1Jean-Philippe Bras disait tout à l’heure que l’un des buts de ce séminaire est d’essayer de trouver un mode de lecture des notions qui sont envisagées, à la fois, par les acteurs et par les scientifiques. Au risque de vous paraître prétentieux, je vais essayer d’avoir ces deux approches, parce que je pense à deux niveaux :

• D’abord en tant qu’acteur, au niveau familial : j’ai moi-même épousé une étrangère à mon propre pays. Ceci fait que, dans ma famille, je suis le seul étranger, pourrait-on dire, puisque je suis le seul à être mononational, à ne pas être binational, à ne pas avoir la nationalité d’origine de mon autre pays, sa législation ne la transmettant pas par le mariage. En réalité, c’est à partir de là que mon intérêt pour le droit des étrangers a démarré. Précisément, il m’a paru intéressant de savoir quel est le statut de ces gens qui viennent d’ailleurs, qui ne sont pas nous, qui ne sont pas de chez nous et qui pourtant ont vocation à y rester.

• L’autre niveau est celui de la lecture d’un scientifique. Le mot est peut-être exagéré puisque, vous le savez, le droit est une science inexacte. Mais depuis qu’on sait que les mathématiques sont aussi des sciences qui se posent des problèmes sur leur exactitude, finalement on n’a pas de complexe à avoir dans les sciences sociales. Cette double approche est quasiment indispensable pour essayer de faire progresser la réflexion.

2Si l’on prend l’étymologie du terme « étranger » dans les langues romanes, on sait que le mot vient du latin extraneus – celui qui est né ailleurs – ; on le trouve transposé de la façon sans doute la plus fidèle dans l’espagnol extraño : extra-ño – le neus étant devenu ño – ; alors que l’étymologie des deux mots est la même, le terme en espagnol ne veut pas dire « étranger », mais plutôt « étrange », « bizarre ». Ce qui est étranger est étrange, et puisque cela vient d’ailleurs, c’est forcément bizarre, parce que c’est différent. On voit, même dans l’étymologie, tout ce que le terme « étranger » porte de potentiel de xénophobie, voire de racisme. Et le droit n’a peut-être pas forcément fait perdre à cette notion son élément négatif.

3Pour le juriste, l’étranger se définit d’une façon objective par rapport à l’État : est étranger l’individu qui n’a pas la nationalité de l’État sur le territoire duquel il se trouve. L’étranger s’oppose donc au national, le national ayant, lui, comme le terme l’indique, la nationalité de l’État où il se trouve. On n’est donc pas étranger par nature, on ne l’est forcément que de façon contingente. On est étranger à partir du moment où on n’est pas dans le pays dont on a la nationalité. Ce qui veut dire que, quand on se déplace, on passe du statut de national au statut d’étranger, dès que l’on franchit la frontière. Par conséquent, l’existence d’une catégorie juridique « étrangers » donne la possibilité à un individu de changer de condition, en fonction des déplacements qu’il opère et éventuellement des modifications qui peuvent être apportées dans la configuration ou la législation des États. Par exemple, les bouleversements de frontières qui ont eu lieu en Europe après la Seconde Guerre mondiale ont eu pour effet qu’un nombre important de personnes, qui avaient une nationalité, se sont retrouvées « étrangers », du jour au lendemain. Je pense, en particulier, à la modification des frontières entre l’Allemagne et la Pologne : les déplacements de populations ont précisément eu pour but d’éviter un phénomène de transformation d’individus en étrangers, de façon massive. La possibilité existe d’estomper ce phénomène, de faire en sorte que les personnes ayant la nationalité de l’État qui était territorialement présent à une époque, acquièrent la nationalité du nouvel État quand il y a une modification de frontières. Mais je n’aborderai pas ici la théorie de la succession d’États.

