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Substances naturelles en Polynésie française

 | 
Jean Guezennec
, 
Christian Moretti
, 
Jean-Christophe Simon

Seconde partie. Chapitres analytiques

Aspect juridique : droits d’accès aux ressources biologiques et partage des avantages

Christine Noiville

Texte intégral

1. Enjeu d’une étude juridique

  • 1 Terme qui recouvre l’exploration de la biodiversité pour l’identification de ressources génétiques (...)

1Si les substances naturelles ont toujours constitué la base d’une activité industrielle et commerciale plus ou moins soutenue (voir, en Polynésie française, le nono, le monoï, le santal, etc.), le développement des biotechnologies a profondément, renouvelé les perspectives de leur valorisation. À la faveur de ces techniques, on sait en effet que les ressources biologiques – et leurs composants – sont devenues une matière première de plus en plus convoitée qui, loin de n’acquérir de valeur qu’à proportion des transformations technologiques dont elles font l’objet, ont une valeur en soi. En témoigne la multiplication des « bioprospections »1 engagées par des acteurs divers (entreprises pharmaceutiques, instituts de recherche, universités, etc.), visant à identifier, collecter, placer en banque et dans des bases de données des échantillons et des savoirs qui les concernent pour, à terme, en tirer de nouveaux produits hautement technologiques pour la plupart. C’est l’ensemble de la biodiversité qui est ainsi devenu potentiellement valorisable et, du même coup, stratégique.

2L’expertise collective « Substances naturelles en Polynésie française ; stratégies de valorisation » découle de cette problématique. Sans cantonner la réflexion à l’identification et à la valorisation de molécules susceptibles d’intéresser l’industrie des biotechnologies, elle vise à tirer parti de ces perspectives nouvelles et, à partir de là, à suggérer des stratégies de valorisation. Or si la définition de ces stratégies exige à cet égard des propositions d’ordre scientifique et économique (développement de la R&D et du tissu industriel par l’investissement local et les actions de nature à favoriser l’initiative privée), l’analyse juridique y a également toute sa place. Elle apparaît même déterminante et il faut expliquer pourquoi.

1.1 Un contexte juridique renouvelé

3Avec le développement des biotechnologies, le statut juridique des ressources biologiques s’est profondément renouvelé.

4Jusqu’à la fin des années 1980, ce statut s’articulait schématiquement autour de deux catégories juridiques, d’une part, la souveraineté nationale, et d’autre part le « patrimoine commun de l’humanité ». En elles-mêmes, les ressources biologiques relevaient, comme toute ressource naturelle, de la souveraineté nationale qui, à son tour, se déclinait sous la forme de propriétés publiques et privées. Aussi, l’exploitation directe et immédiate de ces ressources (par exemple, valorisation du nono, de la vanille ou du santal par des filières industrielles traditionnelles comme l’industrie alimentaire ou l’industrie de la parfumerie) n’était possible qu’avec l’accord de leur propriétaire. Mais dès l’instant qu’elles étaient utilisées dans le cadre de la recherche ou dans le cadre d’une valorisation indirecte et différée (collecte de différentes variétés de riz pour mettre au point une nouvelle variété plus adaptée à tel insecte ravageur, utilisation des molécules chimiques d’une plante pour développer un médicament, etc.), dès l’instant que l’on cherchait à les exploiter non pas en tant que telles mais pour leur potentialité chimique ou génétique à mener à un nouveau produit, les ressources naturelles étaient qualifiées de « patrimoine commun de l’humanité ». Juridiquement, ce concept signifiait qu’étant donné l’enjeu qu’elles présentaient pour toute l’humanité, tout particulièrement en termes de recherche et de sécurité alimentaire, elles devaient pouvoir circuler sans entraves et ne pouvaient donner prise à aucune forme d’appropriation. Dès lors que la ressource biologique était prélevée non pas pour une valorisation immédiate mais pour la recherche ou pour une valorisation différée, elle était donc laissée en accès libre, et, le plus souvent, fournie gratuitement.

  • 2 Directive n° 98/44/CE du 6 juillet 1998 relative à la protection juridique des inventions biotechno (...)

5Pourtant, dès le milieu des années 1980, ce statut s’est trouvé en porte-à-faux face à l’évolution du droit de la propriété industrielle, très précisément du droit des brevets. Engagée aux États-Unis puis confortée en Europe et, enfin, au plan mondial2, cette évolution a répondu au souci d’une grande quantité de chercheurs et d’industriels d’obtenir le monopole d’exploitation des inventions mises au point à partir de ressources biologiques. Au terme de cette évolution, toute ressource ou tout élément qui en est issu (cellule, gène, etc.) est désormais protégeable par un brevet d’invention si, une fois retravaillé, il apparaît nouveau, inventif et applicable dans un procédé industriel. D’où une distorsion entre, d’un côté, le patrimoine commun de l’humanité, qui postule l’absence de propriété, la liberté et la gratuité des collectes, et de l’autre côté le brevet, qui permet une exploitation non seulement lucrative mais aussi monopolistique des substances ainsi librement et gratuitement collectées.

6C’est pour prévenir les conflits d’intérêts susceptibles de découler de cette situation que la Convention sur la diversité biologique (CDB) du 5 juin 1992 a établi un nouveau statut juridique des ressources biologiques. Puisque ces dernières sont désormais des éléments convoités et sources d’innovations protégeables par des monopoles d’exploitation, la convention abandonne la qualification de patrimoine commun de l’humanité et les rattache au principe de souveraineté des États sur leurs ressources naturelles. Ce faisant, elle permet aux pays, en particulier aux pays « mégadivers », c’est-à-dire biologiquement riches, de réglementer comme ils l’entendent toute forme d’accès au matériel biologique se situant sur leur territoire. L’objectif est de leur permettre de mieux en contrôler l’utilisation, d’en organiser les échanges, mais aussi de tirer profit des richesses qui en découleront à la suite d’un processus chimique ou biotechnologique de recherche-développement.

7C’est l’article 15 de la convention qui constitue à cet égard une disposition clé. Il énonce :

8« 1. Étant donné que les États ont droit de souveraineté sur leurs ressources naturelles, le pouvoir de déterminer l’accès aux ressources génétiques appartient aux gouvernements et est régi par la législation nationale. […]

95. L’accès aux ressources génétiques est soumis au consentement préalable donné en connaissance de cause de la Partie contractante qui fournit les dites ressources, sauf décision contraire de cette Partie. […]

107. Chaque Partie contractante prend les mesures législatives, administratives ou de politique générale appropriées [...] pour assurer le partage juste et équitable des résultats de la recherche et de la mise en valeur ainsi que des avantages résultant de l’utilisation commerciale et autre des ressources génétiques avec la Partie contractante qui fournit ces ressources. Ce partage s’effectue selon des modalités mutuellement convenues. »

  • 3 Le traité FAO propose certes une variante, qui tente, tout en respectant ces principes, pour ce qui (...)

11En vertu de la convention, l’accès aux substances naturelles s’organise donc désormais autour de trois grands principes corrélés entre eux : souveraineté de l’État, consentement préalable en connaissance de cause de ce même État avant toute collecte, partage des divers avantages résultant de l’utilisation des ressources fournies3. Avec, en filigrane, un souci de justice et d’équité envers ceux qui ont fourni ces dernières.

12La présente étude juridique s’intéressera alors à la question de savoir comment mettre en œuvre, en droit polynésien, ce mécanisme préconisé par l’article 15 de la convention et désigné par l’acronyme « APA » (pour « accès et partage des avantages »). Sur le plan juridique, la valorisation des ressources biologiques ne se limite certes pas à cette seule question. Elle dépend de mécanismes multiples et fort variés : dispositions fiscales pour la valorisation directe, conception ou affinement de droits de propriété intellectuelle (AOC, indications géographiques, labels, etc.) pour des produits traditionnels issus des substances naturelles, réglementations applicables à ces produits (pharmacie, cosmétologie, agro-alimentaire, parfums, etc.), dont certaines rendent le développement de produits et la pénétration des marchés excessivement compliqués. Ces questions exigeant tantôt un travail de consultant plus que d’expert, ou étant prises en charge par d’autres membres de l’expertise collective, je me limiterai donc à la conception de dispositions juridiques permettant à la Polynésie française de contrôler et tirer profit de l’exploitation de sa biodiversité.

13Mais avant tout, les États étant autorisés à mettre en œuvre ces principes par la Convention sur la diversité biologique sans y être toutefois contraints, il faut se demander s’ils sont d’ores et déjà applicables en Polynésie française et, dans la négative, s’il est à la fois possible et opportun de les mettre en œuvre.

1.2. Un cadre juridique à concevoir

14À ce jour, contrairement à une quantité non négligeable d’États qui ont saisi cette opportunité offerte par l’article 15 de la CDB, la Polynésie ne s’est pas encore dotée d’une réglementation spécifique à l’accès aux ressources génétiques. Le terrain n’est pourtant pas en friche puisqu’un projet de texte est en cours d’élaboration, mais la raison d’être de ce texte étant manifestement sous-estimée ou mal comprise par certains, il faut insister sur son opportunité.

Absence de réglementation spécifique à l’accès aux ressources génétiques

15À l’analyse, il apparaît que le droit polynésien ne prévoit pas la possibilité offerte par l’article 15 de la CDB de soumettre l’accès aux ressources génétiques au consentement préalable de la Polynésie et de tirer une part juste et équitable des résultats de la recherche et de leur mise en valeur.

  • 4 Voir aussi arrêté 1333 CM du 3 décembre 1997 (JOPF du 11 décembre 1997 - http://www.mnhn.fr/biodiv/ (...)
  • 5 Alors même que la Polynésie, bien que ne faisant pas partie de la CEE, bénéficie d’un régime spécia (...)

16La Convention sur la diversité biologique est certes applicable en Polynésie française. Elle l’est par le biais de la loi n° 94-477 du 10 juin 1994 portant ratification, en France, de la Convention sur la diversité biologique. Sur le fondement de ce texte, la Polynésie a adopté ces dernières années de nombreuses dispositions concernant la biodiversité en général. On pense par exemple à la délibération n° 95-257 du 14 décembre 1995 relative à la protection de la nature4. Aucune disposition n’organise toutefois l’accès à la biodiversité et le partage des avantages qui peuvent en découler5. Par exemple, si la délibération n°95-257 du 14 décembre 1995 relative à la protection de la nature vise, entre autres, la « biodiversité » et les « spécimens » (lesquels sont définis comme « tout animal ou toute plante, vivant(e) ou mort(e) ainsi que toute partie ou tout produit issu de l’animal ou de la plante), si elle évoque leur « intérêt entre autres, scientifique, génétique et économique », aucune disposition ne réglemente précisément les conditions de collecte de ressources biologiques. Une exception est certes à noter. Il s’agit du cas de figure dans lequel un scientifique veut capturer, cueillir ou enlever un ou plusieurs spécimens d’espèces protégées. La délibération du 14 décembre 1995 prévoit alors qu’une autorisation devra être demandée, qui sera accordée par « le Conseil des ministres sur proposition du ministre en charge de l’environnement après avis conforme de la Commission des sites et des monuments naturels, [...] à des fins strictement de recherche, [...] sur présentation d’un dossier explicitant précisément l’utilisation et la destination finale des spécimens [...] » (art. 19). Mais comme on le voit, cette obligation de solliciter l’accord de l’autorité publique comporte une double limite. D’une part, elle ne concerne que les espèces protégées. D’autre part, aucun partage des avantages au sens de l’article 15 de la CDB n’est prévu. Le texte ne prend donc pas en compte le fait que ce qui aura pu être à l’origine une expédition scientifique puisse déboucher, à terme, sur des résultats commerciaux. Et, s’il énonce certes que « tout détournement des spécimens à des fins autres que scientifiques sera passible de(s) peines [...] » (art. 19 al. 2), ce n’est pas pour empêcher la mise au point de tels résultats commerciaux mais plutôt pour interdire toute exploitation commerciale directe de spécimens protégés.

17Aussi, en l’état actuel du droit, les opérateurs désirant prospecter en Polynésie des ressources biologiques pour leur capacité réelle ou potentielle à servir de base au développement de médicaments ou autres nouveaux produits n’ont ni à solliciter un accord préalable, ni à s’engager à une contrepartie.

  • 6 La loi abroge le précédent statut de la Polynésie française établi par la loi organique no 96-312 d (...)

18Cette absence de disposition spécifique à l’« APA » ne peut s’expliquer par une absence de compétence juridique de la Polynésie française. Certes, la CDB énonce que le pouvoir de déterminer l’accès appartient aux « États ». Toutefois, en vertu de la loi organique n°2004-192 du 27 février 2004 portant statut d’autonomie de la Polynésie française, les institutions polynésiennes sont dotées d’une autonomie renforcée et disposent de larges compétences déléguées dans certains domaines, parmi lesquels l’environnement et les ressources marines6. Les questions d’accès aux ressources biologiques et de circulation de ces ressources relevant au premier chef de l’environnement (terrestre ou marin), la Polynésie française a compétence pour mettre en place un dispositif juridique réglementant l’accès aux ressources biologiques.

