Chapitre 8. Supprimer la catégorie autochtone dans le droit commun
Plaidoyer pour une nouvelle vision du droit : le « droit rond »
p. 169-186
Texte intégral
1Malgré des progrès juridiques, les peuples autochtones continuent à être les victimes de spoliations diverses : terres, ressources fauniques et floristiques, savoirs. Comment réparer ces injustices ? Il est possible d’utiliser les règles et les institutions juridiques existantes et, si elles s’avèrent insuffisantes, de les améliorer. Mais pour ce faire, il s’agit de persuader les législateurs de la nécessité de (re)définir collectivement leur contenu, et ce, au cas par cas. En effet, si l’objectif est de corriger réellement et sincèrement l’injustice dont sont victimes les autochtones, la protection des droits de ces populations, y compris la détermination de leur nature et de leurs contenus réels, exigerait une reconsidération profonde des paradigmes généralement utilisés dans le domaine de l’autochtonie et du droit. Nous défendrons ici successivement : l’idée que cette « révolution » repose en premier lieu sur la « décolonisation » du droit des peuples autochtones ; pour cela l’évolution des droits nationaux, français notamment, peut constituer une source d’inspiration ; in fine, il est proposé d’enrichir une pratique juridique novatrice que nous appelons le « droit rond ».
Le droit des peuples autochtones, un droit à décoloniser
2Le droit à l’autodétermination des peuples autochtones les conduit à disposer de certaines prérogatives, dont l’obligation faite aux tiers d’obtenir leur consentement préalable en cas d’utilisation d’éléments de leur patrimoine, ainsi que le partage juste et équitable des avantages tirés de leur exploitation.
3Ce régime, nécessairement spécifique, implique cependant que l’identité autochtone des populations considérées soit reconnue, a minima par leurs pairs, et au mieux par les États qui les accueillent. Il implique également que leur patrimoine fasse l’objet d’une énumération explicite. L’une et l’autre de ces conditions ne sont pas d’une manipulation aisée. Il faut en effet garder en mémoire qu’aucune de ces deux qualités n’est indiscutable.
4Tout d’abord, il faut que la population soit qualifiée de « peuple autochtone ». Il n’y a pas de définition univoque de ces termes. L’usage du terme au sein de la communauté internationale permet cependant d’identifier les critères cumulatifs suivants : continuité historique avec les populations précoloniales, non-domination, système social, économique ou politique distinct, langue distincte, culture et croyances propres et engagement à maintenir ces spécificités, auto-identification en tant que peuple autochtone, être une minorité numérique.
5Il convient ensuite que les éléments du patrimoine considéré soient qualifiés de « patrimoine autochtone ». Là encore, il n’y a pas de définition claire et définitive. On peut néanmoins s’appuyer sur des définitions de travail, dont celle de la rapporteure spéciale, Erica-Irene Daes, formulée en 1995 dans la version révisée des Principes et directives pour la protection du patrimoine des peuples autochtones (encadré 1), en partie reprise dans la déclaration des Nations unies sur les droits des peuples autochtones (articles 24 et 31).
Le patrimoine des peuples autochtones
ONU, Commission des droits de l’Homme, Document E/CN.4/Sub.2/1995/26, intitulé : Discrimination à l’encontre des peuples autochtones. Protection du patrimoine des populations autochtones. Rapport final du Rapporteur spécial, Mme Erica-Irene Daes, présenté conformément à la résolution 1993/44 de la Sous-Commission et à la décision 1994/105 de la Commission des droits de l’homme, Annexe : Principe et Directives pour la protection du patrimoine des peuples autochtones, Directives, Définition :
« 11. Le patrimoine des peuples autochtones se compose de tous les objets, sites et connaissances dont la nature ou l’utilisation a été transmise de génération en génération et qui sont considérés comme appartenant à un peuple, à un clan ou à un territoire particulier. Le patrimoine d’un peuple autochtone comprend aussi les objets, les connaissances et les œuvres littéraires ou artistiques susceptibles d’être créés à l’avenir à partir de son patrimoine.
12. Le patrimoine des peuples autochtones comprend tous les biens culturels meubles tels que définis par les conventions pertinentes de l’Unesco ; toutes les formes d’œuvres littéraires et artistiques dans les domaines de la musique, de la danse, des chants, des cérémonies, ainsi que des symboles et graphismes, des narrations et de la poésie ; toutes les formes de connaissances scientifiques, agricoles, techniques et écologiques, y compris les cultigènes, les médicaments et l’utilisation rationnelle de la flore et de la faune ; les restes humains ; les biens culturels immeubles dont les sites sacrés, les sites d’importance historique et les lieux de sépulture ; les enregistrements issus du patrimoine des peuples autochtones sous forme de films, de photographies, de vidéocassettes ou d’audiocassettes.