4À partir du moment où l’étranger se définit par rapport à un État, on pourrait dire, dans une vue utopiste ou irréaliste des choses, qu’il n’y aurait pas d’étranger s’il n’y avait pas d’État, au sens où l’organisation internationale contemporaine en États sécrète la notion d’étranger. C’est à partir des xv^e et xvi^e siècles – quand l’État est apparu en tant que structure politique – que la notion d’étranger est apparue également. Sous la féodalité par exemple, le terme n’avait pas le sens qu’on lui donne maintenant : il avait un sens plus local, moins juridique que sociologique.

5Du point de vue juridique, l’étranger est issu de l’État-nation et de la confusion entre la notion d’État et la notion de nation. Cette confusion est telle que le lien de rattachement entre l’État et l’individu s’appelle « la nationalité ». En principe, l’État peut donc créer des étrangers ou, au contraire, créer des nationaux, dès lors que la caractéristique même de l’État est la souveraineté. Cette souveraineté revêt deux aspects : souveraineté sur le territoire ou souveraineté territoriale, d’une part – l’État a l’autorité sur son territoire, « il a le monopole de la violence légitime et légale », comme l’écrivait Max Weber dans sa célèbre formule – ; d’autre part, l’État a la souveraineté sur sa population, une souveraineté personnelle. Et le mélange entre cette souveraineté territoriale et cette souveraineté personnelle aboutit au problème juridique de l’étranger.

6L’étranger est en effet sur le territoire (souveraineté territoriale), mais il n’appartient pas à la population : il ne relève donc pas de la souveraineté personnelle. En revanche, un national qui ne réside pas sur le territoire de l’État dont il a la nationalité ne relève pas de la souveraineté territoriale de cet État, mais il relève encore de sa souveraineté personnelle. C’est ce qui fait dire que l’état des personnes ne relève pas de la souveraineté territoriale mais de la souveraineté personnelle. Par exemple, on reste attaché sur certains points et sur certains aspects de ses activités à la législation de l’État dont on a la nationalité, alors même qu’on ne réside pas sur son territoire. Puisque l’État est souverain sur sa population, il est évident qu’il n’y aurait pas d’État sans nationaux, de même qu’il n’y aurait pas d’étrangers sans État. On n’imagine pas un État sans population, ni un État sans territoire. Territoire et population sont des composantes physiques indispensables de l’État, auxquelles s’ajoute une troisième composante, celle du pouvoir. Ainsi, dans tout système juridique, deux catégories juridiques opposées, le national et l’étranger, constituent des catégories fondamentales, même si elles peuvent revêtir des formes quelque peu nuancées. La catégorie « étranger » se définit par opposition à la catégorie « national », et cette catégorie « étranger », dès lors qu’elle est une catégorie juridique, est destinée à produire des effets juridiques. En général, on ne crée pas de catégorie en droit pour le seul plaisir de créer une catégorie. On crée une catégorie juridique pour que les personnes, ou éventuellement les choses, qui entrent dans cette catégorie soient soumises à un régime juridique particulier. Si donc on a créé la catégorie juridique « étranger », c’est parce qu’on ne voulait pas que l’étranger soit soumis au même statut juridique que le national, et c’est une volonté qui se pérennise. Aussi la catégorie juridique « étranger » est-elle une catégorie juridique dont on peut dire qu’elle porte en soi un caractère discriminant.

7Pour comprendre ce que cela veut dire, je vais essayer de faire la différence entre « discriminant » et « discriminatoire ». Il y a discrimination lorsqu’il y a différence de traitement juridique, sans relation avec une différence de situation : si deux personnes sont dans des situations différentes et sont traitées différemment, il n’y a pas nécessairement discrimination. En revanche, il y a discrimination lorsque deux personnes se trouvent dans une situation identique et sont traitées de façon différente. Quand j’indique que la catégorie juridique « national » est discriminante, ça veut dire qu’elle n’est pas nécessairement discriminatoire, mais qu’elle est porteuse de discriminations, qu’elle est susceptible d’entraîner des discriminations, mais elle ne le fait pas nécessairement.