Opportunité d’une réglementation spécifique à l’accès aux ressources biologiques

19Un projet de texte étant en préparation, qui vise précisément à réglementer l’accès aux ressources biologiques de la collectivité de Polynésie (en amendant la délibération du 14 décembre 1995 relative à la protection de la nature), on pourrait penser que l’enjeu d’une réglementation spécifique à l’accès aux ressources biologiques est désormais compris dans toute sa dimension, que la question est réglée et qu’elle n’appelle aucun développement supplémentaire. Pourtant, ce texte en cours d’élaboration paraît d’ores et déjà susciter certaines tensions. Il faut donc rappeler en quoi il est non seulement opportun mais nécessaire.

20En effet, s’en tenir au droit en vigueur n’offre pas à la Polynésie française les moyens de tirer au mieux avantage des perspectives de valorisation de ses substances naturelles. Il faut prendre d’autant plus soin de s’en expliquer que, pour dénier toute nécessité d’une réglementation spécifique à l’accès à la biodiversité (Sontot, 2004), certains estiment que la réglementation en vigueur suffit à répondre aux exigences de l’APA. Ils font en effet valoir que l’on trouve, dans le corpus juridique existant, une série de dispositions précisant d’ores et déjà qui est propriétaire de telle ou telle ressource et à quelles conditions celle-ci peut être collectée et exploitée.

  • 7 Il ne sera tenu de respecter que certaines dispositions sanitaires ou écologiques, comme la protect (...)

21C’est ainsi que les substances naturelles situées sur une propriété privée ne peuvent être prélevées qu’avec l’accord du propriétaire. Ce dernier est libre de décider s’il accepte ou non de laisser le libre accès à son bien et dans quelles conditions7. De même, les ressources biologiques se situant dans une aire protégée (parc naturel, parc régional, réserve naturelle, etc.) ne peuvent être collectées qu’aux conditions fixées par le texte instituant l’aire en question. Il s’agira la plupart du temps d’obtenir une autorisation de recherche scientifique dans le parc.

  • 8 Convention de Montego Bay, qui s’applique à la Polynésie mais ne semble pas avoir été le support de (...)

22Certains textes régissent également la collecte dans les domaines forestiers de l’État ou le prélèvement des ressources biologiques marines en mer territoriale et dans la zone économique exclusive. Le droit de la mer prévoit ainsi toute une série de dispositions établissant la souveraineté ou la juridiction des États sur les ressources situées dans ces espaces, réglementant l’accès aux ressources et définissant un régime relatif à la recherche scientifique marine, laquelle doit être autorisée par l’État côtier8.

23L’État devrait d’autant moins ajouter à cet ensemble de règles classiques issues du droit civil, du droit de l’environnement ou du droit de la mer, qu’une telle démarche serait à la fois peu légitime et non nécessaire.

  • 9 À ce stade, la France n’a pas décidé si elle souhaitait exercer le droit au consentement préalable (...)

24Peu légitime, d’abord, car tout investissement plus approfondi de l’État pour organiser l’accès aux ressources biologiques nuirait aux principes libéraux tels que ceux que s’est fixés la France : liberté de la recherche, gestion décentralisée des ressources génétiques, promotion de mécanismes juridiques souples (Sontot, 2004). Telle est la raison essentielle pour laquelle la Métropole n’a pas cru bon de dégager de ligne politique et juridique plus claire en ce qui concerne l’accès à la biodiversité française. Si le Bureau des ressources génétiques (point focal français) a travaillé à la mise en place de règles d’accès aux ressources ex situ placées dans les grandes banques ou collections nationales, il s’est peu intéressé à l’accès in situ, y compris dans les collectivités d’outre-mer où la biodiversité est pourtant à la fois riche et vulnérable9.

  • 10 Cas du contrat Yellowstone relativement atypique en ce que les deux parties sont américaines et que (...)

25Ensuite, il serait d’autant moins nécessaire que l’État fixe, en amont, les conditions de prospection des substances naturelles, que les opérateurs sont de plus en plus sensibilisés aux exigences d’équité et de partage requises par la Convention sur la diversité biologique. D’une part, ces exigences seraient devenues politiquement incontournables. On voit en effet émerger, dans certaines entreprises et grands centres de recherche habitués à collecter et valoriser des substances naturelles (Novo Nordisk, Glaxo Smith-Kline, Diversa Corp, CIRAD, etc.) des codes de conduite et autres chartes affirmant que les opérateurs s’engagent à respecter la philosophie de la CDB. Au point que, même en l’absence de réglementation les y contraignant, on a vu certains opérateurs se plier à cette exigence10. D’autre part, et plus généralement, ces exemples ne sont que les prémisses d’un phénomène plus général de normalisation internationale des transactions portant sur la biodiversité. On voit en effet se développer, au plan international, trois séries de travaux parallèles visant à pousser les opérateurs à respecter la philosophie de la CDB, même lorsque l’État sur le territoire duquel ils prospectent ne s’est pas doté de réglementation mettant en œuvre la convention.

26Il s’agit d’abord des lignes directrices de Bonn sur l’accès aux ressources génétiques et le partage juste et équitable des avantages issus de leur utilisation, élaborées dans le cadre de la mise en œuvre de la CDB (Décision VI/24 de la conférence des parties de Convention sur la diversité biologique, La Haye, avril 2002). Elles indiquent aux protagonistes (fournisseurs et utilisateurs de ressources biologiques) comment mettre en œuvre les dispositions de la CDB relatives à l’accès aux ressources et au partage des avantages. Par exemple, elles invitent toute personne voulant collecter à signer un accord de transfert de matériel avec une institution du pays fournisseur et suggèrent les éléments qui devraient y figurer.

27Il s’agit ensuite du futur « régime international sur l’accès et le partage des avantages » qui va plus loin dans cette logique et cherche à promouvoir ce que l’on appelle les « mesures d’utilisateurs » (« users’measures ») (Nations unies, 2002) : parce que l’élaboration d’une réglementation protectrice de leurs droits représente un fardeau institutionnel pour les pays biologiquement riches, les opérateurs devraient se plier à des codes de conduite qu’ils mettraient eux-mêmes en place et qui assurerait un partage juste et équitable des bénéfices découlant de l’utilisation des ressources génétiques, prévoirait les conditions de règlements des différends, etc.(UNEP , 2003. À ce titre, les industriels suisses se sont par exemple engagés à divulguer l’origine de leurs ressources génétiques dans leurs futures demandes de brevets.

  • 11 Travaux entrepris dans le cadre de l’« Intergovernmental Committee on Intellectual Property and Gen (...)

28Il s’agit enfin des travaux menés par l’Organisation mondiale de la propriété intellectuelle qui, depuis quelque temps, a mis en place une base de données relative aux contrats portant sur des substances naturelles11. Elle cherche par là à satisfaire un double objectif. D’une part, mettre à la disposition des opérateurs une base de données de contrats mettant en œuvre l’APA, ce qui serait le prélude à des contrats sinon standardisés, du moins facilement utilisables/reproductibles. D’autre part, leur faire prendre conscience du rôle décisif que peuvent jouer à cette fin certaines clauses relatives à la propriété intellectuelle.

  • 12 La responsabilité sociale et environnementale (RSE) est un concept qui signifie que les entreprises (...)

29Autrement dit, à travers cet ensemble, on voit s’amorcer un mouvement de normalisation internationale, cette dernière étant destinée à assurer l’équité des transactions portant sur les ressources biologiques. Il s’agit notamment d’encourager les entreprises, les universités, les instituts de recherche, à utiliser le contrat en tant qu’outil pour s’acquitter de leurs obligations telles qu’elles sont définies par la CDB, à faire en sorte que le contrat juste devienne une pratique courante ; et, ainsi, de promouvoir de « bonnes pratiques contractuelles » que les entreprises seraient incitées à respecter, d’autant que cela leur garantirait une reconnaissance. Au point que l’Union européenne envisage d’intégrer ces bonnes pratiques relatives à l’accès et au partage des avantages dans la réflexion plus large sur la responsabilité sociale des entreprises (RSE)12.

30Il faut pourtant montrer en quoi l’élaboration d’une réglementation nouvelle spécifique à l’accès est nécessaire. D’abord, quand bien même les évolutions en cours au plan international relèveraient de la responsabilité sociale des entreprises, aucune ne fait peser d’obligations sur les opérateurs. Toutes sont aujourd’hui facultatives et devraient le rester à terme puisque seuls les gouvernements africains militent pour un accord inter-gouvernemental juridiquement contraignant, englobant l’ensemble de la « problématique APA », l’Union européenne s’étant quant à elle jusqu’ici opposée à une telle option. Même si elles sont pertinentes sur le fond, les évolutions en cours paraissent donc fragiles quant à leur portée et ne suffisent donc pas à prévenir les pratiques déloyales.

31Pour l’instant, c’est donc au seul droit en vigueur qu’il faut s’en tenir. Or plusieurs raisons exigent de le dépasser.

  • 13 Du reste, les discussions internationales concernant l’accès et le partage des avantages tirés de l (...)
  • 14 Voir les contrats signés entre le Gabon et de grandes entreprises, par l’intermédiaire de l’ONG Pro (...)

32D’un point de vue économique, en premier lieu, s’abstenir d’organiser plus avant les conditions de bioprospection, ce serait prendre le risque d’exposer la Polynésie, sinon au pillage de ses ressources biologiques, au moins de l’empêcher de tirer correctement avantage des retombées économiques de la valorisation de la biodiversité. Il ne s’agit pas d’être obnubilé par l’échappement des ressources biologiques et de chercher à concevoir un cadre prétendant opérer un contrôle le plus strict possible pour prévenir ce qu’il est désormais convenu d’appeler la « bio-piraterie » : non seulement le contrôle absolu est un leurre, mais il peut aboutir à décourager les opérations de prospection et s’opposerait à l’objectif de valorisation de la biodiversité qui est celui de cette expertise. Il ne s’agit pas non plus de voir dans la biodiversité une « poule aux œufs d’or » : il faut en effet insister sur le caractère aléatoire, à long terme, etc., des revenus tirés de la biodiversité13 et sur le fait que, du coup, le pari selon lequel ce dispositif sera un fort moteur d’incitation à la conservation de la diversité biologique est fragile. Il s’agit simplement de se donner les moyens de tirer au mieux profit des éventuelles opérations de valorisation, certaines ayant montré (comme les opérations de valorisation d’extraits végétaux au Gabon pour fabrication de produits cosmétiques14) qu’elles pouvaient à la fois profiter aux pays fournisseurs (renforcement des infrastructures locales de recherche) et aux prospecteurs à la condition qu’aient été organisés juridiquement, de façon précoce, les droits et obligations de chacun. Puisque l’objectif de cette expertise est de valoriser les ressources naturelles polynésiennes, l’élaboration d’un cadre juridique approprié en constitue un rouage essentiel.

33Il l’est d’autant plus qu’il apporte une sécurité juridique aux futurs utilisateurs de ressources biologiques qui répugnent, au moins pour certains d’entre eux, à investir dans des pays sans cadre juridique clair quant aux conditions d’accès à la biodiversité (l’accès est-il autorisé ou non ? À quelles conditions ? Quelle administration saisir ?). On rappellera, à cet égard, que les incertitudes caractérisant les procédures à suivre par les opérateurs souhaitant avoir accès à la biodiversité sont souvent grandes (voir le cas des collectes opérées en Guyane par l’IRD, lequel informe l’ONF de ses activités d’inventaire et de collecte mais sans que quiconque sache bien clairement dans quelle procédure précise se couler) et ont parfois été telles que, dans certains cas de figure, elles ont conduit à l’abandon de projets de valorisation a priori prometteurs (voir les démarches avortées de l’entreprise Roche au Brésil). Conçue de façon souple et flexible, une réglementation spécifique à l’accès constitue donc non pas un frein à l’innovation en Polynésie mais au contraire une chance d’attirer les opérateurs français et étrangers, et donc de renforcer les perspectives de valorisation.

34D’un point de vue écologique, une telle réglementation s’avère également nécessaire : s’il faut valoriser les ressources biologiques, c’est en assurant leur pérennité et, donc, en prévenant les incidences néfastes sur l’environnement de la Polynésie, milieu biologiquement riche mais vulnérable [voir la présence d’espèces endémiques originales et de nombreux organismes marins comme des cyanobactéries et bactéries phototrophes dans une zone économique exclusive (ZEE) d’environ 5 000 000 km carrés, dont environ 12 800 km carrés de lagons, mais aussi les menaces auxquelles sont exposés par exemple des écosystèmes fragiles comme les récifs coralliens ou une vingtaine de plantes endémiques (Gargominy, 2003)]. Parmi les collectivités d’outremer, la Polynésie française est celle qui comporte le plus grand nombre d’espèces vivantes éteintes et menacées. Dans ces conditions, l’accès à la biodiversité et sa valorisation ne sauraient être affaire de droit privé, même lorsque la biodiversité est située sur des propriétés privées.

