1Quand s’est réuni en 1948-49 à Bonn le Conseil parlementaire chargé d’élaborer une Loi fondamentale2 pour l’Allemagne qui ne pouvait, dans les conditions de la divine s’appliquer aux trois zones d’occupation occidentale, celui-ci a fait d’emblée, certes à la demande des occupants mais aussi dans le sens de la tradition allemande, le choix de fonder une République fédérale dotée, pour représenter les intérêts des Länder, d’un Conseil fédéral et d’en faire un organisme constitutif de la Fédération et non une deuxième chambre d’un parlement qui aurait une Chambre basse et une Chambre haute. C’est bien sûr ce qui est dû aux Länder qui ont été fondés, après 1945, à l’initiative des occupants occidentaux et préexistaient donc à la création en 1949 de la RFA, mais c’est aussi la preuve du souci des constituants de fonder un ordre fédéral qui tienne compte des intérêts des Länder tout en attribuant, de façon constitutive, à la Fédération une forte puissance d’intégration. Le Bundesrat se définit ainsi lui-même comme étant la Chambre fédérale des Länder (Bundeskammer der Länder) et la Chambre des Länder de la Fédération (Länderkammer des Bundes), faisant bien apparaître une dialectique qui, tout en prenant en compte l’existence des Länder, renvoie de façon essentielle au fait que celui-ci constitue un organisme fédéral3. Via le Bundesrat, les exécutifs des Länder, participent au processus législatif fédéral – celui-ci est, en ce sens, la chambre des gouvernements et non des parlements régionaux – et disposent d’un véritable droit de veto pour les lois qui touchent directement à leurs attributions et intérêts. Ils ont également la charge, et c’est un aspect essentiel du fédéralisme allemand, de l’exécution des lois fédérales. C’est eux essentiellement qui portent la charge de la fonction publique en Allemagne. Les Länder ne sont donc pas des exécutants du pouvoir central, ils sont, de façon consubstantielle, partie prenante des pouvoirs législatif et exécutif en Allemagne.

Comment la Loi fondamentale définit le fédéralisme allemand

2Deux articles, essentiels, de la Loi fondamentale définissent le fédéralisme allemand et fixent le rôle du Conseil fédéral. L’article 20, le premier du chapitre consacré à la Fédération (Bund) et aux Länder, le premier également de la Loi fondamentale après le chapitre consacré aux droits fondamentaux de l’homme et du citoyen, définit dans son alinéa 1 la République fédérale d’Allemagne comme État fédéral démocratique et social. On notera qu’en allemand « État fédéral », tout comme République fédérale (Bundesrepublik), se dit en un seul mot (Bundesstaat), faisant ainsi ressortir le côté intégrateur du concept. À cela s’ajoute que la nature fédérale de l’État, tout comme les droits fondamentaux, ne peut faire l’objet d’un amendement constitutionnel : Un amendement de la présente Loi fondamentale qui porte atteinte à la structure de la Fédération en Länder, au principe de la participation des Länder à la législation ou aux principes énoncés dans les articles 1 et 20 est inadmissible (Art. 79 LF). L’article 50, le premier du chapitre consacré au Bundesrat, chapitre qui suit immédiatement celui consacré au Bundestag, ajoute aux principes précédemment énoncés celui de la participation des Länder à l’administration de la Fédération.

3S’il n’a pas le place prééminente du parlement fédéral (Bundestag) qui est, lui, le pivot central du système et seul à émaner du suffrage universel, à bénéficier donc de la légitimité du peuple souverain4, le Bundesrat est l’expression de la légitimité des Länder et un élément essentiel de la démocratie de concordance instituée par la Loi fondamentale en obligeant le pouvoir central (fédéral) à composer avec les Länder. Organisme fédéral permettant aux Länder de participer à l’élaboration de la loi et à son exécution, le Bundesrat n’est pas une chambre sui generis des Länder, instituée par ceux-ci pour contrebalancer le pouvoir central, il est bien partie intégrante des institutions fédérales, meilleure preuve du caractère intégrateur du système fédéral allemand.

