Chapitre 6. Aspects temporels du partage des avantages

Les limites de l’outil contractuel

Anne Etienney-de Sainte Marie

p. 125-138


Texte intégral

1Afin de réaliser ses ambitieux objectifs, le protocole de Nagoya a choisi un instrument finalement assez modeste : le contrat. Modeste, car le contrat constitue un accord de volontés individuelles, alors que certains des objectifs du protocole concernent l’humanité toute entière, à commencer par la préservation de la biodiversité. Le contrat apparaît encore comme un instrument assez dérisoire puisqu’il est à l’échelle temporelle humaine, alors que les objectifs du protocole de Nagoya s’inscrivent dans le long, voire le très long terme.

2Le pari est audacieux : la préservation de la biodiversité, l’utilisation durable de ses éléments constitutifs et le partage juste et équitable des avantages se trouvent pour partie confiés aux volontés privées. Le protocole peut ainsi apparaître comme un modèle de confiance dans la nature humaine. Confiance mesurée ou confiance aveugle ? Réalisme ou angélisme ? D’un côté, le passé et le présent témoignent de ce que la loi du marché est loin de contribuer à un avenir durable. D’un autre côté, le phénomène de contractualisation du droit, qui dépasse largement le domaine du protocole de Nagoya, repose sur l’idée que ce qui est négocié est mieux respecté que ce qui est imposé1. En outre, le protocole n’abandonne pas totalement les ressources génétiques et les connaissances traditionnelles à la liberté contractuelle. S’il revient aux parties au contrat d’utilisation et de partage de négocier le détail de l’accord, leur volonté est encadrée par les principes que proclame le protocole et que mettront en œuvre les États.

3L’élément temporel se trouve alors au cœur du pari. L’instrument contractuel ne peut être efficace pour assurer la préservation de la diversité biologique et le partage des avantages que si les contrats se multiplient à l’avenir. Pour cela, encore faut-il que le régime du contrat soit attractif, ou tout au moins qu’il ne soit pas répulsif et ne décourage pas les utilisateurs de ressources génétiques d’y recourir. L’adaptation de ce régime aux besoins des agents économiques et la sécurité juridique qu’il offre sont spécialement déterminants. Or la Convention sur la diversité biologique et le protocole de Nagoya ont recours à des notions tantôt inédites, tantôt mal fixées, à commencer par le consentement préalable, l’utilisation des ressources génétiques ou encore le partage juste et équitable des avantages. L’élément temporel, par essence difficilement maîtrisable, est doublement au cœur de ces notions. D’une part, le contrat constitue par nature un acte de prévision, d’emprise sur l’avenir, ne serait-ce que parce qu’il détermine les prestations qui devront être exécutées. Cette maîtrise du temps s’avère particulièrement délicate pour le contrat d’utilisation et de partage : ainsi le contrat devra-t-il définir les utilisations permises de la ressource génétique et des connaissances traditionnelles, alors que ces utilisations futures sont pour bonne part imprévisibles ; de la même façon, comment définir un partage juste et équitable d’avantages qui ne sont pas encore connus ? D’autre part, les notions contractuelles issues du protocole de Nagoya demeurent imprécises, notamment parce qu’elles cherchent à concilier des traditions juridiques nationales très diverses. Les États devront donc réaliser la transposition de ces notions dans leur droit interne, en recherchant un équilibre entre la souplesse et la sécurité, toutes deux nécessaires à l’attractivité du régime du contrat. Le législateur ne peut cependant tout prévoir, d’autant moins que les utilisations de ressources génétiques et les avantages qui en découlent sont très divers selon les secteurs d’activité. Le travail de délimitation et de précision des notions issues du protocole de Nagoya devra donc être poursuivi progressivement par la jurisprudence, au gré du contentieux. L’incertitude nuisant à la sécurité juridique, et la sécurité juridique constituant l’un des objectifs du droit des contrats en général et du protocole de Nagoya en particulier, les régimes nationaux des contrats de bioprospection mettront donc un certain temps à devenir réellement attractifs, à supposer même qu’ils le deviennent un jour. L’incertitude du régime du contrat concernera tout spécialement les aspects temporels du contrat d’utilisation et de partage. En effet, la temporalité très particulière de ce contrat qui porte sur une utilisation et des avantages futurs et largement indéterminés rendra très délicate la transposition des notions temporelles du droit commun des contrats, que la jurisprudence et le législateur ont mis bien longtemps à dégager puis à préciser. Dans l’attente, les parties au contrat d’utilisation et de partage devront composer avec les incertitudes tenant aux deux aspects temporels précédemment signalés : les imprécisions du régime du contrat et les aléas du temps que le contrat cherche à maîtriser. Les principales difficultés liées aux rapports du temps et du contrat d’utilisation et de partage – sans prétendre à l’exhaustivité tant celles-ci sont nombreuses – peuvent être identifiées à deux stades : celui de la conclusion du contrat et celui du contenu du contrat.