13. Chaque élément du patrimoine des peuples autochtones a des propriétaires traditionnels : soit l’ensemble du peuple, soit une famille ou un clan donné, soit une association ou une société, soit des individus spécialement formés ou initiés pour en être les gardiens. Les propriétaires traditionnels du patrimoine doivent être déterminés conformément aux coutumes, lois et pratiques des peuples autochtones. »
6Il existe différentes voies pour traduire les conditions de protection du patrimoine des peuples autochtones. Deux types d’outils sont mobilisables, certains relèvent de la juridicité1, dont les codes de conduite ou les protocoles communautaires, d’autres du droit positif2 (Karpe, 2008). Dans ce dernier cas, le droit commun peut être utilisé, en particulier le droit des contrats, le droit pénal et le droit de propriété intellectuelle, mais il échoue à protéger seul de manière complète et adaptée.
7Au-delà même des questions économiques et politiques, il y a fondamentalement un « conflit culturel » lié à la manière d’appréhender le vivant en général, et l’organisation sociale en particulier. Ce conflit culturel entre les peuples autochtones et les États modernes conduit entre autres à la dénonciation d’actes de bio-piraterie, où la distinction entre préméditation, négligence, incompétence et méconnaissance ne permet que très difficilement de fonder les motivations des personnes incriminées (cf. chap. 5). Le différend culturel peut être défini comme étant un « désaccord, au sens fort du terme, entre des individus, des cultures [...], qui font l’expérience de leur étrangeté ; ce moment, dans un processus nécessairement long d’acculturation, où les cultures ne peuvent ni échanger, ni dialoguer parce qu’elles n’ont aucun idiome commun. Elles s’affrontent, parce qu’elles sont prises dans des rapports singuliers au Temps, au Savoir, au Pouvoir, au Corps et à la Loi. La manière d’être au Temps, au Savoir, au Pouvoir et à la Loi diffère à ce point dans ces sociétés qu’elles ne peuvent que se dresser l’une devant l’autre : légitimité contre légitimité, règle ancestrale contre droit moderne. Affrontement des Temps » (Lefeuvre-Déotte, 1997).
8À la lumière de ce conflit culturel, intrinsèquement, le droit international des peuples autochtones souffre de défauts. Tout d’abord, il n’exprime pas un véritable pluralisme juridique. Il reste en effet fondé et construit sur un modèle purement occidental. Le statut actuel des autochtones (interne et international) reste enfermé dans des catégories et des concepts contraignants, dogmatiques et clos. Il se construit sous la forme de dispositions spécifiques. Il demeure de cette façon totalement maîtrisé, à leur seul profit, par ceux qui rejettent ou qui craignent les revendications des peuples autochtones (cf. chap. 7).
9« La question autochtone a été inscrite dans le cadre plus général de la protection de populations considérées selon des critères d’infériorité, obligeant l’autorité supérieure à apporter aide et assistance dans un contexte de tutelle ou de curatelle dans le cas des majeurs. Au lieu d’une “tutelle” ayant pour fin la majorité à l’âge adulte, la protection a pris la forme d’une curatelle “régime légal d’assistance aux majeurs incapables” pérenne. Le document final de la réunion de haut niveau de l’Assemblée générale des Nations unies concernant la Conférence mondiale sur les peuples autochtones du 22 septembre 2014 n’a pas modifié cette situation. Car il suffit d’en consulter les premières lignes pour observer qu’on n’est toujours pas sorti du syndrome de minorité et de curatelle » (Le Roy, 2020 a). Malgré quelques tentatives d’hybridation plus ou moins fructueuses, et même amélioré de bonne foi, un tel régime juridique tend à perpétuer une logique dont les résultats consistent en la privation et/ou la violation des droits des populations autochtones3 (Le Roy, 2020 a ; cf. chap. 7). Ainsi, le droit des autochtones doit être « décolonisé » (Karpe, 2008 ; Le Roy, 2020 a ; Boutinot et Karpe, 2020), et cela ne peut être possible et réel que si cette décolonisation s’intègre dans une révolution radicale de la pensée juridique.
La « communauté d’habitants » : contraintes et opportunités
10Au regard de sa tradition républicaine et du caractère indivisible de la Nation, la France a choisi de transcrire le protocole de Nagoya dans sa législation nationale en remplaçant le terme de « communauté locale et autochtone » utilisé dans la Convention sur la diversité biologique par celui de « communauté d’habitants » (cf. focus 3). Il s’ensuit l’élaboration d’un nouveau droit commun qui vient compléter celui initialement négocié pour les communautés amérindiennes et bushinenges en Guyane tout en affichant une volonté forte d’éviter tout isolement, exclusion ou discrimination à l’échelle des territoires considérés.
