. Dans leur pétition de 1906, les cheikhs Mahmoud Ben Mahmoud, Mokhtar Chouikha et Mohamed al-Kassar – les deux premiers en fonction depuis la constitution du Tribunal en 1886 – réclament la création de deux nouveaux postes de « juges musulmans » ou de juges suppléants par suite de l’augmentation du nombre des audiences – trois à quatre par semaine –, de l’affluence toujours plus grande des réquisitions d’immatriculation et du soin apporté à l’examen des titres14. La multiplication et la diversification des activités du Tribunal, notamment l’examen des réquisitions ordinaires d’immatriculation et des réquisitions cadastrales avec bornage et enquête, l’apurement du domaine privé de l’État, la mise de magistrats à la disposition du Conseil central des terres collectives du Sud, la tenue des titres possessoires pour les terres cadastrales non requises à l’immatriculation, imposent le renforcement des effectifs tunisiens, sans toutefois correspondre aux tâches attendues et accomplies. Ils sont trois « juges musulmans » en 1886, cinq en 1912, huit en 1931, dix en 1945, douze en 1948, quatorze en 1951.

16La situation des magistrats tunisiens se caractérise par l’absence de règles fixes au niveau de leur « recrutement », la « marginalisation » progressive de leurs fonctions, consécutives aux multiples recompositions-dérogations qui ont affecté son organisation d’origine, le traitement préférentiel accordé à sa composante française : les fonctions de président, de vice-président, de juge rapporteur revenant de droit aux magistrats français. Alors qu’en 1898, le nombre des magistrats français du siège de Tunis est passé de trois à cinq, le nombre des magistrats tunisiens est resté, comme à l’origine, de trois. Inversement proportionnelle au surcroît de travail, cette situation est à l’origine d’une tension15 dissipée par la création, en 1907, de deux postes de juges auxiliaires « musulmans » recevant non un traitement fixe mais des indemnités pour toute audience où ils siègeraient. Cette distribution rudimentaire et le déséquilibre entre les deux composantes française et tunisienne du Tribunal marqueront toute son évolution. En 1931, ils sont seize magistrats français contre seulement huit magistrats « musulmans » (quatre titulaires et deux suppléants à Tunis, deux titulaires à Sousse). En 1945, sur l’ensemble des magistrats, vingt-trois sont Français et dix sont Tunisiens. En 1948, ils sont vingt-huit magistrats français contre douze tunisiens. En 1951, à côté des vingt-neuf magistrats français, il y a quatorze magistrats tunisiens.

17Au déséquilibre numérique, s’ajoute, au fil des ans et par dérogation aux dispositions d’origine, l’inégalité des traitements avec des écarts allant de deux à six fois plus16. Face aux magistrats français auxquels s’applique, de plein droit et dans les mêmes conditions, « toute amélioration apportée par le gouvernement de la métropole ou par celui de la Régence à la situation des magistrats des juridictions françaises » (décret du 2 juin 1931 fixant le statut des magistrats du Tribunal mixte), les juges tunisiens font figure de laissés pour compte. « Les fonctions de juge au Tribunal ne constituent pas leurs attributions principales, affirme-t-on. Ils sont bien en fait des professeurs à la Grande Mosquée détachés, moyennant indemnité au Tribunal mixte »17. Aussi perçoivent-ils une indemnité annuelle, communément considérée comme « servant d’appoint à leur traitement de professeur et leur permettant d’attendre avec plus de quiétude que leurs collègues de la Grande Mosquée leur avancement dans leur administration principale ou leur nomination à un poste plus avantageux au Charâa »18. Plusieurs requêtes sont formulées visant l’amélioration de leur situation matérielle, sollicitant le bénéfice de certaines indemnités dont celles attribuées, à partir des années 1930, à certains corps de la fonction publique tunisienne, ou la revalorisation du taux de calcul de certaines d’entre elles (l’indemnité spéciale temporaire, instituée par décrets du 22 juillet 1937 et du 10 janvier 1938 au profit des agents publics).

