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    La nature en partage

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    Chapitre 5. La biopiraterie, le droit et les valeurs

    À propos des fondements idéologiques du partage des ressources

    Loïc Peyen

    p. 101-124

    Texte intégral Définir la biopiraterie Problèmes de définition Proposition de définition Comprendre la biopiraterie L’utilitarisme Le solidarisme L’égalitarisme Conclusion Références Notes de bas de page Auteur

    Texte intégral

    1Le spectre de la biopiraterie plane toujours lorsqu’il est question du partage des ressources. Or, si son appréhension occupe une place essentielle sur la scène internationale (cf. infra et chap. 3), le terme n’apparaît dans aucun texte juridique. Cette absence s’explique au moins par deux facteurs : la mauvaise presse du phénomène et la difficulté de le définir. La présente étude, sans confondre les plans moraux et juridiques, s’appuie sur le droit positif (c’est-à-dire le droit en vigueur) et entend contribuer à la connaissance de la pratique en révélant ses matérialités, ses dimensions et ses enjeux, lesquels renvoient aux fondements idéologiques du partage de ressources.

    2En effet, la biopiraterie est un phénomène complexe, évolutif et protéiforme, qui ne cesse de susciter les controverses et déchaîner les passions1. Accusée de bien des maux, elle est condamnée sur les plans moraux et juridiques, au point que s’opère une confusion entre les deux champs. Certes, le droit et les valeurs ne sont pas sans liens ; néanmoins, la compréhension du phénomène et des réponses juridiques qui y sont apportées exige que ces deux référentiels ne soient pas confondus. La question de la biopiraterie est en vérité bien plus complexe que ce qu’elle paraît être de prime abord.

    3Le phénomène, qui concerne les ressources naturelles mais aussi, en second lieu, les ressources culturelles – quelle que soit leur dénomination : savoirs traditionnels, connaissances traditionnelles, etc. – n’est pas récent. Véritable composante de la colonisation, à laquelle il ne se réduit pas, il n’a été baptisé « biopiraterie » qu’en 1993 pour dénoncer les conditions d’accès aux ressources et de leur utilisation de sorte que la chose a précédé le nom2.

    4Aujourd’hui, la biopiraterie est appréhendée par plusieurs instruments juridiques, et ce, à plusieurs niveaux : international, régional, national ou local (infra-national). Le cadre de référence dans lequel se déploient la plupart des règles est surtout celui posé par la Convention sur la diversité biologique (CDB)3 et son protocole de Nagoya sur l’accès aux ressources génétiques et le partage juste et équitable des avantages découlant de leur utilisation4. La Convention et le protocole établissent les grandes lignes du dispositif général de partage des ressources et des avantages découlant de leur utilisation en laissant aux États, sur le fondement de leur souveraineté, le soin de fixer les modalités de sa concrétisation5. En substance, le fonctionnement de la norme de partage est le suivant : les États autorisent l’accès et l’utilisation des ressources se trouvant sur leur territoire aux entités intéressées, en échange de quoi ces dernières s’engagent à partager les avantages découlant de l’utilisation de ces ressources, conformément aux règles qui les concernent. Ce système est censé permettre de lutter contre la biopiraterie.

    5Pourtant, au-delà de l’imperfection de ce cadre juridique, la légitimité et la légalité de ces pratiques d’échanges de ressources et d’avantages sont régulièrement remises en cause (Aubertin et Moretti, 2007), comme si tout accès à une ressource ou toute utilisation de celle-ci conduisait immanquablement à une accusation de biopiraterie. Il y a là de quoi se demander ce qu’a véritablement apporté le cadre juridique instauré par la Convention et son protocole de 2010.

    6Du point de vue des utilisateurs, entités publiques ou privées de recherche, ou entreprises, la sécurité juridique des utilisations et des résultats qui en découlent apparaît fragilisée, sans compter la réprobation sociale et les atteintes à la réputation liées aux pratiques de name and shame.

    7Du point de vue de la société civile lato sensu, les bienfaits de ces utilisations peuvent ne pas lui parvenir, qu’il s’agisse du domaine pharmaceutique, alimentaire ou cosmétique.

    8Du point de vue des fournisseurs, les États, les communautés usagères (communautés autochtones, communautés locales, etc.) ou toute autre entité disposant de ressources (collections, etc.) peuvent voir dans ces pratiques une atteinte à leur identité ou à leurs droits, souverains ou pas selon les cas, ou encore, plus prosaïquement, un manque à gagner en cas d’appropriation sans contrepartie.

    9Du point de vue de l’observateur-juriste, ces pratiques conduisent à une réflexion profonde sur le statut des ressources naturelles (et culturelles) et de leurs utilités. En effet, les « avantages » font l’objet, en droit positif, d’une appréhension ciblée et déterminée, c’est-à-dire qu’ils sont appréciés vis-à-vis de l’utilisateur accédant à la ressource et l’utilisant. Or, les « utilités » outrepassent ce cadre positiviste : elles ne sont pas réductibles à la question de l’avantage-individualisable, car elles visent l’utilité générale des ressources du point de vue de la communauté humaine. Par exemple, une ressource peut procurer un avantage monétaire à l’entreprise qui, après développement, en fait commerce, tout en étant utile à l’humanité si le produit fini commercialisé en question est un médicament – et ce, même s’il est probable que ces produits, en réalité, ne profitent pas à tout le monde. Avantages et utilités font appel à des considérations qui ne sont ni de même nature, ni de même teneur : alors que les premiers sont tangibles et se retrouvent dans le champ du droit, les secondes, sans quitter le monde sensible, sont plus fuyantes et relèvent davantage du champ des valeurs. Bien sûr, cette présentation schématique ne doit pas conduire à occulter le fait que, en réalité, ces dimensions s’interpénètrent dans l’un et l’autre des cas et qu’elles sont inextricables. Par ailleurs, il convient de garder à l’esprit qu’il en est de même pour les ressources culturelles, qui font en outre appel à des considérations particulières tenant à l’identité des communautés. Chemin faisant, le regard se porte donc sur le partage de ces ressources naturelles et culturelles, c’est-à-dire sur ses finalités, ses conditions et ses limites.

    10Tous ces éléments complexifient inexorablement l’appréhension et la compréhension de la biopiraterie et, in fine, le partage des ressources. Cette imbrication du droit et des valeurs explique pourquoi il est aussi difficile de définir la biopiraterie et d’en expliquer les ressorts.

    Définir la biopiraterie

    11La difficulté majeure pour appréhender la biopiraterie tient au fait qu’elle ne fait l’objet d’aucune définition unanimement acceptée. Il y a bien des tentatives, certes, mais les définitions qui en résultent ne se recoupent pas nécessairement, de sorte que, au-delà de l’illusion de simplicité que cela fait apparaître, elles renvoient à des réalités différentes. Cette situation s’explique par les rapports que nouent le droit et les valeurs en la matière, et qui entraînent des problèmes pour définir le phénomène. Ces difficultés purgées, il est alors possible de proposer une définition adaptée de la biopiraterie.

    Problèmes de définition

    12La « biopiraterie » peut paraître insaisissable tant ses manifestations sont nombreuses et variées (Delpas, 2012). De fait, elle est l’un de ces termes dont on use en postulant volontiers une signification communément admise ; pourtant, il n’en est rien.