Les textes constituant le régime juridique spécial de protection du patrimoine des communautés locales et autochtones en France
Droit français :
Loi n° 2016-1087 du 8 août 2016 pour la reconquête de la biodiversité, de la nature et des paysages
Loi n° 2017-256 du 28 février 2017 de programmation relative à l’égalité réelle outre-mer et portant autres dispositions en matière sociale et économique
Loi n° 2019-773 du 24 juillet 2019 portant création de l’Office français de la biodiversité, modifiant les missions des fédérations des chasseurs et renforçant la police de l’environnement
Décret n° 2019-736 du 16 juillet 2019 portant désignation en Guyane, pour la mise en œuvre de la procédure décrite aux articles L. 412-9 et suivants du code de l’environnement, de la personne morale de droit public chargée d’organiser la consultation des communautés d’habitants détentrices de connaissances traditionnelles associées aux ressources génétiques
Décret n° 2017-848 du 9 mai 2017 relatif à l’accès aux ressources génétiques et aux connaissances traditionnelles associées et au partage des avantages découlant de leur utilisation
Arrêté du 13 septembre 2017 fixant le contrat type de partage des avantages découlant de l’utilisation de ressources génétiques prélevées sur le territoire national, mentionné à l’article R. 412-20 du code de l’environnement
Droit européen :
Règlement (UE) n° 511/2014 du Parlement européen et du Conseil du 16 avril 2014 relatif aux mesures concernant le respect par les utilisateurs dans l’Union du protocole de Nagoya sur l’accès aux ressources génétiques et le partage juste et équitable des avantages découlant de leur utilisation
Règlement d’exécution (UE) 2015/1866 de la Commission du 13 octobre 2015 portant modalités d’application du règlement (UE) n° 511/2014 du Parlement européen et du Conseil en ce qui concerne le registre des collections, la surveillance du respect des règles par l’utilisateur et les bonnes pratiques
Communication de la Commission — Document d’orientation sur le champ d’application et les obligations essentielles du règlement (UE) n° 511/2014 du Parlement européen et du Conseil relatif aux mesures concernant le respect par les utilisateurs dans l’Union du protocole de Nagoya sur l’accès aux ressources génétiques et le partage juste et équitable des avantages découlant de leur utilisation (2016/C 313/01)
Rapport de la Commission au Parlement européen et au Conseil Règlement (UE) n° 511/2014 du Parlement européen et du Conseil du 16 avril 2014 relatif aux mesures concernant le respect par les utilisateurs dans l’Union du protocole de Nagoya sur l’accès aux ressources génétiques et le partage juste et équitable des avantages découlant de leur utilisation. COM/2019/13 final
Le statut juridique des peuples autochtones en France
11Le statut juridique des Amérindiens de Guyane française a engendré en France un régime juridique spécial depuis plusieurs décennies. Ce statut juridique est longtemps resté tacite. Il pouvait être déduit du commentaire des articles R.170-56, R.170-58 et D.34 du Code du domaine de l’État. À leur lecture, il était en effet possible de considérer que les Amérindiens de Guyane demeuraient soumis à leurs propres coutumes, ces articles distinguant, d’une part, la tribu (ou communauté) de l’association et de la société (lesquelles sont des créations purement occidentales) et, d’autre part, attribuant à la tribu des droits en propre, de surcroît à caractère collectif. Cette reconnaissance était néanmoins imparfaite et discriminatoire, dans la mesure où l’on attribuait à la communauté la personnalité morale et des droits d’usage au sens du droit français actuel et non pas au sens du droit autochtone (Tiouka et Karpe, 1998).
12Au regard des débats concernant l’usage du terme autochtone dans la transcription en droit interne du protocole de Nagoya, on constate une véritable volonté de protéger des « communautés locales et autochtones » par la réconciliation « juste, mesurée4 », « équilibré[e], réaliste, pragmatique et même simplifica[trice]5 » de l’ensemble des droits, valeurs/principes fondamentaux, opinions et intérêts en présence. Cela s’est vérifié lors des discussions animées portant sur la loi sur la reconquête de la biodiversité qui ont eu lieu à l’Assemblée nationale à propos de plusieurs éléments du statut juridique de protection du patrimoine des peuples autochtones, en particulier sur l’usage ou non du terme autochtone.