La conclusion du contrat

4L’élément temporel peut constituer un obstacle à la rencontre des volontés qui forme le contrat, en premier lieu parce que le temps est en partie un phénomène culturel et individuel : temps objectif et temps subjectif peuvent se trouver en conflit. En second lieu, deux actes juridiques – le consentement préalable (PIC) et l’accord sur l’utilisation et le partage (MAT) –, qui ont chacun leur propre temporalité, se côtoient dans le protocole de Nagoya. Leur chronologie peut dès lors se révéler problématique.

Temps objectif et temps subjectif

5Le temps juridique est nécessairement un temps objectif, seul opératoire lorsqu’il s’agit de concevoir et d’appliquer ces normes abstraites que sont les règles de droit. Pour autant, le temps subjectif, vécu, variable selon chaque individu ou selon chaque société, influence nécessairement les opérateurs économiques. L’utilisateur de la ressource génétique ou des connaissances traditionnelles sera souvent sous l’emprise du temps économique, de l’impératif de rapidité qui imprègne la vie des affaires, alors que le comportement du fournisseur devrait être davantage axé sur le long terme, sur le partage des avantages, sans compter les différences culturelles de perception du temps.

6Pour les utilisateurs, la rapidité de la procédure d’accès aux ressources et aux connaissances constituera un des facteurs d’attractivité des droits nationaux, notamment dans les situations de compétition où la ressource génétique se trouve dans plus d’un pays. On pense évidemment au délai raisonnable pour le consentement préalable prévu par l’article 6 (3) du protocole, aux procédures différenciées d’accès aux ressources génétiques, par exemple pour accélérer cet accès pour la recherche non commerciale2, ou encore à l’importance des procédures permettant de déterminer qui doit donner le consentement requis, spécialement dans le cas des communautés autochtones et locales, qui permettront aux utilisateurs de gagner bien du temps.

7Cet impératif de célérité pour les utilisateurs peut aussi rendre plus complexes les négociations avec les fournisseurs, qui n’ont pas nécessairement la même représentation individuelle ou collective du temps3 (Hirsch, 2016). Le prospecteur pourrait ainsi abandonner son projet ou se procurer la ressource auprès d’un autre interlocuteur, c’est-à-dire rompre les pourparlers engagés, parce qu’il trouve que la négociation traîne en longueur ou parce que la période de floraison est passée. En cas de rupture des pourparlers, la plupart des systèmes juridiques admettent que la partie déçue peut demander réparation de son préjudice à celle qui a rompu les négociations dès lors que cette rupture est fautive. Pour les contrats d’utilisation et de partage, la difficulté serait donc de déterminer si un comportement qui résulte d’une perception culturelle du temps peut réellement être qualifié de fautif.

8Les distorsions tenant au temps subjectif pourraient même parfois faire douter que le contrat soit véritablement conclu. En principe, dans les systèmes juridiques occidentaux, la durée inhérente à la formation du contrat, notamment celle des négociations, est niée au profit d’une fiction d’instantanéité de l’échange des consentements. On parle de « coup de foudre » contractuel. Les juges nationaux devraient donc situer la date du contrat à l’instant de la signature de l’écrit. Au contraire, dans certains systèmes juridiques coutumiers, la conclusion d’un contrat est liée à l’accomplissement d’un rituel, lequel s’inscrit nécessairement dans la durée. Si l’écrit est signé sans que le rituel ait été effectué, le fournisseur a-t-il réellement compris la signification de la signature du contrat ? A-t-il réellement donné son consentement ? On imagine le risque de fragilisation des contrats que comportent ces interrogations, l’utilisateur se trouvant sous la menace d’une action en justice visant à faire annuler le contrat pour défaut de consentement ou vice du consentement.