    13Les abondantes utilisations de l’expression montrent au contraire une pluralité des acceptions, où les matérialités, les limites et les enjeux diffèrent. Ce constat ne signifie nullement qu’il n’y a pas un dénominateur commun au fond ; il indique plutôt que le phénomène peut être saisi de diverses façons, de teneur et d’importance inégales. Or, cette multiplicité nuit à son appréhension et complique son étude, puisque la variation d’une perspective à une autre empêche toute identité d’objet, ce qui n’est pas sans conséquence. Cette situation s’explique par le fait que, comme toute chose, pour parvenir à lui donner corps, deux voies peuvent être empruntées, chacun étant libre de suivre celle qui lui convient le mieux : la première consiste à se ranger derrière une définition existante et la seconde à en proposer une nouvelle.

    14La première voie, qui consiste à partir d’une définition existante, qu’elle soit fournie par un texte ou un observateur, présente indéniablement l’avantage de la facilité : se ranger derrière une définition établie équivaut à s’accorder sur une signification et, ce faisant, à s’arrêter sur un même objet de discussion, réduisant conséquemment les risques de divergences. Cependant, la démarche n’est pas exempte de défauts. En effet, lorsqu’il est question de sujets aussi sensibles que celui de la biopiraterie, la définition première peut elle-même présenter plusieurs carences, affectant ainsi l’ensemble des démarches qui s’appuient sur elle.

    15Cette démarche peut, en premier lieu, être subjectivement marquée, c’est-à-dire ne plus être objective et, pis encore, être partisane. Au-delà de l’impératif de scientificité élémentaire qui doit guider toute étude et qui commande la nuance, une telle définition peut ne concerner qu’une facette du phénomène et ne pas le saisir dans sa globalité. Dans ces cas, la biopiraterie est vue au travers d’un prisme déformant sans que l’ensemble de ses dimensions ne soit justement mesuré et formalisé. Affirmer par exemple qu’elle est un « vol pur et simple de ressources biologiques » (Bellivier et Noiville, 2009 : 4-7) ou une « piraterie des biens d’autrui » (Shiva, 2002 : 12) suggère que la pratique est illégale, c’est-à-dire qu’elle procède d’un non-respect des normes juridiques en vigueur6. Pourtant, bien des exemples démontrent que les actes de biopiraterie ne sont pas nécessairement commis en violation des règles juridiques : il suffit de songer aux dynamiques de circulation des ressources ayant pris place durant la colonisation pour s’en convaincre, le droit de la puissance colonisatrice ayant constitué un outil permettant l’appropriation (Peyen, 2018 : 65 et s.). Même de façon plus contemporaine, et ainsi que le montrent les cas du margousier et du maca, les canaux du droit sont ceux qui sont le plus souvent empruntés, notamment par le recours aux mécanismes de propriété intellectuelle. L’appréciation souple des critères de brevetabilité (nouveauté, activité inventive, application industrielle) est par exemple à l’origine de plusieurs cas dénoncés comme des actes de biopiraterie, les offices de brevet n’ayant par ailleurs pas l’obligation générale de vérifier les conditions d’accès et d’utilisation des ressources à l’origine de l’invention. En effet, leur contrôle porte actuellement sur la création intellectuelle en elle-même et non sur la matière première lui ayant permis de naître7. Plus largement, le droit de la propriété intellectuelle est assez indifférent à la norme de partage, ce qui rend difficile – mais pas impossible – la contestation des actes de biopiraterie par ce biais8.

    16À supposer que le critère d’objectivité soit rempli, la définition première peut encore souffrir, en second lieu, d’un déficit d’exhaustivité, ce qui conduirait à occulter, volontairement ou non9, tout un pan du phénomène et plusieurs pratiques qui pourraient pourtant en relever. Les définitions fournies par les instruments réglementaires lato sensu sont ici les plus significatives, car elles présentent généralement la biopiraterie comme la résultante du non-respect d’une ou plusieurs normes. Deux conditions préalables doivent donc être remplies pour que le phénomène puisse être caractérisé : non seulement il doit y avoir une norme de référence mais, en plus, il doit y avoir une violation de cette dernière. Il est permis de songer ici à la loi péruvienne n° 28216 sur la protection de l’accès à la diversité biologique et aux connaissances collectives des peuples autochtones qui définit la biopiraterie comme « l’accès non autorisé et non rémunéré aux ressources biologiques ou aux connaissances collectives des peuples autochtones et leur utilisation par des tiers, sans l’autorisation pertinente et en violation des principes établis par la Convention sur la diversité biologique et des règles en vigueur en la matière » (dispositions complémentaires et finales, troisième point). Cette définition n’englobe manifestement pas les actes de biopiraterie ayant eu lieu avant l’entrée en vigueur des instruments auxquels il est fait référence. Cela n’indique nullement que la biopiraterie a commencé à exister à partir du moment où ces textes sont entrés en vigueur ; simplement, la référence à des normes restreint le périmètre de la biopiraterie au champ d’application de ces dernières. Il y a, dans ce cas, un écart entre le phénomène réel et le phénomène tel que circonscrit par les textes. Il en va naturellement de même des définitions qui précisent les modalités, les acteurs ou les objets de la biopiraterie, chaque élément d’identification étant à la fois inclusif et exclusif. Le fait que la biopiraterie soit décrite dans le langage commun comme l’« appropriation (dépôt de brevets) et [l’]exploitation par des sociétés commerciales, dans des conditions jugées illégales ou inéquitables, de ressources biologiques ou génétiques propres a certaines régions »10 n’est pas davantage satisfaisant, en ce que cette définition néglige la complexité du phénomène, qu’il s’agisse de la diversité des acteurs (nature et motivations) ou encore des modalités d’appropriation par exemple. En résumé, adhérer à une définition existante exige la plus grande prudence, car « la qualification de biopiraterie est appliquée a une gamme étendue d’agissements » (Aubertin et Moretti, 2007 : 119).

    17La seconde voie, qui consiste à proposer une définition nouvelle, peut alors être préférable, bien que les remarques précédentes puissent être réitérées afin de ne pas tomber dans les mêmes travers. Toutefois, il convient aussi d’être attentif au fait que plusieurs biais peuvent affecter l’auteur de la définition nouvelle.

    18En premier lieu, sa formation et sa sensibilité doivent être prises en compte. Ainsi, une tendance positiviste, consistant grosso modo à considérer que le droit se trouve dans les textes et se rattache nécessairement à l’État, personne morale de droit public, pourrait conduire à minorer certaines données factuelles dans la définition du phénomène, comme les liens unissant les communautés à leur environnement. En second lieu, l’intention de l’auteur ne saurait non plus être négligée. Elle peut être en effet de souligner certains aspects du phénomène plutôt que d’autres, ce qui le conduira à saisir la biopiraterie d’une façon appropriée à son ambition.

    19Ces éléments à l’esprit, si l’objectif est, comme dans le présent propos, d’appréhender la biopiraterie de la manière la plus générale et objective possible, c’est-à-dire sous toutes ses formes, quels que soient ses manifestations, ses acteurs ou ses modalités, encore faut-il établir une méthodologie de recherche de matériau claire. Pour ce faire, il est important de suivre une démarche d’ouverture, qui amène à se délester de toute considération idéologique, de toutes présuppositions ou considérations systématisantes et à retenir une approche anti-spéculative. Cette volonté permet d’embrasser le réel tel qu’il se présente et de le systématiser : autrement dit, elle conduit matériellement à considérer toutes les hypothèses de biopiraterie, suspectée ou avérée, et à les superposer, de façon à identifier les traits communs constituant le cœur de la biopiraterie. Ce n’est qu’une fois cette étape effectuée qu’il sera faisable de traiter objectivement et complètement de la biopiraterie.