13L’emploi de celui-ci semblait évident et légitime, puisqu’il est « [conforme] à l’article 8, paragraphe j), de la CDB, consacrée à l’occasion du sommet de la Terre à Rio de Janeiro en 1992 et ratifiée depuis lors par la France6 ». Toutefois, s’il était utilisé, la loi risquait d’être censurée pour inconstitutionnalité, ce qui réduisait à néant la protection envisagée. Afin d’éviter ce risque et ainsi d’établir légalement une protection juridique du patrimoine des autochtones, ont été choisis les termes de communautés d’habitants (cf. chap. 7 et 11), expression qui correspond alors à un équilibre fragile entre ces préoccupations divergentes7. On peut tout à fait contester la nécessité de rechercher un équilibre en la matière. Il n’est pas en effet évident que le terme autochtone soit contraire à la Constitution (Karpe, 2008). En revanche, du fait de l’unicité absolue de l’objectif poursuivi, on ne peut pas douter de la volonté de rechercher une réconciliation et de croire la réaliser à travers cette terminologie. Marquant bien ce caractère unique de l’objectif poursuivi et la sincérité de l’engagement, une révision de la Constitution n’a pas été écartée : « Madame Chantal Berthelot, vous avez dit, avec vos tripes, des choses justes et touchantes. [Le texte] cherche [à] conférer des droits [aux Amérindiens]. J’entends ce que vous dites, mais je refuse de prendre le risque d’une inconstitutionnalité qui les empêchera de bénéficier de ces avantages. Vous pourriez, en revanche, défendre plus tard une modification de la Constitution pour que l’inscription de tels termes dans la loi ne soit plus contraire à la norme suprême. J’émets donc un avis défavorable à l’adoption de cet amendement »8.
14Une solution a finalement été trouvée pour faciliter et renforcer en Guyane la participation des autochtones au processus de décision. Ainsi, suite à un échange constructif entre Mme la députée Chantal Berthelot et le gouvernement, a été adoptée une nouvelle loi. La loi n° 2017-256 du 28 février 2017 de programmation relative à l’égalité réelle outre-mer et portant autres dispositions en matière sociale et économique (loi Erom) a ainsi révisé le statut du Conseil consultatif des populations amérindiennes et bushinenges de Guyane (CCPAB), transformé en Grand Conseil coutumier des populations amérindiennes et bushinenges (article 78). Cette révision de statut lui permet, d’une part, d’initier la création d’un établissement public qui sera chargé d’organiser la consultation des communautés d’habitants détentrices de connaissances traditionnelles associées aux ressources génétiques et de négocier et de signer le contrat de partage des avantages avec l’utilisateur et, d’autre part, d’y participer en étant membre du conseil d’administration de l’établissement et en proposant le nom du président de ce conseil. Le décret du 17 juin 2008, qui a créé le Conseil consultatif des populations amérindiennes et bushinenges de Guyane, prévoit ainsi qu’une personne morale organise la consultation des populations autochtones afin d’en recueillir, le cas échéant, leur consentement (cf. chap. 10).
La loi pour la reconquête de la biodiversité
15Ainsi, la loi n° 2016-1087 du 8 août 2016 pour la reconquête de la biodiversité, de la nature et des paysages non seulement réaffirme, mais surtout développe précisément la protection juridique du patrimoine des communautés locales de Guyane. Celle-ci concerne, d’une part, l’accès aux ressources génétiques en vue de leur utilisation et, d’autre part, l’utilisation des connaissances traditionnelles associées aux ressources génétiques.
16S’agissant de l’accès aux ressources génétiques, les communautés d’habitants ont des droits en propre si ces ressources sont présentes sur leur territoire. Leurs droits sont distincts selon que l’accès a ou n’a pas un « objectif direct de développement commercial ». S’agissant de l’accès à des connaissances traditionnelles associées aux ressources génétiques et de leur utilisation, ils sont soumis au seul régime de l’autorisation, qui ne peut être accordée « par l’autorité administrative compétente » qu’au terme d’une procédure tendant à recueillir le consentement préalable, en connaissance de cause, des populations concernées. La consultation doit être encadrée par une personne morale de droit public, qui peut être un établissement public de coopération environnementale, un conseil consultatif ou, à défaut, l’État ou un de ses établissements publics compétents en matière d’environnement9. Elle doit se faire selon des étapes successives, obligatoires, précises et limitativement énumérées (encadré 3).
