1Si la répartition des compétences entre l’Etat et la Polynésie française cristallise l’attention en raison de sa dimension politique, ce n’est pourtant pas sur ce terrain que se jouent les évolutions du droit les plus décisives en matière d’exploitation des ressources minérales marines. En effet, quand bien même l’Etat renoncerait-il à sa compétence résiduelle au titre des matières premières stratégiques, la Polynésie française n’en resterait pas moins contrainte dans l’exercice de ses prérogatives dans le domaine minier, notamment s’agissant des ressources minérales sous-marines. En effet, dans l’exercice de ses compétences, la Polynésie française est subordonnée à des normes juridiques de rang supérieur, comme le rappelle notamment l’article 176 de la loi organique n°2004-192 du 27 février 2004 portant statut d’autonomie de la Polynésie française : « Le Conseil d’Etat se prononce sur la conformité des actes prévus à l’article 140 dénommés “lois du pays” au regard de la Constitution, des lois organiques, des engagements internationaux et des principes généraux du droit. »

2Dans le domaine minier la contrainte issue de ces normes juridiques de rang supérieur est indiscutablement appelée à s’accroître. Il s’agit surtout des exigences environnementales issues de la Charte de l’environnement intégrée depuis 2004 au bloc de constitutionnalité. Depuis une dizaine d’années, la prise en compte de ces exigences n’a cessé de s’accroître. Elle constitue d’ailleurs le point principal du projet de réforme du code minier, comme l’indiquait Nathalie Kosciusco-Morizet lors de sa phase d’étude : « Le Grenelle de l’environnement conduit naturellement à faire évoluer le droit minier afin de mieux prévenir les risques environnementaux et sanitaires et de renforcer la participation du public tout en assurant la sécurité juridique des exploitants par la définition de règles précises. Une telle réforme permettrait de répondre aux enjeux, tant démocratiques, industriels qu’écologiques, liés à l’exploration et à l’exploitation des sols et des sous-sols alors que des questions nouvelles se posent à nous telles que celles relatives à la recherche de gisements d’hydrocarbures, à la géothermie et au stockage de carbone »1.

3Cette prééminence des considérations environnementales sur l’évolution du droit minier est d’autant plus marquée qu’il n’existe manifestement plus d’ambition nationale dans le domaine des activités minières. Perçue comme une activité du passé, peu rentable et polluante, l’activité minière sur le sol national est désormais confidentielle. D’ailleurs, la relance du secteur minier imaginée à contre-courant par Arnaud de Montebourg en 2012, par la mise en place d’une société publique, la Compagnie nationale des mines de France, a rapidement tourné court. Les débats passionnés qui ont abouti à l’adoption de la loi du 13 juillet 2011 interdisant la fracturation hydraulique attestent de cette tendance2. Après la polémique sur la fracturation hydraulique, c’est le débat suscité par l’octroi d’autorisations pour mener des projets d’exploration pétrolière au large de la Guyane, qui a poussé en juillet 2012 le gouvernement à rouvrir le chantier de la réforme du code minier3 confiée au conseiller d’Etat, Thierry Tuot.

4Après trois ans de retard et de nombreuses péripéties, le projet de texte envisagé se borne pour l’essentiel à « verdir » le code minier4. Tout en clarifiant les procédures minières et en réaffirmant l’attachement au modèle français dans lequel l’Etat délivre les titres d’exploitation et où les ressources du sous-sol restent propriété publique, les principales avancées du projet de réforme du code minier concernent la mise en œuvre effective de la participation du public définie à l’article 7 de la Charte de l’environnement et les principes de protection de l’environnement et de responsabilité environnementale. S’il donne une idée de la manière dont il convient de prendre en compte ces principes dans le droit minier, le projet de réforme du code minier national ne contient en revanche aucun « modèle » dont la Polynésie française pourrait s’inspirer en matière d’exploration et d’exploitation des ressources minérales sous-marines.

