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Appartenance locale et propriété au nord et au sud de la Méditerranée

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Sami Bargaoui
, 
Simona Cerutti
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Isabelle Grangaud

L’imperfection de la propriété indigène, lieu commun de la doctrine juridique coloniale en Afrique du Nord

Jean-Philippe Bras

Résumé

La doctrine juridique française vient en soutien de l’entreprise coloniale en Afrique du Nord, quand elle dresse le tableau de l’état de la propriété foncière dans les pays de conquête. En pointant les apories de la propriété indigène, – une faible propension à la propriété privée individuelle, les insuffisances du droit foncier musulman et de l’organisation administrative qui s’y rattache, l’hétérogénéité des régimes de la propriété foncière, ou encore l’arbitraire du Prince, source d’anarchie foncière,– elle ouvre la voie à la dépossession des propriétaires indigènes et justifie l’imposition du droit du colonisateur. Mais la doctrine est également travaillée par les paradoxes du projet colonial de domination civilisatrice, suscitant un contre-discours qui fonde une reconnaissance des droits de propriété indigènes sur des principes universels dont ne saurait totalement se départir une entreprise de civilisation.

The French legal doctrine comes in support of the colonial enterprise in North Africa, when it paints the picture of the state of land ownership in the conquered country. By pointing the apories of indigenous property - a low propensity to individual private property, the shortcomings of Muslim land law and the administrative organization associated with it, the heterogeneity of systems of land ownership, or the Prince arbitrariness, a source of land anarchy - it opens the way for the dispossession of the indigenous owners and justifies the imposition of the colonizer law. But the doctrine is also constantly confronted to the paradoxes of the colonial project of civilizing domination, arousing a counter-discourse that founds indigenous property rights on universal principles, the ones a civilizing project cannot totally abandon.

Texte intégral

  • 1 Tocqueville A. de, 1988, p. 103.
  • 2 Tocqueville A. de, 1988, p. 52.

1Comme le relevait Alexis de Tocqueville, dans son rapport sur l’Algérie fraîchement colonisée, « la première de toutes les opérations nécessaires à l’œuvre de la colonisation, le bon sens l’indique, c’est de se procurer un territoire à coloniser »1. Mais, dans le même mouvement, il indiquait qu’«  il n’y a pas de pays où il soit plus nécessaire de fonder la liberté individuelle, le respect de la propriété, la garantie de tous les droits que dans une colonie »2. Ainsi est posée la difficile équation coloniale : comment assurer et protéger le droit de propriété, et dans le même temps, ouvrir des terres de colonisation à travers des dispositifs qui le mettent en cause, quand il s’agit de la propriété « indigène » ? Le soc de la charrue du colon creuse son sillon en suivant le fusil des corps expéditionnaires, mais aussi les avancées d’un droit foncier qui assure sa propriété. Or ce double attelage est souvent incertain. Le militaire s’entend mieux à la conquête et au contrôle des territoires, qu’à leur colonisation perçue comme facteur de perturbation. Les juristes sont confrontés aux paradoxes du projet colonial, dont le premier est évoqué ici par Tocqueville. Peut-on fonder un droit foncier colonial sur un acte inaugural de violation massive du droit de propriété au détriment des indigènes ? Le respect des droits de propriété indigènes est-il compatible avec l’économie du projet colonial, quand cette dernière s’exprime de manière crue en besoins de terres de colonisation ? Le second paradoxe suit le premier. Accorder le droit de propriété, c’est aussi conférer des droits politiques, autre versant de la doctrine libérale dominante du XIXe siècle, ce qui pose la question du rapport des indigènes à la citoyenneté. Ou plus encore, établir le lien (le droit) de l’indigène à la terre, c’est préparer (pour plus tard, donc) la revendication nationale.

2En dressant le constat de l’état de la propriété préexistant à la colonisation, les juristes traçaient le sillon à leur manière. En se prononçant sur l’existence, la validité et la fiabilité des titres de propriété, ils déterminaient l’espace des territoires colonisables. Moins nombreux étaient les titres de propriété, plus incertaine était leur valeur juridique, plus aisée et légitime était la captation coloniale. L’absence ou l’incertitude des titres facilitaient l’expropriation, prélude à la colonisation. De manière métaphorique, les terres étaient à conquérir, faute de titres de propriété et faute de cultivateurs : terres sauvages, terres sans maître, terres en friches, terres en désordre, … Mais l’incertitude sur les titres pouvait aussi constituer un frein à la colonisation sur une autre modalité, quand elle concernait les transactions directes entre européens et indigènes. Il fallait, dans un effort opposé donc, rendre les titres indigènes certains, en les faisant entrer dans les catégories d’un droit qui soit identifiable par les parties, et justiciable devant les tribunaux. Et cette dernière opération soulevait une autre question. Devait-on préserver la propriété indigène dans les particularités de son régime juridique ou, au contraire, l’attirer vers un régime juridique unique de droit français ou colonial ?

  • 3 Berque J., 2001, p. XII-XIX.

3Si ce diagnostic de la propriété précoloniale avait des fonctions éminemment pratiques d’établissement de la propriété coloniale, il contribuait également à alimenter la justification idéologique de la colonisation. L’état de la propriété révélait un degré de civilisation. En consignant son caractère désordonné, anarchique, primitif … on en inférait des traits de culture de la société colonisée qui légitimaient la domination coloniale, du supérieur sur l’inférieur, l’inscrivant le cas échéant dans une démarche civilisatrice. Le droit colonial est ethnologie… et le parallèle entre le débat des juristes sur la consistance du droit de propriété individuelle en Afrique du Nord et celui des anthropologues sur les structures sociales dominantes – sociétés à statut ou régies par le contrat – est patent. La préface d’Alain Mahé au tome I des Opera minora3 restitue bien la centralité de ce débat et la contribution qu’y apporte Jacques Berque.

  • 4 Sur les usages de la catégorie « indigène », Blévis L., 2001, p. 572-579.
  • 5 Thiers A., 1848, p. 168.
  • 6 Henry J.-R., 1990, p. 160.
  • 7 Selon Saada E., 2006, p. 176-181.

4Qu’étaient-ils donc ces indigènes, cette catégorie évanescente du droit colonial ? Des Algériens, des autochtones, des Arabes, des Musulmans, des Israélites, des Kabyles, des Berbères, des sujets…4. Et quels droits pouvait-on leur conférer ? La question pouvait tarauder les juristes, dans la France du XIXe siècle qui avait élevé le droit de propriété au frontispice de la nation. « La propriété civilise le monde au lieu de l’usurper »5. Et ils n’étaient pas moins embarrassés à promouvoir l’œuvre « civilisatrice » sinon émancipatrice de la colonisation, puis les idéaux égalitaires républicains, tout en organisant juridiquement les confiscations nécessaires à l’installation des colons. La colonisation vient « malmener la rhétorique juridique française, car la différenciation des statuts heurtait de plein fouet les principes égalitaires issus de la Révolution »6. Pour prétendre à être civilisateur, il faut être soi-même civilisé et donc respecter la propriété quand elle est constituée… ou, plus exactement, plus ou moins embarrassés selon leur degré d’adhésion à ces droits et principes, dans leur dimension universelle. Car tout devenait plus simple dès lors que la colonisation était pure domination sur des populations inférieures (par les critères de la race, de la culture, de l’histoire,…), dans des représentations confortées par d’autres idéologies montantes du XIXe siècle. Entre race et évolution, dans ce climat intellectuel, c’est la race qui finit par l’emporter et l’assimilation qui est abandonnée au profit de l’association, selon Emmanuelle Saada7. Pour un couple dominant-dominé consigné dans une inégalité de cette nature, le droit foncier colonial pouvait se réduire au mieux à un droit de l’expropriation, au pire à un droit de la prise de possession. Mais tout devenait plus compliqué si le diagnostic conduisait à d’autres conclusions sur le rapport des indigènes à la propriété et au degré de sophistication des instruments juridiques qu’ils mobilisaient. En consolidant le rapport des colonisés à la terre, le constat d’une propriété indigène perfectionnée rétrécissait d’autant les territoires disponibles pour la colonisation. Il fondait également une appartenance locale sur le lien au sol, la propriété indigène v. la propriété coloniale… gisement futur d’une appartenance nationale, quand la question des indépendances surgira.

5Aussi, la doctrine (au sens juridique du terme) quand elle s’attache au droit foncier colonial n’est – pas plus que la colonisation elle-même – un long fleuve tranquille. Elle est traversée par les débats idéologiques du moment et par les ambiguïtés du projet colonial, qui suscitent la contradiction au sein des écrits d’un même auteur. Elle est aussi tributaire du temps, et des transformations du projet colonial, de la prise d’Alger en 1830 aux accords d’Evian et à l’indépendance de l’Algérie en 1962, et de l’expansion coloniale aux territoires voisins de la Tunisie et du Maroc. L’Afrique du Nord coloniale se décline par ses spécificités internes revendiquées (protectorat v. colonisation) et ses capillarités, ce dont le droit foncier et la doctrine manifestent en permanence.