L’étranger, une catégorie juridique

8Voyons tout d’abord en quoi consiste la catégorie juridique « étranger », puis en quoi elle est discriminante. Comme je vous l’ai indiqué, une catégorie, en droit, est un ensemble de sujets du droit qui ont des caractéristiques communes et qui sont soumises à des règles communes. Cet ensemble de sujets du droit qui constitue une catégorie, ce peut être des personnes : le national, l’étranger, mais aussi l’avocat, le commerçant, ou le fonctionnaire, qui est soumis à un statut différent de celui des salariés du secteur privé, ou encore comme le mineur, dont les droits et obligations ne sont pas les mêmes que ceux du majeur, etc. Ce peuvent être également des choses, des objets, tels les immeubles ou les meubles, dont le traitement juridique ne sera pas le même, quant à leur acquisition, leur détention, leur aliénation. Envisagés de cette façon, on peut dire que les étrangers répondent aux critères de ce qu’est une catégorie juridique. En effet, ils ont des caractéristiques communes qui les distinguent des autres nationaux et la caractéristique commune essentielle : « tous les étrangers sont des non-nationaux ». Il s’agit donc d’une caractéristique négative. Par ailleurs – et c’est le pourquoi de la catégorie juridique « étranger » – ils sont soumis à un ensemble de règles, donc à un régime juridique, qui leur est propre et qui est différent de celui des personnes n’appartenant pas à cette catégorie, c’est-à-dire les nationaux.

9Cela étant, la catégorie juridique des étrangers présente quelques spécificités qui ne sont pas inintéressantes et, en premier lieu, celle d’être beaucoup plus nombreuses que la catégorie juridique des nationaux, dans quelque État que ce soit. À propos du commentaire d’une des lois françaises qui a récemment modifié le statut des étrangers, la page de couverture de la revue du GISTI – le Groupe d’Information et de Soutien des Travailleurs Immigrés, association de défense des droits des étrangers très importante en France – présentait le planisphère avec la France d’une couleur et le reste du monde d’une autre couleur ; et la légende indiquait, en rouge, les nationaux et, en gris, les étrangers. On voyait qu’il y avait évidemment beaucoup plus d’étrangers que de nationaux dans le monde ; ce qui voulait laisser entendre que cette catégorie juridique méritait plus d’attention que, parfois, les autorités françaises ne lui en portent. Il importe donc d’insister sur la première caractéristique de la catégorie juridique « étranger » : il y a forcément plus d’étrangers que de nationaux, dans quelque pays qu’on se place, y compris les pays les plus peuplés. Les Chinois, par exemple, ne peuvent revendiquer que le quart de la population environ, ce qui fait que, par rapport aux Chinois, il reste quand même trois quarts d’étrangers.

10La deuxième caractéristique de la catégorie juridique « étranger » réside dans le fait que cette catégorie ne repose pas sur des critères objectifs ou sur des critères scientifiques, à l’exception des sciences juridiques. Il ne s’agit pas, pour la définition de l’étranger, de se fonder sur la nature même des personnes, mais uniquement sur des considérations juridiques. En effet, c’est l’État, dans l’exercice de sa souveraineté, qui définit qui sont ses nationaux et a contrario qui sont ses étrangers. Le national est défini par la législation de l’État, l’étranger ne l’est jamais, sauf par opposition. Par exemple, l’article premier de l’ordonnance du 2 novembre 1945 relative aux conditions d’entrée et de séjour des étrangers en France, dit que « sont étrangers tous individus qui n’ont pas la nationalité française, soit qu’elles aient une nationalité étrangère, soit qu’elles n’aient pas de nationalité ». Autrement dit, sont étrangers tous ceux qui ne sont pas français, et peu importe ce qu’ils sont du moment qu’ils ne sont pas français. Pour savoir qui est étranger, il faut savoir qui est français, et il faut alors se reporter aux règles de la nationalité qui figuraient autrefois, pour ce qui est de la France, dans le Code de la nationalité et qui figurent maintenant dans le Code civil. Tout État a une législation sur sa nationalité.