PIC et MAT : quelle chronologie ?

9Une autre série de difficultés liées au temps résulte du processus particulier de formation du contrat prévu par le protocole de Nagoya, lequel paraît imposer une certaine chronologie des opérations. Les articles 5 et 6 du protocole opèrent une dissociation entre, d’une part, l’utilisation et le partage des avantages, soumis à des conditions convenues d’un commun accord, c’est-à-dire à un contrat, et, d’autre part, le consentement préalable donné en connaissance de cause par le fournisseur pour autoriser l’accès à la ressource génétique. Il y aurait donc deux actes juridiques distincts et successifs, le contrat d’utilisation et de partage d’abord, et l’autorisation d’accès ensuite. Cette chronologie peut surprendre : le consentement à l’accès est présenté en second lieu alors qu’il est logiquement le préalable à l’utilisation de cette ressource et au partage des avantages qui en résultent. D’ailleurs, le contrat-type de partage résultant de l’arrêté du 13 septembre 20174 adopte, en son article 1er, une présentation différente de celle du protocole : le contrat a à la fois pour objet, d’abord, d’autoriser l’accès à la ressource et, ensuite, de régir l’utilisation et le partage des avantages.

10Néanmoins, la chronologie adoptée par le protocole est loin d’être dénuée de logique et apparaît même en cohérence avec la formule doublement pléonastique « consentement préalable donné en connaissance de cause ». En effet, d’une part, un consentement à un acte juridique est forcément préalable à l’exécution des obligations résultant de cet acte et, d’autre part, le consentement n’existe réellement que s’il est donné en connaissance de cause, et non pas s’il est donné sous l’empire d’une erreur ou d’un dol. La lourdeur de l’expression traduit alors des exigences de renforcement de la qualité du consentement, donc de l’information sur la base de laquelle il est donné. S’agissant de protéger le fournisseur lors de sa décision d’accorder l’accès à la ressource, celui-ci doit avoir connaissance des utilisations et des modalités de partage des avantages qui découleront de cet accès. En d’autres termes, il ne pourrait accorder une autorisation d’accès de manière éclairée si les conditions d’utilisation et de partage n’étaient pas déjà convenues. En pratique, bien évidemment, les deux actes juridiques peuvent être concomitants et réunis en un seul instrumentum, comme le prévoit, entre autres, le droit français.

11Soulignons les difficultés que peut générer cette chronologie des deux actes juridiques. Par exemple, si l’autorisation d’accès n’est finalement pas accordée, le contrat devrait être frappé de caducité, c’est-à-dire disparaître, puisque la ressource ne peut être utilisée. Néanmoins, le refus d’accès, ainsi que l’obtention du permis d’accès dans un délai excessif après l’accord sur l’usage et le partage des avantages, pourrait aussi être analysé comme une inexécution du contrat. Un délai excessif pour l’autorisation d’accès, par exemple, pourrait ainsi conduire à engager la responsabilité du fournisseur et à le contraindre à réparer le préjudice causé par le retard qu’a subi l’utilisation de la ressource ou par l’impossibilité d’effectuer le prélèvement, si celui-ci supposait une certaine temporalité (par exemple graines, fleurs…).

Le contenu du contrat

12Si le temps soulève ainsi différentes difficultés au stade de la conclusion du contrat d’utilisation et de partage, il en crée tout autant, sinon davantage, pour le contenu du contrat. Il ne s’agit plus en effet seulement de dépasser des difficultés présentes, mais de prévoir et de résoudre celles liées aux aléas du futur. Il est ainsi délicat de définir l’utilisation de la ressource génétique et le partage des avantages, tous deux par définition futurs et largement imprévisibles.