Processus de consultation des peuples autochtones : une délicate médiation
Selon l’article L.412-11 de la loi pour la reconquête de la biodiversité, la personne morale de droit public :
« 1° Identifie la ou les communautés d’habitants concernées par la demande et constate, le cas échéant, l’existence en leur sein de structures de représentation, coutumières ou traditionnelles, pertinentes pour se prononcer sur l’utilisation des connaissances traditionnelles associées aux ressources génétiques qu’elles détiennent et sur le partage des avantages qui en découlent ;
2° Détermine les modalités d’information et de participation adaptées aux communautés d’habitants concernées ;
3° Effectue cette information ;
4° Procède, en tant que de besoin, à la consultation de toute institution, de tout organe ou de toute association ou fondation reconnue d’utilité publique compétents au regard du contenu de la demande ou des communautés d’habitants concernées ;
5° S’assure de la participation de toutes les communautés d’habitants concernées et recherche le consensus ;
6° Consigne dans un procès-verbal le déroulement de la consultation et son résultat, notamment :
a) Le consentement préalable donné en connaissance de cause à l’utilisation des connaissances ou le refus de consentement préalable ;
b) Les conditions d’utilisation de ces connaissances ;
c) Le partage ou l’absence d’accord sur un partage des avantages découlant de cette utilisation, ainsi que les conditions de ce partage ;
7° Transmet une copie du procès-verbal aux structures de représentation des communautés d’habitants concernées ». Au cours de la consultation, le dossier de demande doit être présenté aux populations autochtones concernées « dans des conditions adaptées à leur mode de vie et à leur culture, en particulier dans une langue ou un dialecte qu’elles comprennent ».
D’autres dispositions de l’article 12 précisent qu’« au vu » de ce procès-verbal, l’autorité administrative compétente « accorde ou refuse, en partie ou en totalité, l’utilisation des connaissances traditionnelles associées à des ressources génétiques ». Il est précisé que l’utilisation des connaissances traditionnelles associées est « limitée aux fins et conditions expressément mentionnées dans l’autorisation. […] Un changement d’utilisation non prévu dans l’autorisation […] requiert une nouvelle demande d’autorisation ou une nouvelle déclaration. »
Des règles particulières de contrôle et de sanction (refus de l’autorisation, dommages et intérêts, amende, emprisonnement) sont établies afin de garantir l’effectivité et l’efficacité de ce régime juridique spécial de protection du patrimoine des communautés d’habitants.
Des avancées, mais des restrictions
17Les différents textes constituant le régime juridique spécial de protection du patrimoine des communautés d’habitants en France témoignent d’un engagement fort à protéger leurs droits sur le patrimoine, à travers spécialement l’emploi nouveau et voulu dans le corps même du texte de loi des termes très clairs et très forts de « lutte contre la biopiraterie » (article 21), de « consentement préalable donné en connaissance de cause » (article 37) et de « partage juste et équitable des avantages » (articles 21 et 37), ainsi que le développement approfondi du statut des connaissances traditionnelles (article 37).
18Cependant, ces textes incluent également plusieurs restrictions à la protection de ces droits (cf. chap. 7). Celles-ci sont matérielles : sont exclus de la protection les éléments du patrimoine qui ne peuvent pas leur être attribués ou ceux « dont les propriétés sont bien connues et ont été utilisées de longue date et de façon répétée en dehors des communautés d’habitants qui les partagent » (article 412-5-II. e et f du Code de l’environnement). Elles sont temporelles : le statut juridique ne s’applique qu’aux collections de ressources génétiques ou de connaissances traditionnelles associées constituées après la publication de la loi et, pour celles constituées avant cette publication, qu’aux accès ultérieurs à la loi ou pour de nouvelles utilisations, ces dernières étant définies comme « toute activité de recherche et de développement avec un objectif direct de développement commercial et dont le domaine d’activité se distingue de celui précédemment couvert par le même utilisateur avec la même ressource génétique ou connaissance traditionnelle associée ». Bien que détenteurs des ressources génétiques, les communautés d’habitants ne sont pas destinataires des informations et connaissances acquises à partir d’elles par le déclarant. Les avantages sont également restreints : le pourcentage du chiffre d’affaires sur la base duquel sont calculées les contributions financières versées par les utilisateurs des ressources génétiques ne peut pas dépasser 5 %, quel que soit par ailleurs le nombre de ressources génétiques couvertes par l’autorisation.
19En la matière, les imprécisions et les doutes générés par le statut en vigueur sont plus graves que les règles claires, même si celles-ci réduisent les droits. Ainsi, l’application ou non de la procédure d’autorisation pour l’accès aux ressources génétiques dépend du caractère commercial de l’objectif de développement poursuivi et, bien plus regrettablement, de la qualité directe ou non de cet objectif. De même, sans douter de la volonté marquée par l’emploi du terme « consensus » (article L. 412-11 5 du Code de l’environnement) de se rapprocher du mode (supposé ?) propre de prise de décision au sein des communautés d’habitants, ce terme est trop vague et ouvre à de multiples interprétations, y compris à des manipulations. L’effet délétère de cette imprécision est renforcé par l’incertitude, par exemple, quant à la nature réelle du pouvoir des autorités administratives impliquées : s’agit-il d’une compétence liée, s’agit-il d’un droit de veto, le silence emporte-t-il décision ? Cette situation est d’autant plus nuisible à la protection des communautés d’habitants qu’on peut douter des connaissances du juge en la matière pour clarifier et compléter utilement les règles existantes.