11L’État, dans l’exercice de sa souveraineté personnelle, définit sa population. Cette définition est extrêmement variable d’un État à un autre, mais elle est aussi variable dans le temps pour un même État. L’État définit ses nationaux, par rapport à ses propres intérêts, en fonction de ce qu’il estime être utile pour assurer la cohésion nationale. L’État peut adopter des définitions du national qui seront variables. Et ces définitions reposent sur des critères qui se ramènent, en général, à deux.

• D’abord le critère de la filiation qu’on appelle aussi le jus sanguinis, c’est à dire le droit du sang : « Est national tout individu qui est né d’un national ». On le trouve, par exemple, dans la première définition du Français par le Code civil : « Est français tout enfant né d’un parent français ». Il peut y avoir des variantes. En France toujours, jusqu’à une ordonnance de 1945 – autre que celle sur les conditions d’entrée et de séjour des étrangers – « était français l’enfant né d’un père français ». À partir de 1945, la mère française a été admise à transmettre sa nationalité. On constate qu’il y a là une évolution très récente qui correspond à peu près à la date à laquelle les femmes ont acquis le droit de vote, et ce n’est pas complètement par hasard. Dans ces différents cas, la nationalité se transmet de génération en génération, de père en fils, de mère en fils, de père en fille et de mère en fille. Il n’y a plus, dans la plupart des systèmes juridiques européens au moins (ce n’est pas le cas dans le monde entier), d’inégalité entre l’homme et la femme dans la transmission de la nationalité. Dans le droit algérien, en revanche, je crois que c’est l’homme qui transmet toujours la nationalité et que la femme ne le fait pas.

• Le deuxième critère, pour définir le national, est le lieu de naissance, ou jus soli, droit du sol : «  Est national, tout individu qui est né sur le territoire de l’État, quelle que soit, par ailleurs, la nationalité de ses parents ». La nationalité, dans ce cas, est totalement indépendante de la filiation ; elle ne se transmet pas nécessairement de génération en génération.

12En général, les deux critères se combinent. Il est extrêmement rare qu’un État se fonde uniquement sur le critère de la filiation ou uniquement sur celui du lieu de naissance. Néanmoins, l’un des critères est privilégié par rapport à l’autre, selon la conception que l’on se fait de la nationalité, et aussi selon l’idée que l’on se fait des besoins en population de l’État. Par exemple, les États-Unis ont un droit de la nationalité principalement fondé sur le droit du sol ; cela a été un moyen de peupler les États-Unis et d’assurer une certaine cohésion en accordant la nationalité américaine aux gens qui venaient s’installer aux États-Unis. Par mimétisme ou par extension, les États d’Amérique latine adoptent principalement, eux aussi, le critère de la territorialité. En revanche, les États européens – notamment les États d’origine juridique romano-germanique – se fondent principalement sur le droit de la filiation. C’est toutefois relativement récent. Pour la France, cela remonte à 1793 seulement, parce que les personnes nées en France de parents étrangers étaient alors considérées comme suspectes puisque la France était en guerre contre l’ensemble des nations européennes ; on considérait donc que, pour être un bon Français, il fallait que les parents l’aient été eux-mêmes, ce qui permettait de penser à un certain attachement à la patrie. Les fondements du droit français de la nationalité paraissent bien contingents ; et pourtant, maintenant, ils imbibent complètement ce droit.

13Puisque l’État définit qui sont ses nationaux et qui sont ses étrangers, il peut aussi bien changer cette définition quand il le veut. Il n’est jamais lié par les règles qu’il a édictées et ce que la loi a fait, la loi peut le défaire. Ce qui veut dire que celui qui est national aujourd’hui pourra éventuellement être étranger demain ; et que celui qui est étranger aujourd’hui pourra éventuellement être national demain. C’est plus vrai dans ce sens-ci que dans ce sens-là. Mais cela a été vrai quand le Gouvernement de Vichy a rétroactivement retiré toutes les naturalisations qui avaient été prononcées depuis 1934. Ce passage du statut de national au statut d’étranger, tout d’un coup, produit le risque de devenir apatride, de n’avoir pas de nationalité du tout.