6C’est cette doctrine que l’on se propose de restituer ici, à travers un inventaire des arguments avancés pour fonder un droit foncier colonial, dans sa confrontation à l’incontournable et redoutable question du statut du colonisé dans la construction de ce droit. Celui-ci est-il un sujet de droits au même titre que le colon ? Sommes-nous dans les catégories universelles des droits de l’homme, ou nationales des droits du citoyen ? Ou au contraire dans des constructions juridiques qui particularisent le colonisé (ou différents types de colonisés), l’« indigénisent », constituant l’appartenance locale en une altérité justifiant une altération du droit de propriété dès lors qu’il s’applique à l’indigène ? Or cette question, qui en relation directe avec celle de la portée et de la signification du projet colonial, divise profondément la doctrine. On en trouve une illustration immédiate, dès les premiers temps de la colonisation, quand il va s’agir de qualifier la propriété indigène, et donc de déterminer la valeur des titres de propriété préexistants que les colonisés pourront exciper face aux prétentions de captation du colonisateur. Le débat va s’organiser autour de la thématique récurrente de l’« imperfection » de la propriété indigène, qui est appréciée de manière très variable selon les auteurs. Les juristes vont également se diviser sur la portée qu’il faut attribuer à cette imperfection. Justifie-t-elle, et jusqu’à quel point, la dépossession au profit du colonisateur ?

  • 8 Larcher E., 1903, p. 238-239.

7Et l’une des caractéristiques de ce débat, c’est qu’il ne s’éteint jamais, et que seule l’indépendance des État‎s colonisés y mettra un terme. Il s’alimente d’abord à l’histoire de la politique de colonisation, qui passe par des phases actives, se traduisant par des besoins accrus de terres – et de biens immobiliers en général – disponibles pour l’installation des colons, et des phases de stabilisation ou d’arrêts, qui peuvent correspondre à un tarissement des apports en colons, mais aussi à l’effet des résistances des populations locales ou à l’évolution des équilibres politiques en métropole. L’un des symptômes de la permanence du débat est l’instabilité chronique du régime juridique de la propriété foncière dans l’espace colonial de l’Afrique du Nord, – « une longue série d’ordonnances, de lois, accompagnées de pratiques administratives plus ou moins régulières, ont abouti à la création d’un régime foncier qui n’a aucun caractère définitif »8 – qui est à mettre en parallèle avec celle tout aussi marquante du régime de l’indigénat… ce qui illustre bien que l’on traite au fond des mêmes questions et qu’elles sont l’objet de désaccords permanents sur les principes qui doivent commander à leur traitement. Il ne s’agira pas ici de restituer une histoire des représentations de la propriété indigène en Afrique du Nord. Mais on en proposera des clés de déchiffrement, par quelques plongées (non exhaustives, et concernant principalement l’Algérie et la Tunisie) dans la lecture de cette doctrine, en recensant les standards et les stéréotypes de la propriété indigène, dont la propriété coloniale est une variable « dépendante », et en identifiant leurs fonctions et leurs contradictions, dans un temps présent où le retour sur le passé colonial de la région ne se fait pas toujours sous le signe du discernement. La datation des textes cités est fort variable, sur toute la durée de la période coloniale, comme leur statut ainsi que celui de leurs auteurs (d’un Berque, qui construit dans le bled marocain et par l’expérience du contrôle civil, l’œuvre qui le conduira au Collège de France, à un Simonnet, notaire de son état, qui écrit pour les notaires et ceux qui viennent s’établir en Afrique du Nord, en passant par un Larcher, la figure du professeur de droit qui produit le grand traité de référence, ou les écrits des magistrats soucieux de leur contribution à la doctrine). Mais tous sont juristes à un titre ou à un autre et contribuent à la mise en forme d’une « grammaire » commune du débat sur le droit foncier colonial, qui est donc celle du droit avec ses modes d’énonciation et de qualifications.

8Les juristes sont certes des acteurs de l’entreprise coloniale. Et ils mettent la technique juridique au service de cette dernière. D’ailleurs, ceci constitue un premier point de consensus. Le principe même de la colonisation ne fait pas débat, les (vigoureux) désaccords n’intervenant que sur ses modalités. Mais ce consensus dépasse largement le cercle des juristes, – il ne lui est donc nullement spécifique – et il ne viendra se défaire que sur le tard, dans l’imminence des indépendances. Le second point qui fait consensus parmi les juristes est qu’ils jouent un rôle principal dans la colonisation, juste derrière les corps expéditionnaires. Car leur leitmotiv commun est la mise en ordre du droit foncier comme opération préalable à toute colonisation. Il ne suffit pas de conquérir les territoires et de les administrer. Il faut encore leur donner un droit, qui justifie la conquête, encadre l’administration et permet la colonisation. Le code devant la charrue, donc, et du travail pour les juristes. Mais il serait bien naïf de percevoir ces derniers comme de simples techniciens, rouages passifs et plus ou moins coupables instruments du processus colonial, dont l’action se situerait hors le champ politique. Les contradictions de « l’œuvre coloniale » traversent la doctrine.

9Les registres de justification des politiques foncières de la colonisation, énoncés par les spécialistes du droit, s’articulent certes sur une trame commune, le caractère imparfait de la propriété indigène, dont l’énonciation a une double fonction : elle est justificative de la domination coloniale, les imperfections témoignant d’un état de civilisation arriéré ; elle est justificative de la captation coloniale des terres, dans la mesure où ces dernières sont mal ou pas appropriées. Ainsi, la doctrine va-t-elle s’employer à déqualifier les instruments et les pratiques juridiques de la propriété indigène. Mais cette trame est modulable, et fait donc débat en doctrine : de l’imperfection radicale qui justifie la dépossession totale, à l’imperfection relative qui assigne des limites à la dépossession. La doctrine se divise notamment sur la question essentielle de l’existence et de la consistance d’un droit de propriété privé et individuel, sous le régime des droits en vigueur antérieurement à la colonisation.

Les apories de la propriété indigène

10Ces apories, marques de l’imperfection, s’expliquent par plusieurs facteurs : les traits culturels de l’indigène, qui déterminent une faible propension à la propriété privée individuelle ; les insuffisances de l’organisation arabe de la propriété et de la législation musulmane ; l’arbitraire du prince et l’anarchie foncière qui en résulte ; l’extraordinaire hétérogénéité des régimes de la propriété foncière.

La faible propension des indigènes à la propriété privée individuelle

  • 9 Anterrieu A., 1902, p. 232.
  • 10 BESSON E., 1894, p. 212.
  • 11 Notice sur l’immatriculation…, 1943, p. 2.
  • 12 Maunier R., 1942, p. 341.

11L’imperfection caractérise la relation des indigènes au droit de propriété. « L’organisation primitive et rudimentaire (de la propriété) pouvait suffire aux besoins d’une civilisation peu avancée et stationnaire »9. L’un des poncifs de la littérature juridique coloniale est de relever le faible développement, sinon l’absence de la propriété privée individuelle dans les pays conquis. Si on la repère en milieu urbain, surtout en Kabylie, elle est à peu près absente du monde rural en Algérie, sinon en « parcelles isolées »10. En Tunisie, « la propriété individuelle, stade ultime d’une évolution indolente, ne se rencontre au début de l’occupation française que d’une façon sporadique, aux abords des bourgades du Sahel, dans les plus riches plaines, dans les oasis »11. René Maunier, dans son traité de sociologie coloniale, propose un standard juridique du colonisé : le droit foncier est toujours un droit « possessif », ainsi qualifié pour éviter toute confusion avec le droit « de propriété » qui renvoie au concept français et donc romain de droit sur le sol12.

12Et l’on va rechercher les fondements de cette thèse radicale, dans des traits de culture, ou dans une caractérologie de l’indigène qui tourne le dos à la propriété privée et individuelle.

  • 13 BESSON E., 1894, p. 202-211.
  • 14 Pour la translittération des termes arabes, nous empruntons aux pratiques dominantes de la littérat (...)

13Est évoqué le poids des structures collectives (familiales et tribales) qui induisent des rapports spécifiques à la propriété, et font écran à un rapport plein et direct de l’individu au sol. Le sujet de droit est submergé dans une pyramide des droits fonciers. La tribu, la famille, le voisinage peuvent à tout moment faire valoir des droits qui paralysent le plein exercice du droit de propriété et renvoient au registre du droit possessif. C’est la thèse du « collectivisme agraire » des campagnes, développée par Emmanuel Besson13, à partir d’une « ethnographie comparée » qui assimile l’organisation sociale des Arabes du Tell aux communautés de villages que l’on rencontre chez les Hindous ou les paysans de la Grande Russie, et celle des Kabyles aux communautés de familles slaves du Sud ou ossètes du Caucase. On en déduira – sur une question qui fait polémique dans la doctrine – que les terres qualifiées de « arch »14 relèvent de la pleine propriété des tribus, sans prendre en considération la nature exacte des droits des occupants.

  • 15 Anterrieu A., 1902, p. 232 ; Simonnet A., 1900, p. 38.
  • 16 Godin F., 1930, p. 234.
  • 17 Cambon P., 1893, p. IV.
  • 18 Soulmagnon A., 1900, p. 15-16.
  • 19 Maunier R., 1942, p. 346.