    Proposition de définition

    20Peu importe le cas considéré – ayahuasca, rooibos (encadré 1), couachi (cf. encadré 1, chap. 12), maca, mamala, margousier, neem, pelargonium, pervenche de Madagascar, etc. –, la biopiraterie présente toujours les mêmes traits (Peyen, 2018 : 7 et s.).

    Le rooibos : un savoir transfrontalier partagé

    Le rooibos, Aspalathus linearis, est un arbuste d’origine sud-africaine dont on tire une tisane à laquelle on attribue de multiples bienfaits pour soigner l’asthme, l’insomnie, l’eczéma… Le rooibos connaît un certain succès commercial à l’international sous le nom de thé rouge, bien que ne contenant pas de théine.

    Un accord a été signé en novembre 2019, réservant 1,5 % du prix d’achat du rooibos brut, au titre de compensation pour son exploitation et commercialisation, pour les représentants des peuples San et Khoi, ainsi reconnus comme possédant des savoirs traditionnels sur le rooibos.

    Malgré le solide régime d’APA sud-africain, il a fallu neuf ans pour arriver à cet accord après que le Conseil des San a dénoncé une situation de biopiraterie et déposé une demande de partage des bénéfices issus du rooibos.

    En effet, il n’était pas aisé de reconnaître des savoirs traditionnels à plusieurs groupes autochtones répartis dans plusieurs pays : Afrique du Sud, Namibie, Botswana. Il a fallu arbitrer pour savoir si les San et les Khoi avaient effectivement droit à des prestations en tant que premiers utilisateurs de Rooibos sous forme de thé. Une bataille d’études contradictoires a eu lieu entre le ministère sud-africain des Affaires environnementales et les industriels. De son côté, la Commission sud-africaine des droits de l’homme a exigé de nouvelles consultations publiques à l’échelle nationale pour s’assurer du recueil du PIC de la communauté Khoi-San. Les petits producteurs, n’entrant pas dans la catégorie autochtone, n’ont pas été pris en compte.

    On notera que cet accord concerne le versement d’un pourcentage du prix de la matière première pour la fabrication de tisane et non un partage des retombées d’éventuels brevets sur l’utilisation de la ressource génétique.

    (Sources : Bagley et Perron-Welch, 2020 ; Chinsembu Wana et Chinsembu Kazhila, 2020)

    21La biopiraterie consiste tout d’abord en une appropriation, c’est-à-dire une action par laquelle un sujet fait sienne une chose en vue de la satisfaction d’un intérêt particulier. Celle-ci peut se faire par la voie de la propriété intellectuelle, mais pas nécessairement, et n’est pas forcément illégale. En revanche, toujours illégitime, elle a en tous les cas pour objet principal une ressource naturelle vivante, c’est-à-dire de nature biologique (comme une graine, une plante ou un microorganisme), mais peut aussi concerner une ressource culturelle qui se rapporte à une telle ressource naturelle vivante (tel un savoir traditionnel). Enfin, elle se réalise toujours au profit d’une entité et au détriment d’une autre. Dans tous les cas, le rattachement de la ressource ou de l’une ou l’autre de ces entités à un pays « développé » ou « en développement » est sans incidence sur l’identification du phénomène.

    22Ainsi, la biopiraterie peut être définie comme « l’appropriation illégitime par un sujet, notamment par voie de propriété intellectuelle, parfois de façon illicite, de ressources naturelles, et/ou éventuellement de ressources culturelles en lien avec elles, au détriment d’un autre sujet » (Peyen, 2018 : 12).

    23Plus concrètement, s’agissant des ressources se trouvant sous juridiction nationale (pour les ressources hors juridictions, cf. infra), la biopiraterie se manifeste de quatre façons différentes.

    24D’abord, il y a biopiraterie dans les cas où la réglementation d’un État en matière d’accès et d’utilisation de « ses » ressources n’est pas respectée. Il y a alors une lésion de l’État, mais aussi possiblement des entités intéressées (communautés, propriétaires, gestionnaires, etc.) pour lesquelles ce dernier a instauré des règles particulières (consultation, participation, autorisation, etc.) quand ces règles n’ont pas été respectées. Mais le non-respect de la réglementation étatique peut ne pas être décisif.

    25En effet, il peut ensuite y avoir biopiraterie si la réglementation d’un État, respectée, n’est pas elle-même respectueuse des entités intéressées. Tel est le cas lorsque les règles étatiques n’accordent pas un statut satisfaisant aux communautés, ou ne leur reconnaissent pas de droits sur leurs ressources culturelles ou sur les ressources naturelles avec lesquelles elles entretiennent un lien particulier11. L’inadéquation du dispositif national risque dans ce cas d’entraîner une lésion de ces entités, sans que l’État ne soit quant à lui véritablement affecté.

    26Au-delà de ces hypothèses liées à la réglementation nationale, plus largement, il y a aussi biopiraterie dans les cas où les conditions d’accès et d’utilisation initialement convenues d’un commun accord entre le(s) fournisseur(s) et l’utilisateur n’ont pas été respectées par ce dernier12. Il en sera ainsi si l’utilisateur ne respecte pas les obligations qui sont les siennes en vertu de l’accord de partage, s’agissant par exemple de l’utilisation des ressources ou du partage des avantages.

    27Enfin, parce que le phénomène n’est pas nouveau – puisqu’il a pu prendre place durant la colonisation (Peyen, 2018 : 65 et s.) –, il y a biopiraterie dans les cas où il y a eu accès et utilisation de ressources entraînant la lésion d’une entité étatique ou non avant même qu’il n’y ait eu de règles en la matière. Ce cas est sans nul doute celui qu’il est le plus difficile d’appréhender au vu des interrogations qu’il soulève d’un point de vue théorique (non-rétroactivité des textes juridiques et sécurité juridique) et pratique (preuves), même si un mouvement de « rattrapage » semble être à l’œuvre13.

    28Tous ces éléments conduisent volens nolens à considérer la biopiraterie comme un accaparement de ressources, c’est-à-dire une appropriation réalisée au bénéfice d’un sujet et au détriment d’un autre (Peyen, 2018 : 21 et s.). Il s’agit là de la raison pour laquelle elle est si vivement critiquée : perçue comme permettant l’enrichissement des uns sur le dos des autres, elle serait une sorte de manifestation contemporaine de la colonisation. Ainsi, si certains affirment qu’« il est possible que nous soyons trop concernés par la biopiraterie » (Dutfield, 2004 : 89-92), d’autres évoquent « le retour de Christophe Colomb » (Shiva, 2002 : 11-16 ; Kloppenburg, 2011 : 15-40) ou « la violation d’une règle morale » (Roumet, 2012 : 18). Ces volontés de dénonciation sont utiles pour attirer l’attention sur ce phénomène assez peu connu et sur lequel il n’y a aujourd’hui que peu de données, ou pour protéger les droits et intérêts de certaines entités, étatiques ou non (les communautés usagères, par exemple). La biopiraterie, qui désigne l’accès et l’utilisation de ressources dans des conditions critiquables, est donc mauvaise par nature. D’ailleurs, le champ lexical mobilisé pour parler du phénomène, qu’il s’agisse de la « piraterie », de la « colonisation », ou de l’histoire même du terme « biopiraterie », de par sa capacité à connoter négativement et à susciter l’indignation, peut s’avérer extrêmement fructueux du point de vue de la sensibilisation à la pratique.

    29Pour autant, il n’est pas certain qu’une telle approche ait toute sa place dans le champ scientifique, lorsqu’il s’agit de considérer la biopiraterie comme objet de discussion. Au contraire, elle tend à négliger des aspects du phénomène pour en valoriser d’autres, là où la rigueur scientifique impose la nuance et l’objectivité. Et pour cause : ces approches, qui se focalisent sur les conditions d’accès et d’utilisation des ressources, délaissent la finalité de ces actions, au risque d’empêcher une juste et entière compréhension des processus de la biopiraterie et, plus largement, du partage de ressources.