14Le droit de la nationalité est rarement immuable, il évolue, ce qui est une chose saine. En revanche, quand il est modifié trop souvent, l’individu ne peut plus compter sur une certaine sécurité juridique dans sa condition de national ou d’étranger. Par ailleurs, il existe des systèmes dans lesquels l’appartenance à plusieurs nationalités est refusée, ce qui veut dire que l’individu qui acquiert une nationalité étrangère perd sa nationalité d’origine. On peut avancer une explication presque philosophique – que je me contenterai de qualifier de « politique » – de cette règle : l’État estime que l’individu qui va se réclamer d’un autre État, risque de ne plus lui être suffisamment loyal pour mériter d’être son national. En somme, on ne peut pas servir deux maîtres à la fois, on ne peut pas avoir deux nationalités simultanément. C’est le cas de la législation allemande, sauf les modifications qui ont été apportées récemment et qui permettent, en mêlant le droit du sol et le droit du sang, d’avoir deux nationalités ; mais l’individu qui acquiert, par naturalisation, la nationalité allemande doit, encore maintenant, renoncer à sa nationalité d’origine.

15Le changement de statut, d’étranger à national, peut être soit imposé soit volontaire. Le changement est obligatoire quand l’État modifie les règles d’attribution de sa nationalité sans laisser d’option à l’individu, soit de profiter de ce changement, soit d’y renoncer. En France, si le législateur décidait, du jour au lendemain, d’appliquer intégralement le droit du sol, tous les enfants d’étrangers nés en France deviendraient Français. Si les Français n’ont pas encore adopté cette solution, ils ont adopté toutefois une certaine dose de droit du sol qui permet aux enfants d’étrangers, nés en France et ayant vécu en France pendant un certain temps avant leur majorité, d’acquérir la nationalité française avec possibilité d’y renoncer.

16De fait, le changement de statut est généralement facultatif, c’est-à-dire qu’une personne peut choisir soit de devenir national, soit de ne plus l’être. Il est plus fréquent de choisir de devenir national, et ce choix peut se faire par plusieurs moyens. Le plus classique d’entre eux est la naturalisation : une demande est faite aux autorités publiques de devenir un national, avec la possibilité pour les autorités publiques de la refuser. A contrario, une possibilité est donnée de devenir étranger lorsqu’un individu peut renoncer à sa nationalité d’origine. Mais dans la plupart des systèmes juridiques, et surtout depuis une convention internationale destinée à réduire les cas d’apatridie, la renonciation à une nationalité est liée à la possession d’une autre nationalité.

17Dernière caractéristique de la catégorie juridique « étranger » : elle n’est pas homogène ; il existe des sous-catégories. À la différence quasiment irréductible qui existe entre le national et l’étranger, s’ajoutent des différences parfois moins prononcées, moins radicales, entre étrangers. En ce sens, on peut dire que certains étrangers sont plus étrangers que les autres. C’est le cas manifeste, dans le cadre européen, des ressortissants de l’Union européenne. Lorsqu’il n’est pas le national du pays dans lequel il réside, un ressortissant de l’Union est un étranger. Un Allemand qui habite en Belgique est un étranger, mais un étranger soumis à un statut différent de celui des ressortissants non communautaires ou extra-communautaires, surtout depuis le Traité de Maastricht qui institue la citoyenneté de l’Union. Cette citoyenneté, du point de vue de nos considérations, est extrêmement intéressante, parce qu’elle se superpose à la citoyenneté des États membres. Mais c’est une citoyenneté qui, contrairement à la plupart des citoyennetés des États membres, ne se confond pas avec la nationalité. Un Allemand qui réside en Belgique n’a pas la nationalité belge, mais la citoyenneté de l’Union lui donne certains droits que n’ont pas les autres étrangers. Ce qui veut dire que cette catégorie juridique d’étranger, qui porte en soi des possibilités de nuances, est par conséquent plus ou moins discriminante, même si elle est en soi discriminante.