La perspective d’un « droit rond »
20Pour traiter réellement et sincèrement des questions de justice sociale et écologique, la pensée juridique dominante s’inscrit avec le droit positif dans un schéma qui lui permet de légitimer et de sécuriser la reproduction à l’identique des sociétés modernes. Elle n’intègre qu’à la marge les questions sociales et écologiques dans la rationalité économique systématiquement privilégiée ; les rendant superficielles, elle les fragilise.
21Pourtant, dès la fin du xixe siècle, Alfred Fouillée avait fait valoir la force de l’idée de « justice sociale » comme une alternative aux représentations naturalistes de l’organisation des sociétés humaines qui opposent l’individu à l’État (Supiot, 2019). Dans cette perspective, la solidarité entre les hommes est à la fois source de droits et d’obligations, elle est subordonnée à la possibilité du vivre ensemble. Cette normativité morale est susceptible de se traduire en dispositions juridiques grâce à l’exercice de pratiques répétées propres aux usagers d’un même milieu, pratiques adaptées au cours du temps et des aléas au contexte particulier qui les éprouve, et qui, de ce fait, apparaissent légitimes aux yeux des populations considérées.
22Encore faut-il, selon cette logique, reconsidérer au cas par cas les enjeux et la finalité d’une justice qui soit à la fois sociale et écologique, point de départ pour l’élaboration d’un « droit » que l’on pourrait qualifier de « rond » afin de souligner l’importance dans cette autre vision du droit de la solidarité et de l’harmonie entre tous. Un nouveau droit commun peut alors être négocié (un droit des communs) en tant que base d’une réelle communauté de vie (Karpe et al., 2015).
23Le droit classique est une injonction linéaire, on part d’un objectif pour atteindre un résultat, quelles que soient les différentes étapes (ordre ou nature) à investir. Les normes s’ajoutent et se superposent les unes aux autres pour constituer un ordre garant de la sécurité des relations entre les personnes juridiques reconnues. L’institutionnalisation est donc, dans la pensée dominante, une question préalable à l’identification des parties prenantes à défendre. La sécurisation de leurs relations est, quant à elle, validée par une autorité extérieure établie, sans que soient recherchées les dynamiques propres aux entités en présence.
24Pourtant, si la justice sociale et écologique est l’objectif du régime juridique spécial des « communautés d’habitants », la défense et la promotion d’une méthode et de valeurs au service réel des populations obligent à interroger sans cesse le droit sur ce qu’il est, ce à quoi il sert, sa pertinence sociale (Le Roy, 2014). Dans ce cadre, le juriste peut prendre une posture utile : de simple nécessité « technique/pratique », la nature « positive », « humaniste » et de « questionneur » du juriste devient une exigence « politique et morale » fondamentale (Aubert et Karpe, 2019 ; Le Roy, 2020 b). Décentrée des logiques juridiques classiques, cette posture est, encore aujourd’hui, contestée, voire rejetée au motif d’une méconnaissance du droit qui frôlerait l’hérésie (fig. 1).
25Le « droit rond » est une vision originale du droit en cours de construction. Parce qu’il associe aussi la sécurité juridique à la juridicité (Le Roy, 2020 b, il justifie en outre le recours à des modes de réflexion, d’écriture et de présentation non orthodoxes. Ainsi, cette vision du droit s’écarte volontairement des règles scientifiques usuelles. Elle s’appuie essentiellement sur « l’attrait intime du cœur » (Ducruet, 2019) et sur la résonance (Rosa, 2020). Elle ne renverrait pas nécessairement à une structuration particulière, préalablement définie, et donc n’exigerait pas d’y réfléchir. Elle serait bien plus un objectif, un état, une situation à faire valoir, légitimement et légalement pour un temps et dans un espace donnés. La vision d’un droit rond initie le mouvement d’un droit dynamique où les règles d’utilisation des ressources partagées se fondent sur leur disponibilité compte tenu de la diversité des usagers qui en bénéficient.