    Comprendre la biopiraterie

    30Qu’il n’y ait aucune méprise sur les développements à venir : il ne s’agit pas de justifier la biopiraterie, mais de la comprendre, c’est-à-dire de prendre la mesure de ses tenants et ses aboutissants. Il n’est donc pas question de la défendre et de la légitimer, mais de souligner les valeurs qui sont à sa base et qui l’imprègnent, et qui sont à l’origine des problèmes qui la sous-tendent et des réponses qui y sont apportées, s’agissant en particulier du partage. Ces valeurs, qui sont de véritables clés de lecture de la biopiraterie et de la norme juridique de partage, reposent sur trois doctrines : l’utilitarisme, le solidarisme et l’égalitarisme.

    L’utilitarisme

    31L’approche de l’utilitarisme est résolument conséquentialiste en ceci qu’elle conduit à apprécier des actions au regard de leurs conséquences et, plus précisément, du point de vue de leur utilité. Jeremy Bentham l’avait déjà énoncé ainsi : « Par principe d’utilité, on entend le principe qui approuve ou désapprouve toute action quelle qu’elle soit, selon la tendance qu’elle semble présenter d’augmenter ou de diminuer le bonheur de celui ou de ceux dont l’intérêt est en jeu » (Bentham, 1789 : 8). Appliqué à la biopiraterie, il est possible d’en tirer plusieurs enseignements.

    32En effet, le phénomène prend place du fait de l’utilité, réelle ou potentielle, des ressources naturelles. Au-delà de la terminologie – il est bien question de « ressources » –, les définitions données par les instruments internationaux laissent peu de place au doute : la ressource y est systématiquement définie comme l’élément naturel « ayant une valeur effective ou potentielle » (Convention sur la diversité biologique, art. 2 ; Traité sur les ressources phytogénétiques pour l’alimentation et l’agriculture14, art. 2).

    33La portée de ce constat ne saurait être sous-estimée : si ces instruments entérinent ces définitions utilitaristes, c’est que, en amont, les ressources naturelles étaient conçues comme telles dans l’esprit des auteurs de ces textes. Le nombre de parties – plus de 190 pour la Convention de 1992 et plus de 140 pour le Traité de 2001 – indique au surplus qu’il y a un consensus général sur cette approche. Au fond, il est même possible d’affirmer que les ressources naturelles sont plus définies par leur vocation utilitaire que par leur dimension naturelle, ainsi que le montre le protocole de Nagoya qui s’inscrit dans le sillage de la Convention sur la diversité biologique.

    34Pour le dire autrement, cette destinée utilitariste – en matière alimentaire, pharmaceutique, scientifique, écologique, etc. –, qui, au demeurant, traduit un indéniable anthropocentrisme, explique pourquoi le droit – et donc l’homme – s’intéresse à elles, qu’il soit question de leur utilisation ou de leur protection. Sur ce point, la Cour suprême des États-Unis avait remarquablement mis en lumière l’intérêt de cette approche en affirmant que « la valeur du patrimoine génétique est à la lettre incalculable… Il est dans l’intérêt de l’humanité de limiter les pertes génétiques. La raison en est simple : ce sont les clés d’énigmes que nous sommes incapables de résoudre et elles peuvent fournir des réponses aux questions que nous n’avons pas appris à poser »15. En d’autres termes, les ressources naturelles sont nécessairement dignes d’intérêt.

    35Les concepts mobilisés pour encadrer la biopiraterie ne disent pas autre chose. L’« avantage » à partager, par exemple, n’est rien d’autre que la contrepartie de l’utilité de la ressource pour l’utilisateur. La souveraineté sur les ressources naturelles, fondamentale, n’est qu’une facette de la souveraineté économique des États : historiquement instituée pour permettre aux États émergents au moment de la décolonisation de se « réapproprier » leurs ressources, elle est un outil permettant aux États d’assurer leur développement et, chemin faisant, de contribuer à la satisfaction de l’intérêt général sur leur territoire16. La course aux territoires et aux ressources qui prit place au moment de la colonisation fut aussi guidée par l’utilitarisme, lequel imprégnait d’ailleurs substantiellement la pensée juridique occidentale avant qu’elle ne se propage dans le monde entier. De façon plus générale, l’attribution de droits sur les ressources équivaut juridiquement à lier le titulaire de droits à la ressource au travers des prismes de l’intérêt et de l’utilité.

    36Or, ainsi que cela ressort, cette utilité peut être appréciée du point de vue d’une entité en particulier ou d’une communauté donnée, c’est-à-dire qu’une ressource peut avoir simultanément plusieurs utilités et être apte à satisfaire plusieurs intérêts. Si un être vivant peut être utile in situ du fait de sa contribution à l’écosystème auquel il appartient, une fois rattaché à l’homme, il pourra présenter un intérêt pour le fournisseur qui le détient, pour l’utilisateur initial de la ressource qui y accède ou la développe, et pour l’utilisateur final de la ressource (le « consommateur »), qui bénéficie en bout de chaîne du produit fini et de ses bienfaits. Cependant, non seulement ces intérêts peuvent être contradictoires et s’opposer, mais en plus, chaque maillon de cette chaîne renvoie en réalité à une pluralité de protagonistes, lesquels peuvent avoir des intérêts eux-mêmes divergents. La norme de partage entend justement concilier ces intérêts et utilités pour parvenir in fine à un mécanisme « gagnant-gagnant », et c’est pourquoi, sur la base d’une conception rawlsienne de la justice (Rawls, 1987), le mécanisme contractuel a été privilégié pour sa réalisation, le partage devant se réaliser selon des conditions convenues d’un commun accord.

    37L’utilitarisme est donc une considération incontournable à prendre en compte pour comprendre la biopiraterie et les réponses qui y sont apportées. Cela dit, s’il permet de comprendre pourquoi il y a appropriation, il ne permet pas totalement de comprendre pourquoi certaines entités sont lésées par elle, et, pour cette raison, il sied de jeter le regard vers une autre doctrine : le solidarisme.

    Le solidarisme

    38Le solidarisme est une doctrine qui renvoie à l’idée de solidarité, d’interdépendance entre les hommes. Son principe a pu être énoncé par Léon Bourgeois, à son échelle et en son domaine, sans que cela n’empêche la transposition à notre sujet : « Il y a (…) pour chaque homme vivant, dette envers tous les hommes vivants, à raison et dans la mesure des services à lui rendus par l’effort de tous. Cet échange de services est la matière du quasi-contrat d’association qui lie tous les hommes, et c’est l’équitable évaluation des services échangés, c’est-à-dire l’équitable répartition des profits et des charges, de l’actif et du passif social, qui est l’objet légitime de la loi sociale » (Bourgeois, 1902 : 138).