L’Étranger, une catégorie juridique discriminante

18Les considérations qui précèdent posent problème par rapport au principe bien connu énoncé à l’article 1^er de la Déclaration des droits de l’homme de 1789 (« Les hommes naissent et demeurent libres et égaux en droits »), repris à l’article 1^er de la Déclaration universelle des droits de l’homme de 1948 (« Tous les êtres humains naissent libres et égaux en dignité et en droits »). Dans les deux textes, « droits » est écrit au pluriel, ce qui veut dire que tous les êtres humains, dès leur naissance, ont ou sont porteurs des mêmes droits.

19Cela étant, si les hommes naissent et demeurent égaux en droits, ils devraient être tous soumis au même régime juridique, avoir les mêmes droits. Or, précisément, la catégorie juridique « étranger » est faite pour que les étrangers n’aient pas les mêmes droits que les nationaux. Doit-on dire alors que l’existence même de cette catégorie est contraire au principe d’égalité ? La réponse est non, parce que, sans cela, tout le système s’effondrerait ; et l’on pourrait alors dire que l’existence même de la catégorie juridique « étranger » est contraire à tout principe juridique, ce qui serait complètement absurde. En effet, il est unanimement admis que le principe d’égalité n’est pas un principe absolu : il est relatif dans la mesure où, comme je l’indiquais précédemment, il ne s’applique qu’à des personnes placées dans des situations comparables.

20En conséquence, des personnes placées dans des situations différentes peuvent être juridiquement traitées différemment. Mais pour que la différence de traitement ne viole pas le principe d’égalité, il faut, d’une part, qu’elle soit en rapport avec la différence de situation et, d’autre part, qu’elle réponde à un besoin d’intérêt général. En somme, on ne peut pas soumettre des personnes placées dans des situations différentes à des régimes différents dans n’importe quelles conditions. Il doit exister un rapport entre la différence de situation et la différence de traitement et entre la différence de traitement et l’intérêt général.

21Qu’appelle-t-on l’intérêt général ? Dans notre domaine, à partir du moment où c’est l’État qui définit le régime juridique de l’étranger, l’intérêt général, c’est l’intérêt de l’État, autrement dit de la communauté étatique ou de la communauté nationale. Les étrangers, par définition, ne se trouvent pas par rapport à l’État dans la même situation que les nationaux puisqu’ils n’ont pas sa nationalité et qu’ils ne sont donc pas reliés à lui par ce lien d’appartenance qui se traduit par des droits et des obligations mutuels. L’État doit protection à ses nationaux, il ne doit pas protection aux étrangers. Alors, puisque l’État doit protection à ses nationaux, il leur doit protection éventuellement contre les étrangers. L’État doit protection parce qu’il doit assurer la cohésion nationale et, pour assurer la cohésion nationale, il doit contrôler son territoire et sa population : on retrouve les deux aspects de la souveraineté. Donc l’État doit pouvoir contrôler qui entre sur son territoire et qui y séjourne, et éventuellement restreindre les possibilités d’entrée et de séjour sur son territoire, mais uniquement aux étrangers. Car l’État devant protection à ses nationaux, il leur doit la première des protections, celle de pouvoir résider sur son territoire. Par conséquent, il n’y a pas de conditions restrictives pour le national à entrer sur le territoire de son État et à y résider : c’est ce qu’affirment l’article 13 de la Déclaration universelle des droits de l’homme (« Toute personne a le droit de quitter tout pays, y compris le sien, et de revenir dans son pays ») et l’article 3 du Protocole n° 4 à la Convention européenne des droits de l’homme (« Nul ne peut être privé du droit d’entrer sur le territoire de l’État dont il est le ressortissant »).