5Ainsi, les dispositions constitutionnalisées de la Charte de l’environnement constituent le principal facteur de l’évolution du droit minier, et ce, aussi bien au plan national qu’en Polynésie française où elles s’imposent avec exactement la même force. Il va sans dire que ces exigences environnementales revêtiront un caractère central en cas de mise en place d’une réglementation relative à l’exploitation des ressources minérales sous-marines (voir II-1). A côté de cette contrainte juridique, une éventuelle réglementation devrait nécessairement être conçue à l’aune des contraintes économiques exceptionnelles qui entourent la mise en œuvre de cette activité, impliquant que les investisseurs disposent d’un cadre réglementaire à la fois attractif et stable, mais aussi adaptable (voir II-2).

1. L’évolution du droit minier est principalement déterminée par les exigences issues de la Charte de l’environnement

6La prise en compte des exigences environnementales est au cœur du projet de réforme du code minier actuellement en cours de discussion au plan national, bien que celui-ci ne consacre pas de dispositions particulières aux ressources minérales sous-marines, lesquelles paraissent appelées à relever d’une réglementation spécifique qui reste à mettre en place.

1.1. Les enseignements du projet de réforme du code minier national

7Le projet de réforme du code minier national met principalement en exergue deux droits issus de la Charte de l’environnement : d’une part, le droit à l’information et à la participation du public et, d’autre part, les principes de protection de l’environnement et de responsabilité environnementale.

8L’information et la participation du public sont renforcées en aval et en amont de la délivrance des titres miniers.

9En amont, par la possible mise en place à l’initiative du préfet, d’un groupement participatif d’information et de concertation regroupant toutes les parties prenantes. Cette procédure concerne tous les titres pour lesquels le périmètre sollicité présente des enjeux environnementaux significatifs au regard du programme de travaux envisagés. Les titres qui ne seront pas soumis à cette procédure renforcée resteront quant à eux soumis aux procédures de mise à disposition et de consultation du public actuelles. L’objectif de cette disposition est de répondre aux oppositions locales qui naissent souvent à l’occasion de l’instruction des titres miniers.

10En aval, après l’octroi d’un titre d’exploitation, il est prévu de mettre en place une Commission spéciale de suivi composée des parlementaires intéressés, de représentants des collectivités locales concernées, de représentants du monde économique local et d’organisations représentant le public.

11L’amélioration de la prise en compte des enjeux environnementaux dans les procédures est envisagée au travers de deux avancées.

12La première consiste dans le remplacement de la « notice d’impact » qui est actuellement exigée pour les titres miniers, par une « évaluation environnementale » plus exigeante lors de la délivrance des titres miniers, inspirée de celle prévue par le code de l’environnement et soumise à l’avis de l’autorité environnementale.

13La seconde avancée tient au fait que les travaux miniers seront désormais soumis à une réglementation inspirée des principes de la législation relative aux installations classées avec notamment un renvoi aux dispositions du code de l’environnement pour leur instruction, contrôle et sanction, et également la création d’une nomenclature des travaux miniers, d’arrêtés de prescriptions générales. Est également envisagé un renforcement des obligations déclaratives relatives aux travaux miniers.

14Ces apports pourraient être utiles, dans la perspective d’une refonte de l’actuel code minier polynésien datant de 1985 et qui ne prend nullement en compte les exigences de la Charte de l’environnement. Dans le cadre de cette refonte, il conviendrait d’articuler les dispositions du code minier et du code polynésien de l’environnement qui, quoique plus récent, n’intègre pas encore suffisamment les exigences de la Charte de l’environnement.