    39Cette liaison entre biopiraterie et solidarisme peut ne pas aller de soi, puisque le phénomène est souvent présenté comme un parangon d’individualisme, faisant primer l’individuel sur le collectif. Pourtant, la biopiraterie n’est pas réductible à cette idée. Au contraire, le solidarisme est une pensée puissante de laquelle elle ne se détache pas et qui sublime, en quelque sorte, l’utilitarisme. En ceci : puisque les ressources ont une utilité, réelle ou potentielle, et qu’elles sont susceptibles de contribuer à la satisfaction d’intérêts, elles peuvent également concourir à la satisfaction de l’intérêt général (pour le traitement de maladies par exemple) ; dès lors, ne devraient-elles pas, à ce titre, bénéficier à l’ensemble de l’humanité ? Autrement dit, est-il acceptable qu’une entité, quelle qu’elle soit, puisse régner sur ces ressources sans partage, c’est-à-dire sans les mettre à disposition des autres, a fortiori lorsqu’elle ne les exploite pas elle-même ? L’humanité n’aurait-elle pas un droit à ces utilités et, de ce fait, à ces ressources ? Ces interrogations sont au fondement du troisième objectif de la Convention sur la diversité biologique qui porte sur le partage juste et équitable des avantages découlant de l’exploitation des ressources génétiques (art. 1).

    40La question de la possibilité pour les détenteurs de ressources, naturelles ou culturelles, d’en refuser l’accès surgit alors. Pour certains, cette question ne devrait pas se poser ; la formuler de cette façon serait même contraire à l’esprit de la Convention sur la diversité biologique17. Il est vrai que cette dernière encourage les États (qui « s’efforcent ») à « créer les conditions propres a faciliter l’accès aux ressources génétiques aux fins d’utilisation écologiquement rationnelle par d’autres parties contractantes et de ne pas imposer de restrictions allant à l’encontre des objectifs de la présente Convention » (art. 15, 2 ; voir aussi art. 8, j). Pourtant, à propos des ressources naturelles, il y a lieu de relever deux choses : d’abord, la faculté de déterminer les conditions de possibilité et de limites du partage des ressources naturelles est l’un des attributs de la souveraineté des États sur leurs ressources naturelles – pilier du dispositif de partage –, ce qui implique de décider en amont, au moins d’un point de vue théorique18, si leurs ressources circuleront ou pas ; ensuite, à supposer que les États aient une telle obligation juridique de partage – limitant ipso jure leur souveraineté –, puisqu’ils doivent mettre en œuvre la norme de partage, ils peuvent tout à fait refuser la circulation de leurs ressources dans les cas où ils estimeraient que les conditions d’un partage juste et équitable ne seraient pas réunies. De même, rien n’empêche l’instauration d’un cadre réglementaire tellement exigeant et contraignant qu’il en serait dissuasif, et les scientifiques ne cessent de sonner l’alarme sur ces barrières à la recherche, pourtant essentielle au progrès commun. S’agissant des ressources culturelles, la question est plus délicate puisque la définition des droits qui y sont relatifs et la concrétisation de ces derniers, le cas échéant, sont largement tributaires de la volonté des États ; mais il n’est pas inconcevable que les détenteurs de ces ressources puissent s’opposer à leur accès et à leur utilisation. L’hypothèse de fermeture est en conséquence tout à fait réaliste et sérieuse.

    41Par exemple, alors qu’une plante présente de réelles potentialités en matière de santé, pour lutter contre le cancer, l’entité qui en dispose, État ou communauté, décide de ne pas la « partager ». Que nous dit le droit sur un tel comportement ? Si, d’un côté, on peut faire valoir la nécessité du respect des droits de ladite entité sur « ses » ressources, d’un autre côté, on doit s’interroger sur les conséquences de tels choix sur la satisfaction de l’intérêt général19. Pour le dire plus simplement : le refus de partager ne risque-t-il pas de porter atteinte à l’intérêt général ? Et dans ce cas, la mise en œuvre des droits dans le sens d’un refus n’est-elle pas assimilable à un « abus de droit » ? Toute entité disposant de ressources ne devrait-elle pas être tenue de partager ces ressources ? Est-il alors souhaitable, en cas de refus, d’instaurer une sorte d’obligation de partage des ressources, à la manière d’un processus d’expropriation ? Il n’est pas surprenant que la Convention de 1992 et son protocole de Nagoya soient silencieux sur ce point tant la question est sensible et dépasse le strict cadre du droit positif.

    42Il y a lieu de songer par exemple à la propriété intellectuelle, par le biais de laquelle la biopiraterie peut se mettre en œuvre, et qui trouve sa raison d’être dans sa contribution au « progrès commun » : elle récompense l’innovation autant qu’elle la stimule. D’un autre point de vue, personne n’oserait se plaindre aujourd’hui d’avoir maints fruits et légumes qui se trouvaient naguère en des lieux « exotiques », avant qu’ils ne circulent en raison de l’accaparement de ressources ayant pris place durant la colonisation. De ce fait, il n’est pas bien ardu de comprendre les charges menées contre les applications de la norme de partage qui compliquent les avancées en matière médicale, s’agissant par exemple de la connaissance des maladies et de leur traitement (Cressey, 2014 ; 2017). Les exemples sont nombreux et pourraient en vérité être étendus à bien des choses. Ainsi, à l’inverse, il convient de ne pas perdre de vue que l’exclusivisme du brevet est problématique par ailleurs, en ce qu’il confère à son titulaire un pouvoir susceptible d’entraîner une limitation de l’accès aux médicaments de certains États ou de certaines populations20, ainsi que l’a déjà montré l’histoire, et même l’actualité.

    43De ce fait, parce que la biopiraterie est susceptible de contribuer, sous certains aspects, à la satisfaction de l’intérêt général, ne pourrait-on pas imaginer, à la manière d’un « droit d’ingérence », une sorte de responsabilité de partager, par analogie à la fameuse « responsabilité de protéger » qui se rencontre en droit international public ?

    44Mais cette lecture finaliste est néanmoins risquée et peut conduire à bien des abus. Les dangers d’une telle approche, dont le contenu est incertain et flou, sont réels : outre le fait de postuler une sorte de devoir de partage, elle peut conduire, sous prétexte d’intérêt général, à toutes sortes d’instrumentalisations pouvant conduire à des spoliations. Non seulement les critiques adressées classiquement à la responsabilité de protéger sont assez bien connues pour ne pas être reproduites ici, mais, en plus, la colonisation a montré le caractère profondément inique et les résultats délétères de cette position s’agissant de la responsabilité de partager. Partant, même si l’intérêt général, indétachable du solidarisme, est un concept dangereux qu’il importe de manier avec grande prudence, sa prise en compte montre qu’une approche purement manichéenne n’est pas satisfaisante pour appréhender la biopiraterie dans son ensemble et l’apprécier à sa juste valeur. Il y a lieu de mettre en relation ses conséquences et ses modalités.

    45Car là où le bât blesse, c’est que, dans ce domaine, la satisfaction de l’intérêt général – apprécié du point de vue de la communauté, qui en bénéficie – passe inéluctablement par la satisfaction de l’intérêt privé – apprécié du point de vue de l’utilisateur initial, qui développe et met à disposition du plus grand nombre sous conditions. Cet intermédiaire privé – qui dispose, contrairement au fournisseur, de moyens de développement – devient alors la condition de satisfaction de l’intérêt général, lequel ne pourrait être satisfait qu’au prix d’une atteinte à l’intérêt du fournisseur qui se verrait être dépouillé, sans contrepartie, de sa ressource – alors qu’en matière d’expropriation, par exemple, un mécanisme de compensation est prévu. C’est sur ce point que l’égalitarisme intervient pour rééquilibrer la relation.