18Réglée en 1937 sur la base du nombre des audiences19 et de la distinction entre juges titulaires et juges suppléants, la question rebondit en 1942, non sans provoquer des questionnements sur les règles du cumul et sur l’égalité de traitement, en particulier au regard des indemnités nouvellement allouées aux magistrats français et tunisiens relevant de la justice tunisienne (service central, tribunaux séculiers, Charaâ, Tribunal rabbinique). Elles ne vont surtout pas sans susciter la crainte de voir s’étendre le mouvement de revendication aux autres professeurs de la Grande Mosquée dont certains exercent également des fonctions « accessoires » de professeurs au Collège Sadiki, à l’École normale d’instituteurs, ou de notaires et auquel donnent écho les journaux musulmans. Sans véritable statut, les juges tunisiens du Tribunal continuent de relever, au niveau de leur recrutement et de leurs rémunérations, des usages établis par l’administration du protectorat.

Une juridiction dans le collimateur des « prépondérants »

19Récurrentes dans l’opinion et la presse locales colonialistes, les prises à parties contre le Tribunal mixte atteignent leur point culminant avec l’affaire des gisements de phosphates de chaux dans le contrôle civil du Kef. Le ton en est donné en 1906 par La Tunisie française, organe de défense des intérêts français, dans une série d’articles tendant à démontrer « le fléau que représente le Tribunal sur la vie des colons »20. Les griefs portent sur sa composition, sur le caractère définitif et sans appel de ses décisions, sur son interprétation stricte de la loi, ses méthodes « précautionneuses » d’investigation et ses rejets d’immatriculation. « Succédané du Charaâ » aux yeux de ses détracteurs, dont les magistrats sont considérés « en congé illimité au regard de la magistrature française », le Tribunal est tenu pour une « véritable monstruosité juridique ». Plusieurs titres de journaux attisent la campagne : La Dépêche tunisienne21, L’Indépendant22, Le Petit Français23, Le Promeneur24, Le Petit Bizertin25, Le Cri de Tunis26, tous organes de défense des intérêts de la colonie et de ses compagnies industrielles et commerciales. L’affaire des phosphates est portée en haut lieu à Paris, devant le département des Affaires étrangères par le président et les membres du conseil d’administration de la Société française d’étude et d’exploitation des phosphates de Tunisie dont les affaires sont pendantes devant le Tribunal27. À Tunis, c’est à la Conférence consultative que s’organise l’opposition des « prépondérants ». De quoi s’agit-il ?

20Dans l’Ouest du pays, la découverte du phosphate (Kalaât Es-Senam et Kalaâ Djarda) attire très tôt les entreprises et les compagnies de prospection et d’exploitation. En 1890, les territoires de Tadjerouine, Ouled Bou Ghanem, des Zeghlma et des Khememsa font l’objet de prospections intenses. Tandis que les mines sont propriétés domaniales dont la recherche est soumise à autorisation spéciale, les carrières de toute espèce, notamment les phosphates de chaux, sont à la disposition du propriétaire du sol qui peut les exploiter librement (décret du 10 mai 1893 sur les mines). Cette liberté s’est trouvée restreinte sur les terrains domaniaux et les habous publics ou privés (décret du 1^er décembre 1898).

21À ce sujet, une jurisprudence commence à se faire jour (S. Berge, 1910, 637 sq.). Le Tribunal mixte estime en effet qu’antérieurement au décret du 10 mai 1893, les mines et les carrières étaient régies par les principes généraux du droit musulman sur la propriété immobilière (Trib. mixte, 26 mars 1898). En conséquence, ajoute-t-il, pour être fondé à poursuivre l’exercice d’un droit sur une mine ou sur une carrière, il faut justifier de l’acquisition de ce droit conformément aux règles du statut immobilier tunisien (Trib. mixte, 26 mars 1893). Il relève que le décret du 10 mai 1893 n’a rien modifié sur ce point en ce qui concerne les carrières dans la catégorie desquelles sont classés les phosphates de chaux (id.) ; qu’en conséquence le permis de recherches délivré par l’administration ne confère d’autres droits que d’obtenir, de préférence, la concession du gîte découvert ou, à défaut, de recevoir une indemnité. Pour pouvoir exploiter un gisement de phosphate dans un habous privé, il faut, admet-il, que le bail soit approuvé, à la fois, par les dévolutaires actuels des habous, par le qâdhi qui représente les dévolutaires futurs et par la Djémaïa ou l’administration des habous publics à laquelle l’immeuble doit revenir après la disparition de tous les dévolutaires (Trib. mixte, 24 mai 1897). En Tunisie, précise-t-il, les gisements de minerais ont un caractère mobilier (Trib. mixte, 14 février 1902). C’est donc à tort, conclut-il, que l’administration des finances prétendrait percevoir sur la vente de gisement des droits de mutation de 4 % exigibles sur les transmissions des immeubles (Trib. mixte, 1902). Et c’est en raison de ce caractère mobilier, poursuit-il, qu’ils ne sont pas susceptibles de figurer au titre foncier en cas d’immatriculation (Trib. mixte, 1905). D’après lui, ces contrats ne sont générateurs d’aucun des droits réels que la loi foncière admet au bénéfice de l’inscription. La vente des gisements de phosphate étant une vente de biens mobiliers, elle ne peut avoir pour effet de transmettre, déclarer, modifier un droit réel immobilier, d’en changer le titulaire ou de modifier tout autre condition de son inscription (Trib. mixte, 1908).