14La prégnance de la structure familiale s’illustre par la tendance à l’indivision, liée au « mystère qui entoure la famille musulmane »15. Le « fellah indigène a une affection particulière pour cette manière de posséder », alors que « nos paysans français » ne l’aiment pas et ne la pratiquent guère »16. Combinée à l’absence d’état civil (qui rencontre l’hostilité des populations quand on tente de l’établir : « de tous temps, les peuples d’Orient se sont montrés rebelles aux opérations de ce genre ») et à l’impossibilité qui en découle d’identifier les individus à travers un patronyme17, l’indivision fait qu’un même titre de propriété « englobe des dizaines, voire des centaines de copropriétaires, dont beaucoup portent les mêmes noms, les mêmes prénoms plutôt, car le nom patronymique n’existe pas »18. « Le terrain « appartient » au groupe familial ou plutôt à son chef… mais bien en tant que délégué ou que représentant du groupe familial ; et c’est ce qu’on a eu le tort, en Algérie, de dénommer précisément « propriété » »19. Et cette structure familiale de la propriété est protégée par un droit de retrait (chefaa), qui permet aux ayants droit de faire obstacle à une aliénation en remboursant à l’acquéreur le prix d’achat. Davantage, ce mécanisme de protection collective face à l’acquéreur extérieur est aussi vicinal, s’étendant donc au cercle des voisins, notamment quand on suit le rite hanéfite.

15Mais d’autres traits de culture sont également mobilisés pour dresser ce constat d’imperfection de la propriété, ayant trait au rapport de l’indigène à l’espace et au temps.

  • 20 Tocqueville A. de, 1988, p. 71.
  • 21 Soulmagnon G., 1933, p. 15.

16L’opacité des droits de propriété est aggravée par la propension des arabes à la mobilité – « les Arabes ne sont pas fixés solidement au sol, et leur âme est bien plus mobile encore que leurs demeures »20 – et au mélange des activités pastorales et agricoles. D’où une possession qui ne peut suppléer à l’absence de titres de propriété, parce qu’elle-même incertaine, à travers des faits de jouissance intermittents (sur de vastes étendues de terres utilisées pour le parcours des troupeaux). Il en résulte que « tout prétendant à la possession trouve des contradicteurs et tout contestant trouve des témoins »21.

  • 22 Maunier R., 1942, p. 344.
  • 23 Maunier R., 1942, p. 344.
  • 24 Maunier R., 1942, p. 371.
  • 25 Maunier R., 1942, p. 371.

17On comprend ainsi le peu d’attachement des indigènes au sol – ils n’en ont « que l’idée d’occupation temporaire…, et non du tout l’idée d’occupation à titre perpétuel »22 –, ce qui explique cette inclination à vendre la terre à bas prix et la tendance des urbains à la dilapidation, comme les Algérois qui s’empressent d’abandonner leurs biens aux Européens dans des conditions désavantageuses. Le rapport à la terre ne s’inscrit donc jamais dans la durée et interdit de se projeter dans l’avenir par le calcul économique : « ils ne voient que plus tard, après qu’ils l’ont vendu, – non sans ressentiment – qu’ils ont perdu leur ‘capital » d’exploitation : car ils ont bien aussi, sans en être conscient, leur « espace vital ». Ils manquent de terrain – je l’ai pu voir dans certains coins de l’Algérie, – du fait qu’ils ont vendu inconsidérément, et sans prévoir du tout qu’il leur faudrait plus tard un sol plus étendu »23. Et les Marocains connaissent même la mésaventure, quand on leur donne la faculté de disposer sans restriction de leur propriété : « ils ont vendu allégrement, de par l’appât du gain présent, sans s’inquiéter de l’avenir… Ils ont perdu le bien, et d’autre part, l’on s’y attend, en quelques jours, ou quelques mois, ils ont perdu l’argent »24. Mais l’abandon peut n’être qu’apparent, manifestant la « ruse » des vendeurs – autre cliché sur l’identité arabe et orientale – qui espèrent récupérer leur bien devant le juge, ou vendent des biens qui ne leur appartiennent pas, ou encore se livrent à une autre forme de calcul, dans l’espoir d’un prompt départ des Européens : « parfois tout sottement, dans cette idée que les Français seraient chassés et que leur fonds leur reviendrait sans coup férir »25.

  • 26 Notice sur l’immatriculation…, 1943, p. 25.

18Et quand l’autochtone s’empare des instruments du droit moderne, comme l’immatriculation, il fait preuve de négligence à l’égard des procédures de report des actes sur le livre foncier, signe de « son insouciance et sa nonchalance naturelle » et de « l’ignorance » des notaires et des Arabes en général à l’égard de la loi foncière26.

19Est également invoquée l’incapacité économique et technique des musulmans à exploiter l’ensemble des terres disponibles, ce qui justifie que le colonisateur s’en saisisse.

20Quand il s’agit de droit de propriété, la capacité juridique de l’indigène ne peut être pleine et entière. Il a donc besoin d’un tuteur…d’un protecteur.

L’« organisation arabe » de la propriété et les insuffisances du droit musulman

21L’imperfection qualifie aussi l’état du droit antérieur à la colonisation, même quand il établit la propriété privée individuelle. L’incertitude des situations juridiques est le résultat de la défaillance des instruments juridiques, de l’insuffisance signalée de la législation musulmane

  • 27 Baude J.-J., 1841, vol. II, p. 391.
  • 28 Anterrieu A., 1902, p. 229.
  • 29 Anterrieu A., 1902, p. 230.
  • 30 Anterrieu A., 1902, p. 228.

22 On sert et l’on se sert de l’argument religieux ultime, théocratique donc : Dieu étant propriétaire de toute chose, l’homme ne dispose que de la jouissance des biens, sous la forme d’un usufruit27. Les auteurs relèvent l’insuffisance des sources à constituer un droit : le Coran qui « est absolument insuffisant comme Code de lois »28 est à la source d’« une législation aussi incertaine dans ses principes (qu’) elle est complètement impuissante à assurer au droit de propriété la solidité qui lui est nécessaire »29, ce qui amène à s’en remettre aux témoignages des compagnons du Prophète, tout aussi incertains. La difficulté est encore redoublée par les contradictions entre les écoles juridiques et au sein même de chacune d’entre elles, quant au fond et à la procédure. La France devra donc « donner à la propriété foncière l’assiette et la certitude que la législation musulmane… est totalement impuissante à leur assurer »30.

  • 31 Soulmagnon G., 1933, p. 15.
  • 32 Soulmagnon G., 1933, p. 15.
  • 33 Massicault J., 1892, p. 12 ; Anterrieu A., 1902, p. 231.
  • 34 Maunier R., R., 1942, p. 358.

23Est encore pointée l’insuffisance des titres de propriété, dans leur consistance. Les titres sont imprécis, dans leur forme et dans la description du bien : « Ces titres sont composés de divers actes intéressant l’immeuble, écrits les uns à la suite des autres, sur des feuilles collées bout à bout. Ils donnent de l’immeuble une description si rudimentaire, si imprécise que leur application sur les lieux est presque toujours un problème délicat qui réclame une compétence particulière et aboutit souvent à des incertitudes. Ils sont longs, encombrés de redites et de formules inutiles qui en rendent la traduction coûteuse et la lecture pénible »31. De plus la description primitive du bien résultant des actes les plus anciens, parfois illisibles, n’est pas rajeunie dans les actes suivants, … « de sorte qu’en fait il n’y a plus de description du tout »32. En l’absence de cadastre, la consistance du bien échappe : « il n’existe, pour les propriétés soumises au régime musulman, rien de semblable au cadastre »33. L’observation vaut aussi pour les droits collectifs, concernant notamment les territoires des tribus, dont la délimitation était l’objet de contestations et de conflits sans fins, véritable « fléau avant notre venue » que l’on éteignit par « les outils de la Géométrie, que les indigènes ne connaissaient pas »34.

  • 35 Maunier R., 1942, p. 351.
  • 36 Anterrieu A., 1902, p. 231.
  • 37 Simonnet A., 1900, p. 38.

24Le défaut de formalisme des titres de propriété s’exprime dans leurs modalités d’établissement. Les contrats immobiliers sont exempts d’éléments formalistes… et reposent sur la preuve par témoins, toujours préférée « même parmi les Musulmans, qui connaissaient, d’Antiquité, le document écrit »35. Anterrieu stigmatise cette « preuve testimoniale parfois si dangereuse pour les acquéreurs étrangers »36. Et les notaires indigènes ont un simple statut de témoin officiel. Leurs pratiques les exposent à la perte des titres dont ils ne conservent pas la minute. Au mieux, ils produisent un acte de notoriété (outika) remplaçant le titre de propriété perdu, mais qui est sans valeur si le titre authentique est retrouvé. L’établissement d’un autre titre par un autre notaire est pratique courante. Simonnet évoque « la complicité funeste de certains notaires »37.

  • 38 Larcher E., 1903, p. 253.

25D’où les fraudes sont faciles et fréquentes et les transactions immobilières fragiles et incertaines38. Et la fraude est partout, pénalisant les plus faibles et les étrangers. Le juge et l’administration se trouvent confrontés à plusieurs titres, de simples copies, des copies de copies, des extraits notariaux, et à des officines produisant des faux.

  • 39 Organisation et fonctionnement du tribunal mixte…, 1947, p. 12.
  • 40 Ben Achour S., 2007, p. 162-163.

26En Tunisie, « l’absence de toute publicité…, la vénalité fréquente des témoignages, l’ignorance, la ruse, favorisent cette anarchie et privent l’incapable, l’absent, les tiers acquéreurs ou prêteurs, des garanties les plus élémentaires »39. La fraude constitue, selon Paul Dumas qui préside le tribunal mixte, un frein considérable aux procédures d’immatriculation, les motifs de rejet se multipliant40.

  • 41 Anterrieu A., 1902, p. 231-232.
  • 42 Larcher E., 1903, p. 254-255.