35Enfin, d’un point de vue politique, s’abstenir d’organiser plus précisément les conditions de bioprospection serait risquer de voir les prospections contestées par les communautés villageoises. On reviendra sur ce point. Plus généralement, la conception d’un tel cadre s’inscrit « dans le sens de l’histoire ». Il faut en effet rappeler que toute une série d’actions régionales poursuivent précisément ce but. On peut citer les travaux (encore embryonnaires) engagés par le secrétariat général de la Communauté du Pacifique Sud (CPS), acteur clé du développement régional et qui se présente aujourd’hui comme le « gardien des ressources du Pacifique », des savoirs traditionnels et des expressions de la culture de cette région. On notera plus particulièrement les travaux du réseau « Pacinet »15, dont l’objectif consiste à doter les pays de la CPS des moyens techniques et juridiques pour mieux connaître et conserver leur biodiversité et mieux mettre en œuvre les droits auxquels ils peuvent prétendre en vertu de la CDB. Il s’agirait, comme l’ont fait avant eux les pays de la Communauté andine ou ceux de l’Organisation de l’Unité africaine, de s’engager dans la formation d’un « cartel », avec l’idée qu’un système multilatéral pour le Pacifique présentera le double avantage de simplifier les démarches administratives des prospecteurs et de créer un « level playing field » pour les États du Pacifique. Il faut tout de suite préciser que ces travaux n’ont encore, pour la plupart, mené à rien de très abouti sur le plan juridique et que l’on ne peut donc pas se contenter ici de ces premiers développements16. Il reste que, politiquement, ces derniers indiquent une mouvance de la région Pacifique Sud, qui entend développer la bioprospection tout en la contrôlant pour mieux en tirer profit.

36Économie, écologie, politique, sécurité juridique : parce que la collecte de biodiversité polynésienne et les conditions de son exploitation présentent tous ces enjeux, la question ne peut être abandonnée aux seules volontés individuelles (celles des propriétaires privés, des chercheurs, des entreprises, etc.). Elle requiert l’intervention du territoire, à la fois parce que les intérêts en jeu sont de nature collective (protection de l’environnement, équité fournisseurs/utilisateurs, recherche scientifique, etc.) et nécessitent un minimum d’arbitrage et d’administration, mais aussi parce que la valorisation de la biodiversité polynésienne en dépend. D’où la nécessaire mise en place d’une forme ou d’une autre de réglementation, ce à quoi on va s’atteler ici.

2. Options possibles et recommandations

37On envisagera deux options. Dans une option minimale, on indiquera les points essentiels à prendre en compte dans une réglementation de l’accès à la biodiversité (consentement préalable, formes des contrats, contrôle, droits de propriété industrielle, etc.) et la façon de les traiter. On l’a dit, un projet de texte est en préparation, qui vise précisément à réglementer l’accès aux ressources biologiques de Polynésie ; il s’agira donc de s’appuyer sur l’existant plutôt que de tout réinventer. Mais d’une part, ce texte ne nous a pas été communiqué ; d’autre part, pour ce qui nous en a été divulgué, il paraît perfectible sur un certain nombre de points. Il est donc nécessaire, à un stade précoce de son élaboration, de montrer en quoi.

38Dans une option plus ambitieuse, on envisagera la prise en charge, par la Polynésie française, d’une activité de prestation de service dans le domaine qui nous occupe. Il s’agira notamment de réfléchir à l’établissement de collections, biothèques et extractothèques, assumant une partie de l’activité d’extraction des substances naturelles au profit des instituts de recherche et des entreprises. Cette option, qui paraît prometteuse étant donné le potentiel de petites industries privées et de laboratoires de recherche (même si l’ensemble connaît une dynamique fragile), exige une réflexion juridique (statut des collections et biothèques, activité contractuelle de ces mêmes institutions, etc.).

39Enfin, on abordera la question des éventuels droits des « autochtones » ou « populations locales » sur les résultats de l’exploitation des ressources biologiques. Même si l’on avance parfois que la Polynésie française connaît une autochtonie peu développée contrairement à la Guyane et à la Nouvelle-Calédonie, cette question paraît incontournable. Quel que soit en effet l’état de l’autochtonie en Polynésie, la protection des intérêts des communautés locales ne s’en pose pas moins. Faute de mission sur place et d’informations précises, on se contentera de formuler quelques éléments de réflexion.

2.1. Option minimale : institution d’un principe d’APA

40On fixera ici la trame et les éléments clés d’un texte relatif à l’APA. Pour la plupart, ces éléments sont maintenant relativement bien connus, d’abord parce qu’ils sont repris dans l’ensemble des législations adoptées depuis 1992 par différents États17 (cf. annexe 1), ensuite parce qu’ils ont été listés dans les récentes lignes directrices de Bonn18. Il s’agit notamment du principe d’accord préalable en connaissance de cause et de la conclusion d’un contrat. Leur conception ou leur mise en œuvre suscite toutefois des difficultés (Varella, 2004) appelant des propositions.

Principe d’ accord préalable en connaissance de cause

41Le premier impératif consiste à établir un principe d’accord préalable en connaissance de cause (APCC). Que signifie-t-il ? Il implique que la collecte ne peut être réalisée qu’une fois acquis l’accord de l’autorité publique, cette dernière ayant préalablement eu à sa disposition les éléments d’information lui permettant de préserver ses droits sur les ressources et les bénéfices qui en seront éventuellement tirés.

42Cette formalité de l’accord préalable doit obéir à deux exigences. D’une part, celle de la clarté (quelle administration saisir ? Dans quel cas de figure, etc. ?). D’autre part, celle de la souplesse. S’il est encore difficile, en raison du peu d’expérience acquise, d’évaluer précisément les incidences des réglementations qui, à travers le monde, exigent un accord préalable en connaissance de cause avant les collectes, des critiques ont été exprimées par le secteur privé et celui de la recherche à l’égard de certaines des procédures établies, trop lourdes, et décourageant au bout du compte l’accès aux ressources génétiques, ce qu’il faut éviter.

Auprès de qui solliciter solliciter le CPCC ?

43On ne s’arrêtera guère sur ce point car ce n’est pas ici l’essentiel. Il faut simplement rappeler :

  • Que le consentement préalable de la délégation à la recherche devrait être recherché.

    • 19 L’IFRECOR (Initiative Française pour les REcifs COralliens) est une action nationale en faveur des (...)

    Qu’étant donné le corpus juridique très fourni en matière de protection de l’environnement en Polynésie (espaces protégés, espèces protégées au titre de la CITES, récifs coralliens protégés au titre de l’IFRECOR19), les autorités d’environnement devraient également être impliquées d’une manière ou d’une autre. Les directeurs de parcs naturels, les syndicats composés des collectivités territoriales comprises dans les parcs régionaux, etc., devraient avoir leur mot à dire.

  • Qu’il est important de renforcer les capacités de ces administrations pour qu’elles consentent « en connaissance de cause ».

44On s’arrêtera plus longuement sur le champ d’application de l’accord préalable en connaissance de cause car il soulève davantage de difficultés.

Quel doit être le champ d’application de l’accord préalable en connaissance de cause, c’est-à-dire à quel type de collectes doit-il s’appliquer ?

45À notre avis, il doit être conçu de façon large.

46Si l’on a bien compris, le texte en cours d’élaboration prévoit que tout prélèvement d’une espèce endémique nécessite une autorisation préalable. Cette disposition, qui viendrait amender la délibération n° 95-257 du 14 décembre 1995 relative à la protection de la nature, vise à combler les limites actuelles de ce texte qui, comme on l’a vu, ne prévoit d’autorisation préalable que pour le prélèvement de spécimens d’espèces protégées. Mais l’extension de l’obligation d’autorisation aux seules espèces endémiques ne paraît pas satisfaisante.

47D’un côté, on imagine les raisons qui ont pu conduire à ce choix. Il s’agit de ne pas limiter, en tout cas de ne pas compliquer, l’exploitation et l’exportation de ressources vivantes qui participent aujourd’hui à l’économie du pays, comme les fleurs coupées ou les ressources de la pêche. Il s’agit donc de ne pas assujettir ces activités économiques à un carcan d’obligations nouvelles, d’autant que ces activités sont classiques et ne relèvent pas vraiment du cas de figure visé par l’article 15 de la CDB, dans lequel des ressources génétiques donnent lieu à des activités de R&D dans un but de valorisation différée. Mais de l’autre côté, en limitant le champ d’application du consentement aux seules espèces endémiques, la Polynésie retient un critère qui, d’une part, s’avère fragile car difficilement opérationnel, d’autre part risque de ne pas lui permettre de profiter pleinement des droits qui lui sont conférés par la CDB.

48En effet, si le but recherché est d’exclure les activités économiques classiques (pêche, commerce de fleurs coupées, etc.), il ne peut être atteint qu’imparfaitement par la notion d’espèce endémique. Cette notion couvrira en effet certaines fleurs coupées, certains produits de pêche ou d’autres ressources spécifiques à la Polynésie, comme la vanille, le santal ou le nono. Si le but recherché est de donner à la Polynésie les moyens de contrôler les collectes des instituts de recherche et entreprises pharmaceutiques, il n’est pas mieux atteint par la notion d’espèce endémique, même si cette dernière renvoie a priori aux espèces les plus intéressantes d’un point de vue scientifique. En effet, ces acteurs de la biologie, de la chimie ou de la biotechnologie ne concentrent pas exclusivement leur attention sur les espèces endémiques. En Polynésie, peut-être plus qu’ailleurs, l’évolution a ségrégué des taxons extrêmement spécifiques par rapport aux taxons occidentaux ; bien qu’ils ne soient pas endémiques à proprement parler, ces taxons sont sources de caractéristiques potentiellement intéressantes. Dans ces conditions, distinguer entre l’endémique et le non-endémique, c’est donner le feu vert à des opérations de prospection susceptibles d’aboutir au développement d’un produit sur lequel la Polynésie ne se sera ménagé aucun droit.

49En réalité, il ne faut pas tenter d’établir un critère discriminant, qui distingue les collectes soumises à autorisation et celles qui y échappent, soit ni un critère tenant aux ressources susceptibles d’être prélevées, ni un critère tenant aux personnes désirant prospecter, ou au but recherché par ces dernières.

50En effet, en ce qui concerne les ressources susceptibles d’être prélevées, toute ressource in situ ou ex situ (car des collections existent en Polynésie, cf. infra), endémique ou non, marine aussi bien que terrestre, entière ou non (cellules, ADN, etc.), brute ou accompagnée de connaissances quant à ses vertus thérapeutiques, insecticides, etc., est susceptible d’être valorisée à l’issue d’un processus industriel chimique ou biotechnologique. Toutes doivent donc être soumises au principe de l’APCC.

51La même exigence s’impose en ce qui concerne les personnes désirant prospecter, étrangers aussi bien que français, entreprises privées aussi bien qu’instituts de recherche publique. Car dans le domaine qui nous occupe ici, il n’existe pas de frontière nette entre le public et le privé, la recherche fondamentale et la recherche appliquée à débouchés commerciaux.

  • 20 C’est le circuit classique d’une ressource : transfert gratuit du Sud vers le Nord dans le cadre de (...)

52La plupart des instituts de recherche, qu’ils soient privés ou publics, s’investissent dans la recherche appliquée et déposent des brevets. Qu’il s’agisse du CNRS, du MNHN, de l’IRD ou du CIRAD, une classique activité d’inventaire est toujours susceptible de déboucher sur des recherches appliquées. Ils sont par ailleurs en relation directe avec des entreprises privées, non seulement lorsque ces dernières exploitent leurs brevets mais aussi plus en amont, lorsque l’institut de recherche réalise des prospections pour leur compte. Parfois, un institut de recherche public va ainsi servir de « paravent » pour éviter d’avoir à demander un APCC (voir l’exemple de l’entreprise espagnole de biotechnologies Pharmamar qui, d’après nos informations, fait opérer des plongées en Polynésie par un chercheur français qui la fournit en échantillons biologiques, sans APCC, mais contre le financement d’une ou plusieurs thèses dirigées par le chercheur en question). Parfois, l’institut public est engagé dans des liens contractuels avec l’entreprise et en est un prestataire de service, chargé à la fois d’obtenir l’APCC et de réaliser la prospection (voir par exemple les jardins botaniques dont certaines recherches sur les ressources génétiques végétales sont financées par des partenaires commerciaux comme Merck, Glaxo ou Pfizer). Le produit des prospections est donné à l’entreprise qui, contre des avantages procurés à l’institut de recherche, en acquiert l’exclusivité pour la R&D20. Quel que soit le cas de figure, on voit qu’il ne met pas en jeu la seule recherche académique, mais aussi la recherche appliquée et le développement industriel. Dans ces conditions, il est artificiel de tenter de distinguer entre recherche publique et recherche privée, entre recherche fondamentale et application commerciale, entre projets français et projets étrangers. Quelle que soit l’hypothèse envisagée, un APCC doit être sollicité.