22À ce particularisme jurisprudentiel qui inquiète, s’ajoutent les complexités territoriales. Dans la région du Kef, l’immatriculation « avance avec peine » constate le président Dumas, en 1908. En trois ans, sur les 138 affaires concernant les propriétés rurales, 21 ont donné lieu à de simples décisions préparatoires alors que, sur les 117 jugements définitifs, 34 seulement ont été suivis d’immatriculation. Le reste, soit 83, n’ont pas abouti. Dans la région des phosphates de Tajrouine, et des Ouled Ghanam, les statistiques font état de quatre immatriculations seulement en trois ans. Titres incertains (outhiqa), actes de décès fantaisistes (oufa) « faux et titres fabriqués de toutes pièces », « contrats léonins » (excessifs et disproportionnés) dont se prévalent les entrepreneurs, constituent, aux yeux du Tribunal, autant de motifs de rejet :

Faut-il donc, s’interroge le président Dumas, que nos décisions soient autant de primes données à la fabrication frauduleuse de faux titres et à l’imposture ? Faut-il que là où le droit n’est pas né, nous l’inventions ? Nous accomplissons une œuvre d’un caractère administratif qui est l’immatriculation des immeubles sur le livre foncier [...]. Cette œuvre administrative, nous l’accomplissions par les moyens et les méthodes judiciaires, sur la base de la légalité dans le respect du droit [...]. Par conséquent cela est vrai, nous créons un titre ; mais nous ne créons pas et nous ne devons pas créer un droit. Il faut que le droit existe et qu’il préexiste erga omnes et que nous l’ayons nettement dégagé des preuves offertes.28

23Contre cette attitude jugée « hostile à la liberté d’entreprendre des capitaux », les prépondérants s’insurgent, s’indignent des « errements » de la juridiction. À la Conférence consultative, des voix s’élèvent régulièrement contre ce qui est « devenu une aventure dangereuse » et demandent rien moins que la suppression d’un tribunal, « pendant de la justice musulmane ».

Reproduction et renouvellement des élites judiciaires

24Les difficultés d’accès aux dossiers de carrière des magistrats tunisiens ont rendu ce travail particulièrement ardu et donc nécessairement superficiel. Les données collectées, ici et là, aux Archives nationales de Tunisie, à partir des registres des minutes des jugements du Tribunal ou par dépouillement du Journal Officiel Tunisien et de certains périodiques de droit et de jurisprudence, n’ont encore aucun caractère systématique et définitif. C’est plus par incursions et par recoupements qu’il a été procédé pour dégager le statut, le profil et l’itinéraire de certains d’entre eux.

25Une première distinction de vocabulaire s’est d’emblée imposée à l’analyse. Au « magistrat », titre réservé aux membres français de la juridiction, fait face celui de « juge musulman », attribué sans distinction à ses membres tunisiens. Comme le fait remarquer J.-R. Henry (19871988, 17), « il n’y a pas un terme juridique symétrique ; “musulman” ou “indigène” ne renvoient pas à une nationalité mais à une non-nationalité, à une privation de nationalité. En termes de logiques, le terme “français”, n’est pas opposé à son contraire [...] mais à son contradictoire (une nationalité face à une non-nationalité) ». L’emploi de ce vocabulaire n’est pas systématique, mais il résume bien ce qui sépare les deux composantes de la juridiction. Alors que les juges français du Tribunal se rattachent au corps de la magistrature française et sont détachés en Tunisie, les juges tunisiens du Tribunal ne semblent pas appartenir à un corps professionnel homogène. C’est justement la raison pour laquelle ils n’ont pas de dossier de carrière : celle-ci se déroulant entre les différents pôles de la haute administration publique tunisienne. Qui sont-ils ?