27Anterrieu41 identifie les démembrements multiples et occultes de la propriété (droits réels immobiliers), qui ne trouvent pas leur équivalent en droit occidental, et « restreignent singulièrement la portée du droit de propriété ». Le plus répandu est l’enzel (ana en Algérie), sorte de rente perpétuelle rachetable. Son usage abusif pendant la période suivant la conquête de l’Algérie conduira à sa prohibition par l’ordonnance de 1844. Le khirdar est une location à long terme et à loyer variable. Si l’hypothèque est inconnue, il existe tout de même une sûreté, la rahnia, qui est une mise en gage de l’immeuble en contrepartie d’un prêt, dissimulant le plus souvent une pratique de l’usure42.

  • 43 Maunier R., 1942, p. 350.

28D’autres mauvaises surprises attendent l’acheteur européen avec la pratique généralisée de l’indivision corrélée aux règles de l’héritage. « L’indivision non déclarée, c’était un grand obstacle à la mise en valeur »43. Elle est souvent couplée au droit de chefaâ évoqué plus haut, et très pratiqué par les kabyles, en ce qu’il permet d’évincer l’étranger (au sens le plus large) de l’accès à la terre.

29La terre peut encore être grevée par le khamessat, forme de métayage très en usage en Afrique du Nord, qui a été particulièrement étudiée par Jacques Berque, le locataire étant rémunéré par le cinquième de la récolte (en dépit de la prohibition musulmane de l’aléa dans les contrats), ou la mogharsa, sorte de bail à complant, pratiqué en Algérie (surtout en Kabylie) et en Tunisie (notamment pour la culture de l’olivier), où le preneur s’engage à planter des arbres et bénéficie de droits indivis sur le sol, la terre étant partagée quand les arbres sont arrivés à maturité.

  • 44 Larcher E., 1903, p. 275.
  • 45 Surdon G., 1931, p. 27.
  • 46 Notice sur l’immatriculation…, 1943, p. 26.
  • 47 Larcher E., 1903, p. 249-253.

30Le plus grand obstacle, avec l’indivision, à la mise en circulation des biens au profit de la colonisation, est leur affectation à des œuvres pieuses par la mise en habous. Couvrant une part considérable du territoire de l’Afrique du Nord – la moitié de l’Algérie selon certains auteurs – les habous, insaisissables et inaliénables, sont « un véritable piège tendu aux acquéreurs de bonne foi »44, un frein à la colonisation et ont des effets notoirement antiéconomiques. Aussi, l’institution est-elle vivement critiquée par la doctrine. Il s’agit d’une institution qui n’est pas ou que peu fondée en droit musulman, – s’appuyant sur un simple hadith d’Omar Ibn El Khattab45, elle « ne procède pas de l’esprit coranique »46 – et largement détournée de son but pieux. Ses usages permettent de contourner les règles successorales et notamment d’exhéréder les femmes, ou encore de soustraire le bien à l’arbitraire du Prince47.

  • 48 Cambon P., 1893, p. V.

31Les immeubles étant ainsi grevés, l’insécurité règne dans les transactions, et ceci d’autant plus que le faible formalisme des procédures amène à découvrir à tout moment des charges occultes sur la propriété. D’où l’obsession du législateur colonial à « purger » la propriété de toutes les charges et droit réels qui l’accompagnent48, à travers les mécanismes établis par les législations sur l’immatriculation en Tunisie (1885), et au Maroc (1913), ainsi que par les lois foncières algériennes.

  • 49 Soulmagnon G., 1933, p. 16.
  • 50 Surdon G., 1931, p. 6.
  • 51 Birot Ch., 1947.
  • 52 Anterrieu A., 1902, p. 229.

32La justice musulmane, tant dans son organisation que dans ses procédures, n’est guère plus épargnée : « Le charaa … est, de l’avis même de beaucoup de musulmans, la plus archaïque et la plus lente des juridictions »49. Le rapport au temps est donc à nouveau incriminé : la fameuse lenteur (Cambon, Pontois), « les longueurs incroyables de la procédure devant le cadi… (dont) toutes les associations de colons se lamentent depuis longtemps »50. « Nous sommes en terre d’Islam. Une vieille conception des valeurs humaines, à la fois empirique et circonspecte à l’excès, y répugne encore à mesurer le temps ; et, dans l’esprit du droit musulman, la porte reste toujours ouverte aux preuves contraires, de sorte que la reconnaissance d’un droit n’y saurait être considérée comme définitive »51. Est également invoquée dans ce réquisitoire, la pluralité des écoles juridiques et des juges, ainsi que l’option ouverte pour les requérants entre les rites hanafite et malékite, toutes choses s’opposant à l’unité de juridiction52

  • 53 Larcher E., 1903, p. 537.

33Et la suspicion de fraude atteint le juge musulman, comme le montre la pratique des saisies immobilières musulmanes, souvent irrégulières, et « parfois avec la complicité de cadis peu scrupuleux »53.

  • 54 Berque J., 2001, p. 190.
  • 55 Thiers A., 1848, p. 89-90.
  • 56 Berque J., 2001, p. 189.

34Une autre difficulté surgit : les modalités d’établissement judiciaire des titres de propriété dans la procédure musulmane sont incompatibles avec la conception européenne, à partir de laquelle le juge suit une démarche « chronologique, régressive et historisante », refait l’historique de la propriété, remonte le plus loin possible pour voir de « qui » l’on « vient ». Or, ce que recherche le cadi, c’est la constatation de l’usufruit et les échanges procéduraux portent sur cette constatation. « La procédure européenne est donc historique, et la procédure maghrébine phénoménologique, en ce sens qu’elle part de l’observation du fait de la possession »54, omettant peut-être que le code civil, après les bouleversements de la Révolution, fait aussi sa part à la possession dans l’accession à la propriété55. Ce « primat de l’usufruit » offrait des garanties à l’exploitant face aux détenteurs de titres plus anciens et stabilisait d’une certaine manière les situations. Et c’est bien dans cette brèche de la dissociation entre droit de propriété et exploitation que l’expansion coloniale va enfoncer son coin, les Européens rachetant la propriété éminente sur de grands domaines aux propriétaires absents, ou les droits d’enzel des exploitants, et appelant aux procédures de purge pour consolider leur propre position. Ce scénario, qui aura particulièrement cours en Tunisie pour les grands domaines, nous dit Berque, – et c’est largement celui de l’affaire Couitéas, qui défraya tant la chronique au début du XXe siècle dans le protectorat mais aussi en métropole – plonge les occupants du sol « dans une atmosphère terrible de contentieux »56, contentieux dont s’empare le juge français dès qu’un européen est partie au litige.

35Les bonnes raisons ne manquent donc pas de se retenir de confier le contentieux foncier au juge musulman. Mais, ironie de l’histoire, la lenteur saisira la justice française quand elle s’emparera du contentieux foncier. Le tribunal mixte immobilier de Tunis et l’administration algérienne seront la cible des critiques virulentes du parti colonial, la longueur des procédures d’immatriculation et d’enquête, ainsi que leur coût, venant freiner la mise à disposition des terres en vue de leur colonisation.

L’arbitraire du Prince et les désordres du pouvoir musulman

  • 57 Godin F., 1930, p. 233-234.
  • 58 Hugon H., 1902, p. 337.
  • 59 Notice générale…, 1922, p. 171-172.
  • 60 Hugon H., 1902, p. 333.
  • 61 Notice sur l’immatriculation…, 1943, p. 8.

36Au sommet de la pyramide des droits, se trouve le pouvoir du Prince, qui l’exerce sur un mode despotique. Il mobilise à son profit le droit de conquête, le Bit-el-Mâl des musulmans qui incorpore les terres de conquête, le statut des terres kharadj, qui lui confère la propriété éminente d’immenses territoires, ce qui lui permet de les rétrocéder à sa guise et à son profit57, ou de les dilapider par des transferts massifs dans la période de crise financière qui précède le protectorat58. Les terres mortes sont à sa disposition et il peut les concéder en toute propriété, à titre gratuit ou onéreux. Au surplus, il autorise l’appropriation privée par la vivification59. Par ailleurs, la confusion est totale entre domaine du beylik et domaine de l’État‎. « En pays musulman, ce que le souverain s’est réservé lui appartient pleinement ; le khalife, le vicaire de Dieu, en dispose selon son bon plaisir »60. Et l’intérêt général ne semble pas ressortir des catégories du droit politique. « La majorité du peuple tunisien, soumise jusqu’alors à une oligarchie ignorante de ses devoirs sociaux, vivait dans un état proche du dénuement »61.

37Ce tableau noirci à dessein, et qui ne fait guère cas des capacités de résistance des populations à l’arbitraire du Prince, est encore assombri par les défaillances administratives : non tenue des registres fonciers et immobiliers, ou des registres de habous ; corruption de l’administration et des juges. Au désordre, contribue encore l’état de guerre permanent, qui ne laisse pas le temps à la propriété de s’établir.

  • 62 Tocqueville A. de, 1988, p. 106.
  • 63 Soulmagnon G., 1933, p. 15.
  • 64 Michaux-Bellaire E., 1914, p. 2.
  • 65 Michaux-Bellaire E., 1914, p. 8.