    L’égalitarisme

    46L’égalitarisme tient à cette idée selon laquelle il est nécessaire d’assurer aux hommes une certaine égalité dans le monde, notamment par une redistribution des richesses. En matière de biopiraterie, cette doctrine ne se comprend bien qu’au regard des deux précédentes : si les ressources naturelles sont sources d’utilités et qu’elles doivent de ce fait profiter à tous, il existe par ailleurs une répartition inégalitaire des ressources naturelles dans le monde, de sorte que certains en disposent alors que d’autres non, de même que les moyens de les exploiter sont inversement répartis. Par conséquent, s’il n’y a pas de partage et que c’est une stratégie de repli qui se déploie, ces inégalités en termes d’environnement et de développement nuiront à l’intérêt général et, ce faisant, au progrès de l’humanité : le partage réciproque s’impose alors comme impératif du progrès commun, lequel ne peut être réalisé que s’il y a une meilleure répartition des ressources et des moyens dans le monde.

    47En ce sens, dans la mesure où la satisfaction de l’intérêt général (celui de l’humanité) passe par la satisfaction d’un intérêt privé (celui de l’utilisateur initial), afin que l’intérêt du fournisseur ne soit pas lésé, la norme de partage intervient pour équilibrer la relation qui se noue entre ces premiers maillons de la chaîne. Le droit connaît bien ce genre de processus puisqu’il contient plusieurs dispositifs visant à concilier l’intérêt individuel et l’intérêt collectif, qu’il soit question par exemple de l’expropriation, des œuvres tombant dans le « domaine public » ou de la mise à disposition des données relatives aux inventions en matière de propriété intellectuelle. Pour en revenir au dispositif issu de la Convention sur la diversité biologique et de son protocole de Nagoya, l’accord de volonté permet d’arrêter les droits et obligations des fournisseurs et utilisateurs par le biais d’une logique de contrepartie, d’un mécanisme « donnant-donnant » : à la mise à disposition de la ressource correspond un partage des avantages découlant de son utilisation. Le but est de répartir les ressources environnementales ainsi que les ressources « développementales ».

    48Cette idée est au cœur de la norme de partage pour les ressources sous juridiction. S’agissant des ressources hors juridiction, c’est-à-dire celles se trouvant dans la Zone internationale des fonds marins et dans la haute mer21, c’est à peu près la même chose qui se retrouve, même si les paramètres à prendre en compte ne sont pas les mêmes. L’idée même qu’il puisse y avoir biopiraterie dans ces zones peut en effet surprendre puisqu’en ces lieux, chacun est libre de se « réserver » des ressources, et ce, sans pour autant porter atteinte à une entité en particulier. Néanmoins, en pratique, les facultés de réservation suivent les niveaux de développement ; il avait été relevé en 2011 que « 10 États représentent 90 % environ des brevets concernant des ressources génétiques marines »22. Cela signifie que le régime de libre accès conduit à l’enrichissement des plus développés, capables d’exploiter ces ressources « communes » et de se les approprier de façon exclusive, les moins développés étant condamnés à l’inertie créative. Une telle situation, qui aggrave les inégalités et les capacités de développement, est donc susceptible de léser les États les moins développés et, par voie de conséquence, leur population. Dans ce cas, il n’est pas exagéré de parler d’une cinquième hypothèse concrète de biopiraterie, qui s’ajoute à celles précédemment évoquées : il y a biopiraterie lorsque les ressources hors juridiction sont appropriées sans partage des avantages découlant de leur utilisation ou lorsque les normes établies en la matière ne sont pas respectées23.

    49Le fondement du partage affleure alors. À la question légitime de savoir pourquoi il devrait y avoir un partage des ressources – sous et hors juridiction –, des avantages découlant de leur utilisation, et de leurs utilités, la réponse suivante peut être faite : l’environnement est un bien commun (Peyen, 2018 : 65 et s.). Dans un contexte d’inégale répartition des ressources naturelles et d’inégales capacités de développement, il va de la satisfaction de l’intérêt de l’humanité que ces utilités profitent à tous.

    Conclusion

    50En définitive, la biopiraterie est un phénomène complexe qui se présente en des lieux, en des contextes et en des formes multiples, ce qui implique, avant de qualifier comme tel un acte d’accès et d’utilisation de ressources, de bien identifier ses conditions de réalisation. De ce point de vue, le choix du sur-mesure fait par la Convention sur la diversité biologique et le protocole de Nagoya – qui réussissent le tour de force d’appréhender cette insaisissabilité sans la nommer – présente de réelles potentialités pour contribuer à la meilleure satisfaction des intérêts en jeu. En permettant aux différents acteurs de s’approprier le dispositif de partage, par le recours au mécanisme contractuel notamment, ces textes permettent qu’une réponse adaptée soit apportée à chaque situation de circulation de ressource ; ce faisant, ils indiquent que les clés de lecture du partage sont individualisables et propres, et non transposables et communes.

    51Du point de vue des fondements idéologiques du partage des ressources, l’utilitarisme, le solidarisme et l’égalitarisme forment un triptyque solide permettant de comprendre le bien-fondé des règles instaurées, mais aussi, par jeu de miroir, les dimensions et les enjeux de la biopiraterie. Il en résulte que, si les ressources naturelles sont sources d’utilités et peuvent contribuer au bien commun de l’humanité, dans un monde profondément inégalitaire – sur les plans naturels, humains ou technologiques – et pétri de concurrences profondes, la question de la biopiraterie donne à voir une société en manque de stabilité, dans laquelle les rapports des hommes aux ressources naturelles, mais aussi des hommes entre eux, n’ont pas encore trouvé de réponse satisfaisante.

    52Au fond, le véritable sujet est le partage des ressources et de leurs utilités dans le monde, celui-là même qui, depuis des siècles, déchaîne les passions.

    Références

    53Arbour J.-M., Lavallée S., Trudeau H., 2012 – Droit international de l’environnement. Cowansville, Yvon Blais, 2e éd.

    54Aubertin C., Moretti Ch., 2007 – « La biopiraterie entre illégalité et illégitimité ». In Aubertin C., Pinton F., Boisvert V. (éd.) : Les marchés de la biodiversité, Paris, IRD Éditions : 91-120.

    55Bagley M., Perron-Welch F., 2020 – Study to Identify Specific Cases of Genetic Resources and Traditional Knowledge Associated with Genetic Resources that Occur in Transboundary Situations or for Which it is not Possible to Grant or Obtain Prior Informed Consent. Meeting of the Parties to the Nagoya Protocol, 1 March 2020, 42 p.

    56Beer (de) D., 2011 – Brevet, sante publique et accès aux médicaments essentiels. Une fin du droit ? Bruxelles, Bruylant.

    57Bellivier F., Noiville Ch., 2009 – « La bioéquité : naissance et contours d’un concept ». In Bellivier F., Noiville Ch. (éd.) : La bioéquité. Batailles autour du partage du vivant, Paris, Autrement : 4-7.

    58Bentham J., 1789 – An Introduction to the Principles of Morals and Legislation. London, T. Payne and son.

    59Bourgeois L., 1902 – Solidarité. Paris, Armand Colin, 3e éd.

    60Chinsembu Wana W., Chinsembu Kazhila C., 2020 – “Poisoned Chalice”: Law on Access to Biological and Genetic Resources and Associated Traditional Knowledge in Namibia. Resources 2020, 9 (83). https://www.mdpi.com/2079-9276/9/7/83

    61Cressey D., 2014 – Biopiracy ban stirs red-tape fears. Critics worry Nagoya Protocol will hamper disease monitoring. Nature, 514 (7520) : 14-15.

    62Cressey D., 2017 – Treaty to stop biopiracy threatens to delay flu vaccines. Industry and public-health experts concerned about ramifications of Nagoya Protocol. Nature, 542 (7640) : 148.

    63Delpas C., 2012 – Chroniques de la biopiraterie. Du pillage au partage ? Montreuil, Omniscience.