15Cependant, le projet de réforme du code minier national n’aborde pas du tout les spécificités des ressources minérales sous-marines, comme le déplore un rapport parlementaire soulignant cette « occasion manquée » : « le texte proposé ne traite pas des spécificités des ressources minérales sous-marines alors que ce droit est sans doute appelé à connaître une évolution propre du fait du progrès des connaissances et des techniques ainsi que de la mise en place progressive d'un cadre international. On fait comme si les règles générales appliquées à terre étaient ipso facto transposables aux activités off-shore. On fait par exemple comme si les règles de consultation des populations habitant près d'une mine continentale devaient valoir pour des activités situées à plus de 200 kilomètres des côtes. Inutile de dire que les conclusions du groupe de travail ne traitent pas non plus des règles relatives aux minéraux du plateau continental étendu dont M. Gérard Grignon nous a pourtant rappelé qu'ils nécessitent un encadrement juridique particulier dans la mesure où ils sont situés sous les eaux internationales et que toute activité dans les fonds marins est donc susceptible d'occasionner des nuisances dans des espaces qui ne relèvent pas de la juridiction française. »5

16Ainsi, en l’absence de mise en place d’une réglementation spécifique, le risque serait dès lors de voir les activités relatives à l’exploration et à l’exploitation des ressources minérales sous-marines soumises aux dispositions générales du droit minier qui ne sont manifestement pas adaptées aux spécificités des activités minières offshore.

1.2. Les ressources minérales sous-marines feront certainement l’objet d’une réglementation spécifique

17L’hypothèse plus probable est qu’à côté du droit commun minier, les ressources minérales sous-marines feront l’objet de textes spécifiques, à l’instar de ce qui prévaut pour la plupart des activités subocéaniques sur le plateau continental6. On ne peut toutefois pas se référer au précédent que constitue l’activité d’extraction pétrolière et gazière off-shore qui constitue pour l’heure la seule activité minière sous-marine significative. En effet, cette activité s’est développée presqu’exclusivement hors de la ZEE française dans un environnement juridique peu contraignant.

18Il en va tout autrement des ressources minérales marines profondes dont la mise en valeur paraît aujourd’hui inconcevable – à tout le moins en ce qui concerne la ZEE française – hors d’un strict encadrement préalable. Un tel encadrement s’impose dans la mesure où les dispositions prévues par le projet de réforme du code minier en vue de satisfaire aux exigences de la Charte de l’environnement paraissent totalement inadaptées aux spécificités des ressources minérales sous-marines.

19Ainsi, par exemple, la détermination du « périmètre du public » concerné s’agissant d’activités se déroulant au fond des mers, loin de toute activité humaine, n’apparaît pas évidente. De même, la réalisation d’une « évaluation environnementale » dans les abysses répond de toute évidence à des exigences très spécifiques.

20De même, la profonde méconnaissance de l’impact environnemental des activités minières sous-marines pourrait sans doute justifier, à la différence des activités minières terrestres, qu’il soit fait application de manière bien plus stricte des principes constitutionnels de prévention et de précaution issus de la Charte de l’environnement (voir contribution II-2 Contraintes et référentiels juridiques).

21La difficulté consistera à appliquer ces principes à l’aune des spécificités, des contraintes et de l’impact encore mal connu de l’activité minière en milieu sous-marin.

22Il s’agira alors d’éviter un double écueil : celui d’une réglementation trop restrictive qui au nom du principe de précaution ferait obstacle à tout développement de l’activité (à l’instar de ce qui s’est passé pour l’exploitation du gaz de schiste) ou, au contrainte, la mise en place d’une réglementation qui serait peu exigeante au motif que l’activité se déroule loin du territoire national et de la vigilance du public.

23Dans cette perspective, s’agissant de la ZEE française, le risque serait que le niveau d’exigence élevé du droit français de l’environnement pénalise les perspectives de développement. S’agissant d’un domaine où le droit international est peu contraignant, des dérives sont à craindre. En effet, à la différence des restrictions drastiques auxquelles elle soumet l’exploitation des ressources minières dans les eaux internationales, la Convention des Nations-Unies de 1982 sur le droit de la mer n’impose, en dehors de très vagues obligations, aucune contrainte significative s’agissant de l’utilisation par les Etats des sous-sols de leur ZEE7. Les normes régissant le droit des activités minières sous-marines sont donc librement établies par les Etats. On ne peut dès lors sous-estimer le risque que le développement des activités minières sous-marines suscite un dumping environnemental.