53Afin de ne pas multiplier inutilement les lourdes formalités administratives, après avoir posé le principe du consentement préalable en connaissance de cause, on pourra indiquer que, par dérogation à ce principe, les activités classiques d’exploitation et de valorisation des ressources biologiques (pêche côtière ou exploitation du jus de nono par l’industrie alimentaire, fleurs coupées, etc.) y échappent, pour autant qu’elles se situent bien dans une perspective d’exploitation et de valorisation directe des ressources biologiques. Tout transfert de la ressource à titre gratuit ou onéreux, ou tout transfert d’autres ressources qui auraient été capturées/prélevées à titre accessoire, à un tiers qui aurait pour but d’en faire une valorisation indirecte, est interdit, sauf APCC de l’autorité compétente. C’est ainsi qu’une entreprise pharmaceutique ne saurait récupérer les captures annexes (algues, micro-organismes, etc.) auprès des pêcheurs sans APCC. De même si, à partir d’une ressource commercialisée comme le nono, une entreprise entend mener des opérations de recherches hautement technologiques (par exemple, la synthèse d’une molécule ou l’utilisation d’un gène). Si ces différents cas de figure ne doivent pas échapper au principe du consentement préalable, c’est pour qu’au bout du compte, la Polynésie puisse en tirer quelques avantages, soit pour avoir fourni le matériel à l’origine de l’innovation, soit pour compenser les pertes liées au fait que les produits pourront désormais être totalement fabriqués à l’étranger (exemple : gène permettant d’obtenir l’arôme du santal, etc.).

Conclusion d’un contrat

54Une fois les éléments entre les mains de l’autorité compétente, celle-ci peut rejeter la demande de collecte ou l’autoriser. Dans le second cas de figure, elle doit ne l’autoriser qu’à certaines conditions convenues avec le prospecteur. À cet effet, la signature d’un contrat (appelé de façon générique un « Accord de transfert de matériel » ou « ATM ») constitue le mécanisme le plus adapté. Il permet en effet de déterminer les droits et les obligations de chacune des parties. Par exemple, l’une autorise la collecte, l’autre s’engage à ne prélever que tel ou tel spécimen ; l’une fournit des prestations techniques pour aider à la prospection, l’autre s’engage en contrepartie à partager les fruits des recherches auxquels les spécimens donneront prise, etc.

55Qui dit contrat dit théoriquement liberté des contractants de s’engager selon des termes « mutuellement convenus » : c’est la liberté contractuelle. Pourtant, en ce qui concerne la prospection de ressources biologiques, il paraît nécessaire que la loi encadre cette liberté. Deux raisons l’expliquent. D’abord, on se trouve ici confronté à un domaine jeune, dans lequel la pratique contractuelle n’est guère « rodée ». Que la loi apporte quelques éclairages n’est donc pas inutile, même s’il ne s’agit pas de fixer les termes d’un modèle unique de contrat : chaque opération d’exploitation des substances naturelles a en effet ses spécificités, et c’est aux partenaires d’en préciser les conditions. Ensuite, comme on l’a déjà dit, certains intérêts publics sont en jeu, qui exigent que la loi fixe une série de dispositions auxquelles ces contrats ne peuvent déroger, que les parties soient des personnes physiques ou morales, publiques ou privées. Cela n’a rien de spécifique à la prospection de biodiversité, au demeurant : le contrat médical ou le contrat de consommation doivent obéir à certaines dispositions (obligation d’information du patient, délai de rétractation du consommateur, etc.) destinées à protéger des intérêts. En l’occurrence, il s’agirait de protéger les intérêts de la Polynésie.

56Cela étant posé, il est nécessaire de prendre parti sur plusieurs points qui, dans les réglementations qui ont fleuri ici ou là concernant la collecte de ressources biologiques, donnent lieu à des solutions différentes (Kate et Laird, 1999 ; Varella, 2004 ; Bellivier, 2004).

Contrat de recherche, contrat commercial ?

57Un premier point concerne la question de savoir si le contrat signé avec le prospecteur doit se limiter à organiser les opérations de prospection pour la recherche ou s’il doit d’emblée anticiper sur les futurs éventuels développements commerciaux. Certains ont opté en faveur du contrat de recherche et renvoyé à une étape ultérieure la négociation d’un accord commercial. Par exemple, la Province Sud de Nouvelle-Calédonie s’est dotée d’un « formulaire de demande d’autorisation de collecte de matériels botaniques » par lequel toute personne autorisée à collecter s’engage à « ne destiner aucun matériel botanique ou sous-produit, ni aucun résultat des recherches qui seront effectuées à un usage commercial direct ou indirect, sauf agrément ou convention particulière avec la Province Sud ». D’autres ont au contraire prévu, dès l’amont, les dispositions relatives à la recherche mais aussi au partage des avantages s’il en existe. Ici, le contrat fixe donc les droits et obligations du fournisseur et du prospecteur, du début des opérations de collecte jusqu’au but recherché, à savoir la production de produits à partir des spécimens biologiques collectés.

58Opter pour l’une ou l’autre option est délicat. La première repousse à plus tard les négociations commerciales et permet donc d’éviter des pourparlers coûteux en temps et en argent sur des aspects commerciaux encore purement spéculatifs. Mais en contrepartie, elle présente le risque de ne pas suffisamment sécuriser en amont les relations contractuelles. Quant à la seconde option, on aura compris qu’elle présente les avantages et les inconvénients inverses.

59Idéalement, c’est pourtant cette seconde option qu’il faut privilégier, car elle présente des avantages (fixer précisément les droits et obligations de chacun, du début des activités de prospection jusqu’à l’exploitation, et donc éviter les éventuels litiges) qui l’emportent sur ses inconvénients. Au point que, contrairement à ce que l’on entend parfois dire, de nombreux industriels lui sont favorables en dépit de sa lourdeur. C’est par exemple le cas de la plupart des industriels de la pharmacie. Dans ce domaine où le développement et la commercialisation des produits sont un parcours long et semé d’embûches, la prévisibilité juridique et économique est essentielle. Elle exige que soient fixés d’emblée les avantages auxquels doit s’engager l’entreprise en contrepartie de la collecte et du développement de produits, si ces derniers pourront être protégés par un brevet, si l’entreprise pourra le céder ou le donner en licence, à qui, etc.

60Toutefois, il ne faudrait pas s’enfermer dans ce modèle unique du contrat commercial, notamment lorsqu’il existe un enjeu immédiat, pour les deux parties, à signer un contrat de recherche et que les négociations sur les aspects commerciaux risquent de retarder voire de faire échouer les opérations. L’essentiel est alors de mentionner dans le contrat de recherche que, dans le cas où le co-contractant passe du stade de la recherche à celui de l’application industrielle ou commerciale, il s’oblige à renégocier un nouveau contrat avec le fournisseur des ressources biologiques (clause du type : « Toute protection d’un résultat par un titre de propriété industrielle ou toute commercialisation d’un résultat ne saurait intervenir avant la conclusion d’un avenant au présent contrat, définissant les droits respectifs des parties. »). Afin d’éviter tout malentendu, le contrat doit indiquer que cette obligation vaut si un brevet est déposé ou si un produit est commercialisé. En tout état de cause, il faut donc éviter de délivrer une licence ou un permis de collecte à visée de recherche scientifique sans y prévoir qu’en cas de développement d’une innovation, un accord de partage devra être négocié.

Dispositions contractuelles

61S’agissant des dispositions du contrat, certaines sont des dispositions « de base » fixant les droits et obligations des parties à propos de la prospection et de la recherche (lieu de recherche, durée éventuelle de l’exclusivité, si l’exclusivité de collecte est accordée au co-contractant, etc.), et ne nous intéressent pas véritablement ici : elles relèvent de la liberté des contractants. D’autres, en revanche, sont essentielles et doivent être prévues dans la loi. Elles seront d’ordre public, ce qui signifie que les contractants ne pourront y déroger. Sans prétendre à l’exhaustivité, on en dressera une liste, sachant que plusieurs options sont le plus souvent envisageables, que l’on discutera.

  • 21 « Les parties réaffirment leur engagement à promouvoir le développement du commerce international d (...)

62Accès sous condition d’utilisation durable. D’abord, il va sans dire que l’accès aux ressources biologiques doit toujours être autorisé sous condition d’utilisation durable. On notera du reste que cette exigence est indirectement requise par l’article 49, « Commerce et environnement », de l’Accord de partenariat, d’une part, entre les membres du groupe des États d’Afrique, des Caraïbes et du Pacifique, et d’autre part la Communauté européenne et ses États membres21.

63Partage des avantages. S’agissant des avantages que le prospecteur s’engage à partager avec le fournisseur, ou plus exactement de la contrepartie qu’il lui alloue, plusieurs modalités sont possibles. Cette contrepartie peut être immédiate ou à long terme, financière ou en nature.

64Par bénéfices immédiats, on entend généralement les cas de figure suivants : paiement par échantillon prélevé, versement d’un « droit d’entrée », c’est-à-dire d’une somme correspondant au simple droit de collecter (c’est le cas de figure retenu par les contrats, très médiatisés, entre Inbio Costa Rica et Merck), aide technique qui peut aller de la duplication de spécimens de référence pour des établissements nationaux à un programme d’aide à la santé publique (étude des maladies locales) ou à l’éducation ; coopération scientifique et technologique avec les institutions locales ; concession de bourses d’études ; consolidation des structures locales de recherche, etc.

65Les bénéfices à moyen ou long terme, quant à eux, peuvent prendre une forme largement symbolique (mention du nom du ou des fournisseurs en cas de publication), ou une forme financière comme le reversement d’une part des bénéfices issus de la vente des procédés et des produits qui seront éventuellement développés in fine. À cet égard, les dispositions relatives aux droits de propriété industrielle – c’est-à-dire aux brevets – jouent un rôle crucial dans la mise en œuvre du principe de partage des avantages. Parfois, l’invention finale pourra donner lieu à un brevet conjoint. Le plus souvent, l’entreprise ou l’institut de recherche sera titulaire des éventuels brevets, l’autre percevra une part des royalties. Les droits de propriété industrielle ne sont toutefois que l’un des nombreux mécanismes possibles de partage. D’autres contrats prévoient ainsi que le fournisseur touchera plutôt un pourcentage des revenus de la commercialisation des futurs produits ou que des joint-ventures seront formées pour la création des fondations technologiques.

66Chacune de ces modalités de partage a ses avantages et ses inconvénients en fonction des cas d’espèce. On ne privilégiera donc pas l’une au détriment d’une autre. On se contentera simplement de formuler cinq observations importantes.

67Premièrement, comme on l’aura compris, si les modalités du partage doivent être adaptées à chaque cas de figure, le principe d’un partage doit être mentionné dans le texte de loi comme un principe d’ordre public auquel les prospecteurs ne peuvent déroger.

68Deuxièmement, en ce qui concerne les avantages à court terme, le paiement immédiat soit d’un droit d’entrée, soit d’une somme par échantillon prospecté paraît idéal, mais il appelle deux observations. D’une part, il constitue de plus en plus une exception, les entreprises étant réticentes à payer d’emblée face aux aléas qui caractérisent les débouchés scientifiques, techniques et commerciaux de la prospection. D’autre part, lorsque l’entreprise ou l’institut de recherche paye par extrait prélevé, on a alors affaire à une vente de matériel biologique, laquelle paraît exclure toute perspective ultérieure de partage des bénéfices tirés des produits éventuellement développés in fine. Au bout du compte, une prestation en nature (aide technique, par exemple) paraît plus appropriée.

69Troisièmement, outre les avantages de court terme, il faudra toujours aménager un partage des éventuels futurs bénéfices commerciaux. Mais, d’une part, s’en tenir à un partage des brevets peut être dangereux car le produit final ne sera pas nécessairement protégé par un tel mécanisme. Il faut donc toujours prévoir, par une disposition supplémentaire, le versement d’un pourcentage des résultats commerciaux. D’autre part, avant de rédiger les clauses concernant la propriété intellectuelle, on doit avoir bien réfléchi aux avantages et inconvénients des différentes clauses possibles. Ainsi, prévoir que tout brevet sera conjoint présente une difficulté ; en particulier, le brevet conjoint n’est possible que si le fournisseur a participé à l’invention et, le plus souvent, s’il acquitte une part des taxes nécessaires à l’entretien du brevet (sauf disposition contraire inscrite au contrat). Inversement, il faut avoir conscience de ce qu’un simple pourcentage sur les revenus de l’exploitation du brevet ne donne au fournisseur des ressources biologiques aucune marge de manœuvre quant aux modalités d’exploitation de ce brevet. Si le prospecteur l’exploite mal ou ne trouve aucun licencié pour l’exploiter, le fournisseur n’a que très peu de latitude à l’égard de la politique commerciale de l’entreprise ou de l’institution de recherche, surtout lorsque celle-ci ne commercialise pas elle-même mais va simplement chercher des entreprises à qui concéder une licence de brevet (c’est le cas, par exemple, du National Cancer Institute américain, qui n’exploite pas lui-même ses brevets). Le contrat devrait alors reconnaître à la Polynésie le droit de négocier directement le montant des royalties avec l’entreprise licenciée.