38Ce désordre, cette faillite sont patents quand le colonisateur met le pied sur la terre nord-africaine. Tocqueville évoque le « désordre prodigieux » de la propriété en Algérie62. Il en va de même en Tunisie : « Sur la plus grande partie du territoire, la propriété était au moment de l’occupation de la Tunisie par les français, dans un état de grande confusion »63. Ce « chaos » justifie à lui seul la présence française. Ainsi, le Protectorat marocain revendique un droit d’inventaire de « l’incroyable anarchie de l’ancienne administration marocaine ». La Mission scientifique du Maroc y contribue par ses travaux. La publication du registre des Habous de Tanger, sous la conduite de Michaux-Bellaire, montre « intentionnellement, par des textes originaux, comment les Sultans et le Makhzen n’avaient cessé de battre monnaie des Habous ou de les concéder à la colonisation de tous les pays et de toutes les religions, par des actes authentiques et dûment valables ». Ici, en protégeant la propriété habous, par la remise en ordre des registres, l’administration française protège simultanément la religion musulmane. « Aucun Musulman ne peut être fondé à invoquer le droit musulman, en présence de l’application qu’en faisaient les Sultans, les Qadis, les Pachas, les Nadirs. Bien au contraire, les Musulmans de bonne foi devront reconnaître que si au Maroc et en Tunisie, le régime français a contribué à remettre en circulation les « biens de mainmorte » de l’Islam, c’est avec un respect des droits de la mosquée et de la zaouiya, dont la domination musulmane s’était affranchie ». La domination européenne contribue donc à « protéger l’Islam contre lui-même »64. L’auteur détaille les mécanismes de l’ingérence arbitraire de l’autorité des sultans dans les affaires des habous : prise de contrôle des instances de gestion ; nomination directe des nadirs et fonctionnarisation de la fonction ; absence de mise en valeur et « dilapidation » des biens habous ; désordre administratif dans la tenue des registres ; vente aux Européens sur l’ordre du Sultan ; emprunts massifs aux habous, et sans remboursements, « sous prétexte de guerre sainte »65.

L’hétérogénéité des régimes de propriété

  • 66 Larcher E., 1903, p. 238.

39Le colonisateur a trouvé un droit complexe par la pluralité des régimes juridiques qu’il mettait en mouvement, dont le juriste souligne à l’envie qu’il contraste avec la « simplicité » du droit métropolitain : « le régime immobilier de la métropole est simple et un ; celui de la colonie varie suivant les régions, suivant le statut personnel des possesseurs du sol, suivant les actes auxquels les terres ont donné lieu »66.

  • 67 Maunier R., 1942, p. 373.
  • 68 Mercier G., 1949, p. 10-12.

40L’hétérogénéité tient d’abord à l’identité du propriétaire (l’individu, la famille, le groupement, la tribu, l’État, la Oumma, le Prince) qui détermine un type de propriété. La typologie que l’on retrouve chez à peu près tous les auteurs, distingue quatre grands types de propriété : la terre melk, pleine propriété privative ; les terres habous immobilisées à des fins pieuses et dont Dieu serait seul propriétaire selon une partie de la doctrine musulmane ; les terres à statut plus ou moins public – makhzen, guich, du beylik, kharadj, mais aussi une partie des habous par extinction des dévolutaires ou en raison de la dévolution fonctionnelle du bien –, catégorie problématique à la mesure de celle du « public » dans l’État‎ nord-africain précolonial ; les terres mortes, donc sans propriétaire. Une cinquième catégorie, toute aussi problématique, est celle des terres collectives ou des tribus, dont la reconnaissance est lourde d’enjeux, et écartée par une partie de la doctrine, qui la considère comme une invention coloniale (cf. infra). Mais cette multiplicité des propriétaires potentiels pouvait aussi produire un feuilletage des droits sur un même bien. Et cet empilement des droits empêchait le plein exercice du droit de propriété, qui « toujours se heurtait à des droits supérieurs : le droit familial, le droit communal, le droit tribal, et maintes fois aussi, le droit régalien »67. De cet empilement, il résultait encore qu’au moment de la constatation des droits par l’État‎ colonisateur, surgissaient de nombreux contentieux. Une terre pouvait être à la fois morte, par absence de vivification, mais aussi partiellement appropriée par occupation, de tribus par les parcours, et réclamée par une famille au titre d’une donation beylicale ancienne sur le domaine kharadj. Et l’administration ou le juge européen, en mobilisant les ressources du droit musulman, choisissaient l’option qui leur paraissait la plus conforme à l’ordre public et aux intérêts de la colonisation68.

  • 69 Surdon G., 1931, p. 15.

41La diversité des droits fonciers se décline ensuite en variations géographiques notamment corrélées au contraste des conditions climatiques. C’est la grande césure Nord/Sud, sols du Nord arrosées par les précipitations dont l’assiette de la propriété sera la terre, sols du Sud irrigués dont l’assiette sera l’eau, ou sols du Sud relégués, de deuxième valeur, terres bour69.

  • 70 Larcher E., 1903, p. 244-245 ; Tocqueville A. de, 1988, p. 46-47.
  • 71 Surdon G., 1931, p. 14.

42Cette dualisation géographique est croisée avec des considérations ethnologiques sur les caractéristiques des populations. Au Sud, les tribus nomades pastorales, se déplaçant sur des territoires aux frontières mouvantes, et s’adonnant à une jouissance collective. Au Centre, pour la Tunisie, une zone intermédiaire, constituée de vastes domaines habous, en partie incultes. Au Nord, le mélange de propriétés, grandes et moyennes, habous encore pour la plupart. La donne géographique intervient également avec l’opposition plaine-montagne, le melk étant le droit commun des régions montagneuses à l’écart des conquêtes, opposition qui va recouper en partie celle entre Arabes et Berbères, ou Arabes et Kabyles en Algérie70, dont le colonisateur tentera de tirer profit avec de médiocres succès. La distinction emporte des régimes juridiques de la propriété foncière : droit musulman en pays arabe ; droit coutumier en pays berbère71.

43Cette complexité induira certes des flottements dans les représentations coloniales sur les catégories de la propriété indigène. Est-elle propriété du Prince ou de l’État‎, propriété communautaire, propriété individuelle ?

44Mais au regard du tableau que dresse la doctrine de l’état de la propriété indigène, l’œuvre coloniale peut être entreprise en toute bonne conscience, dans sa double dimension : la colonisation des terres (on ne peut opposer au colonisateur un droit de propriété établi) ; sa dimension civilisatrice, le colonisateur amenant dans ses bagages un droit moderne, unifié, faisant de l’exercice du droit de propriété une liberté individuelle, source du progrès, et dont l’application est garantie par une administration rationnelle et efficace.

45Doit-on en conclure que la doctrine déroule benoîtement le tapis devant l’œuvre coloniale, qui serait donc un long fleuve tranquille ?

Le contre-discours : la reconnaissance des droits de propriétés indigènes

46En se fiant à un certain discours colonial, le candidat colon en quête de terres risquait de se retrouver dans la situation de Tartarin de Tarascon débarquant à Alger, pour y poursuivre le lion dans ses banlieues. Car la propriété indigène existe. Même imparfaite et variable, elle peut être dense, établie, et le plus souvent privée, ce qui fournit un solide contre-argument aux thèses essentialistes de l’imperfection radicale de la propriété indigène. C’est ce qu’établit une partie de la doctrine qui aborde le droit de propriété indigène de manière descriptive, sans considérations sur l’arriération dont il serait l’expression (dans ce sens, par exemple, Frédéric Godin).

  • 72 Birot Ch., 1947.

47Ainsi, en Tunisie, qui a connu de manière durable « les bienfaits de la paix », et dont les habitants « ont une conscience précise de leurs droits », « la flore des titres de propriété, partout où la nature justifie un mode de vie sédentaire, y a poussé dense et vivace, et s’est en grande partie conservée à travers les générations ». Ces titres qui n’échappent pas aux récriminations évoquées plus haut, constituent une base solide pour l’immatriculation : « au prix d’une étude patiente, à la faveur d’un transport sur les lieux, nous parvenons le plus souvent à ordonner cette brousse en un parc bien dessiné ». On ne trouvera certes rien de comparable en Algérie, où la colonisation a contribué à la destruction des titres, ou au Maroc, où la propriété privée est reconnue dès avant les Arabes, mais dont l’histoire tourmentée est faite d’un « chassé-croisé continuel de conquêtes et de reconquêtes », propice aux exodes et à l’anarchie, en plaine comme en montagne. Aussi, le plus souvent, les titres « ont à jamais disparu : razziés, incendiés, perdus ou détruits par des titulaires dépossédés et qui n’espéraient plus récupérer les terres de leurs ancêtres »72.

48Mais l’absence, l’insuffisance ou la disparition des titres ne dément pas la prédominance du régime de la propriété privée chez les indigènes, constat qui met en pièces la thèse essentialiste du communautarisme obligé sous toutes ses formes et de l’arbitraire du Prince.

L’argument historique

49L’argumentaire est d’abord historique, mettant en évidence les variations de la relation des Arabes au droit de propriété, selon les lieux et les époques. Tocqueville propose des développements particulièrement intéressants sur le nomadisme supposé des Arabes, tendant à démontrer que ceux-ci, dans d’autres contextes (l’Andalousie, les régions côtières de la Méditerranée), entretiennent des rapports affermis au sol et à la propriété foncière, et que ce trait de l’imperfection n’est donc pas structurel :

« en Espagne, les Arabes étaient sédentaires et agriculteurs ; dans les environs des villes de l’Algérie, il y a un grand nombre d’entre eux qui bâtissent des maisons et s’adonnent à l’agriculture. Les Arabes ne sont donc pas naturellement et forcément pasteurs ».

50Mais, poursuit-il,

« il est vrai qu’à mesure qu’on avance vers le désert, on voit disparaître les maisons et s’élever la tente. Mais c’est qu’à mesure qu’on s’éloigne des côtes la sûreté des propriétés et des personnes diminue et que pour un peuple qui craint pour son existence et sa liberté, il n’y rien de plus convenable que la vie nomade ».