Définir une utilisation future

13Dès lors que le contrat d’utilisation et de partage a pour objet principal d’autoriser l’utilisation d’une ressource génétique ou de connaissances traditionnelles, la durée de cette utilisation constitue évidemment un élément clef : l’utilisation n’a pas la même valeur selon qu’elle est permise pour un, dix ou vingt ans par exemple. Aussi les difficultés liées au temps subjectif, déjà signalées dans le cadre de la formation du contrat, pourraient-elles se retrouver.

14Au-delà, une difficulté peut tenir à la dissociation entre l’autorisation d’accès et le contrat d’utilisation que prévoit le protocole de Nagoya. Puisqu’ils sont envisagés comme deux actes juridiques distincts, leur durée peut également être différente : l’accès peut être autorisé pendant une période réduite alors que la durée d’utilisation est beaucoup plus longue. Par exemple, si l’unique spécimen prélevé a péri par un cas de force majeure, tel un incendie, l’utilisation n’est matériellement plus possible. L’utilisateur pourrait-il alors invoquer la caducité du contrat d’utilisation et de partage si une nouvelle autorisation d’accès ne lui était pas accordée ? Au fond, la question est de savoir si le contrat a pour objet l’utilisation de la ressource génétique prise dans l’abstrait ou seulement à partir de l’exemplaire concret prélevé par l’utilisateur. À l’inverse, on peut s’interroger, si le contrat ne le précise pas, sur le sort du spécimen lorsque la durée d’utilisation de la ressource génétique a pris fin : l’utilisateur est-il alors tenu de le restituer au fournisseur ou de le détruire ? La question est encore celle du lien entre l’autorisation d’accès et le contrat d’utilisation : en toute logique, l’autorisation n’a pas d’autre raison d’être que la perspective de l’utilisation prévue.

15La difficulté principale viendra sans doute du cas où les parties n’ont pas prévu la durée de l’utilisation de la ressource génétique ou des connaissances traditionnelles. On observera d’ailleurs que, si le droit français régit la durée de l’accès à la ressource5, il ne dit rien de la durée de l’utilisation. Certes, cette durée est nécessairement variable suivant l’usage projeté, en fonction des secteurs d’activité, mais il est tout de même étonnant que le contrat-type comporte un article 5 intitulé « Durée et résiliation » qui se borne à prévoir la date d’entrée en vigueur du contrat, sans même inviter les parties à préciser la durée de ce dernier.

16Lorsque la durée de l’utilisation est restée indéterminée, une première solution consisterait à appliquer le droit commun des contrats pour permettre à chacune des parties de rompre le contrat unilatéralement et à tout moment, sous réserve d’un préavis raisonnable. Néanmoins, cette solution paraît difficilement applicable dans le cadre de l’usage des ressources génétiques. On n’imagine pas, par exemple, que le fournisseur puisse rompre un contrat alors que l’utilisateur a déjà réalisé des investissements importants pour l’utilisation de la ressource. La solution serait plus généralement contraire à l’objectif du protocole de Nagoya d’accroître la sécurité juridique, même si l’on respecte un délai de préavis. Laisser 6 mois, 1 an ou même 2 ans de préavis à l’utilisateur serait insuffisant, compte tenu du temps nécessaire à la recherche et au développement à partir de ressources génétiques.

17Une autre solution serait le recours à une durée tacite, déduite par le juge de l’utilisation prévue pour la ressource génétique. Néanmoins, non seulement la fixation judiciaire de la durée est peu pratiquée, mais encore elle suppose que l’utilisation comporte une durée intrinsèque, ce qui n’est pas le cas par exemple pour la recherche fondamentale ou la conservation d’un spécimen par un musée.