70Quatrièmement, le contrat devrait prévoir que, dans le cas où une question de production de molécules bioactives à grande échelle venait à se poser, l’industriel ayant par exemple besoin de telles molécules pour ses études cliniques ou la production industrielle, le co-contractant s’engagerait à aider la Polynésie au développement d’une production locale d’organismes vivants capables de fournir les molécules en quantité suffisante et à se fournir en Polynésie.

71Enfin, il faut avoir conscience de ce que toute perspective de partage à terme risque de n’être qu’une coquille vide si les dispositions qui le prévoient ne sont pas complétées par d’autres, qui organisent un contrôle des différentes opérations.

72Contrôle. Chacun des maillons de la chaîne allant du prélèvement au développement d’un produit doit faire l’objet d’un contrôle par le fournisseur du matériel, faute de quoi la perspective d’un partage devient hasardeuse.

73D’abord, le contrôle doit s’exercer lors de la prospection stricto sensu. Il vise sinon à vérifier que le prospecteur ne va pas au-delà des prélèvements autorisés (dépassement du nombre d’échantillons fixés, prospection hors des zones prévues, etc.), au moins à identifier précisément ce qui est collecté. Cette première étape du contrôle est d’autant plus importante à concevoir qu’en Polynésie, il ne semble pas exister d’ONG qui, comme c’est le cas dans certains pays, assument le rôle d’intermédiaire entre les fournisseurs de biodiversité et les prospecteurs, précisément pour contrôler l’activité de ces derniers. Aussi, lorsque la prospection a lieu dans une aire protégée, il convient de faire réaliser ce contrôle par la direction des parcs. Ailleurs (en forêt, en mer), la mobilisation d’un ou de plusieurs chercheurs locaux sera nécessaire.

74Au-delà de cette première étape, le contrôle reste nécessaire, pour garder une trace du matériel collecté et des recherches auxquelles il donne prise. Il doit se décliner de la façon suivante :

  • Contrôle des transferts successifs des spécimens collectés : parce que l’institut de recherche ou l’entreprise peuvent transférer à des tiers les spécimens obtenus en application du contrat, il faut contrôler ces éventuels transferts, ou bien toute perspective de maîtrise de ses ressources par la Polynésie disparaît. Pour ce faire, deux sortes de dispositions sont envisageables. Dans une première hypothèse, le co-contractant est en droit de transmettre tout ou partie des spécimens, mais à la condition qu’il fasse à son tour signer au bénéficiaire le même accord que celui par lequel il est engagé avec la Polynésie. Cette solution présente des avantages indéniables de souplesse et, à ce titre, elle est largement utilisée dans la recherche académique. Elle est même nécessaire dans certains domaines comme celui du développement de variétés agricoles, où les ressources doivent pouvoir circuler facilement et rapidement entre les parties prenantes. Toutefois, en dehors de ces deux cas de figure, elle présente des limites, à la fois en termes de contrôle des transferts par le fournisseur initial et de partage des responsabilités. Des « chaînes de contrats » se forment en effet, qui rendent complexe l’attribution des responsabilités lorsqu’au bout du compte, la ressource transférée n’aura pas été exploitée dans le respect des conditions initialement fixées. Il faut donc préférer une seconde solution, dans laquelle le prospecteur s’engage purement et simplement à ne pas transférer les spécimens collectés. Les instituts de recherche commencent à être rompus à cette pratique. Quant aux entreprise, il faut bien avoir conscience que la plupart d’entre elles y sont favorables car désireuses de conserver l’exclusivité de jure ou de facto les spécimens.

  • C’est ensuite le contrôle des travaux du co-contractant qui s’impose. À cette fin, inscrire au contrat une clause prévoyant que les recherches (depuis le screening jusqu’au développement d’un produit) seront menées sur place serait idéal, mais la plupart du temps cela se révèle inadapté aux contraintes techniques des prospecteurs. On pourrait alors imaginer un contrôle en aval, opéré par les offices de brevets, dont le rôle peut être essentiel à cet égard. Ils pourraient en effet exiger du demandeur qu’il divulgue les ressources génétiques et connaissances ayant contribué à la mise au point de son invention, et produise les documents par lesquels il a été autorisé à les utiliser. C’est ainsi que la décision 391 du Pacte andin prévoit que chaque office de brevet des cinq pays du pacte exige, lors du dépôt d’une demande de brevet, la copie du contrat d’accès ainsi que la licence d’utilisation des savoirs autochtones, et prévient le pays fournisseur. De la même manière, l’office de brevet indien se référerait à la base de données locale pour opérer sa recherche d’antériorités et d’inventivité.

  • 22 L’idée revient en effet en force, à la fois dans les lignes directrices de Bonn et dans le régime i (...)

75Toutefois, une telle solution n’a de portée pratique que si l’ensemble des offices de brevets opèrent un tel contrôle et non pas seulement celui du pays fournisseur, la plupart des brevets étant sollicités ailleurs (Office européen des brevets, US Patent and Trademark Office, etc.). Or si l’entreprise est techniquement faisable, elle suscite une grande réticence politique (Communauté européenne, 2002), même si des évolutions récentes doivent être notées22.

76Soyons réaliste, donc. En attendant un accord international sur ce point, le contrôle des travaux de R&D doit être organisé de façon contractuelle. Plusieurs dispositions peuvent être prévues :

  • Au minimum, un retour régulier d’informations sur l’avancement des travaux de recherche (obligation de prévenir la Polynésie de toute identification de composés actifs, organisation d’audits, etc.).

  • Mieux, une coopération avec les institutions locales sera organisée lorsqu’elle est possible, de façon à intégrer ces institutions dans la recherche. Il est en effet essentiel qu’un maximum de locaux soient associés aux travaux, à la fois en ce qui concerne la collecte et les opérations de recherche. Sans aller jusqu’à rendre obligatoire, comme le font certaines normes (voir la norme fédérale en vigueur au Brésil), la participation d’une institution de recherche nationale, elle devra être recherchée autant que possible. À la figure du contrat liant uniquement l’autorité polynésienne au prospecteur, il faudra préférer un contrat associant une institution locale (université, centre de recherche...) ou régionale, comme tentent d’ores et déjà de le faire systématiquement Fidji ou Samoa avec l’Université du Pacifique Sud.

  • Lorsqu’une collaboration scientifique non prévue par le contrat est envisagée par le co-contractant, ce dernier est tenu d’en informer la Polynésie et de lui fournir un descriptif détaillé des termes de la collaboration.

  • Enfin, on pourra, comme le prévoient certains contrats, fournir au cocontractant des échantillons ne comprenant pas d’autre indication qu’un numéro de code (pas de nom de spécimen ni de précisions quant à l’endroit où il a été collecté), de sorte que si le co-contractant, après avoir testé l’échantillon, l’estime intéressant, il est contraint de revenir vers le fournisseur pour poursuivre et affiner ses recherches. Il ne faut toutefois pas attendre d’un tel mécanisme plus d’efficacité que ce qu’il peut donner puisque, dans certains cas, l’utilisation de techniques telles que le clonage pourrait dispenser le cocontractant de revenir sur place pour se procurer de nouveaux échantillons.

77Si le contrôle absolu paraît donc hors de portée, la combinaison des dispositions mentionnées plus haut reste nécessaire pour permettre à la Polynésie de maîtriser l’évolution des recherches auxquelles ses ressources donneront prise.

2.2. Option plus ambitieuse : l’institution de souchothèques, voire le développement d’un pôle biotechnologique

78De façon que le maximum de plus-value liée à la valorisation de la diversité biologique reste sur place et profite à la Polynésie, il est souhaitable d’accompagner le cadre minimal décrit plus haut d’une stratégie plus « offensive ». En pratique, il s’agirait d’établir – voire de regrouper dans un pôle technologique – une ou plusieurs « souchothèques » et « extractothèques » qui, non seulement opéreraient les prospections, mais aussi l’extraction de molécules d’intérêt potentiel en lieu et place des chercheurs et industriels. Cet ensemble assumerait donc un rôle à la fois plus actif dans la fourniture de matériel biologique et, du même coup, serait susceptible de susciter voire d’initier des projets de valorisation en collaboration avec le monde de la recherche et l’industrie.

Argument général

79Il ne s’agit pas de pousser l’ambition au-delà de ce que les moyens techniques et humains de la collectivité territoriale peuvent offrir. Par exemple, le criblage (c’est-à-dire les tests pour les essais pharmacologiques ou cosmétiques ultérieurs) exigerait des compétences techniques difficiles à réunir en Polynésie. Concrètement, il s’agirait de mettre en place une ou plusieurs collections capables de caractériser les organismes collectés, de les préserver, et d’extraire les métabolites primaires ou secondaires synthétisés par ces organismes. Aux collections taxonomiques de référence déjà existantes s’adjoindraient ainsi des « extractothèques », dites aussi « banques de molécules » ou « chimiothèques ».

80Correspondant à l’évolution des mentalités dans les pays mégadivers, qui veulent être « auto-suffisants » en matière de taxonomie, technologies d’identification, etc. (voir l’exemple de Bionet, cf. supra), cette orientation présente plusieurs avantages. En premier lieu, elle répond à une demande, en tout cas suscite l’intérêt des entreprises de biotechnologies. Outre le fait que les biothèques et extractothèques constituent pour elles un vivier, elles leur évitent, d’une part, les formalités liées à la demande d’APCC, d’autre part, la réalisation de prospections à l’aveugle. Des entreprises comme Servier, Astra Zeneca, Pharmamar ou Pierre Fabre se sont dites, dans d’autres cadres, favorables à un tel système de mise à disposition d’une série d’échantillons déjà présélectionnés. Ensuite, l’institution de souchothèques et extractothèques permet d’initier des projets de R&D et d’y associer plus étroitement les locaux. Enfin, elle offre un moyen de surmonter partiellement les problèmes de contrôle (cf. supra), les extractothèques ne fournissant pas les souches mais des extraits. Ces derniers étant des molécules chimiques, sauf à en faire la synthèse (cf. supra), l’industriel qui veut valoriser ces dernières est contraint de revenir vers la souchothèque pour savoir d’où vient l’extrait.

81Plus précisément, c’est l’institution de collections de micro-organismes marins (micro-algues, bactéries, cyanobactéries, etc.) qui paraît particulièrement indiquée, et ce pour deux raisons. En premier lieu, la Polynésie dispose d’une très riche biodiversité marine. Le potentiel chimique et biotechnologique de cette diversité n’a encore été que très peu étudié alors qu’un pourcentage non négligeable pourrait semble-t-il présenter une activité biologique (anti-tumoraux, antibiotiques, etc.) et receler des molécules chimiques pouvant être des candidats-médicaments actifs contre le cancer, les maladies du système nerveux central ou du système cardio-vasculaire. En second lieu, plusieurs expériences étrangères attestent la vitalité de ce genre de souchothèques de microorganismes marins. On peut citer, en Australie, l’Australian Institute of Marine Science, déjà engagé dans plusieurs collaborations. Il faut également mentionner l’Arvam, Agence pour la recherche et la valorisation marines, qui a pour mission d’assurer un relais entre, d’un côté, la recherche scientifique, de l’autre, les responsables de l’environnement et du développement dans la zone océan Indien et plus particulièrement à la Réunion. Observant que la communauté internationale porte un intérêt croissant aux micro-algues en raison de leur implication dans les phénomènes d’écotoxicologie marine (prévention des risques de santé publique), mais aussi en raison de leurs potentialités pharmacologiques, l’Arvam a mis en place, avec le soutien du département et de la région Réunion, une banque de micro-algues isolées des fonds marins de la Réunion et des îles voisines (Phytobank). Chaque souche déposée dans la banque est identifiée, classée et travaillée en partenariat avec différents laboratoires (CESAC de l’Université de Toulouse-III, laboratoire de cryptogamie du MNHN de Paris, etc.). Phytobank a déjà établi plusieurs coopérations, dont une avec Pierre Fabre. Citons enfin l’exemple de Biolib, entreprise privée située à Tahiti même et qui, à partir d’une collection de bactéries et cyanobactéries acquises dans les tapis microbiens marins de Tahiti, opère deux types d’activités. D’abord, elle tire des extraits potentiellement intéressants et les concède en licence, le plus souvent sous forme exclusive, aux entreprises qui sont ses clientes. Ensuite, elle réalise certaines opérations de recherche (parmi lesquelles certains criblages) pour le compte de tiers. Parce qu’il paraît bien fonctionner, cet exemple mérite d’être étendu à d’autres types d’organismes marins (invertébrés, spongiaires, etc.) pour lesquels l’existence d’un marché semble manifeste.