22En revanche, l’État peut fixer des conditions restrictives à l’entrée et au séjour des étrangers sur son territoire, ces conditions restrictives prenant la forme d’une autorisation préalable que doit donner l’État. Cette autorisation est soumise à un certain nombre de conditions dont certaines peuvent être minimales : il peut s’agir de la seule détention d’un passeport, ou de la dispense de passeport mais, dans le régime général, le passeport et le visa sont exigés : le passeport permet de s’assurer de l’appartenance de l’individu à la nationalité d’un autre État ; le visa, quant à lui, permet de s’assurer qu’il y a eu un contrôle, notamment du danger qu’est susceptible de représenter l’étranger pendant son séjour sur le territoire où il entend se rendre, puisque le visa est accordé après un contrôle qui revêt l’aspect d’un contrôle de police : on est là en plein dans des attributions de police. L’État s’assure également des conditions dans lesquelles l’individu va séjourner sur son territoire : s’il s’agit d’un court séjour, que l’individu soit porteur de suffisamment d’argent pour ne pas être à la charge de la communauté nationale ; quand un étranger entre sur le territoire de certains États européens, dont on connaît la tradition d’hospitalité, il doit montrer le billet pour en repartir : là non plus, il ne sera pas à la charge de la communauté nationale, etc. Ces précautions prises par l’État peuvent être considérées comme plus ou moins légitimes, mais elles sont admises par le droit international et même par la Cour européenne des droits de l’homme qui considère que l’un des premiers devoirs de l’État est de contrôler son territoire et sa population. En revanche, il serait illégitime et illégal, au regard du droit international (si cela ne l’est pas au regard du droit national) que les conditions soient excessives par rapport au but d’intérêt général qui est poursuivi, ou que les entraves à la circulation ne répondent pas à un besoin pour l’État de s’assurer, notamment, de l’ordre public sur son territoire.

23On trouve la même chose pour le séjour et pour la sortie du territoire. Lorsqu’un national trouble l’ordre public sur le territoire de l’État dont il a la nationalité, il ne relève que des juridictions pénales et éventuellement d’une peine de prison : on le mettra à l’écart pendant un certain temps, généralement plus pour lui faire la leçon que pour qu’il cesse de nuire, parce que ce n’est pas forcément la façon la plus certaine qu’il ne nuira pas à l’avenir. En revanche, s’il s’agit d’un étranger qui trouble l’ordre public, non seulement il relève du droit pénal au même titre que les nationaux mais en plus il peut être obligé de quitter le territoire de l’État : c’est ce qu’on appelle l’expulsion. Vous savez que cette expulsion quasi automatique de l’étranger qui a fait l’objet d’une condamnation pénale après qu’il a purgé sa peine, est extrêmement discutée à l’heure actuelle dans les États européens qui pratiquent ce système, notamment la France, l’Allemagne, la Belgique. On appelle cela « la double peine » puisqu’il y a non seulement la peine effectuée sur place, mais aussi la peine qui consiste à être obligé de partir sans pouvoir revenir. Or, du point de vue juridique, cela est faux parce que l’expulsion n’est pas une peine : l’expulsion est une mesure de police destinée à éviter les troubles à l’ordre public, mais n’est pas une sanction. Cela étant, la façon dont elle est pratiquée en fait une sanction.

24L’exercice des droits politiques et de la citoyenneté, autre attribut de la souveraineté, est le dernier point qui crée une différence considérable entre l’étranger et le national. Cet exercice des droits politiques est pris ici au sens large du terme, c’est-à-dire étymologiquement au sens de la participation aux affaires publiques. On peut dire que, dans la plupart des États, il faut faire partie de la communauté nationale pour participer aux affaires publiques, que ces « affaires publiques » soient celles de la cité, au sens local, ou celles de l’État, au sens national. Il existe généralement, dans la plupart des systèmes juridico politiques ou politico juridiques, une assimilation entre citoyenneté et nationalité. Seul le national est citoyen, donc seul le national participe aux affaires publiques : c’est-à-dire que seul le national peut voter et être éligible, mais aussi participer aux affaires nationales en tant que membre de l’administration.