24La prévention d’un tel risque nécessite un renforcement des contraintes résultant du droit international. Bien que le mouvement n’en soit qu’à ses prémices, un « tournant normatif » semble amorcé dans le domaine voisin des activités pétrolières et gazières offshore8. Après l’émoi suscité par la catastrophe survenue sur la plateforme Deepwater Horizon de BP en 2010, l’union européenne a adopté la directive 2013/30/UE du 13 juin 2013 relative à la sécurité des opérations pétrolières et gazières en mer qui impose aux Etats-membres un renforcement de leur réglementation en matière de forage en mer9. Ce texte prévoyait initialement la mise en place de garanties financières en cas d’accident et de pollution et imposait une sécurisation de l’exploration et d’exploitation du pétrole et du gaz en mer, en imposant que les opérateurs pétroliers évaluent en amont les risques d'accidents et leur capacité financière à y faire face. Sa version finale a hélas été passablement édulcorée.

25Bien qu’encore limitée et encore très insuffisante, cette évolution dans l’offshore pétrolier et gazier pourrait constituer une source d’inspiration dans la cadre de la mise en place d’une réglementation sur les activités minières sous-marines.

2. La réglementation polynésienne doit impérativement comporter un cadre attractif pour les opérateurs miniers

26La création d’un cadre attractif pour les opérateurs miniers constitue assurément l’un des principaux enjeux de l’évolution du code minier national comme du code minier Polynésien. Cette attractivité repose essentiellement sur deux orientations : d’une part, la mise en place d’une fiscalité spécifique adaptée à l’ampleur mais surtout à la durée et au caractère aléatoire des projets miniers et, d’autre part, l’existence d’une réglementation prévisible, stable et qui soit au besoin adaptable.

2.1. La nécessité d’une fiscalité minière spécifique

27Compétente dans le domaine fiscal, la Polynésie française peut mettre en place une fiscalité adaptée aux spécificités des projets miniers. Elle a déjà eu l’occasion d’instituer des régimes incitatifs visant à encourager les investissements dans de nombreux domaines. On songe notamment aux dispositions figurant à la troisième partie du code des impôts qui constitue le pendant local du dispositif national de défiscalisation de investissements outre-mer, mais aussi, pour donner un exemple plus récent encore, à la loi du pays destinée à encourager les investissements d’ampleur dans le domaine touristique10. On peut donc imaginer un cadre fiscal incitatif pour encourager les investissements dans le domaine minier.

28D’emblée il y a lieu de souligner que la mise en place d’une fiscalité minière polynésienne est susceptible de soulever un débat sur le partage de la « rente minière » avec les collectivités riveraines11. Il n’y aurait en effet rien d’inconcevable à ce qu’une partie du produit de la fiscalité minière fasse l’objet d’un partage entre la Polynésie française et les communes polynésiennes ; une partie du produit de la rente minière pourrait, par exemple, être affectée à des projets de développement des archipels. Dans cette éventualité, il appartiendrait à la Polynésie française de définir les modalités d’un tel partage de la rente. Elle pourrait notamment le faire dans le cadre de sa compétence en matière de fiscalité communale.

29Cela étant, à défaut d’instaurer une fiscalité spécifique, les communes polynésiennes bénéficieraient en tout état de cause des prélèvements fiscaux liés à la rente minière. En effet, une quote-part significative (de l’ordre de 15 %) de la fiscalité polynésienne est mécaniquement redistribuée par l’intermédiaire du fonds intercommunal de péréquation (F.I.P.) institué par l’article 52 de la loi organique n°2004-192 du 27 février 2004 portant statut d’autonomie de la Polynésie française12.

