1La Convention sur la diversité biologique (CDB) puis le protocole de Nagoya, en reconnaissant la souveraineté des États sur leur biodiversité et en favorisant les échanges marchands pour assurer sa sauvegarde, marquent une rupture avec le paradigme qui faisait des ressources génétiques un patrimoine commun de l’humanité. Ils s’inscrivent ainsi dans la continuité des politiques multilatérales d’environnement qui promeuvent une logique de marché. Dès 1984, la Banque mondiale avait créé sa division chargée des questions d’environnement avant que le rapport Brundtland, Notre avenir à tous, ne popularise en 1987 la réconciliation de l’économie, du social et de l’environnement dans l’objectif du développement durable. Cet objectif consensuel vise à surmonter les tensions antagonistes entre conservation, efficacité du marché et politiques en faveur des plus pauvres. La réduction de la pauvreté doit ainsi passer par une économie verte.

2Pour le protocole de Nagoya, il s’agit alors d’encourager et d’encadrer la bioprospection qui permettrait aux États et communautés de voir cesser le pillage de leurs ressources tout en garantissant des retours financiers pour la conservation de la biodiversité. Dans ce but, le mécanisme d’accès et de partage des avantages (APA) repose sur deux outils : le consentement préalable en connaissance de cause (PIC - Prior Informed Consent) et le contrat de partage des avantages (MAT - Mutually Agreed Terms)1.

3Cette deuxième partie traite de la mise en place des rouages du protocole en invitant les auteurs à discuter des concepts et des outils qui les animent.

4Catherine Aubertin présente le protocole de Nagoya comme le résultat de la rencontre de plusieurs mouvements : progrès scientifique conduisant à toujours plus de dématérialisation du vivant, généralisation d’une vision marchande appliquée à la conservation de la biodiversité et appropriation de celle-ci par des droits de propriété intellectuelle, affirmation politique des mouvements autochtones et revendications de droits associés aux savoirs sur la nature. Produit de multiples compromis, le protocole repose sur des postulats et des représentations de la recherche qui s’accommodent mal des réalités de terrain, que ce soit les conditions dans lesquelles les sciences du vivant progressent ou la complexité des relations des communautés autochtones et locales avec la nature (chap. 3).

5Le protocole de Nagoya a mis en place un arsenal législatif qui vise des procédures transparentes et rigoureuses (PIC et MAT), mais dont l’équilibre politique et juridique est très délicat à discuter et à atteindre. Conçu pour garantir une sécurité juridique complémentaire au texte de la CDB, le protocole induit de réelles difficultés de mise en œuvre, car les États décident d’introduire ou non ce mécanisme dans leur législation nationale. Ils l’adaptent alors à leur structure constitutionnelle et juridique. Ainsi, en pratique, est-il par exemple peu fréquent de disposer d’un PIC, des autorisations d’accès ou des permis de collecte lui étant plus souvent substitués, quand il n’est pas simplement intégré dans le contrat de partage des avantages (focus 1).

6Anthony Herrel rend compte ici de son expérience et de sa compréhension des exigences rencontrées lors de ses demandes d’accès aux ressources génétiques sollicitées dans différents pays, et sur des taxons variés (chap. 4). Pour lui, le protocole de Nagoya apparaît comme une couche supplémentaire d’un millefeuille de démarches réglementaires d’ores et déjà en place qui jalonnent le quotidien d’un chercheur. Les démarches éthiques et réglementaires d’accès, d’utilisation et d’exportation devraient être intégrées depuis quelques années dans la démarche d’un chercheur allant sur le terrain, et dans la construction des projets de recherche.

7Ne pas respecter le mécanisme du protocole de Nagoya, c’est encourir le risque d’être accusé de biopiraterie. La lutte contre la biopiraterie est un des enjeux stratégiques des négociations. Elle est à l’origine du troisième objectif de la CDB et du protocole qui encadre son application (cf. chap. 3), bien que le terme n’apparaisse dans aucun de ces deux textes, sans doute du fait de la difficulté d’en donner une définition juridique. Les dénonciations de biopiraterie portent sur l’appropriation, en général par des droits contractuels et de propriété intellectuelle, de ressources biologiques et de connaissances traditionnelles dans des conditions jugées obscures, illégitimes ou inéquitables. Les procès en biopiraterie ont lieu sur la scène médiatique, soutenus par une rhétorique militante et politique, se réclamant de valeurs éthiques. De fait, les cas de biopiraterie ne sont que rarement portés devant les tribunaux, comme si le droit ne disposait pas des ressources pour les arbitrer.

8Loïc Peyen rappelle les passions et controverses que suscite la biopiraterie. Il s’efforce de comprendre ses ressorts sous l’angle du droit international et de l’axiologie pour en révéler la complexité (chap. 5). Il rompt ainsi avec la rhétorique politique ou militante entourant trop souvent ce sujet et explique pourquoi le droit a du mal à s’en saisir. Il cherche à définir une notion de la biopiraterie qui articule les notions fondatrices de fournisseur, d’accès et d’utilisation introduites par le protocole. Se gardant de confondre les plans moraux et juridiques, il analyse sous un angle juridique, résolument positiviste, les valeurs sous-tendant la biopiraterie et la norme de partage des ressources selon trois clés de lecture : l’utilitarisme, le solidarisme et l’égalitarisme.

9L’une des nouveautés introduites par le protocole de Nagoya réside dans la nécessaire contractualisation du PIC et du MAT pour lesquels les deux parties – fournisseur et utilisateur – doivent se parler, négocier et définir un consensus d’accord à mettre par écrit. La notion de contrat est désormais fondamentale et l’existence de ces contrats signés par les parties constitue un des éléments d’attestation de la diligence nécessaire.

10Anne Etienney-de Sainte Marie s’interroge sur l’adéquation du contrat pour encadrer le partage des avantages (MAT) (chap. 6). Que signifie-t-il pour des sociétés qui vivent des relations au temps et des engagements de confiance étrangers au droit occidental ? Par une réflexion juridique sur la dimension temporelle du contrat, elle met au jour les interrogations et difficultés rencontrées sur le terrain où la négociation repose sur un événement incertain (la production d’avantages), sur des étapes mal définies (l’autorisation d’accès avant ou après la signature du contrat, le temps de l’utilisation, celui des résultats de l’utilisation…) et sur des asymétries d’expectatives. Finalement, l’APA est-il une condition de validité du contrat ou un simple objectif ?

11Philippe Karpe, quant à lui, propose en focus 2 de lire le consentement préalable en connaissance de cause (PIC) comme un droit reconnu aux peuples autochtones, droit difficile à identifier en propre, au contenu ardu à détailler. Se rattachant à une approche anthropologique du droit, il annonce les débats qui trouvent écho dans la troisième partie de cet ouvrage.