Enjeu d’un engagement des pouvoirs publics

82Pour mener à bien un projet de cette nature, deux éléments sont nécessaires. D’une part, étant donné qu’il n’existe en Polynésie que peu de structures privées disposant des moyens adéquats pour s’engager dans cette voie, il est nécessaire que la collectivité assure l’interface entre les « porteurs de projets », voire qu’elle joue un rôle « d’amorçage » en créant des structures d’incubation. La mise en place de souchothèques ne nécessitant pas des investissements lourds, un tel engagement des pouvoirs publics ne paraît pas hors de portée. D’autre part, il existe d’ores et déjà, en Polynésie, des structures locales sur lesquelles, d’une manière ou d’une autre, l’institution de souchothèques pourrait prendre appui (laboratoire « Terre-Océan » de l’Université de Polynésie française, Institut Louis-Malardé, etc.). Ainsi, sous réserve que son personnel et ses moyens techniques soient renforcés, l’institut Malardé pourrait prendre en charge une partie de ces opérations de prestation de services. En effet, un laboratoire de recherche sur les substances naturelles y a été institué en 1991, qui s’inscrit dans la politique de développement et de promotion des ressources naturelles de Polynésie française. Depuis 1998, l’activité du laboratoire se concentre sur l’analyse de la composition chimique associée aux propriétés biologiques de certaines espèces employées par les tradipraticiens de la région Pacifique. Enfin, il faudrait que ces infrastructures existantes soient coordonnées et dynamisées. À cet égard, elles gagneraient probablement à être rattachées à la plate-forme biotechnologique Gepsun, qui a démarré ses activités en 2003 et affiche précisément un objectif de valorisation des substances naturelles par association public/privé (IRD, UPF, CIRAD, laboratoire de cosmétologie du Pacifique Sud, Jus de fruit de Moorea, etc.), et qui pourrait être l’interlocuteur privilégié des chercheurs et entreprises.

  • 23 Ils se composent de prestataires de services et de centres de conservation de cellules vivantes, de (...)

83Quel que soit le choix réalisé, deux recommandations doivent être formulées sur le plan juridique. Premièrement, il serait logique de rattacher la ou les souchothèques et extractothèques au système des centres de ressources biologiques en cours de construction. De quoi s’agit-il ? Il s’agit d’une initiative de l’OCDE qui, à l’origine, vise à regrouper les collections végétales, animales, microbiennes et humaines sous cette même appellation23, la finalité étant double. D’abord, rationaliser le contenu des collections existantes aujourd’hui éparses et en assurer la qualité. Ensuite, faire de ces centres un instrument stratégique en développant leur activité de service (stockage, mise à disposition, etc.) pour mieux en valoriser le contenu par des coopérations scientifiques. Sur ce double fondement, un réseau de collections est en cours de constitution sous l’égide du ministère français de la Recherche, auxquelles l’administration entend donner une sorte de label « CRB » et une aide financière dès lors que les collections en question accepteront de se plier à certaines règles aujourd’hui consignées dans une « charte » (règles de conservation et de transformation des ressources biologiques, déclaration de cette activité auprès du ministère chargé de la Recherche, dégagement des crédits nécessaires en personnel et équipements, etc.). Rattacher l’initiative polynésienne à ce système des CRB permettrait non seulement de garantir aux partenaires chercheurs et industriels une « assurance qualité » mais aussi obtenir des financements publics voire une aide au développement de coopérations scientifiques puisqu’un Comité consultatif des ressources biologiques a été mis en place en février 2001 avec la mission, entre autres, de développer des liens entre les CRB et les industries de biotechnologie.

84Deuxièmement, l’institution de souchothèques et extractothèques suppose d’avoir préalablement réglé la question du statut juridique des extraits ainsi mis à disposition. Pour l’heure, que les souchothèques soient privées (comme Biolib en Polynésie française), publiques ou semi-publiques (comme l’Arvam), il existe en effet un certain flou quant au statut exact des échantillons qu’elles détiennent et mettent en circulation.

85Certes, les relations juridiques bilatérales qui unissent les souchothèques et leurs partenaires commerciaux sont généralement clairement fixées par contrat. Il s’agit le plus souvent d’un contrat de mise à disposition de matériel (très précisément de métabolites secondaires, ce qui évite les problèmes de réplication des souches vivantes) qui prévoit le paiement d’un prix et, en général, un « droit de premier refus » (l’un des partenaires s’engage vis-à-vis de l’autre à lui proposer en premier soit l’exclusivité d’utilisation d’un extrait, soit le développement d’un produit, soit la licence d’un brevet...). Il peut s’agir aussi d’un contrat de prestation de service si le partenaire veut sous-traiter certaines recherches à la souchothèque. Quel que soit le type de contrat, il fixe les droits et obligations de chacune des deux parties.

86En revanche, le flou est grand quant aux relations juridiques qui unissent ces partenaires au pays sur le territoire duquel les spécimens ont été prélevés. Deux questions restent incertaines : à quelles conditions la souchothèque acquiert-elle les échantillons et à qui profiteront les bénéfices qui en découleront ? En l’état actuel des choses, il semble que les souchothèques opèrent comme si elles détenaient la propriété du matériel qu’elles mettent à disposition (ce dernier n’ayant pas pour autant été acquis de façon illégale, les autorités ayant souvent donné leur accord informel) et en captent l’intégralité des revenus.

87Or, d’une part, il n’y a aucune raison que ces structures, qu’elles soient publiques ou privées, qu’elles soient ou non par ailleurs promues par l’autorité publique, échappent à la future obligation de CPCC, ne serait-ce que parce que l’autorité publique doit pouvoir évaluer les incidences écologiques de leur activité de prospection systématique. D’autre part, il est nécessaire de se poser la question de savoir si le principe de partage des avantages doit s’appliquer à l’activité des souchothèques, et, dans l’affirmative, de quelle manière. Très précisément, il faut se demander si la création d’emplois par la souchothèque constitue en soi un bénéfice qui participe de l’intérêt général ou si la souchothèque doit également se soumettre aux mêmes exigences de « retour d’avantages » que les entreprises ou instituts de recherche de métropole ou de l’étranger.

88Aucune solution à cette question ne s’impose de manière évidente. Pourtant, il faudra y répondre clairement en ayant conscience de deux choses. D’abord, les ressources des souchothèques auront été, pour la plupart, acquises sur le domaine public, et, pour certaines, sur les recommandations ou selon des indications fournies par les populations locales. Ensuite, ces dernières sont susceptibles de s’opposer aux activités de valorisation si, à terme, la mise au point d’inventions ne profite pas à l’ensemble de la population polynésienne. Cela nous conduit à un dernier point : la prise en compte des intérêts collectifs dans le mécanisme d’APA.

2.3. Les intérêts collectifs dans le système de l’APA

89Pourquoi est-il nécessaire de concevoir l’APA en fonction d’intérêts collectifs et, d’abord, de quels intérêts collectifs parle-t-on ?

90Comme on l’a déjà évoqué, le régime juridique de l’accès à la biodiversité a été pensé par les rédacteurs de la Convention sur la diversité biologique comme une mécanique de nature à satisfaire deux objectifs considérés comme intrinsèquement liés : d’abord, l’équité des transactions, ensuite, l’utilisation durable de la biodiversité. Or il faut montrer combien il est important que ce double objectif s’exprime plus finement dans le système dont l’ossature générale a été décrite plus haut. Sauf à se heurter, à terme, à l’opposition des populations, ce système doit prévoir une réaffectation d’une part des avantages acquis de la bioprospection à des actions de conservation de la biodiversité en premier lieu, aux populations locales ensuite. Le système échafaudé n’a en effet d’avenir, au plan à la fois scientifique, technique et politique, que si les retours de bénéfices ne sont pas entièrement captés par les institutions de l’État mais au contraire réaffectés pour partie.

91En ce qui concerne les actions de conservation, les modalités sont multiples. Elles vont de l’affectation de fonds aux institutions en charge de la protection de l’environnement à la création d’un trust fund (voir la loi indienne) établi à cet effet. L’important est que le texte relatif à l’APA en prévoie expressément le principe.

92Les choses sont plus complexes s’agissant des populations locales.

D’abord, pourquoi s’interroger sur ce point ?

  • 24 Sur la réaffirmation de l’importance de cet article, voir décision VI/10 adoptée dans le cadre de l (...)

93L’article 8 (j) de la Convention sur la diversité biologique dispose que chaque État, « dans la mesure du possible et selon qu’il conviendra [...], sous réserve des dispositions de sa législation nationale, respecte, préserve et maintient les connaissances, innovations et pratiques des communautés autochtones et locales qui incarnent des modes de vie traditionnels présentant un intérêt pour la conservation et l’utilisation durable de la diversité biologique et en favorise l’application sur une plus grande échelle, avec l’accord et la participation des dépositaires de ces connaissances, innovations et pratiques et encourage le partage équitable des avantages découlant de l’utilisation de ces connaissances, innovations et pratiques »24.

  • 25 Recherche collective « Quels marchés pour les ressources génétiques ? Évaluation ex post et ex ante (...)

94Cette disposition prend acte de ce que, parmi les inventions dont les ressources biologiques sont le support, certaines s’appuient sur l’apport de populations autochtones ou locales. En effet, même si ces populations ne gèrent pas de ressources génétiques à proprement parler – elles travaillent à l’échelle d’une semence, d’une plante ou d’un ensemble de plantes dans un contexte socioéconomique, culturel et écologique donné –, c’est bien sur ces variétés, sur leur transformation, sur des savoir-faire (valorisation de l’usage local d’une plante ou d’un savoir de tradipraticien, etc.) que s’appuient certains des produits bruts et élaborés sources d’éventuels revenus marchands (médicaments, produits alimentaires et artisanaux, etc.)25 (Aubertin, 2003). Il est donc logique que l’État, loin de capter l’intégralité des revenus de la biodiversité, tente d’associer les populations autochtones et locales à la « mécanique » instituée par la Convention sur la diversité biologique (consentement à la collecte, partage des avantages qui en découlent), et ce d’autant que ces populations et leurs pratiques sont un rouage essentiel dans la gestion et l’utilisation durable de la biodiversité.

  • 26 Voir notamment les travaux entrepris par l’OMPI à travers le Comité intergouvernemental de la propr (...)

95C’est guidés par ce souci que certains États, parallèlement aux travaux de certaines institutions internationales26, ont prévu une participation des populations autochtones et locales au système de l’APA. Dans cette veine, il est important de noter que le secrétariat général de la Communauté du Pacifique vient lui -même d’élaborer un « Cadre juridique régional pour la protection des savoirs traditionnels et des expressions de la culture ». Ce texte répond à une demande de la région, laquelle s’estime confrontée à une exploitation accrue et à une commercialisation inappropriée de ses savoirs traditionnels et expressions culturelles. À cet effet, il s’attelle à la question précise de la protection et de la rémunération des savoirs, de telle sorte que les savoirs soient protégés et que leur exploitation par des tiers profite à ceux qui en sont les détenteurs d’origine.

La Polynésie, un cas « à part » ?

96Il n’est pas rare d’entendre que la Polynésie constituerait à cet égard un cas « à part ». Deux raisons sont généralement avancées.

  • 27 Pour l’heure, l’article 8 j. n’a été retranscrit qu’indirectement dans le droit positif national, p (...)

97D’abord, collectivité à une forte identité culturelle, la Polynésie ne connaîtrait pas pour autant d’autochtonie marquée. Ensuite, l’architecture institutionnelle française empêcherait de toute façon de reconnaître des droits spécifiques aux communautés autochtones, la constitution française, qui énonce le principe de l’égalité des citoyens en droit, ne permettant pas de reconnaître un statut particulier à ces communautés. Cela expliquerait pourquoi, en dépit de la richesse de la biodiversité des DOM-TOM et de la quantité de communautés traditionnelles répondant à la définition de l’article 8 j. de la CDB, la France s’est assez peu préoccupée de la mise en œuvre de ce texte27 autrement qu’à travers des politiques sectorielles plus globales (stratégies de conservation de la biodiversité, indications géographiques, registres de « savoirs traditionnels », espaces protégés, etc.).

98Il reste que l’on aurait tort de négliger l’équilibre politique recommandé par les rédacteurs de la CDB. Il s’agit en effet de ne pas se cacher deux réalités.

  • 28 Art. 8 j. : « [...] les connaissances, innovations et pratiques des communautés autochtones et loca (...)
  • 29 En Nouvelle-Calédonie, le statut mis en place par l’accord de Nouméa (5 mai 1998) reconnaît l’exist (...)

99La première est juridique. Quand bien même il n’y aurait pas de sentiment d’autochtonie marqué et d’autorités coutumières clairement établies, la Polynésie comprend de toute façon, par hypothèse, des communautés locales qui participeront à la fourniture de ressources. Or la CDB met sur un pied d’égalité les communautés villageoises et les peuples autochtones, le droit au « partage équitable » concernant alors toutes les communautés28. À quoi il faut ajouter que, juridiquement, un État peut fort bien ne pas formellement établir l’existence de populations autochtones tout en leur reconnaissant des spécificités et en leur conférant en fait certains avantages. Du reste, la France a récemment procédé à d’importantes avancées en faveur des populations autochtones, visant à reconnaître et à protéger les cultures et les modes de vie traditionnels en outre-mer29.