26La loi foncière, dans sa partie relative au Tribunal mixte, définit sommairement le mode de recrutement des magistrats musulmans et aménage, au profit de l’administration beylicale, de larges pouvoirs d’appréciation. Ils sont nommés par le souverain et proposés par le Charaâ ou, à défaut, par le Premier ministre (art. 33). En pratique, le recrutement suit des voies multiples. Si, au niveau de Tunis, il continue de se faire auprès des mudarres, cheikhs-professeurs à la Grande Mosquée de la Zeitouna, au niveau des sièges auxiliaires, il s’exerce auprès des nouvelles figures de la justice moderne, les hukams, magistrats des tribunaux régionaux de l’ordre de la justice séculière. Alors qu’au centre, le Tribunal mixte reproduit la prééminence zeitounienne, dans les régions, les sièges auxiliaires participent au renouvellement des élites tunisiennes.

Le recrutement au siège de Tunis ou la prééminence zeitounienne

27La liste établie, quoique encore approximative, laisse entrevoir l’importance accordée aux mudarres – professeurs de la Grande Mosquée. Enseignants et forcément savants (âlim), ils sont les premiers appréhendés pour occuper ces nouvelles fonctions et participer, à leur manière, à la médiation entre conquis et conquérants. La complexité du statut social assigné à la Zeitouna ne manque pas de frapper l’esprit de tout observateur. Mosquée, lieu de culte et de prière, elle est aussi lieu d’enseignement des sciences islamiques et de reproduction de la société traditionnelle. Elle tient, par la place qu’elle occupe dans la cité, à la vie de l’ensemble urbain et par la culture qu’elle diffuse, à la vie de la société musulmane. En dépit de cette spécificité et de cette singularité, la Zeitouna est, comme tout système d’enseignement, dans une « duplicité fonctionnelle » (P. Bourdieu et J.-Cl. Passeron, 1970, 237) et dans une « double vérité » : une autonomie relative par rapport à l’ordre social et une dépendance à l’égard de la structure des rapports de domination, d’autant plus acceptée qu’elle est occultée par les mécanismes propres de l’institution (examens fondés sur l’idée de mérite, concours fondés sur l’idée d’égalité de tous devant le concours, etc.). Tout comme les institutions d’enseignement, elle est dans une double logique d’autonomie relative et de sujétion vis-à-vis de l’ordre colonial. Peut-être qu’en raison des circonstances historiques liées à l’établissement du protectorat, sa fonction de reproduction d’un ordre social inégal a été acceptée, non pas seulement par la dissimulation de sa dépendance et la croyance en son autonomie, mais aussi parce qu’elle répondait à une demande sociale de conservation d’une culture menacée par une autre, concurrente et attractive. C’est, d’ailleurs, pour cela qu’elle a pu être perçue par l’administration du protectorat comme « complice et encombrante », « complice de l’administration du protectorat en acceptant l’ordre colonial ; encombrante en s’opposant irréductiblement à une évolution que le protectorat a initialement provoquée » (H. Abdessamad, 1987, 805).

28C’est cette « double vérité » qui caractérise la situation des « juges musulmans » du Tribunal mixte immobilier. Les premiers à y occuper des fonctions sont les cheikhs Amor Ben Cheikh, Mahmoud Ben Mahmoud, Mokhtar Chouikha, auxquels suppléent, dans un premier temps, avant d’occuper le poste en titulaires, les cheikhs Mohamed Snoussi et Mohamed al-Kassar. Figures emblématiques, hommes de la « loi et de la foi » (Y. Ben Achour, 1992), ils ont joué assez paradoxalement le rôle de vecteurs de transformation de la société indigène, et de conservatoire de ses valeurs pérennes. Il suffit pour s’en convaincre de rappeler l’itinéraire du cheikh Amor Ben Cheikh, premier président de la chambre tunisienne du Tribunal (1887). Natif de Metline (1822), il poursuit ses études à la Grande Mosquée de Tunis qu’il intègre en tant que professeur de 2^ème classe (1851) puis de 1^ère classe (1867). Élu au Grand Conseil de 1861, il participe auprès du ministre réformateur Khayr Eddine à la réforme de l’enseignement zeitounien (1874) et est mandaté par lui pour défendre l’État au procès contre Khaznadar (1874). Dernier qâdhi du Bardo (1873), il est, au moment de sa nomination au Tribunal mixte en 1888, délégué du gouvernement auprès de la nadhara (l’inspection) à l’Université de la Zeitouna. Il participe auprès de Paul Cambon à la codification du droit foncier musulman (1885) et siège, plus tard, à la commission d’orientation charaïque du Code des obligations et des contrats promulgué en 1906. Il est nommé, en 1890, mufti malékite et rejoint à ce titre le Charaâ de Tunis (M. F. Ben Achour, 1970). C’est dire la proximité de cet illustre personnage des centres du pouvoir et l’ambivalence de sa position en tant que membre musulman d’une juridiction participant du nouvel ordre colonial.