18Faut-il alors retenir que l’utilisation de la ressource est illimitée dans le temps si le contrat ne précise aucune durée ? Cela pourrait apparaître contraire à la prohibition des engagements perpétuels, qui est même un principe à valeur constitutionnelle en droit français. L’utilisateur serait contraint de partager indéfiniment les avantages, mais l’on pourrait objecter que ce ne serait que la contrepartie de son droit d’utiliser indéfiniment la ressource. Quant au fournisseur, il serait contraint de tolérer indéfiniment l’utilisation de sa ressource, ce qui soulève la question de la nature du droit d’utiliser la ressource. Il faut sans doute ici distinguer, comme en matière de propriété littéraire et artistique, le bien corporel qu’est le spécimen prélevé – comme le dessin, la peinture ou la sculpture – et le droit incorporel qui permet d’utiliser la ressource génétique – comme le droit de reproduire l’œuvre. Si l’on peut concevoir que l’autorisation d’accès puisse conférer à l’utilisateur un droit de propriété – par nature perpétuel – sur le spécimen6, il serait plus délicat d’analyser le droit d’utilisation comme un droit de propriété ou même un droit réel, c’est-à-dire un droit portant directement sur la ressource génétique, sans l’intermédiaire d’un débiteur. Le droit d’utilisation paraît bien constituer un droit personnel, l’objet d’une obligation du fournisseur, et le contrat d’utilisation paraît proche d’une forme de bail. Or les obligations, notamment celle du bailleur, sont soumises à la prohibition des engagements perpétuels afin d’éviter la résurgence des divisions perpétuelles de la propriété qui caractérisaient le régime féodal. Il faut rapprocher cette prohibition de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789, qui affirmait que la propriété est un droit inviolable et sacré, ce qui suppose qu’elle soit une et unique, contrairement au régime féodal.

19La question est dès lors de savoir s’il existe également des raisons de prohiber une utilisation perpétuelle des ressources génétiques. D’un côté, la Convention sur la diversité biologique a marqué un changement de paradigme : les ressources génétiques ne sont plus traitées en un patrimoine commun, mais font au contraire l’objet d’un droit de souveraineté des États. On pourrait donc penser qu’autoriser une utilisation perpétuelle de la ressource par un tiers si le contrat ne précise pas la durée serait contraire à cette souveraineté. D’un autre côté, il peut paraître incohérent d’exiger une limitation dans le temps de l’utilisation des ressources génétiques en appliquant la prohibition des engagements perpétuels, alors que le protocole de Nagoya vise à faciliter l’accès aux ressources génétiques, donc leur utilisation et le partage des avantages.

20Cette difficulté relative à la durée de l’utilisation est finalement révélatrice d’une question plus fondamentale et plus délicate encore : celle de la définition conventionnelle de l’utilisation. On l’a souligné, le contrat constitue un acte de prévision ; or la particularité du contrat relevant du protocole de Nagoya est de porter sur une utilisation future qui n’est pas toujours prévisible ou qui peut varier à l’avenir, par exemple dans le cas de la recherche. D’ailleurs, l’article 2(c) du protocole, plutôt que de contenir une liste d’utilisations spécifiques, retient une définition ouverte de l’utilisation des ressources génétiques, comme « les activités de recherche et de développement sur la composition génétique et/ou biochimique de ressources génétiques ». Le contrat devra évidemment définir précisément l’utilisation, faute de quoi le consentement ne serait pas véritablement donné en connaissance de cause. On notera que les lignes directrices de Bonn7, plutôt que d’inciter à une définition positive de l’utilisation qui peut figer les choses, invitent au contraire à prévoir les « restrictions éventuelles relatives à l’utilisation possible du matériel »8. Une définition négative de l’usage paraît en effet plus souple, puisqu’elle permet d’englober toutes les utilisations qui pourraient survenir à l’avenir, autres que celles interdites. Bien évidemment, rien n’interdit aux parties d’opter au contraire pour une définition positive de l’utilisation, mais elles sont alors incitées à prévoir une clause de « changement d’intention », prévoyant que les termes du contrat pourront être renégociés en cas de changement d’utilisation9.

Définir le partage des avantages

21Les difficultés liées à l’imprévisibilité de l’avenir se retrouvent lorsqu’il s’agit de définir contractuellement le partage des avantages. Deux points sont spécialement délicats : le moment et l’équilibre du partage.