  • 73 Tocqueville A. de, 1988, p. 54-55.
  • 74 Thiers A., 1848, p. 26.

51De la relation des Arabes au désert, il résulte un trait de culture – « je vois bien que les Arabes aiment mieux errer en plein air que de rester exposés à la tyrannie d’un maître » –, mais que celui-ci s’effacerait sous l’aile protectrice de la puissance publique (donc coloniale) : « tout m’indique que s’ils pouvaient être libres, respectés et sédentaires, ils ne tarderaient pas à se fixer »73. Dans la même veine, et à peu près à la même époque, Adolphe Thiers naturalise la propriété : « j’examine d’abord la propriété dans tous les pays, dans tous les temps, à tous les états de civilisation, et partout je trouve la propriété comme un fait général, universel, ne souffrant aucune exception »74. Mais simultanément, il historicise cette manifestation d’humanité, dont les modalités se transforment selon « le degré de civilisation », passant du fait brut à l’idée, décrivant l’irrésistible processus de fixation au sol qui le conduira de l’idée de propriété des fruits de son travail à celle de la propriété immobilière. Et pour illustrer ce processus, la figure (romantique) de l’Arabe vient sous la plume :

  • 75 Thiers A., 1848, p. 172-173.

« voyez les Arabes, ces nomades pleins de passion et de grâce, errant depuis que la Bible est écrite, errant de pâturages en pâturages, montés sur leurs chevaux agiles, menant à leur suite leurs femmes et leurs enfants sur des chameaux, poussant devant eux des troupeaux innombrables, recommençant depuis quatre mille ans le même voyage des bords de l’Euphrate aux bords de la mer Rouge, et toujours braves, jaloux, hospitaliers et pillards ! Nous venons de les rencontrer, nous Français conquérants de l’Afrique, sur les bords du Sahara, et ils ne nous ont point parus changés depuis Moïse… (Cependant) une fois éveillés par Mohamet,… ils deviennent en trois siècles l’un des peuples les plus civilisés de la terre ! Sortis du désert ils brûlent la bibliothèque d’Alexandrie. Mais assis au milieu des plaines du Caire, de la Vega de Grenade, de la Huerta de Valence, ils prennent goût à la terre, s’y établissent, se la partagent, l’arrosent avec un soin merveilleux, y cultivent l’oranger, le mûrier, le lin, y filent la soie… reprennent ces livres qu’ils avaient brûlés dans leur barbarie première, les étudient, en tirent le calcul,… Nomades, ils vivaient sous une tente ; fixés au sol, ils ont inventé l’algèbre, et construit l’Alhambra »75.

52De manière moins lyrique, Thiers expose les mécanismes économiques, notamment par le contact et les relations marchandes entre nomades et sédentaires, qui amènent inéluctablement les premiers à se fixer au sol.

  • 76 Thiers A., 1848, p. 32.

« Alors, à la propriété mobilière du nomade succède la propriété immobilière du peuple agriculteur … (et) la propriété résultant d’un premier effet de l’instinct, devient une convention sociale »76.

53La charrue du colon ne trouvera donc pas si facilement sa place.

  • 77 Godin F., 1930, p. 205.

54Sur le respect de la propriété indigène et la réalité des titres de propriété, Frédéric Godin mobilise également l’argument historique, mais de manière différente – non plus centré sur les Arabes – en relevant la permanence du droit de propriété privée en Afrique du Nord depuis l’Empire romain, qui en a établi les fondations. C’est donc « par ignorance » que le colonisateur a porté atteinte au droit de propriété des occupants, « car il eut été facile de constater, en étudiant de près le passé, que ce droit de propriété privée avait existé de tout temps en Afrique »77.

La place dominante de la propriété melk

55Et la question se transporte sur la qualification juridique et la place respective des régimes de propriété. Les auteurs s’opposent sur l’importance de la part faite à la propriété individuelle (melk) par rapport aux formes de propriété collectives et publiques (kharadj, arch, du beylik, guich ou makhzen….). La question est bien sûr essentielle puisqu’elle détermine le potentiel de colonisation du territoire conquis. Plus le régime de propriété individuelle des indigènes sera reconnu, moins l’État‎ français sera en mesure de proposer des terres à coloniser, sauf à procéder de manière violente, en revendiquant un droit de conquête, ou autoritaire, par l’expropriation.

  • 78 Tocqueville A. de, 1988, p. 98.
  • 79 Tocqueville A. de, 1988, p. 98 ; Surdon G., 1931, p. 16-17.

56Or l’État‎ français ne peut utiliser le droit de conquête pour forger les instruments du droit commun, car une telle pratique serait « un acte violent et injuste dont la conscience publique s’émeut »78. Dans cette perspective, il faut écarter la tentation d’user de la théorie du droit public musulman du kharadj qui ferait de l’ensemble du pays une terre de conquête dont le beylik ou le monarque pour le Maroc puis l’État‎ français seraient le propriétaire éminent79.

  • 80 BESSON E., 1894, p. 9.

57Contrairement à ce qu’affirme Emmanuel Besson, « la propriété individuelle, bien qu’admise en droit, n’est généralement pas pratiquée en fait »80, une partie de la doctrine considère que le colonisateur aborde en Afrique du Nord des territoires régis de manière dominante par la propriété privée, soit le régime melk en droit musulman Et faute de territoires de colonisation fournis par l’État‎, qui voit ses projets bornés par le respect de la propriété privée, les colons devront passer par l’autre voie périlleuse et plus onéreuse des acquisitions directes auprès des indigènes.

  • 81 Larcher E., 1903, p. 242.
  • 82 Tocqueville A. de, 1988, p. 172.
  • 83 Larcher E., 1903, p. 243.
  • 84 Surdon G., 1931, p. 16.
  • 85 Larcher E., 1903, p. 243.
  • 86 Surdon G., 1931, p. 22.

58C’est la position notamment défendue par Emile Larcher qui rejette dans un premier temps les thèses de Besson et de Baude, sur les empêchements ethniques et religieux à l’accession à la propriété individuelle : « ce sont là des idées profondément erronées, s’arrêtant complaisamment à de superficielles analogies »81. Dans le même sens Tocqueville constate que « la propriété individuelle, l’industrie, l’habitation sédentaire n’ont rien de contraire à la religion de Mahomet… (et) l’islamisme n’est pas absolument impénétrable à la lumière »82. Par ailleurs, poursuit Larcher, « il faut proclamer que le régime melk est le régime naturel aux populations indigènes de l’Algérie, le régime normal » et il indique que la plus grande partie du territoire algérien est couvert par ce régime83. Le régime melk est également la règle au Maroc84. Or juridiquement, la propriété melk se rapproche beaucoup de notre droit de propriété85 et les docteurs musulmans malékites et la jurisprudence font clairement la distinction entre propriété et possession86.

  • 87 Larcher E., 1903, p. 243.
  • 88 Tocqueville A. de, 1988, p. 46.

59Larcher repousse encore l’idée selon laquelle le régime melk serait associé aux seules populations berbères. Le melk se retrouvant principalement dans les montagnes, il serait l’expression de la propriété kabyle (la tentation de la dualisation des colonisés toujours présente dans le projet colonial). Larcher objecte qu’«  en maintes régions algériennes, des arabes possèdent de vastes étendues au titre melk »87. Autre illustration de la propension au melk, le régime arch est imposé par le conquérant turc, mais les populations retournent au melk dès que son action se relâche. D’où l’explication également du régime privatif dominant chez les Kabyles, territoire fermé à la conquête arabe… et française. « Le pays des Cabyles nous est fermé »88.

  • 89 Tocqueville A. de, 1988, p. 244.
  • 90 Maunier R., 1942, p. 356.

60« Ce qui a donné naissance à la légende de la propriété collective des indigènes, c’est l’état de fait de la propriété foncière en Algérie »89, son état généralisé d’indivision motivé par la complexité des successions en droit musulman (sauf pour la Kabylie dont le régime successoral est plus simple et qui a l’indivision en horreur) et qui ne reflète aucun collectivisme agraire. Au même titre, le droit de chefaâ ne doit pas être vu comme un témoignage significatif de l’influence du communisme originaire… mais comme une mesure destinée à maintenir la cohésion de la famille musulmane et de la préserver de l’influence étrangère. Les terres arch ne sont pas plus des terres collectives, à l’exception des sols arrosés de manière exceptionnelles et des daïas. C’est ce que confirment les opérations de délimitation des territoires des tribus qui rencontrent largement le régime melk en terre arch. Aussi, comme le proclame Maunier90, conférer des droits de propriété aux tribus est une invention coloniale, et non pas la restauration d’un droit ancien.

  • 91 Berque J., 2001, p. 185.
  • 92 Berque J., 2001, p. 186.
  • 93 Berque J., 2001, p. 186.
  • 94 Berque J., 2001, p. 187.
  • 95 Berque J., 2001, p. 188.