30Il y a cependant lieu de souligner le fait que le F.I.P. n’est alimenté que par des recettes strictement fiscales. En conséquence, si la rente venait à être appréhendée au travers d’une redevance domaniale, son produit échapperait au mécanisme de redistribution du F.I.P. C’est pourquoi, la qualification juridique de la « rente minière » constitue un enjeu de premier plan : selon qu’elle est conçue comme un impôt ou bien une redevance domaniale, elle abondera ou non le FIP13.

31Le fait que la rente minière puisse – au moins en partie – être considérée comme le produit d’une recette domaniale n’a rien d’incohérent. En effet, la « fiscalité minière », dans l’acception large du terme, présente le plus souvent, en tout ou partie, une dimension compensatoire liée à l’appauvrissement des ressources naturelles non renouvelables. Or, la prise en compte de cette dimension compensatoire ne relève pas, à strictement parler, du domaine de la fiscalité, puisque l’impôt est – par sa définition même – un prélèvement dépourvu de contrepartie. C’est pourquoi, la rente minière devrait plutôt s’analyser comme une redevance liée à l’exploitation du domaine public de la Polynésie française qui, en tant que telle, échappe au mécanisme de redistribution du F.I.P. précité.

32Qu’elle soit envisagée comme une recette domaniale ou un impôt, ou les deux à la fois, un certain nombre de contraintes s’imposent inévitablement lors de la mise en place de la rente minière.

33Il y a notamment lieu de rappeler qu’avant tout commencement d’exploitation, les projets miniers comportent souvent d’importantes campagnes d’exploration extrêmement coûteuses pour les opérateurs miniers. La définition d’un cadre réglementaire et fiscal incitatif ne peut ignorer cette réalité. Ainsi, diverses incitations peuvent être envisagées : garanties données aux compagnies finançant les campagnes d’exploration, possibilité d’amortir tout ou partie des coûts des campagnes d’exploration en cas d’exploitation, etc.

34Pour ce qui concerne les investissements liés à la phase l’exploitation proprement dite, la mise en place d’un régime d’exonération des droits de douane relatifs aux matériels paraît indispensable. Les droits d’importation étant extrêmement élevés en Polynésie française, la plupart des grands investissements – l’hôtellerie, ou des installations de production d’énergies – ont été réalisés sur la base de régimes d’exonération des droits de douane portant sur les matériels importés. On conçoit donc mal qu’il puisse en être différemment s’agissant des investissements dans le domaine des activités minières.

35Il y a naturellement lieu de tirer les enseignements des divers modèles de fiscalité développés pour l’industrie minière (voir I-5 – Partage de la rente). Cette fiscalité minière est façonnée à l’aune des contraintes économiques spécifiques aux investissements dans le domaine minier (ampleurs des investissements, volume et qualité du gisement, modalités d’extraction, longues périodes d’exploration et de pré-production, durée extrêmement longue des projets, volatilité du cours des matières premières, etc.). Le choix de l’assiette de cette fiscalité constitue évidemment un enjeu très important, le choix pouvant se porter sur des prélèvements calculés sur les profits ou la valeur de production.

36Cette fiscalité minière devra reposer sur une base réglementaire qui, en Polynésie française, prend nécessairement la forme d’une loi du pays. En outre, il est possible qu’elle repose sur un régime d’agrément fiscal lui conférant une apparence conventionnelle. A l’instar de la plupart des investissements importants réalisés en Polynésie française, les investissements miniers pourraient s’inscrire dans le cadre d’un régime donnant lieu à un agrément fiscal, c’est-à-dire une décision par laquelle l’administration fiscale autorise un contribuable à faire application d’un régime fiscal avantageux moyennant un certain nombre d’engagements précis de sa part.