29Ses collaborateurs, Mokhtar Chouikha, malékite, ancien secrétaire à la section d’État de l’Ouzara et Mahmoud Ben Mahmoud, professeur hanéfite de 1^ère classe à la Grande Mosquée, sont tous deux issus de la bourgeoisie tunisoise. Le second se distingue par son érudition et ses vastes connaissances juridiques en matière foncière. Ses consultations sur le droit de préemption (chefaâ) et le bail à complant (mogharsa) font autorité et trouvent écho au Journal des Tribunaux de Tunisie, périodique de droit qui en publie de larges extraits traduits en français (1903-1904) (S. Ben Achour, à paraître). Après six ans d’exercice au Tribunal mixte immobilier (18871893), il est nommé inspecteur des études arabes auprès de la direction générale de l’Instruction publique et rejoint la judicature musulmane en tant que qâdhi hanéfite (1907) puis mufti (1913) (A. H. Green, 1995).

30Il en est de même pour le cheikh Mohamed al-Kassar recruté parmi les professeurs à la Grande Mosquée. Après un passage au Tribunal mixte immobilier (1897), il finit par remplir les fonctions de qâdhi malékite en 1908 puis de mufti en 1913. Son homologue, le cheikh Mohamed Snoussi, présente un parcours singulier. Adepte des idées réformistes, il entre dans sa jeunesse dans les cadres de l’administration des awqaf nouvellement remaniée (1874) et se consacre au Raïd al-Tunissy, journal officiel d’information politique et de propagande des idées réformistes fondé en 1860. Il quitte la Tunisie, pour une période de trois ans (1881-1883), en signe de protestation contre l’occupation ; à son retour, il anime le mouvement de contestation contre la nouvelle réglementation municipale (1885) jugée insupportable en ses dispositions fiscales, ainsi qu’attentatoire au culte musulman en sa partie relative à la police des inhumations. Maté et exilé à Gabès, il finit par rentrer dans les rangs et devenir l’homme de transition. Sa nomination au Tribunal mixte immobilier s’accompagne de la publication, en 1887, d’un ouvrage de droit foncier, une sorte de plaidoyer sur la conformité de la loi foncière aux principes du droit musulman29. (A. H. Green, 1995).

31Une autre vérité s’attache au choix des candidats zeitouniens dont on recherche, de préférence, l’appartenance au rite hanéfite, rite « dont la jurisprudence fait le plus autorité devant le tribunal ». École juridique de l’orthodoxie musulmane au même titre que les autres écoles sunnites, elle semble, sur certains points de droit, notamment en droit foncier, plus souple, moins rigoriste que la doctrine malékite dans laquelle, pourtant, le pays s’est majoritairement moulé. C’est ce qui explique l’engouement social pour certaines des théories du droit hanéfite et leur emprise sur les modes d’appropriation et de circulation de la propriété foncière (habous). On comprend, dans ces conditions, que soit recherchée l’expertise hanéfite et que le choix se fixe sur ceux qui présentent ce profil :

Vous savez, écrit le président du Tribunal, combien ces fonctions sont importantes et difficiles et à quel point il importe de n’y appeler qu’un candidat qui se recommande, à la fois, par l’intégrité de son caractère et par de profondes connaissances juridiques. Ces connaissances ont d’autant plus de poids qu’il s’agit de remplacer un magistrat hanéfite, c’est-à-dire appartenant au rite dont la jurisprudence fait le plus autorité au Tribunal mixte.30

32C’est ce rite que des générations de hanéfites issues des dynasties religieuses du pays représentent au Tribunal mixte : les cheikhs Ali ben Ahmed Bel Khodja (1881-1943) ; Mohamed ben Mohamed Bel Khodja (1871-1945), Mustapha Ben Ahmed Bel Khodja (1865-1915), Mohamed Ben Hamda al-Khodja (1861-1938), Mokhtar ben Mahmoud Ben Mahmoud (19041973), Mohamed Ben Chedly Bel Cadhi (mort en 1917) ; Hedi Ben Mohamed Bel Cadhi, Abderrahman ben Mohamed Ben Youssef, Mustapha Ben Jaâfar.