26En fait, ces trois termes (droit rond, juridicité et droit dynamique) ne s’opposent pas fondamentalement mais se complètent. Il y aurait toutefois des nuances, tenant notamment à leur origine, à savoir, respectivement : le foncier pour la juridicité, la biodiversité pour la dynamique du droit, et les droits de l’homme, dont les droits des autochtones, pour le droit « rond ».
27Finalement, pour « décoloniser » pleinement le statut des « autochtones », il s’avérerait peut-être pertinent de faciliter l’infiltration de la catégorie autochtone dans le droit commun, en s’appuyant sur la Convention sur la diversité biologique et le protocole de Nagoya, qui introduisent de nouveaux droits au bénéfice des communautés de vie et/ou d’intérêt territorialisées (les communautés locales et autochtones). Cette évolution du droit international appropriée par les législations nationales (y compris celles qui ne reconnaissent pas la qualification de peuple autochtone comme la France) constitue en effet un moyen utile d’en assurer la protection et la promotion.
28Ainsi, il ne s’agit pas pour l’instant de privilégier l’une ou l’autre des protections, celle inspirée et établie par une autre vision du droit (le « droit rond ») ou celle élaborée dans le cadre du droit classique. Il faut les combiner de manière stratégique pour tenir compte du contexte (une prise en compte plus prudente, renouvelée et mieux assise de celui-ci). Cette proposition ne doit en aucun cas être imposée. Il s’agit de rendre possible la liberté de penser et d’agir des praticiens du droit et de ses bénéficiaires, y compris les autochtones eux-mêmes, et ainsi de restituer la légitimité et la pertinence de leurs propositions et innovations sociales. Celles-ci pourraient être défendues notamment au moyen de plaidoyers construits et portés par les citoyens eux-mêmes.
29Le régime juridique actuel de protection du patrimoine des peuples autochtones tel qu’il est issu spécialement de la loi française du 8 août 2016 pour la reconquête de la biodiversité, de la nature et des paysages ne peut être réellement associé à du « droit rond ». Cependant, il pourrait marquer une étape essentielle dans l’acceptation intellectuelle et donc politique de cette vision, et finalement dans son avènement. En effet, la tentative de conciliation entre le droit des peuples autochtones et la Constitution française a permis de reconnaître l’importance des communautés de vie et des solidarités (sociales et écologiques) qui s’y développent. Reste à permettre à celles-ci de réaliser plus explicitement la mise en œuvre d’une justice à la fois sociale et écologique, y compris grâce à une pratique renouvelée du droit.
Références
30Aubert S., Karpe P., 2019 – « Comment envisager le droit des Communs tissés autour de la terre et des ressources qu’elle porte ? » In Delmas B., Le Roy E., Giraud G. (éd.) : Les Communs aujourd’hui, enjeux planétaires d’une gestion locale de ressources renouvelables, Paris, Karthala : 73-100.
31Aubert S., Karpe P., 2020 – La juridicité des communs ou le foncier « fait social total ». Hommage à Étienne Le Roy/The legality of the commons or the land as « total social fact » ; Tribute to Étienne Le Roy. African Commons, International Association for the Study of the Commons, 2020, Web Conference. https://africa.iasc-commons.org/video_presentation/la-juridicite-des-communs-ou-le-foncier-comme-fait-social-total-hommage-a-etienne-le-roy/
32Boutinot L., Karpe P., 2020 – « La question autochtone : forme et processus de construction d’une doctrine naissante spécifiquement africaine ». In Hervé-Fournereau N., Thériault S. (éd.) : Peuples autochtones et intégrations régionales. Pour une durabilité repensée des ressources naturelles et de la biodiversité, Rennes, Presses universitaires de Rennes.
33Ducruet B., 2019 – L’humilité selon Saint Benoît. Éditions des Béatitudes, coll. Petits traités spirituels.
34Karpe P., 2008 – Le droit des collectivités autochtones. Paris, L’Harmattan, coll. Logiques juridiques.
35Karpe P., Edouard F., Tiouka A., Guignier A., Boev I., 2015 – « Privateer, pirate or ghost ship? An inquiry into the complementarity between Community law and French law for the benefit of the indigenous peoples of French Guyana ». In Coolsaet B., Batur F., Broggiato A, Pitseys J., Dedeurwaerdere T. (eds.) : Access and benefit-sharing (ABS) regimes in Europe and the implementation challenges of the Nagoya Protocol in the EU, Brill/Martinus Nijhoff book : 245-279.
36Lefeuvre-Déotte M., 1997 – L’excision en procès : un différend culturel ? Paris, L’Harmattan.
37Le Roy É., 2014 – Le monologisme juridique, le droit constitutionnel et le défi du pluralisme, contribution à une juridicité intégrative. Congrès mondial de droit constitutionnel, Oslo, 17 juin 2014, Paris, Laboratoire d’anthropologie juridique de Paris.