61Sur ce débat relatif à la place de la propriété individuelle, Berque adopte un point de vue intermédiaire, dualiste, tout fait d’équilibres comme à l’accoutumé. Certes, dit-il « par son caractère libéral et personnaliste l’Islam consolidait ou propageait la propriété individuelle, le melk, assez semblable au dominium romain, partout où les conditions naturelles ou sociales ne s’y opposaient pas. Mais elles s’y opposaient le plus souvent »91. Et il explique les tenures instables par les faire-valoir ancestraux, fait de transhumance, de terroirs de pacage et de terroirs de labour, d’une culture qui « vagabonde de façon à permettre au sol de récupérer les éléments qu’un travail léger lui aura pris »92. Or « ce champ qui tournoie sur la steppe », bien à distance de la cadastration romaine ou du Milk islamique, renvoie à une adaptation à des conditions naturelles qui mettent à raison les entreprises de modernisation agricole les plus audacieuses. Quant aux conditions sociales, elles sont celles du monde bédouin, celles « de l’homme de la qabila, « tribu », opposé à l’homme de la qarya, « village » »93. La vision est ici khaldounienne de la tension entre deux mondes : « on assiste dans toute l’histoire du pays à la lutte de ces deux héros de l’histoire agraire. Le cultivateur individuel tendant à la seigneurie d’une part, et le groupe cherchant, chaque fois qu’il y a défaillance de la culture individuelle, à récupérer ce qui avait été pris par l’individu »94. Et l’entrée en lice du colon « ne fait que prolonger, en l’aggravant le vieux débat maghrébin de l’individu et du groupe »95.

Accession à l’entendement occidental et résistance au colonisateur

62Une autre position consistera à affirmer une forme de primitivité des populations locales et de leur droit, mais aussi à leur reconnaître une capacité à accéder aux catégories du colonisateur :

  • 96 Notice sur l’immatriculation…, 1943, p. 8.

« il y aurait eu un peu de timidité, sinon d’étroitesse, à poser en axiome l’imperméabilité de l’Islam aux disciplines de l’entendement occidental ; … le sens commun, dont font partie à la fois le sens de l’équité et le sens du profit, est « la chose la mieux partagée du monde »… »96.

  • 97 Organisation et fonctionnement du tribunal mixte…, 1947, p. 17.
  • 98 Notice sur l’immatriculation…, 1943, p. 31.
  • 99 Berque J., 2001, p. 192.

63Dans cet esprit, une manifestation du lien des indigènes à la propriété est trouvée dans leur capacité à s’emparer des instruments modernes de consolidation des titres, importés par le législateur colonial. L’immatriculation n’est plus assimilée à la « francisation des terres » et « toujours plus nombreux sont les indigènes qui en requièrent le bénéfice »97. Les magistrats constatent l’enthousiasme des gens de Kasserine pour l’immatriculation. Ce sont pourtant des contrées de « populations frustres et combatives, peu aptes à assimiler nos institutions »98. On est en pays Fraïchiche… Berque fait le même constat pour le Maroc, d’un retournement des attitudes envers l’immatriculation des terres à la fin des années trente. Alors qu’antérieurement, le travail du cadastre signifiait l’emprise future du colon, le plan – el blane – équivalant à « zone de colonisation », et la carte – el kharita – à « périmètre d’expropriation » aux yeux des tribus, « on a vu spontanément des groupes demander la collectivisation ou l’immatriculation collective de leurs propres territoires. C’était là l’amorce d’une évolution intéressante »99. En Algérie, dès les débuts de la colonisation, Jean-Jacques Baude observe que

  • 100 BAUDE J.J., 1841, p. 400-401.

« le sentiment de la propriété est inné chez l’homme (et) très vif chez l’Arabe ». On ne peut qu’«  être frappé de l’intelligence qu’ils ont de leurs intérêts, de la vivacité avec laquelle ils saisissent toute combinaison empreinte de justice et de bon sens. Quand une race, même barbare, se distingue à ce point par cette qualité, il est toujours facile de s’en faire comprendre … »100

  • 101 Notice sur l’immatriculation…, 1943, p. 9.
  • 102 Anterrieu A., 1902, p. 274.
  • 103 Soulmagnon G., 1933, p. 133.
  • 104 Notice sur l’immatriculation…, 1943, p. 29.

64Pourtant, l’enthousiasme a ses limites et l’immatriculation ne rencontre qu’un succès relatif, recouvrant seulement un tiers des terres tunisiennes en 1943, compte non tenu des territoires militaires du Sud101. On y trouvera l’expression d’une dernière manifestation d’un plein rapport à la propriété, en contrepoint à la tendance à la dilapidation, relevée plus haut : la résistance des indigènes à la colonisation, qui n’hésiteront pas « à répondre par des coups de fusils aux actes de spoliation »102. Signalée à l’occasion de chaque réforme, elle contribue souvent à l’amender103. Elle s’exprime notamment à l’occasion des opérations d’immatriculation ou de cadastrage, ce qui amène à renoncer aux entreprises d’abornement général et à choisir des régimes optionnels. Sont encore relatées les incessantes contestations sur le domaine forestier104, tous les registres de la ruse déjà évoqués, les soulèvements contre les prises de possession des grands domaines par les Européens (l’affaire Couitéas en Tunisie).

65Le paradigme commun de l’imperfection de la propriété indigène laisse donc ouvertes des questions essentielles relatives à la nature et à la portée de cette imperfection sur lesquelles la doctrine va se diviser profondément. Ces oppositions vont se retrouver dans l’appréciation des politiques foncières coloniales menées tant à partir de la métropole qu’en Afrique du Nord, notamment sur les conséquences qu’elles tirent de l’état de la propriété indigène pour fonder l’expansion coloniale. Jusqu’à quel point l’imperfection de la propriété musulmane justifie-t-elle que l’on dépossède les indigènes de leur droit et de leurs terres ?

Conclusion : l’exception coloniale

66La colonisation s’inscrit dans un projet paradoxal, de domination civilisatrice – la civilisation devant effacer la domination – qui égrène continument ses contradictions. Comment tenir ensemble une logique nationale de force et impériale de conquête, faite de puissance et de domination, une logique coloniale faite d’exploitation et de dépossession, une logique républicaine faite d’égalité politique, une logique libérale faite de propriété et de liberté économique ?

  • 105 Maunier R., 1942, p. 364.

67La doctrine va procéder par distorsion ou décrochage. La colonie est territoire d’exceptions, régi par un droit d’exception, sui generis, colonial donc, comme le dit Maunier105, où chacun laisse plus ou moins ses principes universels sur les rives ou en suspens. L’application de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 et du code civil peut bien attendre.

  • 106 Saada E., 2006, p. 171.

68Pour les républicains, ce sera la poursuite d’une forme d’extraterritorialité dans la « brèche » ouverte en 1861 entre nationalité et citoyenneté, dont le code de l’indigénat est l’expression106.

  • 107 Constant B., 1872, p. 54.

69Les libéraux pourront trouver les ressources d’une continuité territoriale de leurs thèses s’ils se rangent du côté d’un Benjamin Constant, qui confère une fonction ségrégative à la propriété. C’est le droit de propriété qui détermine le droit de vote, la capacité politique qui suit la capacité juridique : « la propriété seule rend les hommes capables de l’exercice des droits politiques »107. Les indigènes, à l’instar des pauvres, entretenant un rapport imparfait à la propriété, ils ne sauraient prétendre à exercer des droits politiques. Ou la pensée libérale et la République impériale se rejoignent. Par contre l’universalisme libéral d’un Tocqueville ou d’un Thiers, – tous propriétaires ! – confère nécessairement un caractère transitoire aux différenciations de statuts entre européens et indigènes au regard du droit foncier, avec les perspectives que l’on sait sur la question des droits politiques.

  • 108 Maunier R., 1942, p. 361.

70De plus, pour un bon libéral, le poids de l’État‎ dans l’établissement de la propriété aux colonies ne peut que susciter l’effroi. Mais même « Leroy-Beaulieu (ce qui n’est pas peu dire) a reconnu qu’en ces pays il faut l’État‎ », parce que la propriété y « est fonction, devoir, mission, de « mise en valeur », afin d’enrichir la population : et ce rôle y est rempli sous contrôle incessant de l’Administration »108. Servitudes, expropriations, cantonnements, extensions du domaine de l’État‎ s’en trouvent justifiées aux yeux des libéraux, même parmi les plus radicaux.

71La question centrale est celle du statut de l’exception, de son inscription dans la durée. Sortira-t-on de l’exception coloniale ? Et quand en sortira-t-on ? Entre essentialisme et évolutionnisme, il faut choisir… ou ne pas choisir !

72En proclamant la dimension civilisatrice de la domination coloniale, la plupart des auteurs évoqués ici paraissent se réclamer d’un évolutionnisme qui peut être de conviction… ou de façade, forme de clause de style dissimulant un essentialisme, … à travers ce jeu sur la durée. Mais la part respective du calcul et de la conviction semble indécidable au regard de surprenantes oscillations, chez un même auteur. Larcher, par exemple, réfute vigoureusement les thèses essentialistes sur le rapport des indigènes à la propriété, mais les ramène à la surface sans crier gare, l’espace d’une phrase :

  • 109 Larcher E., 1903, p. 331.

« il n’est pas possible de changer du jour au lendemain les coutumes d’un peuple, surtout d’un peuple fanatique et ignorant, comme le peuple musulman. Les institutions excellentes pour les nations arrivées à un haut degré de civilisation sont mauvaises pour les tribus arriérées et ennemies du progrès »109.

  • 110 Tocqueville A. de, 1988, p. 55.
  • 111 Tocqueville A. de, 1988, p. 63.