33Au Tribunal mixte, l’équilibre entre les deux rites, hanéfite et malékite, est toutefois scrupuleusement respecté. Si le rite hanéfite, minoritaire et néanmoins « officiel » bénéficie, jusqu’en 1936, d’une prévalence de magistère au titre de cheikh al-islam, le rite malékite ne se trouve pas en reste. Rite maghrébin, il a façonné le devenir politique et culturel du pays. Le madhhab s’est trouvé mêlé aux grands moments de l’histoire politique du pays, au centre des enjeux idéologiques et de pouvoir, participant à la fondation des dynasties locales mais aussi à leur chute31. Ainsi, affirmant sa prééminence sur les autres écoles concurrentes en les éliminant ou en les marginalisant, il s’est renforcé dans la société civile et a dépassé, ainsi que le note l’historien Hichem Djaït (1996) « son rôle originel d’école juridique pour se muer en orthodoxie religieuse ». Face à lui, le hanéfisme est resté minoritaire, cohabitant avec lui et partageant avec lui son « sunnisme ». La Zeitouna, deuxième mosquée de l’islam maghrébin après la Mosquée de Oqba à Kairouan, en est le temple et le conservatoire.

34C’est de cette reproduction que participent les générations suivantes. Aux premiers juges malékites succèdent, entre 1908-1912, les cheikhs Mohamed ben Taieb Neifer (1861-1912), Béchir ben Ahmed Neifer (1889-1974), Brahim ben Ahmed ben Slimane Merghni (1863-1930). Après-guerre, sont nommés les cheikhs Salah ben Ali al-Malqui (1876-1956), Mohamed Ben Chedly Annabi (1888-1956). Dans les années 1930, sont nommés Tahar Ben Abdessalem et Abdessalam Tounsi auxquels succède, après la Grande guerre, Ahmed Ben Miled.

35Pour certains, le « Mixte » du siège de Tunis apparaît comme un tremplin, une voie de promotion du professorat à la Grande Mosquée vers la magistrature charaïque au mejless de Tunis. Une hiérarchie s’est imposée entre les deux institutions : le Charaâ recrutant ses membres malékites et hanafites parmi l’élite des professeurs de la Grande Mosquée, parmi « les plus anciens ou les plus érudits ». Aussi « la promotion dans la magistrature était-elle considérée comme un avantage et un honneur auxquels aspiraient tous les professeurs ayant quelques valeurs »32. Si, par ces aspects, le tribunal du siège de Tunis apparaît comme le prolongement du système zeitounien et le lieu de la reproduction des anciennes hiérarchies et des notabilités du savoir et du pouvoir religieux, il semble participer, par ses sièges forains, au renouvellement des élites tunisiennes.

Le recrutement régional ou le renouvellement des élites judiciaires

36C’est parmi les présidents des tribunaux de province dits « de l’Ouzara », juridictions de l’ordre laïc, que sont nommés, en partie, les « juges musulmans » du Tribunal mixte en ses audiences foraines de Sousse (1897), Sfax (1941), Souk al-Arba (1949). L’histoire de cette juridiction laïque en pays d’islam mérite un bref rappel (É. Tyan, 1938-1942). Justice laïque « en sus de la justice religieuse et plus d’une fois en conflit avec elle » (R. Brunschvig, 1976, 220), elle participe des fonctions régaliennes du souverain (siyassa) et relève dans son principe de la répression pénale et des abus. Robert Brunschvig (1940-1947) en a retracé l’histoire au temps des Hafsides, puis celle des deys et des beys jusqu’au milieu du xix^e siècle, à partir duquel s’amorce un processus de réformes et de modernisation des institutions de l’État et du droit. Une première réforme accompagne, en 1861, la proclamation de la Constitution (qanun al-dawla) et met en œuvre ses nouveaux principes de justice : un ordre hiérarchisé de tribunaux séculiers assurant un double degré de juridiction et appliquant le droit des codes en matière criminelle, agricole et pastorale (qanun al-jinayat wal ahkam al-ôrfiya) (G. S. van Krieken, 1976). De courte durée, la réforme est suspendue en 1864. Le bey récupère son pouvoir judiciaire que tentent de rationaliser les réformes ministérielles de Khereddine relatives à l’ouzara al-koubra. Ce grand vizirat regroupe, depuis la réforme de 1870-1871, quatre sections d’État dont deux chargées des affaires judiciaires civiles et pénales, représentant l’ordre de la justice laïque. Sections contentieuses, elles instruisent les plaintes (civiles, pénales et administratives) et préparent en direction du monarque, le projet de sentence (maâroudh) dont le prononcé lui appartient en propre, en vertu du système de la justice retenue. L’usage a attribué à ces deux sections, l’appellation de « Tribunaux de l’Ouzara ».