  • 30 Plusieurs types de savoirs sont en jeu. Certains sont individuels. Des individus produisent des sav (...)

100Une seconde réalité est d’ordre social et économique. D’une part, en Polynésie comme ailleurs, des savoirs, certes de nature et de valeur très différente30, sont bel et bien divulgués ou susceptibles de l’être par des villageois ou des tradipraticiens, même si ces derniers ne se présentent pas comme tels, se regroupant en « association de masseurs ». D’autre part, en Polynésie comme ailleurs, ces savoirs présentent ou sont susceptibles de présenter un enjeu commercial pour les chercheurs et entreprises. D’une manière ou d’une autre, il existera donc bien une contribution sinon active, en tout cas passive, de la population polynésienne, au développement des futures innovations.

101Or peut-on se satisfaire, pour justifier le prélèvement des ressources et l’utilisation des savoirs, de ce que les populations locales ne s’y soient pas expressément opposées (ce qui suppose déjà qu’elles en aient connaissance) ? Est-il acceptable que des connaissances nouvelles établies par des chercheurs sur des éléments biologiques prélevés soit sur le territoire de certaines populations, soit sur les indications de ces populations, puissent être protégées par un brevet et exploitées, que les produits, du fait de leur transformation par l’industrie, entrent dans les mécanismes commerciaux classiques, sans que cela ne bénéficie d’une manière ou d’une autre à ceux qui ont fourni le matériel qui en a été le support, voire des informations sur son intérêt scientifique ? La réponse est à l’évidence négative. On aurait donc tort de négliger le souci d’équilibre politique des rédacteurs de la CDB. Les droits de chacun – État, prospecteurs, communautés locales et autochtones – doivent être clairement fixés, faute de quoi un sentiment d’iniquité des transactions pourrait s’installer, générant des conflits d’intérêts.

Le « Cadre juridique régional pour la protection des savoirs traditionnels et des expressions de la culture », un bon modèle pour la Polynésie française ?

  • 31 Troisième session du Comité intergouvernemental de l’OMPI de la propriété intellectuelle relative a (...)

102Il faut alors se demander si le « Cadre juridique régional pour la protection des savoirs traditionnels et des expressions de la culture » institué par le secrétariat général de la Communauté du Pacifique constitue un bon modèle pour la Polynésie française. C’est bien en effet de modèle qu’il faut parler, car ce texte n’a pas de valeur juridique en lui-même. Étant donné que les membres de l’OMPI ne se sont pas déclarés favorables à la mise en place d’un système régional ou international de protection des expressions de la culture, le cadre proposé n’aurait de valeur juridique que retranscrit à l’échelle nationale31. C’est pourquoi une « loi type » est proposée par la Communauté du Pacifique, qui peut être reprise et modelée par les différents États et collectivités du Pacifique.

103Sur le fond, le texte paraît relativement bien construit. La démarche adoptée consiste à créer de nouveaux droits sur les savoirs traditionnels et les expressions de la culture aujourd’hui considérés comme faisant partie du domaine public. Ces droits sont reconnus aux populations autochtones indépendamment de tout dépôt de demande ou autre formalité et, même si cela n’est pas dit clairement, ils sont inaliénables (un « propriétaire » peut en concéder un usage à un tiers sans s’en dépouiller) et imprescriptibles (c’est-à-dire perpétuels). De façon un peu artificielle, la loi type distingue les « droits culturels traditionnels » et les « droits moraux ».

104Les droits culturels traditionnels confèrent aux propriétaires traditionnels des droits exclusifs sur un certain nombre d’utilisations de nature « non coutumière » des savoirs traditionnels et des expressions de la culture, qu’elles soient à des fins commerciales ou non. Ces dernières incluent l’utilisation de savoirs traditionnels ou d’expressions de la culture en vue de nouvelles créations et d’innovations fondées sur ces savoirs (« œuvres dérivées »), et donc l’utilisation de connaissances concernant les ressources biologiques. Quant aux droits moraux conférés aux « propriétaires traditionnels », ils recouvrent les droits d’attribution, le droit de contester une attribution erronée et le droit de protéger les savoirs traditionnels et les expressions de la culture contre tout traitement risquant de leur porter atteinte.

105Sur ce fondement, la loi type édicte trois séries de dispositions clés.

106Premièrement, elle définit les procédures de consentement auxquelles doit se plier toute personne souhaitant faire un « usage non coutumier » de savoirs traditionnels ou expressions de la culture. Deux procédures sont possibles :

  • déposer une demande auprès de « l’Autorité culturelle » qui est habilitée à identifier les propriétaires traditionnels et qui fait office d’intermédiaire entre les utilisateurs éventuels et les propriétaires traditionnels, ou

  • lorsque cela est possible, et pour plus de souplesse, traiter directement avec les propriétaires traditionnels.

107Dans les deux cas, le consentement préalable et éclairé des propriétaires traditionnels doit être recueilli par écrit sous la forme d’une « autorisation d’utilisation ». En outre, l’autorité culturelle assume un rôle de conseil auprès des propriétaires traditionnels, les aide à formuler les conditions d’octroi des autorisations et tient un registre des autorisations accordées.

108Deuxièmement, toute utilisation d’un savoir traditionnel nécessite la conclusion d’un accord, lequel contient au moins les deux dispositions suivantes : 1) en cas de création d’une « œuvre dérivée » par l’utilisateur du savoir, les droits de propriété intellectuelle lui reviennent (autrement dit, les chercheurs ou entreprises peuvent solliciter et obtenir des brevets sur leurs inventions pharmaceutiques ou cosmétiques...). 2) Toutefois, que l’œuvre dérivée soit ou non protégée, elle doit donner lieu, dès lors qu’elle est commercialisée, à un partage des avantages avec les propriétaires traditionnels.

109Troisièmement, la loi type prévoit la répression des délits et les poursuites civiles à engager en cas d’atteinte aux droits culturels traditionnels et aux droits moraux.

110Sur une série de points, ce texte ne résout certes pas toutes les difficultés en jeu. Par exemple, s’agissant des conditions d’existence des droits culturels et moraux, il ne dit pas à quelles conditions les connaissances seraient protégées : est-ce seulement si elles sont fixées sur un support matériel, tout comme pour le droit d’auteur ? Auquel cas il faudrait consigner les savoirs traditionnels sur des registres locaux ou des bases de données locales. De même, le texte paraît penser tous les usages et connaissances de manière univoque, alors que certains ont un caractère banal, d’autres sont au contraire stratégiques. Ce sera donc aux co-contractants d’en fixer la valeur au cas par cas, le rôle de l’autorité culturelle étant de ce point de vue essentiel. On peut aussi noter que la loi type n’apporte pas de « solution clé en main » à l’épineuse question de l’identification des « propriétaires traditionnels » – s’agit-il des villages situés sur l’aire géographique où est présente la substance naturelle prospectée, des tradipraticiens ? –, même si elle s’attache à faire en sorte que l’autorité culturelle agisse comme une structure d’arbitrage en cas d’incertitude ou litige à ce sujet. Enfin, et plus généralement, si le texte tente d’aménager des procédures souples et flexibles, il est difficile d’apprécier si sa mise en œuvre compliquerait ou non la procédure d’APA à un point tel qu’il aurait des incidences néfastes sur la coopération scientifique et technique et découragerait in fine certaines activités de prospection.

111En dépit de ces limites, le principe posé par la loi type associant les autochtones à la procédure de CPCC et leur reconnaissant, sous une forme ou une autre, une part des avantages paraît incontournable. Il ne tient à la Polynésie que d’adapter les dispositions de ce texte à ses propres besoins et contraintes, chose qui ne peut être faite ici, dans l’abstrait.

112Dans cette attente, deux recommandations doivent être formulées.

113D’une part, lorsque telle ou telle population locale est associée à l’opération de prospection, elle doit l’être par le biais de relations contractuelles claires et fiables. Depuis quelques années, on observe en effet que la pratique consiste parfois à multiplier les relations triangulaires intégrant, à un titre ou un autre, les populations locales dans la structure du contrat. Or il n’est pas simple de savoir ce qui ressort concrètement, pour les populations locales, de ces relations triangulaires. Plus généralement, la question est celle de la valeur juridique des accords passés avec les populations locales : il s’agit en général d’accords comme des lettres d’intention ou des Memorandum of Understanding dont la force contraignante est souvent sujette à caution.

  • 32 Par exemple, les autorités qui octroient les brevets ont admis que les connaissances traditionnelle (...)

114D’autre part, qu’un droit moral soit ou non, à terme, reconnu aux populations locales, il convient dès aujourd’hui de s’abstenir de mettre gratuitement à la disposition des chercheurs et industriels les savoirs locaux, notamment par le biais de bases de données. Des avancées les plus pointues de la génétique jusqu’aux savoirs traditionnels, les informations sur les ressources biologiques se sont en effet multipliées, dématérialisées et sont de plus en plus souvent organisées dans des bases de données informatiques représentant des sources d’information précieuses pour l’agriculture, l’horticulture, l’élevage, la pharmacologie, la cosmétique, etc.32. Or si ces bases peuvent inciter à la recherche et à la création de partenariats, y recenser les savoirs traditionnels et les mettre en libre accès leur ôte toute valeur économique. Aussi, il faut organiser l’accès à ces bases de données de façon minutieuse, en application d’un contrat qui prévoit le but de l’accès, les modalités d’information du gestionnaire de la base de données quant à la progression des travaux de recherche, le retour de bénéfice en cas d’innovation commercialisée.

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Délibération n° 95-257 du 14 décembre 1995 relative à la protection de la nature. Journal Officiel de Polynésie française, 28/12/1995 : 2642-2647. http://www.presidence.pf/stock/tree/pdf/8686.pdf, 8 août 2005

Délibération n° 99-168 APF du 30 septembre 1999 ordonnant les dispositions à prendre en vue de la protection de la Polynésie française contre l’introduction des insectes xylophages, parasites du cocotier (Oryctes spp. , Strategus spp. et Scapanes spp. ). Journal Officiel de la Polynésie française, 14/10/1999 http://www.presidence.pf/stock/tree/pdf/7591.pdf), etc

Décision 2001/822/CE du 27 novembre 2001 relative à l'association des pays et territoires d'outre-mer à la Communauté européenne ("décision d'association outre-mer"). Journal officiel n° L 314 du 30/11/2001 : 1 –77. http://europa.eu.int/eurlex/pri/fr/oj/dat/2001/l_314/l_31420011130fr00010077.pdf, 8 août 2005

Directive n° 98/44/CE du 6 juillet 1998 relative à la protection juridique des inventions biotechnologiques (JOCE n° L 213 du 30 juillet 1998, p. 13 et s.). http://europa.eu.int/eurlex/pri/fr/oj/dat/1998/l_213/l_21319980730fr00130021.pdf

Loi n° 94-477 du 10 juin 1994 autorisant la ratification de la convention sur la diversité biologique, adoptée le 22 mai 1992 et signée par la France le 13 juin 1992 (1). Journal Officiel, n° 134 du 11 juin 1994 page 8450. Http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=MAEX9400036L

Loi organique n° 2004-192 du 27 février 2004 portant statut d’autonomie de la Polynésie française. Journal Officiel n° 52 du 2 mars 2004 : 4183. Http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=DOMX0300085L, 8 août 2005

Notes

1 Terme qui recouvre l’exploration de la biodiversité pour l’identification de ressources génétiques et biochimiques valorisables au plan commercial.

2 Directive n° 98/44/CE du 6 juillet 1998 relative à la protection juridique des inventions biotechnologiques (http://europa.eu.int/eur-lex/pri/fr/oj/dat/1998/l_213/l_21319980730fr00130021.pdf) et l’Accord sur les aspects des droits de propriété intellectuelle relatifs au commerce (accord ADPIC : http://www.wto.org/french/tratop_f/trips_f/t_agm0_f.htm) signé en avril 1994 dans le cadre des accords de Marrakech de l’Organisation mondiale du commerce (OMC).

3 Le traité FAO propose certes une variante, qui tente, tout en respectant ces principes, pour ce qui concerne l’agriculture et l’alimentation, d’articuler souveraineté et accès garanti.

4 Voir aussi arrêté 1333 CM du 3 décembre 1997 (JOPF du 11 décembre 1997 - http://www.mnhn.fr/biodiv/fr/4legis/specific/PF/1333CM.pdf) ;arrêté 171 CM du 9 février 1998 (JOPF du 18 février 1998 - http://www.mnhn.fr/biodiv/fr/4legis/specific/PF/171CM.pdf) ; arrêté 244 CM du 12 février 1998 (JOPF du 26 février 1998 - http://www.mnhn.fr/biodiv/fr/4legis/specific/PF/244CM.pdf) ; délibération n° 99-168 APF du 30 septembre 1999 ordonnant les dispositions à prendre en vue de la protection de la Polynésie française contre l’introduction des insectes xylophages, parasites du cocotier (Oryctes spp. , Strategus spp. et Scapanes spp. ) (JOPF du 14 octobre 1999 - http://www.presidence.pf/stock/tree/pdf/7591.pdf), etc.