    64Divakaran Prathapan K. et al., 2018 – When the cure kills – CBD limits biodiversity research. National laws fearing biopiracy squelch taxonomy studies. Science, 360 (6396) : 1405-1406.

    65Dutfield G., 2004 – « What is Biopiracy? ». In Bellot-Rojas M., Bernier S. (éd.) : International Expert Workshop on Access to Genetic Resources and Benefit Sharing, Record of Discussion, Mexico, Conabio and Environment Canada : 89-92.

    66Kamau E. C., Winter G., 2009 – « Streamlining Access Procedures and Standards ». In Kamau E. C., Winter G. (éd.) : Genetic Resources, Traditional Knowledge and the Law. Solutions for Access and Benefit Sharing, London-Sterling, Earthscan : 365-379.

    67Kloppenburg J., 2011 – « De Christophe Colomb à la Convention sur la diversité biologique : 500 années de biopiraterie ». In Duchatel J., Gaberell L. (éd.) : La propriété intellectuelle contre la biodiversité ? Géopolitique de la diversité biologique, Genève, CETIM : 15-40.

    68Peyen L., 2018 – Droit et biopiraterie. Contribution à l’étude du partage des ressources naturelles. Paris, LGDJ, t. 14.

    69Peyen L., 2019 – La biopiraterie a-t-elle encore un avenir en France ? À propos du dispositif résultant de la loi du 8 août 2016 pour la reconquête de la biodiversité, de la nature et des paysages. Revue générale du droit on line, 49545.

    70Peyen L., 2020 – « La traçabilité des ressources », In Gindre E. et De Raulin A. (éd.) : La biodiversité partagée, L’Harmattan : 111-122.

    71Rawls J., 1987 – Théorie de la justice. Paris, Éditions du Seuil.

    72Roumet R., 2012 – Le droit international de la propriété intellectuelle à l’épreuve du biopiratage. L’exemple de l’exploitation des vertus thérapeutiques des plantes. Thèse de droit, Grenoble, 2012.

    73Sax J. L., 1978 – Le petit poisson contre le grand barrage devant la Cour suprême des États Unis. Revue Juridique de l’Environnement, 3 : 368-373.

    74Shiva V., 2002 – La biopiraterie, ou le pillage de la nature et de la connaissance. Paris, ALIAS ETC., 2002.

    Notes de bas de page

    1 Bon nombre des développements à venir reposent sur notre thèse de doctorat à laquelle nous renvoyons le lecteur pour de plus amples développements : Peyen (2018). La présente contribution se veut un appendice à ce travail et entend, de ce fait, le compléter.

    2 Peyen (2018 : 2 et s.) pour sa dénomination et Peyen (2018 : 65 et s.) pour ses liens avec la colonisation.

    3 Rio de Janeiro, 5 juin 1992, RTNU, vol. 1760, p. 79, n° 30619.

    4 Nagoya, 29 oct. 2010, tiré des Décisions adoptées par la Conférence des Parties à la Convention sur la diversité biologique, X/1, 27 octobre 2011, doc. UNEP/CBD/COP/DEC/X/1

    5 Ce faisant, la responsabilité de l’(in-)efficacité du mécanisme est transférée aux États, ce qui a pour double conséquence de les responsabiliser et de conforter le dispositif au niveau international – car en cas d’inefficacité, la faute incombera à l’échelon national.

    6 Voir par exemple la définition donnée par le droit pénal français du « vol » qui correspond à la « soustraction frauduleuse de la chose d’autrui » (code pénal français, art. 311-1, nous soulignons).

    7 Par exemple, si des connaissances traditionnelles parvenaient à être rattachées à l’« invention » en question, cette dernière ne pourrait pas être protégée par le biais du brevet puisque ces connaissances ne répondent normalement pas aux critères de la brevetabilité, surtout au critère de « nouveauté ».

    8 Ce constat met en exergue l’importance d’améliorer la traçabilité des ressources aux niveaux international et national, ce qui impliquerait la prise en considération des mécanismes de partage par le droit de la propriété intellectuelle (Peyen, 2020).

    9 Une telle démarche peut être le fruit de la volonté de l’auteur de la première définition. L’identité de positionnement peut alors justifier la reprise de la définition.

    10 Dictionnaire Larousse, disponible en ligne (www.larousse.fr), entrée « biopiraterie » ou « biopiratage ».

    11 En France par exemple, hormis les cas de la Nouvelle-Calédonie et de la Polynésie française, soumis à une réglementation spécifique, les ressources culturelles ne sont couvertes par le dispositif mis en place par la loi du 8 août 2016 pour la reconquête de la biodiversité, de la nature et des paysages (JORF n° 0184 du 9 août 2016, texte n° 2) que si elles se rattachent à certaines communautés d’habitants, lesquelles ne sont identifiées formellement qu’en Guyane et à Wallis-et-Futuna (cf. focus 3). Les ressources détenues par d’autres entités ou personnes non expressément identifiées sont par conséquent exclues du dispositif et se retrouvent conséquemment hors du dispositif national. Pour une approche critique du dispositif français, voir Peyen (2019) et chap. 7, 8, 12, 13.

    12 L’hypothèse inverse du non-respect par le fournisseur ne correspond pas à un cas de biopiraterie dans la mesure où, a priori, les critères de définition de la biopiraterie ne seraient pas remplis (il n’y aurait pas, par exemple, « d’appropriation » au détriment de l’utilisateur). En revanche, d’autres mécanismes juridiques peuvent intervenir, comme la responsabilité contractuelle.

    13 Il y a lieu de mentionner qu’une tendance à la revendication existe et se développe. À l’instar de ce qui se fait en matière de restitution du patrimoine culturel, certains États exigent aujourd’hui un retour de certaines de leurs ressources naturelles placées en collections (cf. chap. 15).

    14 Rome, 3 novembre 2001, RTNU, vol. 2400, p. 303, n° 43345.

    15 Cour suprême des États-Unis, Tennessee Valley Authority v. Hill, 437 U.S. 153 (1978) ; Sax (1978).

    16 Résolution 1803 (XVII) de l’Assemblée générale des Nations unies en date du 14 décembre 1962 : « Souveraineté permanente sur les ressources naturelles ».

    17 En ce sens : Kamau et Winter (2009 : 365-379), spec. 366. Pour d’autres, un tel refus serait « vraisemblablement jugé arbitraire » (Arbour et al., 2012 : 697).

    18 Il y a lieu de relever qu’une telle interdiction serait tout à fait vaine d’un point de vue pratique.

    19 Les scientifiques regrettent, plus largement, les obstacles qui se dressent face à la recherche par peur de la biopiraterie (Divakaran Prathapan et al., 2018).

    20 Sur cette tension entre intérêt privé et intérêt général en matière de médicaments, voir D. De Beer (2011).

    21 Convention sur le droit de la mer, Montego Bay, 10 décembre 1982, RTNU, vol. 1834, p. 3, n° 31363.

    22 AGNU, Les océans et le droit de la mer. Rapport du Secrétaire général, 29 août 2011, doc. 1/66/70/Add.2, point 168.

    23 Voir sur ce point les discussions en cours quant au régime d’accès et de partage des avantages à venir pour ces zones. Informations disponibles en ligne sur le site de la Conférence intergouvernementale sur la biodiversité marine des zones ne relevant pas de la juridiction nationale : https://www.un.org/bbnj/fr.

    Auteur

    • Loïc Peyen

      Maître de conférences en droit public, enseigne à l’université Toulouse 1 Capitole. Auteur de nombreuses publications en droit de l’environnement, il est aussi l’auteur d’une thèse portant sur la biopiraterie : Droit et biopiraterie. Contribution à l’étude du partage des ressources naturelles, LGDJ, 2018.