37Avec le protectorat, cette organisation rudimentaire subit des transformations menées plus dans un esprit d’accommodation au projet colonial que de réforme du système judiciaire local. Les efforts se concentrent sur les institutions laïques dont la modernisation se fait par petites touches, partant du principe « qu’il faut se garder aussi bien de l’utopie de la fusion complète et surtout de l’assimilation rapide que de l’excès contraire consistant à nier toute possibilité de transformation dans les coutumes et les idées »33. Elles se réalisent, dans un premier moment, par l’institution de la direction des Services judiciaires qui, placée sous l’autorité d’un magistrat français, absorbe les sections civile et pénale de l’Ouzara, (1893) et œuvre à la mise en place de tribunaux de province (les tribunaux régionaux de Sfax, Gabès, Gafsa)34. Elles se poursuivent, dans l’entre-deux-guerres, par la codification du droit tunisien sur le type des codes français – avec la promulgation des Codes tunisiens des obligations et des contrats (1906), de procédure civile (1911), de droit pénal (1913) et de procédure pénale (1920) – et s’accompagnent d’une formation des candidats à leurs nouvelles fonctions judiciaires à travers l’institution des « cours de législation et de droit tunisiens » (1907). Elles s’achèvent par la renonciation du bey à la justice retenue et par la création du ministère de la Justice tunisienne (1922). Avec ces réformes, affirme G. Rectenwald (1947, 126), « c’est d’abord l’esprit juridique français qui commence à pénétrer dans les prétoires tunisiens. Les magistrats tunisiens sont éduqués par le directeur des Services judiciaires, magistrat français toujours choisi avec soin par le Gouvernement. Les magistrats prennent nos méthodes de raisonnement et d’application du droit ». Ainsi, au nouvel ordre législatif, correspondent un nouvel habitus juridique et de nouvelles méthodes d’inculcation.

38Les cours pratiques de droit privé et de législation tunisienne sont organisés, en 1907, sous forme de « conférences pratiques » par la direction des Services judiciaires, puis, institués sous forme de cours annuels et semestriels à l’École supérieure de langue et littérature arabes (1922). Ils poursuivent des objectifs pratiques et opératoires en répondant aux besoins de la formation des nouveaux professionnels de la justice tunisienne : les magistrats (les hukam) et mandataires-avocats (les wukala) de la justice séculière. L’enseignement reçu par les mutawâs, diplômés de la Grande Mosquée, parmi lesquels étaient recrutés les magistrats, est jugé inapte à former les nouveaux professionnels de l’ordre séculier dont le rôle est d’appliquer et d’interpréter les nouvelles règles de l’ordre positif. Il s’agissait donc d’apporter la dernière touche à la réforme du système juridique en façonnant les esprits dans la nouvelle rationalité juridique et en « verrouillant », par-là même, les voies d’accès à la justice tunisienne. Les nouvelles conditions d’examen, de diplômes et de passage de classe, d’âge et d’équivalence filtrent l’accès à la justice tunisienne. Ces mesures mettent fin au recrutement des juges parmi les mutawâs de la Grande Mosquée et visent le renouvellement du personnel judiciaire. Plus aucun candidat n’est admis à se présenter au concours de la magistrature et des wukala s’il ne remplit les conditions de formation de base en droit tunisien exigées par les textes. Ouverte aux candidats des cours de législation et de droit privé tunisiens, la profession judiciaire se ferme aux étudiants de la Grande Mosquée dont la formation et les diplômes sont jugés insuffisants. Une spécialisation en droit tunisien est désormais nécessaire à la fonction de juger, attestée par les examens de fin d’études en deuxième année. Le système préconisé vise la création d’un corps judiciaire homogène et scelle la séparation de la magistrature séculière du corps de la magistrature religieuse. Destinés à la formation du personnel judiciaire tunisien, les cours de législation et de droit tunisiens sont porteurs de l’idéal de transformation de l’ordre ancien et de reproduction des nouvelles valeurs acquises au cours de la formation. Enseignement « bricolé » au départ, il finit par s’institutionnaliser et s’adapter aux nouvelles exigences du pays. À partir de 1922, les cours acquièrent une stabilité et deviennent la seule voie d’accès aux nouveaux emplois judiciaires. Conçu comme une formation de type pratique, l’enseignement se suffit à l’étude des grands codes tunisiens applicables aux Tunisiens par les tribunaux tunisiens. Face aux autres expériences d’enseignement du droit (Centre d’études juridiques relevant de la Faculté de droit d’Alger et section juridique de l’Institut des hautes études de Tunis relevant de l’Université de Paris), les cours de législation et de droit tunisiens finissent par se constituer en lieu d’apprentissage et de fixation du nationalisme juridique (S. Ben Achour, 1994).