38Le Roy É., 2020 a – « En quoi et pourquoi l’intégration est-elle requise des sociétés autochtones ? » In Hervé-Fournereau N., Thériault S. (éd.) : Peuples autochtones et intégrations régionales. Pour une durabilité repensée des ressources naturelles et de la biodiversité, Rennes, Presses universitaires de Rennes.
39Le Roy É., 2020 b – Pourquoi et comment la juridicité des communs s’est-elle imposée dans nos travaux fonciers ? Récit d’une initiation http://www.foncier-developpement.fr/publication/pourquoi-et-comment-la-juridicite-des-communs-sest-elle-imposee-dans-nos-travaux-fonciers-recit-dune-initiation/
40Rosa H., 2020 – Rendre le monde indisponible. Paris, La Découverte.
41Supiot A., 2019 – La force d’une idée suivi de L’idée de justice sociale d’Alfred Fouillée. Paris, Les liens qui libèrent.
42Tiouka A., Karpe P., 1998 – Droits des peuples autochtones à la terre et au patrimoine. Journal d’agriculture traditionnelle et de botanique appliquée, 1 (2), numéro spécial « Conserver, gérer la biodiversité : quelle stratégie pour la Guyane ? » : 611-633.
43Willett G., 1996 – Paradigme, théorie, modèle, schéma : qu’est-ce donc ? Communication et organisation [En ligne], 10 | 1996, mis en ligne le 26 mars 2012, consulté le 03 avril 2020. http://journals.openedition.org/ communicationorganisation/1873.
Notes de bas de page
1 La juridicité permet d’appréhender le droit non seulement à partir des normes générales et abstraites formalisées dans les textes légaux (lois, décret, etc.), mais également au regard des pratiques mises en œuvre par les acteurs (autorités publiques, peuples autochtones, femmes, etc.). Cette attention portée aux pratiques permet de révéler entre autres des modèles de conduite et de comportement qui éclairent le sens et la portée des normes générales et abstraites.
2 Le droit positif recouvre l’ensemble des règles de droit en vigueur.
3 Tout débat sur le régime juridique spécial des savoirs autochtones et des ressources, et spécialement sur la pertinence d’un recours judiciaire en la matière, marque le refus ou l’impossibilité pour les juristes de résoudre la question.
4 M. Hervé Maurey, président de la commission de l’aménagement du territoire et du développement durable. Sénat. Session ordinaire de 2015-2016. Compte rendu intégral. Séance du mardi 19 janvier 2016 JORF, Année 2016. – N° 4 S. (C.R.) Mercredi 20 janvier 2016, p. 256.
5 Idem, p. 255.
6 Propos de Jacques Cornano. Sénat. Session ordinaire de 2015-2016. Compte rendu intégral. Séance du mercredi 20 janvier 2016 JORF, Année 2016. – N° 5 S. (C.R.) Jeudi 21 janvier 2016, p. 412.
7 Une autre expression a été proposée, celle d’« habitants d’une même communauté de vie », qui finalement n’a pas été retenue.
8 Propos de la secrétaire d’État. Assemblée nationale. Constitution du 4 octobre 1958, 14e législature. Rapport n° 3564 rectifié, enregistré à la présidence de l’Assemblée nationale le 9 mars 2016.
9 Actuellement en Guyane, le rôle de la personne morale de droit public est tenu, à titre transitoire, par le Parc amazonien de Guyane (cf. chap. 12 et 13).
Auteurs
Juriste, directeur de recherche au Cirad (UMR Sens), défend et promeut une approche du droit au service des populations, spécialement les plus vulnérables. Ses recherches l’ont amené à proposer une alternative à la pensée juridique commune, « le droit rond », enrichissant les débats déjà en cours, notamment à travers les concepts de juridicité et de dynamique du droit.
Anthropologue du droit au Cirad (UMR Sens), travaille sur la production, l’interprétation et l’application des normes du droit de la biodiversité. Ses recherches dans l’océan Indien ont essentiellement porté sur la sécurisation foncière et l’introduction dans les ordres juridiques de notions complexes telles que « ressources génétiques », « crédits carbone » ou « services écosystémiques ». Elle vise à rendre plus opérationnel un droit des Communs.
Juriste, membre du Groupe des experts et juristes en droits humains et en droits des peuples autochtones, étudie depuis de nombreuses décennies le statut des peuples autochtones de Guyane française. Il défend une décolonisation de ces populations dans le cadre de la reconstruction d’une « communauté de vie » en Guyane fondée notamment sur un « Pacte fondateur » et une « citoyenneté autochtone ».
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