37Quel que soit le type de fiscalité envisagé, l’exemple calédonien enseigne que si un cadre fiscal incitatif est sans doute souhaitable et très probablement indispensable, les avantages fiscaux ne sauraient être consentis avec désinvolture14. La fiscalité minière doit ainsi s’efforcer de concilier un certain nombre de caractéristiques apparemment contradictoires : elle doit à la fois être prévisible pour les investisseurs (cf. infra 1.2) et adaptable. D’où la nécessité de prévoir des mécanismes d’ajustement destinés à adapter les prélèvements, à la fois à la durée des investissements miniers, aux différentes phases de leur réalisation, mais également à la volatilité importante du cours des minerais.

2.2. La nécessité d’une réglementation prévisible, stable et adaptable

38La création d'un cadre attractif pour les opérateurs miniers constitue une condition sine qua non dans le domaine des activités minières où les investissements portent sur des montants considérables et sont réalisés sur des durées souvent extrêmement longues avec des résultats souvent aléatoires. En effet, non seulement l’ampleur des investissements requis pour les activités minières sous-marines s’annonce sans commune mesure avec ceux réalisés en milieu terrestre, mais les risques qu’ils comportent paraissent infiniment plus difficiles à évaluer.

39Dans ce contexte, les opérateurs miniers ne peuvent s’engager que dans un cadre présentant une sécurité juridique optimale, ce qui suppose le respect de plusieurs exigences.

40Il importe d’abord que la réglementation susceptible de s’appliquer aux activités minières soit la moins lacunaire possible, ce qui en Polynésie française, exige un important travail de mise à jour. Le code minier doit, on l’a vu, être totalement réécrit. Il s’agit le cas échéant de prévoir également une réglementation à part entière pour les activités minières sous-marines et de mettre en place une fiscalité spécifique. Au-delà du strict cadre minier, d’autres considérations doivent être envisagées comme, par exemple, la clarification du cadre juridique des investissements étrangers, la législation du travail applicable, les modalités de règlements des litiges, etc.

41La connaissance de la réglementation applicable et sa complétude constituent la dimension la plus immédiate du principe de sécurité juridique. Or, sur ces deux points, la situation qui était déjà particulièrement critique, s’est nettement aggravée depuis l’entrée en vigueur de loi organique n°2004-192 du 27 février 2004 portant statut d’autonomie de la Polynésie française.

42S’agissant de la connaissance du droit applicable, elle constitue souvent en soi une difficulté considérable en Polynésie française pour deux raisons : d’une part, en raison du partage parfois subtil de compétences entre l’Etat, la Polynésie française et les communes, et d’autre part, à cause des modalités variées et complexes d’extension des normes nationales en Polynésie française. Or, sur ce dernier point, la situation a incontestablement empiré depuis l’entrée en vigueur du statut du 27 février 2004, cette dernière ayant mis un terme à la formalité de promulgation qui incombait jusqu’alors au Haut-Commissaire de la République15.

43S’agissant de la complétude de la réglementation applicable, la situation n’est guère meilleure. Dans le contexte d’instabilité institutionnelle consécutif à l’entrée en vigueur du statut du 27 février 2004, la Polynésie française n’a que très faiblement mis en œuvre les nouvelles compétences qui lui ont été transférées. Il en résulte que des pans entiers de la réglementation polynésienne sont lacunaires, obsolètes et même parfois devenus irréguliers à l’aune des nouvelles obligations résultant de normes juridiques de rang supérieur (on songe plus particulièrement à la prise en compte des exigences issues du droit constitutionnel de l’environnement ou des principes de la commande publique).

44Outre la connaissance du droit applicable et sa complétude, le principe de sécurité juridique implique aussi que la réglementation soit prévisible, stable et le cas échéant adaptable. Cette exigence concerne non seulement la sécurité des droits acquis par les détenteurs de titres miniers, mais l’ensemble des paramètres connexes à l’investissement, concourant à la mise en place en Polynésie française un écosystème juridique attractif pour les investisseurs miniers. Or, en dépit de quelques indéniables avancées lors de la décennie écoulée, la consécration du principe de sécurité juridique demeure insuffisante16, notamment à l’aune des attentes très fortes des acteurs économiques17.