39C’est de ce renouvellement que participent les audiences foraines du Tribunal, comme en témoigne leur composition au siège de Sousse. Le modèle en est fixé très tôt, en 1897 :

Cette juridiction siégeant en audience foraine à Sousse sera composée ainsi qu’il suit : le vice-président, le juge rapporteur du Tribunal mixte, le juge suppléant du tribunal français de Sousse, le président du tribunal régional tunisien et un membre du Charaâ de Sousse, désigné par cette compagnie ou à défaut par le gouvernement tunisien, le commis-greffier du tribunal mixte (art. 7).

40Fruit des évolutions juridictionnelles, cette répartition tient compte des équilibres traditionnels et assure, en même temps, l’entrée en scène des nouveaux acteurs. La coutume s’est instaurée de confier au qâdhi local l’un des deux postes réservés aux « juges musulmans ». Le premier, à Sousse, à l’occuper à titre exceptionnel est le cheikh Salah Ammar, mufti de la localité en 1897. Lui succède au même titre le cheikh-mufti Abdel Hamid Sakka, que remplace à son décès, en 1943, le qâdhi de Sousse Mohamed Ben Khlifa al-Karoui. Face à cette représentation de l’aile traditionnelle et religieuse de la justice tunisienne, se trouvent les représentants de son aile moderne et séculière, les présidents du Tribunal régional de Sousse : Salah Abbes (environ 1897-1901), Hmida Jerbi (environ 1901-1905) Cheddly Ounaïs (1908-1912), Hamda Kchouk (admis en 1942 à faire valoir ses droits à la retraite), Ahmed Kordah (décédé en poste en 1943), Abdallah Mhedhbi (de 1943 à 1948, nommé président de chambre à l’Ouzara), Hedi Ben Sadok Mhirssi (nommé en 1949 juge à l’Ouzara), Slimane Bakha Tabbane (1949). Le même schéma est adopté pour la composition des autres sièges auxiliaires du tribunal constitués en tandem entre qâdhi musulman de la localité et magistrat présidant le Tribunal régional. À Sfax, siègent en même temps le qâdhi Abderrahman Ben Ennour Ben Hassen et le président du Tribunal régional Mohamed Krifa. À Souk el-Arba, sont appelés le qâdhi Mohamed M’hallah et le président du Tribunal régional de Béja, Mohamed Ben Ali Nabli. Musulmans et modernes, ils seront, à l’indépendance du pays, les acteurs et les vecteurs de la « tunisification » de la justice.

Conclusion

41La présentation de ces quelques figures tunisiennes, de leurs parcours et itinéraires entre les différents pôles de la justice tunisienne, entre sa judicature musulmane et sa magistrature séculière, si elle ne prétend pas lever le voile sur l’histoire ambiguë de la justice tunisienne en contexte colonial, permet de rendre compte, à travers une institution singulière, de la complexité d’une « société judiciaire » en voie de mutation, unie et divisée. Elle permet de prendre la mesure de ce qui la traverse déjà et préfigure son avenir. Creuset humain et lieu de métissage et/ou de confrontation culturelle, le Tribunal mixte participe à la redistribution des « élites judiciaires » tunisiennes en redéfinissant leur rôle et leur place dans le système de contrôle social.