5 Alors même que la Polynésie, bien que ne faisant pas partie de la CEE, bénéficie d’un régime spécial d’association en tant que territoire d’outre-mer en vue de la conservation, de l’exploitation et de la gestion durable de la diversité biologique, et, à ce titre, de l’aide de la Communauté pour mettre en œuvre des mesures appropriées concernant l’accès aux ressources génétiques (décision no 2001/822/CE du 27 novembre 2001, http://europa.eu.int/eur-lex/pri/fr/oj/dat/2001/l_314/l_31420011130fr00010077.pdf)

6 La loi abroge le précédent statut de la Polynésie française établi par la loi organique no 96-312 du 12 avril 1996 et en détermine le nouveau après la loi constitutionnelle no 2003-276 du 28 mars 2003 relative à l’organisation décentralisée de la République, qui a notamment procédé à la réécriture de l’art. 74 de la Constitution. La loi du 28 mars 2003 a d’abord introduit une nouvelle classification juridique des collectivités d’outre-mer et précisé, par ailleurs, pour la nouvelle catégorie des collectivités d’outre-mer, un cadre constitutionnel ouvert permettant l’élaboration de statuts sur mesure. La réforme a d’abord défini une nouvelle classification juridique des collectivités situées outre-mer. L’article 74 consacre une nouvelle catégorie juridique sous la locution de « collectivités d’outremer » qui se substitue à celle de territoire d’outre-mer. La Polynésie française est rattachée à cette nouvelle catégorie. Contrairement au régime de l’assimilation législative, les lois et règlements ne sont pas applicables de plein droit à ces collectivités et requièrent une mention expresse d’extension. Par ailleurs, les « collectivités d’outre-mer » exercent des compétences propres qui leur sont dévolues par une loi statutaire et leur permettent d’intervenir dans les domaines qui, en métropole, relèvent de la loi. Enfin, le nouvel article 74 fixe un cadre constitutionnel souple permettant d’élaborer des statuts « à la carte » en fonction des spécificités et des aspirations de chaque collectivité d’outre-mer. À quoi il faut ajouter que le constituant a permis deux avancées supplémentaires : la première en faveur de la protection des compétences propres de la collectivité puisqu’il est prévu une procédure de déclassement permettant à la collectivité de se protéger des éventuelles immixtions du législateur, la seconde destinée à donner à la collectivité la possibilité de participer à l’exercice de certaines compétences régaliennes.

7 Il ne sera tenu de respecter que certaines dispositions sanitaires ou écologiques, comme la protection de d’espèces menacées (dont la cession, l’utilisation, le transport, l’exportation, etc., soumises à autorisation).

8 Convention de Montego Bay, qui s’applique à la Polynésie mais ne semble pas avoir été le support de dispositions plus précises quant à la recherche scientifique marine, par exemple. En mer territoriale, le consentement doit être express et l’État côtier peut imposer ses conditions ; pour la ZEE et le plateau continental, la Convention attend de l’État côtier qu’en des circonstances normales, il donne son consentement. Signalons par ailleurs que le Plan de gestion des espaces maritimes permet de fixer les orientations en matière d’exploitation des lagons.

9 À ce stade, la France n’a pas décidé si elle souhaitait exercer le droit au consentement préalable ni formellement refusé d’exercer ce droit. Mentionnons d’ailleurs que sa position n’est pas différente, à cet égard, de celle de la plupart des pays industrialisés (Communauté européenne, 2002).

10 Cas du contrat Yellowstone relativement atypique en ce que les deux parties sont américaines et que le contrat n’en met pas moins en œuvre la CDB (non signée par les États-Unis).

11 Travaux entrepris dans le cadre de l’« Intergovernmental Committee on Intellectual Property and Genetic Resources, Traditional Knowledge and Folklore » (IGC) http://www.wipo.int/tk/en/igc

12 La responsabilité sociale et environnementale (RSE) est un concept qui signifie que les entreprises intègrent de leur plein gré les préoccupations sociales et environnementales dans leurs activités commerciales et dans leurs relations avec les parties prenantes. En respectant des normes et des principes directeurs adoptés au niveau international, dont les lignes directrices de Bonn sont un exemple, et en les faisant figurer dans leurs activités de communication en matière d’environnement, les entreprises multinationales peuvent contribuer à assurer un fonctionnement des marchés mondiaux plus propice au développement durable (Communauté européenne, 2003).

13 Du reste, les discussions internationales concernant l’accès et le partage des avantages tirés de l’utilisation des ressources génétiques sont marquées par la frustration des pays du Sud riches en biodiversité. Cette frustration s’explique par le fait que ces pays doivent supporter une grande partie du coût de la mise en œuvre – via la mise en place de réglementations au niveau national – sans en retirer, pour l’instant, de retombées ni en termes financier ni même de transfert de technologie. De fait, il n’y a pas encore vraiment de blockbuster connu. Par ailleurs, il faut insister sur le fait que l’on parle beaucoup des espoirs de la BD pour le développement de cosmétiques, mais comme le rappellent Y. Barbin et F. Demarne, en cosmétologie, les extraits naturels sont de faible valeur ajoutée (ne valent que quelques dizaines ou centaines de francs au kg alors que, pour la pharmacie, un extrait ayant une activité anti-cancéreuse vaudra 10 fois ou 100 fois plus cher), de faible tonnage (les besoins ne sont pas énormes) et de courte durée de vie (étant donné la volatilité du marché des cosmétiques, le turnover des produits est très rapide). Inversement, on peut nourrir de grands espoirs pour les molécules d’intérêt pharmaceutique, mais à long terme.

14 Voir les contrats signés entre le Gabon et de grandes entreprises, par l’intermédiaire de l’ONG Pronatura.

15 http://www.sidsnet.org/pacific/sprep/CALL_Web/PACINET_fr.htm

16 Un modèle d’accord de transfert de matériel biologique a été établi mais ne concerne que les collections ex situ de plantes à usage agricole, à l’exclusion, par exemple, de la prospection in situ de plantes sauvages.

17 http://www.grain.org/brl/, the Biodiversity Rights Legislation section of the GRAIN website

18 http://www.biodiv.org/doc/publications/cbd-bonn-gdls-fr.pdf

19 L’IFRECOR (Initiative Française pour les REcifs COralliens) est une action nationale en faveur des récifs coralliens des collectivités de l’Outre-Mer, engagée en mars 1999 sur décision du Premier Ministre

20 C’est le circuit classique d’une ressource : transfert gratuit du Sud vers le Nord dans le cadre de la courtoisie académique et des bénéfices que peuvent en retirer les chercheurs du Sud, puis transfert vers les industries, l’État fournisseur et les communautés n’étant évidemment pas au courant. Or c’est justement ce circuit qui est pour l’essentiel à l’origine de ce que l’on nomme aujourd’hui la « biopiraterie ».

21 « Les parties réaffirment leur engagement à promouvoir le développement du commerce international de manière à assurer une gestion durable et saine de l’environnement, conformément aux conventions et engagements internationaux en la matière et en tenant dûment compte de leurs niveaux respectifs de développement. Elles conviennent que les exigences et besoins particuliers des États ACP devraient être pris en considération dans la conception et la mise en œuvre des mesures environnementales. Compte tenu des principes de Rio et en vue de faire en sorte que les politiques commerciales et environnementales se complètent, les parties conviennent de renforcer leur coopération dans ce domaine. La coopération visera notamment à mettre en place des politiques nationales, régionales et internationales cohérentes, à renforcer les contrôles de qualité des biens et des services sous l’angle de la protection de l’environnement et à améliorer les méthodes de production respectueuses de l’environnement dans des secteurs appropriés » (Accord 2000/483/CE, 2000)

22 L’idée revient en effet en force, à la fois dans les lignes directrices de Bonn et dans le régime international en préparation. Surtout, voir la Communication de la Commission (Communauté européenne, 2003) qui entend « encourager la divulgation du pays d’origine des ressources génétiques dans les demandes de brevets » et empêcher, par des obligations d’information et certificats d’origine, l’utilisation de ressources génétiques obtenues sans consentement préalable en connaissance de cause.

23 Ils se composent de prestataires de services et de centres de conservation de cellules vivantes, de génomes, d’organismes, et d’informations sur l’hérédité et les fonctions des systèmes biologiques. Elles détiennent des collections d’organismes cultivables (MO, cellules végétales, animales, humaines), de parties réplicables de ces organismes, (génomes, plasmides, virus, ADN), des organismes viables mais pas encore cultivables, des cellules, des tissus, ainsi que des bases de données contenant des informations moléculaires, physiologiques et structurelles sur ces collections, et la bio-informatique qui leur est associée » (OCDE, 2001).

24 Sur la réaffirmation de l’importance de cet article, voir décision VI/10 adoptée dans le cadre de la CDB.

25 Recherche collective « Quels marchés pour les ressources génétiques ? Évaluation ex post et ex ante de l'émergence de marchés de la biodiversité » coordonnée par Catherine Aubertin (IRD) et financée par l'IFB.

26 Voir notamment les travaux entrepris par l’OMPI à travers le Comité intergouvernemental de la propriété intellectuelle relative aux ressources génétiques, aux savoirs traditionnels et au folklore.

27 Pour l’heure, l’article 8 j. n’a été retranscrit qu’indirectement dans le droit positif national, par l’article 33 de la loi n° 2000-1207 du 13 décembre 2000 d’orientation sur l’outre-mer : dans son chapitre intitulé « Du développement de la culture et des identités outre-mer », l’article 33 dispose : « L’État et les collectivités locales encouragent le respect, la protection et le maintien des connaissances, innovations et pratiques des communautés autochtones et locales fondées sur leurs modes de vie traditionnels et qui contribuent à la conservation du milieu naturel et l’usage durable de la diversité biologique » (Lefebvre, 2001).

28 Art. 8 j. : « [...] les connaissances, innovations et pratiques des communautés autochtones et locales qui incarnent des modes de vie traditionnels présentant un intérêt pour la conservation et l’utilisation durable de la diversité biologique [...] ».

29 En Nouvelle-Calédonie, le statut mis en place par l’accord de Nouméa (5 mai 1998) reconnaît l’existence d’un peuple kanak et prévoit un large transfert de compétence au gouvernement local, reconnaît le droit coutumier notamment en matière de droit de la personne et de droit de la terre, crée un sénat coutumier et une citoyenneté calédonienne. En Polynésie française, la même évolution est en cours cependant que des mesures sont prises pour l’usage de la langue tahitienne et la protection du patrimoine culturel. À Wallis et Futuna, le droit coutumier régit 99 % de la population de l’archipel ; la propriété de la terre est collective et inaliénable. En Guyane, la situation évolue plus lentement parce que les conditions historiques, sociales et politiques sont différentes. Les populations autochtones ne représentent que 5 % de la population et les avancées sont le résultat d’un dialogue approfondi avec les autres communautés locales, qui revendiquent la même légitimité citoyenne. Une série de textes de loi (décret du 14 août 1987, loi du 30 décembre 1989, décret du 16 janvier 1992) a progressivement créé un accès prioritaire aux habitants de la forêt guyanaise. Un arrêté de 1970 protège les modes de vie traditionnels et la moitié sud de la Guyane. Enfin, un projet de parc naturel englobant 2 millions d’hectares de la forêt guyanaise est en création, avec pour ambition la protection de la forêt et des modes de vie traditionnels de ses habitants (Chouvin et al., 2004).

30 Plusieurs types de savoirs sont en jeu. Certains sont individuels. Des individus produisent des savoirs qui leur sont propres, souvent fondés sur l’intuition ou le mélange avec d’autres savoirs. Dans ce cas, l’individu est libre de faire ce qu’il veut de son savoir. D’autres sont utilisés par des individus particuliers (shamans, guérisseurs) mais directement liés à la collectivité. L’individu n’est alors pas propriétaire de son savoir. Il « doit des comptes » à la collectivité, et des systèmes de contrôle très sophistiqués (cf. le vaudou) gèrent la transmission des savoirs. D’autres encore sont des savoirs communautaires qui sont transmis de génération en génération et circulent dans la communauté.

31 Troisième session du Comité intergouvernemental de l’OMPI de la propriété intellectuelle relative aux ressources génétiques, aux savoirs traditionnels et au folklore, qui s’est tenue à Genève du 13 au 21 juin 2002 http://www.ip4all.ch/F/jurinfo/j10503.shtm

32 Par exemple, les autorités qui octroient les brevets ont admis que les connaissances traditionnelles leur étaient largement inaccessibles. Dans sa décision V/16, la conférence des parties à la CDB a donc « prié les Parties de promouvoir l’établissement d’inventaires nationaux des connaissances innovations et pratiques des communautés ». États, ONG, organisations internationales telles que l’Unesco ou l’OMS s’étaient déjà lancés dans cette entreprise, à la fois pour éviter la déperdition des connaissances due à l’évolution des sociétés et pour nourrir les bases documentaires des examinateurs de brevets (OMS, 2002).

© IRD Éditions, 2006

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