73De même, Tocqueville énonce un projet de fusion des races sous un régime commun et universel de la propriété, et « ne doute point que (les Arabes) ne prissent bientôt notre genre de vie si nous leur donnions un intérêt durable à le faire »110. Cependant, par ailleurs, il prévient que la domination sur les Arabes sera onéreuse. « Cela tient à l’organisation sociale de ce peuple sur laquelle pendant très longtemps, peut-être toujours, nous ne pourrons rien : à l’organisation par tribu et à la vie nomade »111… Ce qui renvoie le projet aux calendes grecques.

  • 112 Tocqueville A. de, 1988, p. 169.
  • 113 Tocqueville A. de, 1988, p. 125-126.

74Les Arabes et les autres habitants de l’Afrique du Nord sont donc tantôt assignés à des formes d’organisation primitive de la propriété, ce qui justifie les extorsions, le confinement juridique dans la propriété collective, le cantonnement, le déplacement, tantôt rangés parmi les hautes civilisations, maîtrisant les catégories de la propriété individuelle, ce qui délégitime et invalide sur le plan juridique une grande partie des entreprises coloniales de captation de la propriété. Le plus souvent, ils sont positionnés de manière intermédiaire, dans une demi-civilisation. « La société musulmane en Afrique n’était pas incivilisée ; elle avait seulement une civilisation arriérée et imparfaite »112. D’où tout devient question de mesure, avec l’occurrence dans la doctrine sur les excès et les exagérations de la domination coloniale en matière de propriété immobilière, qui ne remet cependant jamais en cause le principe de la domination. Comme le souligne Isabelle Merle, dans ce jeu sur les échelles de civilisation, la IIIe République aura moins d’atermoiements à renvoyer les Kanaks de Nouvelle-Calédonie à leur primitivité, relégués dans des réserves, simples usufruitiers du sol, et organisés sur une base tribale fondée sur le principe de la propriété collective113.

  • 114 Henry J.-R., 1990, p. 166.
  • 115 Bouveresse J., 2010, p. 33-40.

75On peut aussi voir dans le « maniement pluriel des registres juridiques », qui limite les ambitions de francisation du droit foncier, « la marque d’un compromis implicite, longuement négocié entre le pouvoir et la pratique des usagers »114, témoignage des résistances indigènes qui seront le creuset du mouvement national, et dont Jacques Bouveresse fournit des illustrations dans le cadre des débats des Délégations financières algériennes115.

76Il est peut-être enfin question de méthode. Et l’on peut relever que le paradigme de l’imperfection est d’autant plus lourd que l’échelle d’observation est globale. L’anthropologie coloniale d’un Maunier tend à cantonner le colonisé, où qu’il vive, dans des structures de la parenté et de la communauté qui l’empêchent de passer du statut de possesseur précaire à celui de propriétaire,… en attendant certes les effets bénéfiques des « progrès du droit ». Mais les descripteurs du droit, dans leur travail d’inventaire méticuleux portant sur des territoires identifiés, proposent un tableau beaucoup plus contrasté et complexe de l’état de la propriété dans les colonies.

77À trop attendre, s’ils ont jamais attendu, les colonisés décidèrent de prendre en main eux-mêmes leur « évolution », les État‎s indépendants succédant à l’État‎ colonial pour décider de la manière dont l’appartenance locale détermine le régime de la propriété, dans un paysage où le colon avait disparu. Ils seront confrontés à une nouvelle question, toute aussi redoutable. A qui la terre doit-elle faire retour ?

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Tocqueville Alexis de, 1988, De la colonie en Algérie, Editions Complexe.

Notes

1 Tocqueville A. de, 1988, p. 103.

2 Tocqueville A. de, 1988, p. 52.

3 Berque J., 2001, p. XII-XIX.

4 Sur les usages de la catégorie « indigène », Blévis L., 2001, p. 572-579.

5 Thiers A., 1848, p. 168.

6 Henry J.-R., 1990, p. 160.

7 Selon Saada E., 2006, p. 176-181.

8 Larcher E., 1903, p. 238-239.

9 Anterrieu A., 1902, p. 232.

10 BESSON E., 1894, p. 212.

11 Notice sur l’immatriculation…, 1943, p. 2.

12 Maunier R., 1942, p. 341.

13 BESSON E., 1894, p. 202-211.

14 Pour la translittération des termes arabes, nous empruntons aux pratiques dominantes de la littérature juridique coloniale, qui n’utilise pas les points diacritiques.

15 Anterrieu A., 1902, p. 232 ; Simonnet A., 1900, p. 38.

16 Godin F., 1930, p. 234.

17 Cambon P., 1893, p. IV.

18 Soulmagnon A., 1900, p. 15-16.

19 Maunier R., 1942, p. 346.

20 Tocqueville A. de, 1988, p. 71.

21 Soulmagnon G., 1933, p. 15.

22 Maunier R., 1942, p. 344.

23 Maunier R., 1942, p. 344.

24 Maunier R., 1942, p. 371.

25 Maunier R., 1942, p. 371.

26 Notice sur l’immatriculation…, 1943, p. 25.

27 Baude J.-J., 1841, vol. II, p. 391.

28 Anterrieu A., 1902, p. 229.

29 Anterrieu A., 1902, p. 230.

30 Anterrieu A., 1902, p. 228.

31 Soulmagnon G., 1933, p. 15.

32 Soulmagnon G., 1933, p. 15.

33 Massicault J., 1892, p. 12 ; Anterrieu A., 1902, p. 231.

34 Maunier R., R., 1942, p. 358.

35 Maunier R., 1942, p. 351.

36 Anterrieu A., 1902, p. 231.

37 Simonnet A., 1900, p. 38.

38 Larcher E., 1903, p. 253.

39 Organisation et fonctionnement du tribunal mixte…, 1947, p. 12.

40 Ben Achour S., 2007, p. 162-163.

41 Anterrieu A., 1902, p. 231-232.

42 Larcher E., 1903, p. 254-255.

43 Maunier R., 1942, p. 350.

44 Larcher E., 1903, p. 275.

45 Surdon G., 1931, p. 27.

46 Notice sur l’immatriculation…, 1943, p. 26.

47 Larcher E., 1903, p. 249-253.

48 Cambon P., 1893, p. V.

49 Soulmagnon G., 1933, p. 16.

50 Surdon G., 1931, p. 6.

51 Birot Ch., 1947.

52 Anterrieu A., 1902, p. 229.

53 Larcher E., 1903, p. 537.

54 Berque J., 2001, p. 190.

55 Thiers A., 1848, p. 89-90.

56 Berque J., 2001, p. 189.

57 Godin F., 1930, p. 233-234.

58 Hugon H., 1902, p. 337.

59 Notice générale…, 1922, p. 171-172.

60 Hugon H., 1902, p. 333.

61 Notice sur l’immatriculation…, 1943, p. 8.

62 Tocqueville A. de, 1988, p. 106.

63 Soulmagnon G., 1933, p. 15.

64 Michaux-Bellaire E., 1914, p. 2.

65 Michaux-Bellaire E., 1914, p. 8.

66 Larcher E., 1903, p. 238.

67 Maunier R., 1942, p. 373.

68 Mercier G., 1949, p. 10-12.

69 Surdon G., 1931, p. 15.

70 Larcher E., 1903, p. 244-245 ; Tocqueville A. de, 1988, p. 46-47.

71 Surdon G., 1931, p. 14.

72 Birot Ch., 1947.

73 Tocqueville A. de, 1988, p. 54-55.

74 Thiers A., 1848, p. 26.

75 Thiers A., 1848, p. 172-173.

76 Thiers A., 1848, p. 32.

77 Godin F., 1930, p. 205.

78 Tocqueville A. de, 1988, p. 98.

79 Tocqueville A. de, 1988, p. 98 ; Surdon G., 1931, p. 16-17.

80 BESSON E., 1894, p. 9.

81 Larcher E., 1903, p. 242.

82 Tocqueville A. de, 1988, p. 172.

83 Larcher E., 1903, p. 243.

84 Surdon G., 1931, p. 16.

85 Larcher E., 1903, p. 243.

86 Surdon G., 1931, p. 22.

87 Larcher E., 1903, p. 243.

88 Tocqueville A. de, 1988, p. 46.

89 Tocqueville A. de, 1988, p. 244.

90 Maunier R., 1942, p. 356.

91 Berque J., 2001, p. 185.

92 Berque J., 2001, p. 186.

93 Berque J., 2001, p. 186.

94 Berque J., 2001, p. 187.

95 Berque J., 2001, p. 188.

96 Notice sur l’immatriculation…, 1943, p. 8.

97 Organisation et fonctionnement du tribunal mixte…, 1947, p. 17.

98 Notice sur l’immatriculation…, 1943, p. 31.

99 Berque J., 2001, p. 192.

100 BAUDE J.J., 1841, p. 400-401.

101 Notice sur l’immatriculation…, 1943, p. 9.

102 Anterrieu A., 1902, p. 274.

103 Soulmagnon G., 1933, p. 133.

104 Notice sur l’immatriculation…, 1943, p. 29.

105 Maunier R., 1942, p. 364.

106 Saada E., 2006, p. 171.

107 Constant B., 1872, p. 54.

108 Maunier R., 1942, p. 361.

109 Larcher E., 1903, p. 331.

110 Tocqueville A. de, 1988, p. 55.

111 Tocqueville A. de, 1988, p. 63.

112 Tocqueville A. de, 1988, p. 169.

113 Tocqueville A. de, 1988, p. 125-126.

114 Henry J.-R., 1990, p. 166.

115 Bouveresse J., 2010, p. 33-40.

Auteur

CUREJ EA 4703
Université de Rouen

© Institut de recherches et d'études sur le monde arabe et musulman, 2015

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