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    Les leçons de l’expérience malgache

    Hervé Rakoto Ramiarantsoa, Chantal Blanc-Pamard et Florence Pinton (dir.)

    2012

    Sociétés, environnements, santé

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    Nicole Vernazza-Licht, Marc-Éric Gruénais et Daniel Bley (dir.)

    2010

    Représenter la nature ? ONG et biodiversité

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    Catherine Aubertin (dir.)

    2005

    Aires protégées, espaces durables ?

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    Catherine Aubertin et Estienne Rodary (dir.)

    2009

    Insularité et développement durable

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    François Taglioni (dir.)

    2011

    Migrants des Suds

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    Virginie Baby-Collin, Geneviève Cortes, Laurent Faret et al. (dir.)

    2009

    La mondialisation côté Sud

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    Acteurs et territoires

    Jérôme Lombard, Evelyne Mesclier et Sébastien Velut (dir.)

    2006

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    Chapter 5. Biopiracy, the law and values

    On the ideological basis for resource sharing

    Loïc Peyen

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    1 Bon nombre des développements à venir reposent sur notre thèse de doctorat à laquelle nous renvoyons le lecteur pour de plus amples développements : Peyen (2018). La présente contribution se veut un appendice à ce travail et entend, de ce fait, le compléter.

    2 Peyen (2018 : 2 et s.) pour sa dénomination et Peyen (2018 : 65 et s.) pour ses liens avec la colonisation.

    3 Rio de Janeiro, 5 juin 1992, RTNU, vol. 1760, p. 79, n° 30619.

    4 Nagoya, 29 oct. 2010, tiré des Décisions adoptées par la Conférence des Parties à la Convention sur la diversité biologique, X/1, 27 octobre 2011, doc. UNEP/CBD/COP/DEC/X/1

    5 Ce faisant, la responsabilité de l’(in-)efficacité du mécanisme est transférée aux États, ce qui a pour double conséquence de les responsabiliser et de conforter le dispositif au niveau international – car en cas d’inefficacité, la faute incombera à l’échelon national.

    6 Voir par exemple la définition donnée par le droit pénal français du « vol » qui correspond à la « soustraction frauduleuse de la chose d’autrui » (code pénal français, art. 311-1, nous soulignons).

    7 Par exemple, si des connaissances traditionnelles parvenaient à être rattachées à l’« invention » en question, cette dernière ne pourrait pas être protégée par le biais du brevet puisque ces connaissances ne répondent normalement pas aux critères de la brevetabilité, surtout au critère de « nouveauté ».

    8 Ce constat met en exergue l’importance d’améliorer la traçabilité des ressources aux niveaux international et national, ce qui impliquerait la prise en considération des mécanismes de partage par le droit de la propriété intellectuelle (Peyen, 2020).

    9 Une telle démarche peut être le fruit de la volonté de l’auteur de la première définition. L’identité de positionnement peut alors justifier la reprise de la définition.

    10 Dictionnaire Larousse, disponible en ligne (www.larousse.fr), entrée « biopiraterie » ou « biopiratage ».

    11 En France par exemple, hormis les cas de la Nouvelle-Calédonie et de la Polynésie française, soumis à une réglementation spécifique, les ressources culturelles ne sont couvertes par le dispositif mis en place par la loi du 8 août 2016 pour la reconquête de la biodiversité, de la nature et des paysages (JORF n° 0184 du 9 août 2016, texte n° 2) que si elles se rattachent à certaines communautés d’habitants, lesquelles ne sont identifiées formellement qu’en Guyane et à Wallis-et-Futuna (cf. focus 3). Les ressources détenues par d’autres entités ou personnes non expressément identifiées sont par conséquent exclues du dispositif et se retrouvent conséquemment hors du dispositif national. Pour une approche critique du dispositif français, voir Peyen (2019) et chap. 7, 8, 12, 13.

    12 L’hypothèse inverse du non-respect par le fournisseur ne correspond pas à un cas de biopiraterie dans la mesure où, a priori, les critères de définition de la biopiraterie ne seraient pas remplis (il n’y aurait pas, par exemple, « d’appropriation » au détriment de l’utilisateur). En revanche, d’autres mécanismes juridiques peuvent intervenir, comme la responsabilité contractuelle.

    13 Il y a lieu de mentionner qu’une tendance à la revendication existe et se développe. À l’instar de ce qui se fait en matière de restitution du patrimoine culturel, certains États exigent aujourd’hui un retour de certaines de leurs ressources naturelles placées en collections (cf. chap. 15).

    14 Rome, 3 novembre 2001, RTNU, vol. 2400, p. 303, n° 43345.

    15 Cour suprême des États-Unis, Tennessee Valley Authority v. Hill, 437 U.S. 153 (1978) ; Sax (1978).

    16 Résolution 1803 (XVII) de l’Assemblée générale des Nations unies en date du 14 décembre 1962 : « Souveraineté permanente sur les ressources naturelles ».

    17 En ce sens : Kamau et Winter (2009 : 365-379), spec. 366. Pour d’autres, un tel refus serait « vraisemblablement jugé arbitraire » (Arbour et al., 2012 : 697).

    18 Il y a lieu de relever qu’une telle interdiction serait tout à fait vaine d’un point de vue pratique.

    19 Les scientifiques regrettent, plus largement, les obstacles qui se dressent face à la recherche par peur de la biopiraterie (Divakaran Prathapan et al., 2018).

    20 Sur cette tension entre intérêt privé et intérêt général en matière de médicaments, voir D. De Beer (2011).

    21 Convention sur le droit de la mer, Montego Bay, 10 décembre 1982, RTNU, vol. 1834, p. 3, n° 31363.

    22 AGNU, Les océans et le droit de la mer. Rapport du Secrétaire général, 29 août 2011, doc. 1/66/70/Add.2, point 168.

    23 Voir sur ce point les discussions en cours quant au régime d’accès et de partage des avantages à venir pour ces zones. Informations disponibles en ligne sur le site de la Conférence intergouvernementale sur la biodiversité marine des zones ne relevant pas de la juridiction nationale : https://www.un.org/bbnj/fr.

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    Peyen, L. (2021). Chapitre 5. La biopiraterie, le droit et les valeurs. In C. Aubertin & A. Nivart (éds.), La nature en partage. Marseille: IRD Éditions. https://doi.org/10.4000/books.irdeditions.40405
    Peyen, Loïc. « Chapitre 5. La biopiraterie, le droit et les valeurs ». In La nature en partage, édité par Catherine Aubertin et Anne Nivart. Marseille: IRD Éditions, 2021. doi:10.4000/books.irdeditions.40405.
    Peyen, Loïc. « Chapitre 5. La biopiraterie, le droit et les valeurs ». La nature en partage, édité par Catherine Aubertin et Anne Nivart, IRD Éditions, 2021, https://doi.org/10.4000/books.irdeditions.40405.

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    Aubertin, C., & Nivart, A. (éds.). (2021). La nature en partage. Marseille: IRD Éditions, Publications scientifiques du Muséum. https://doi.org/10.4000/books.irdeditions.40350
    Aubertin, Catherine, et Anne Nivart, éd. La nature en partage. Marseille: IRD Éditions, Publications scientifiques du Muséum, 2021. doi:10.4000/books.irdeditions.40350.
    Aubertin, Catherine, et Anne Nivart, éditeurs. La nature en partage. IRD Éditions, Publications scientifiques du Muséum, 2021, https://doi.org/10.4000/books.irdeditions.40350.
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