22S’agissant du moment du partage, comment définir le fait générateur du partage des avantages, puisqu’il peut être un événement futur et incertain ? L’idéal serait que les législateurs nationaux se risquent à le préciser. Notamment, on peut se demander s’il est nécessaire de prévoir une contrepartie pour le fournisseur du seul fait de l’utilisation de la ressource. En d’autres termes, la seule utilisation constitue-t-elle un avantage devant être partagé, ou faut-il que cette utilisation conduise à des résultats concrets ? L’article 5 (1) du protocole comme l’article 15 §7 de la CDB ne sont pas très explicites : le second texte, en prévoyant « le partage juste et équitable des résultats de la recherche et de la mise en valeur ainsi que des avantages résultant de l’utilisation commerciale et autre des ressources génétiques », pourrait apparaître limiter le partage des avantages aux seuls résultats de l’utilisation10. D’un autre côté, l’exemple de la conservation de la ressource génétique par l’utilisateur démontre combien cette interprétation stricte des avantages peut être réductrice : la conservation n’est-elle pas en elle-même un avantage pour un musée11 ? Or si la simple utilisation oblige au partage des avantages, la question est de savoir si elle constitue l’objet d’une obligation ou si elle constitue une simple faculté pour l’utilisateur. Ainsi, si ce dernier prélevait un spécimen sans jamais s’en servir, des avantages seraient-ils tout de même dus ? Et dans l’affirmative, comment les mesurer, si le contrat n’a pas défini d’avantages pour la seule conservation de la ressource ?

23S’agissant des résultats concrets que l’utilisation peut générer, ils ont évidemment vocation à être partagés. La difficulté se déplace, alors : ces avantages étant simplement potentiels, en ce qu’ils dépendent de la recherche menée par l’utilisateur, le problème est celui du rôle du temps dans l’équilibre du partage. Comment prévoir un partage juste et équitable d’avantages qui ne sont pas encore connus lors de la conclusion du contrat, tels une découverte scientifique ou le dépôt d’un brevet ? Le contrat peut au moins pour partie être qualifié de contrat aléatoire, c’est-à-dire de contrat dans lequel la prestation de l’une des parties dépend, dans son existence ou sa consistance, d’un événement incertain, comme l’assurance ou la rente viagère. En d’autres termes, il n’y aura partage que si des résultats sont obtenus (événement aléatoire), mais alors le mode de partage prévu par le contrat devra être équitable.

24Il n’y a pas de réelle difficulté lorsque la législation nationale détermine elle-même le partage des avantages. C’est en partie le cas du droit français, qui fait référence à un pourcentage maximal de 5 % du chiffre d’affaires annuel mondial hors taxes et des autres revenus perçus grâce aux produits ou aux procédés obtenus à partir de la ressource génétique12. En revanche, si la loi conserve le silence, l’une des parties pourrait-elle demander en justice l’annulation du contrat au motif que les avantages ne sont pas équitables, par exemple parce que le contrat prévoit une somme forfaitaire et non un pourcentage sur le volume de la vente du produit dérivé, ou parce que le pourcentage alloué aux connaissances traditionnelles utilisées est trop faible par rapport à celui que le contrat a affecté à la ressource ? La question est donc de savoir si le partage juste et équitable est une véritable condition de validité du contrat, ou un simple objectif – on n’ose pas dire un vœu pieux. Il s’agit probablement d’un simple objectif, notamment au regard du choix des termes « juste » et « équitable » qui n’ont pas de valeur juridique précise (plutôt que « déséquilibre des prestations » par exemple), ou encore du fait que l’article 5 (1) du protocole énonce, in fine, que « ce partage est soumis à des conditions convenues d’un commun accord », ce qui renvoie à la seule volonté des parties. Plus généralement, il serait contraire à l’objectif d’assurer la sécurité juridique qui est celui du protocole de Nagoya de fragiliser les contrats en exigeant qu’ils soient objectivement équilibrés, alors qu’il est particulièrement difficile de mesurer la valeur d’un résultat tout à la fois incertain et imprévisible. Le juge pourrait donc se contenter des mécanismes juridiques de droit national permettant d’assurer un équilibre minimum dans le contrat, qui pourraient être mis à profit peut-être en se montrant plus vigilant quant à la puissance de négociation et à la qualité du consentement du fournisseur.