4Dans ce contexte, il fait sens de rappeler comment la République fédérale a été fondée. Les gouverneurs militaires des Trois Puissances (occidentales) se sont adressées en juillet 1948 aux ministres-présidents des Länder des trois zones d’occupation occidentales pour leur demander de convoquer une assemblée constituante chargée d’élaborer un projet de constitution démocratique assurant aux Etats participants (Länder) une structure gouvernementale de type fédéral qui est la plus propre à permettre le rétablissement d’une unité allemande aujourd’hui déchirée5. Le projet initial mettait les Länder plus en avant que ce qui fut finalement adopté, sous la pression en particulier du parti social-démocrate, plus centraliste que les partis chrétiens-démocrates CDU et CSU. Après quelques allers et retours avec les puissances d’occupation, les ministres-présidents ont accepté de convoquer un simple conseil parlementaire chargé d’élaborer une simple Loi fondamentale qui ne serait pas soumise à l’approbation du peuple allemand mais à la seule ratification par les Länder afin de ne pas entériner, de par leur action, la division de l’Allemagne. Il ne s’agissait pas d’une initiative propre aux Länder qui auraient décidé de se constituer eux-mêmes en État fédéral, il s’agissait bien, à l’origine, de créer un nouvel État, fédéral, démocratique et social, de droit, chapeautant et intégrant les États fédérés auxquels revenaient une place importante. Le fait que le Bundesrat ne soit pas issu de la volonté des Länder se constituant en pouvoir contre la Fédération est fondamental : on est bien dans un système fédéral et non confédéral, comme l’auraient souhaité de nombreux Bavarois et, avec eux, la France ; le Bundesrat est finalement un organe octroyé par la Fédération aux Länder, avec le statut d’une institution fédérale au sein de la Fédération. L’Allemagne qui voit le jour en 1949, à l’Ouest, et dont les structures sont perpétuées en 1990 après l’unification par adhésion de la RDA à son système étatique est une République fédérale puissamment intégratrice et non pas une simple confédération d’États restés plus ou moins autonomes. Deux autres règles essentielles le confirment :

5> le primat du droit fédéral sur le droit des Länder (art. 31 LF)

6> l’interdiction de sécession sous couvert du droit de contrainte de la Fédération. L’article 37 LF prévoit de façon on ne peut plus claire que « si un Land ne remplit pas les obligations fédérales qui lui incombent en vertu de la Loi fondamentale ou d’une autre loi fédérale, le gouvernement fédéral peut, avec l’approbation du Bundesrat, prendre les mesures nécessaires pour que ce Land soit tenu, par voie de contrainte fédérale, de remplir ses obligations », l’alinéa suivant précise que ces mesures incluent « des instructions à tous les Länder et à leurs autorités. »

7À cela s’ajoute encore une autre norme constitutionnelle immanente, sur laquelle la jurisprudence du Tribunal fédéral constitutionnel n’a cessé de revenir, moins connue et pourtant nullement négligeable, à savoir « la fidélité due à la Fédération » (Bundestreue) qui oblige Fédération et Länder à tenir compte l’un de l’autre : ils se doivent solidarité mutuelle dans un ensemble cohérent de parties interdépendantes (Verbund). Mais il est vrai également que la fidélité due à la Fédération induit pour celle-ci la fidélité qu’elle doit aux Länder (Ländertreue). Le Bundesrat, en tant qu’institution défendant les intérêts des Länder doit toujours avoir également en vue le bien général tout comme la Fédération ne doit pas perdre de vue le bien des Länder, ce à quoi la Loi fondamentale enjoint le Fédération quand elle lui demande d’œuvrer à « l’unité des conditions de vie » dans l’ensemble du pays (art. 104 [IV] LF). Ce passage se trouve dans un article qui définit les impôts revenant à la Fédération et ceux revenant aux Länder et annonce le principe à l’article 105 qui règle la péréquation financière des charges entre la Fédération et les Länder de sorte qu’il n’y ait pas de différentiel insupportable d’un Land à l’autre.

Un fédéralisme intégrateur à la recherche d’un équilibre entre les Etats fédérés (Länder)

8En 1949, la République fédérale d’Allemagne comprenait 11 Länder dont Berlin (Ouest) qui tenait une place à part en raison de son statut quadripartite. Les délégués du Conseil parlementaire ont acté les créations de Länder effectuées depuis 1945 à l’initiative des puissances d’occupation. Ils ont laissé la porte ouverte à des rassemblements territoriaux, ne mentionnant, toutefois, nommément que l’État du Sud-Ouest qui a vu, effectivement, le jour en 1952 sur la base de la réunion des Länder de Wurtemberg en zone américaine, de Wurtemberg-Hohenzollern et de Bade, en zone française. C’est l’actuel Land de Bade-Wurtemberg. Soucieux d’équilibre démographique, économique et de cohérence historique, les occupants ont pourtant créé des Länder fortement disparates allant de villes-États, dont il convenait de respecter la tradition historique de villes libres, à des Länder de grande superficie sans grand liant historique tels que la RhénaniePalatinat et la Rhénanie du Nord-Westphalie, mais qui ont, entretemps, trouvé leur identité et la défendraient vigoureusement s’il leur était demander de changer.