25Cela étant, cette distinction fondamentale est en train de s’estomper notamment sous deux aspects. D’une part, avec l’apparition, au moins en Europe occidentale, de la citoyenneté de l’Union, qui fait que des étrangers, les ressortissants de l’Union qui ne sont pas nationaux, peuvent participer à certaines élections, essentiellement aux municipales. Les ressortissants communautaires ont participé aux élections municipales en France pour la première fois en mars 2001, alors que le Traité de Maastricht, qui institue la citoyenneté européenne, aurait pu être mis en œuvre beaucoup plus rapidement. La France s’est d’ailleurs fait rappeler à l’ordre par la cour de justice de Luxembourg, parce que, précisément, elle mettait une certaine mauvaise volonté à traduire dans son droit national l’obligation qui lui était faite par le Traité.

26Au-delà des seuls ressortissants de l’Union, les étrangers peuvent participer à certaines activités administratives, à condition toutefois qu’il ne s’agisse pas de fonctions qui mettent en œuvre la souveraineté de l’État. Ceci pose le problème de savoir jusqu’où va cette mise en œuvre car il n’existe pas de définition unanimement admise de ce que peut être une fonction extérieure à la mise en œuvre de la souveraineté de l’État. Mais il existe également des professions, en dehors de l’administration, auxquelles les étrangers ne sont pas admis, pour des motifs complètement étrangers aux nécessités de la souveraineté et reliés à la volonté de protéger le marché national du travail. Par exemple, certaines activités commerciales, certaines activités libérales, notamment, sont réservées aux nationaux, de moins en moins certes, mais le sont encore.

27Je conclurai en insistant sur le fait que l’on n’échappe pas, du point de vue juridique, à la catégorisation des individus entre nationaux et étrangers. Il ne pourrait en être ainsi que si un État édictait dans sa législation que tous les individus sont ses nationaux. Jusqu’à présent, aucun État n’a fait preuve d’un altruisme aussi développé et je crois que cette hypothèse est à exclure complètement. Il ne peut donc y avoir effacement de cette distinction. En revanche, il peut y avoir fluctuation des frontières entre ces deux catégories, ce qui montre qu’elles sont extrêmement artificielles puisqu’on peut passer de l’une à l’autre du jour au lendemain et quelquefois, finalement, sans rien faire pour cela. Par ailleurs, la catégorie des étrangers (je n’ai pas parlé des nuances qui peuvent exister dans la catégorie des nationaux parce que ce n’est pas mon sujet, mais il y en a aussi) est une catégorie composée elle-même de certaines sous-catégories, si bien qu’il peut y avoir presque autant de différences entre, par exemple, un Tunisien et un Allemand qu’il y a de différences entre un Allemand et un Français. La seule limite qui ne peut pas être dépassée est une limite de pure qualification juridique, « étranger » ou « national ». Mais, au bout du compte, certains étrangers sont plus proches des nationaux que d’autres étrangers. Pour le juriste que je suis, ceci est extrêmement inconfortable, parce que ça veut finalement dire que nos catégories juridiques sont d’une fragilité telle que l’on peut se poser la question de leur validité fondamentale. Ne va-t-on pas arriver, peut-être dans les décennies qui viennent, à la remise en cause de la notion de national et, par voie de conséquence, de la notion d’étranger ? Je pense que la construction européenne peut faire beaucoup pour cela, comme d’ailleurs la construction de l’État a beaucoup fait pour l’apparition de l’idée de national. L’Europe est en train de vivre un phénomène comparable à ce qu’ont été la disparition de la féodalité et la construction de l’État au cours des xv^e et xvi^e siècles. Et, si cela fonctionne mal, c’est parce qu’on ne sait pas comment faire.