25Cette perspective permettrait également de régler une dernière difficulté : celle du déséquilibre du contrat non pas dès la formation de celui-ci, mais du fait de l’évolution des circonstances postérieures. Par exemple, la découverte d’un potentiel commercial alors que l’utilisation convenue était non commerciale, ou le cas de l’extinction de l’espèce, qui augmente la valeur du spécimen entré en collection. Bien entendu, il est fortement conseillé de prévoir une clause de renégociation. À défaut, la plupart des systèmes juridiques prévoient un mécanisme dit de révision pour imprévision, pour le cas où l’exécution du contrat deviendrait excessivement onéreuse pour l’une des parties en raison de l’évolution imprévisible des circonstances. La référence à la justice et à l’équité du partage dans le protocole encouragerait-elle les juges à étendre ce mécanisme au cas du contrat devenu moins avantageux pour le fournisseur, par exemple sur le fondement de l’obligation d’exécuter les contrats de bonne foi ?

Conclusion

26L’examen des différents points de contact entre le temps et le contrat d’utilisation et de partage fait ainsi apparaître combien le succès du protocole de Nagoya dépendra tout à la fois du contrat, donc de la volonté des fournisseurs de ressources et des opérateurs économiques, et aussi et surtout des législations nationales. La multiplication des contrats, seule à même de réaliser les objectifs du protocole, dépend certes de l’évolution des mentalités, des rapports de force et des enjeux économiques. Elle suppose également que chaque État œuvre à la construction d’un régime du contrat tout à la fois souple et sécurisant, en somme un régime qui soit suffisamment séduisant pour dissuader la biopiraterie. Elle suppose encore que cet effort législatif soit commun à tous les États, afin que les utilisateurs ne se tournent pas systématiquement vers ceux n’ayant mis en place aucun encadrement, ou un encadrement insuffisant au regard du protocole. Le pari que constitue l’instrumentalisation du contrat à des fins de protection de la nature pourrait alors être remporté, mais jusqu’à quand ? Un système de protection de la biodiversité reposant sur le contrat procède d’une approche anthropocentrique de la nature comme objet de droit, en l’occurrence objet de contrat. Cette approche pourrait apparaître déjà périmée, à l’heure où certains systèmes juridiques octroient la qualité de sujet de droit à certains des éléments de la nature ou écosystèmes, tels l’Amazonie ou le Gange.

Notes de bas de page

1 En témoigne notamment la multiplication des « Grenelle » (de l’environnement, de l’insertion ou des violences conjugales) : voir, parmi bien d’autres références, Gérard Ph., Ost F., Van De Kerchove M. (dir.), 2002 – Droit négocié, droit imposé ? Bruxelles, Facultés universitaires Saint-Louis.

2 À l’image des procédures de déclaration ou d’autorisation prévues par le Code de l’environnement (art. R.412-12 &s. et R412-18 &s).

3 Voir notamment Hirsch Th., 2016 – Le temps des sociétés : d’Émile Durkheim à Marc Bloch. Paris, Éditions de l’EHESS.

4 En application de la loi n° 2016-1087 du 8 août 2016 pour la reconquête de la biodiversité, de la nature et des paysages.

5 Voir les art. R424-13, 5°, et R412-22 in fine, du Code de l’environnement.

6 Voir les interrogations formulées plus haut quant au sort du spécimen à l’expiration de la durée d’utilisation.

7 Adoptées en 2002 et d’application facultative, les lignes directrices de Bonn sont destinées à aider les États à mettre en œuvre les procédures d’accès et de partage des avantages prévues par la Convention sur la diversité biologique.

8 §. 44 b).

9 Voir art. L. 412-6, in fine, du Code de l’environnement, pour la notion de « nouvelle utilisation ».

10 La même ambiguïté se retrouve en droit français : v. l’art. L412-4, 3°, du Code de l’environnement, qui définit le partage des avantages comme « le partage juste et équitable des avantages découlant de l’utilisation des ressources génétiques et des connaissances traditionnelles associées, entendu comme les résultats de la recherche et de la mise en valeur » (nous soulignons).

11 Voir notamment l’art. R412-12 du Code de l’environnement, qui prévoit un partage des avantages lorsque les ressources génétiques « sont utilisées à des fins de conservation en collection ».

12 Voir l’art. L412-8, V, du Code de l’environnement.


Le texte seul est utilisable sous licence Licence OpenEdition Books. Les autres éléments (illustrations, fichiers annexes importés) sont « Tous droits réservés », sauf mention contraire.