9Le fédéralisme impliquant compromis et concordance, la Loi fondamentale, revue à cet effet en 1990 lors de l’entrée des cinq nouveaux Länder est-allemands, veille à ce que les petits États ne soient pas en position de faiblesse par rapport aux grands. Elle leur donne donc un nombre de représentants au Bundesrat proportionnellement plus élevé que pour les grands États dont le nombre de délégués est limité par un plafond. L’équilibre recherché consiste en même temps à empêcher les Länder de petite et moyenne taille de constituer des minorités de blocage et à éviter la domination des seuls grands, comme il ressort du tableau ci-dessous, actualisé en 2010.

Répartition des voix au sein du Bundesrat en 2010

10Il est aisé de relever qu’avec six représentants, la Rhénanie du Nord – Westphalie et ses 18 millions d’habitants n’a pas plus de représentants au Bundesrat que la Bavière et le Bade-Wurtemberg qui en ont respectivement 12,5 et 10,75 millions ou que la BasseSaxe qui en a près de 8 millions. Mais la Sarre, Brème et Hambourg, respectivement 1, 1,8 et 0,7 million d’habitants, disposent, chacun, de 3 voix.

11Ces représentants ne peuvent être que ministre-président ou ministre ; c’est là un aspect de la tradition fédérale allemande : seuls sont représentés au Bundesrat les exécutifs régionaux, ce qui induit une autre rationalité : puisqu’un même gouvernement, serait-il de coalition, ne peut parler que d’une seule et même voix, chaque Land est tenu d’exprimer son vote de façon cohérente en votant en bloc6. L’abstention peut s’imposer à un Land dont les partis au pouvoir ne s’entendraient pas sur le vote à formuler sur une loi fédérale. La diversification des alliances gouvernementales d’un Land à l’autre peut faire – comme cela est le cas en 2010 depuis la perte du Land de Rhénanie du Nord – Westphalie par la coalition CDU/FDP – que la majorité au Bundesrat ne concorde pas avec la majorité au Bundestag. Vu le rôle joué par le Bundesrat dans l’élaboration de la loi, cela peut provoquer des situations de blocage. À ce propos deux remarques s’imposent : ces situations sont, en règle générale, surmontables et n’empêchent pas le processus législatif d’aboutir au terme d’une procédure de conciliation institutionnalisée entre Bundestag et Bundesrat ; elles induisent, en amont, la recherche du compromis entre parties intéressées pour éviter le blocage et contribuent finalement à la recherche, propre au système allemand, d’un compromis entre gouvernement et opposition. Ce faisant, ce ne sont pas seulement les Länder qui interviennent dans le processus législatif, mais aussi les partis qui, au pouvoir dans les Länder, sont dans l’opposition au Bundestag, créant cette situation de fait appelée par certains politologues « Great Coalition Estate »7 favorable au compromis négocié, ce qui est à l’opposé de la démocratie majoritaire à la française.

12Cela est lié au processus législatif et au fait que ce sont les Länder qui exécutent les lois fédérales. Il n’est pas nécessaire de développer dans tous ses détails le parcours que suit une proposition de loi pour comprendre la place importante qu’y occupe le Bundesrat (voir tableau page 150). Celui-ci a, comme le parlement fédéral et le gouvernement fédéral, l’initiative des lois, il n’en fait cependant qu’un usage très limité, l’initiative revenant principalement – dans environ les trois quarts des cas – au gouvernement. Mais tout projet de loi émanant du gouvernement est présenté obligatoirement tout d’abord devant le Bundesrat qui doit réagir dans un délai déterminé. Le projet est alors transmis au législateur par excellence, le Bundestag. Le Bundesrat dispose, pour les lois dites simples qui ne touchent pas aux intérêts des Länder, d’un simple droit d’objection que le Bundestag peut surmonter à la même majorité que celle du Bundesrat. Pour les autres lois, qui modifient la Constitution, portent sur l’exécution des lois – l’affaire des Länder – ou leur attribuent des charges sans contre-financement, le Bundesrat dispose d’un réel droit de veto : en pareil cas, le projet de loi n’aboutit pas. C’est là où intervient, en amont, la Commission de conciliation au sein de laquelle les Länder sont représentés par un membre chacun d’entre eux pour chercher un compromis susceptible d’éviter le veto du Bundesrat.

13Avec le temps et dans la mesure où les Länder exécutent les lois fédérales, le nombre des lois soumises à l’approbation expresse du Bundesrat n’a cessé de croître, tant les domaines d’intervention de l’Etat fédéral et des Länder sont imbriqués les uns dans les autres, ce qui a été source de critiques ces dernières années. Le politologue H. Scheller oppose à ces critiques le fait qu’il est dans la nature même du fédéralisme allemand d’induire des interpénétrations et des imbrications organiques8. De 40 % au moment de la fondation de la RFA, le chiffre des lois nécessitant l’approbation du Bundesrat est passé, dans les années 1960/70, à 60 % et plus. La réforme du fédéralisme, intervenue en deux vagues successives entre 2006 et 2009, vise en particulier à réduire le nombre des lois soumises à l’approbation du Bundesrat pour rendre le processus de décision plus rapide9.

14Le rôle joué par le Bundesrat dans le processus législatif est tel que l’on peut parfois s’étonner que soit d’abord mis en avant le « fédéralisme culturel » de l’Allemagne. La Loi fondamentale accorde aux Länder le droit de légiférer dans la mesure où les pouvoirs législatifs ne sont pas attribués à la Fédération par la présente Loi fondamentale (art. 70 (1) LF). Les articles suivants (art. 71 à 75) définissent la législation exclusive de la Fédération et la législation concurrente que se partagent la Fédération et les Länder. Ne sont restés à ceux-ci que les compétences en matière de formation et de culture ainsi que dans le domaine réglementaire pour la police et l’ordre intérieur. C’est peu, comparé au fait que la Fédération délègue aux Länder l’exécution des lois fédérales, s’en remettant à eux pour l’organisation des administrations compétentes (art. 85 [1] LF).

Les défis des années 1990 et 2000 : unification, intégration européenne et globalisation

15À compter des années 1960, le fédéralisme tel qu’il avait été pensé et défini par le Conseil parlementaire en 1948/49 a connu une évolution vers ce qu’on a appelé le « fédéralisme coopératif ». Il s’agissait pour les Länder, dont les ressources financières propres ne leur permettaient pas de faire face à toutes leurs tâches, de bénéficier de l’aide financière de la Fédération pour des grandes tâches définies en commun. Les Länder y ont gagné en efficacité, ils y ont perdu en autonomie, incapables qu’ils étaient d’obtenir de la Fédération une modification substantielle de la clé de répartition entre eux et celle-ci des principaux impôts (sur les salaires et les revenus d’une part et la TVA d’autre part). Les deux vagues de réforme des années 2006-2009 induisent un retour à des compétences renforcées pour les Länder et orientent le fédéralisme vers un fédéralisme nettement plus « concurrentiel » entre Länder. Mais cette nouvelle orientation est contenue par les différentes dispositions de la Loi fondamentale que nous venons d’évoquer.

16Cette évolution est aussi une réponse des Länder au double défi de l’unification et de l’intégration européenne. Le fédéralisme allemand était soumis depuis le début des années 1990 à la pression de la Fédération à laquelle incombait l’essentiel des coûts de l’unification ainsi qu’à la pression de la législation euro péenne. Plus récemment, le fédéralisme allemand a dû relever le défi de la globalisation, le reproche lui étant fait de favoriser lenteur et lourdeur de la prise de décision là où une plus grande réactivité serait nécessaire. Les deux vagues de réformes de 2006 et 2009 ont redéfini les compétences des Länder et de la Fédération tandis que la ratification du Traité de Lisbonne a été l’occasion de préciser les droits des Länder à être informés des projets de loi européens et à participer à l’élaboration de la politique européenne du Gouvernement qui en reste, cependant, le maître d’œuvre. Ces évolutions attestent du rôle déterminant du Bundesrat en Allemagne comme élément de représentation des gouvernements des Länder et de leur intégration dans la Fédération, sans qu’il puisse, sauf veto de sa part, s’opposer durablement au Bundestag.

17Au total, le Bundesrat se conçoit comme une institution fédérale autonome plus que comme une chambre haute qui serait la seconde chambre d’un système bicaméral au sein duquel la première serait la chambre des citoyens, le Bundestag. Il n’est ni le Sénat ni la Chambre des Lords, il est la chambre fédérale des Länder sans laquelle le fédéralisme allemand ne pourrait pas fonctionner. Il subsiste une tension entre la nature consubstantielle du fédéralisme allemand et la seule légitimité par le suffrage universel du Bundestag. Mais le Bundesrat est ici la chambre des gouvernements des Länder qui sont eux-mêmes légitimés par le vote des parlements régionaux (Landtage) dont les députés sont élus au suffrage universel. Fort de sa légitimation par le fédéralisme, le Bundesrat est un pouvoir tranquille, bien ancré dans le pays, mais dont on peut dire avec son président en exercice en 2009/2010, Jens Bôhrnsen, ministre-président (SPD) du Land de Brême, qu’il ne sera jamais un lieu où règne le calme10, quand bien même ses séances connaîtraient une atmosphère plus feutrée que celles du Bundestag. C’est avant tout une façon de dire qu’avec le Bundesrat, le fédéralisme allemand reste bien vivant. À l’inverse de ce qui semble se passer en Autriche.