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Dinámicas de los sistemas agrarios en Chile árido: La región de Coquimbo

 | 
Patrick Livenais
, 
Ximena Aranda

Primera Parte. La identidad de los territorios: la necesidad de una perspectiva histórica

Agua y sociedad chilena

Antecedentes del contexto histórico y jurídico

Pablo Alvarez

Texte intégral

Introducción

1En el norte de Chile, el valle del río Limarí presenta una actividad agrícola que genera el 28% de los puestos de trabajo de la IV Región. Dicha actividad ocurre tanto en el territorio de secano como en el de riego, existiendo en el último tres embalses, un sistema de conducción y diversas organizaciones de usuarios de aguas, agrupadas en Asociaciones de Canalistas y Juntas de Vigilancia, que en conjunto, constituyen el Sistema Paloma.

2La existencia del Sistema Paloma y su funcionamiento se origina asociado a la administración de los recursos hídricos en base a derecho, producto de lo cual surgen interrogantes sobre el origen del derecho de aprovechamiento de aguas y sus implicancias en torno a una relación público-privada, que ha producido efectos sociales y territoriales desde la preconquista hasta el presente.

3Al revisar los antecedentes históricos del Sistema Paloma, se observa una disponibilidad finita del recurso hídrico para riego, así como un acceso limitado solo a quienes tienen el derecho. Bajo esta premisa resulta interesante analizar las formas de acceso al recurso hídrico y las atribuciones o derechos inherentes a este.

4La participación del Estado ha estado ligada al recurso hídrico estableciendo la relación de los miembros de la sociedad con el uso del agua. En este sentido, es posible visualizar la preocupación permanente de los legisladores por regular dicho acceso.

5La problemática del abastecimiento de agua ha sido abordada en el territorio chileno desde la conquista española hasta la actualidad, planteando permanentemente nuevos conceptos y cuerpos legales para regular la propiedad, el acceso a los recursos hídricos y la administración de los mismos.

6En el análisis histórico de la legislación de aguas se hara presente, frecuentemente, la contraposición entre el concepto de la cosa común (Res-comunis) y el individualismo que recae sobre los derechos de agua. En ambos casos esta omnipresente la relación Estado-privados como un hilo conductor de las leyes.

7En las siguientes páginas se presentará, en forma resumida, el contexto histórico en que se desarrollaron los distintos cuerpos legales asociados al agua, se enunciarán algunos antecedentes relativos a la propiedad del recurso y a la organización pública y privada vinculada al mismo.

8El documento considera la segunda mitad del siglo XX, en la que se hará mención a tres etapas, siguiendo una línea histórica que se inicia en 1951 con la promulgación del primer Código de Aguas chileno y que culmina con el Código de 1981, pasando por la Reforma Agraria. En el período transcurrido de alrededor de 50 años, la particular variación doctrinaria ocurrida en relación a las aguas será puesta en evidencia, mostrando la evolución del dominio de los derechos y la forma en que las instituciones públicas y privadas participaron en este ordenamiento jurídico.

9El análisis del contexto jurídico y la presentación de los aspectos en que el Ejecutivo planteó modificaciones a la Ley, permitirán comprender mejor lo relativo a la propiedad y movilidad del recurso hídrico en la zona semiárida, cuestión que ha incidido directamente en la reorganización del territorio así como en la forma de usar y conducir el agua.

10El período actual se podría caracterizar, en lo que al régimen jurídico de las aguas se refiere, como un período de menor participación del Estado en el control de los actores privados en el ciclo terrestre del agua. La Dirección General de Aguas perdió atribuciones en comparación al período de la Reforma Agraria, limitándose su actuar prácticamente al registro hidrométrico nacional y a la tramitación técnica-jurídica de nuevos derechos de aprovechamiento. Por otra parte, los fundamentos de la teoría de libre mercado, de una u otra forma fueron incorporados a los derechos de aguas, al igual que su posesión que definitivamente se entregó a los actores privados.

De la Preconquista al Primer Código de Aguas

España sus Leyes y Costumbres

11Según menciona Stewart (1970), España no era un Estado verdaderamente unificado en 1492, a pesar del matrimonio de los Reyes de Castilla y Aragón, pues cada uno de los reinos continuó manteniendo su propia legislatura, lo que unido al hecho que Isabel de Castilla fue quien patrocinó las expediciones de Colón, provocó que los nuevos territorios fueran incorporados a la Corona de Castilla y, por lo tanto, a su vida jurídica.

12Así, en Hispanoamérica se aplicaban las leyes expresamente dictadas para Las Indias y en caso de no existir una ley específica, se recurría a las ya existentes en Castilla.

13Los preceptos de las Leyes de Indias fueron compiladas en el texto “Recopilación de las Leyes de Indias” en 1680, no sufriendo reformas durante el período colonial, sin embargo, para apreciar la influencia de las leyes de Castilla sobre las aguas se debe considerar, como lo menciona Dobkins (1959), que las leyes e instituciones de aguas que surgieron en el Nuevo Mundo fueron un compuesto de instituciones españolas, del medio ambiente americano y de la interacción de ambos.

14White, citado por Stewart (1970), comenta la diversidad de códigos españoles y la necesidad de aclarar se explica por el entorno histórico y la desagregación geopolítica. En este sentido se puede precisar que las Siete Partidas, como un conjunto de leyes y normativas del Reino de España para uso en las Indias, fue el resultado de la influencia Romana, Goda, Sarracena y de algunos principados independientes, pues todos ellos aportaron leyes y costumbres que se organizaron en el texto mencionado.

El aporte de las Siete Partidas

15Esta recopilación de leyes intentó sustituir las leyes locales de carácter municipal, considerando criterios territoriales más amplios e inspirados en el derecho romano. La influencia del derecho romano se evidenció en la conceptualización del dominio de las cosas.

16A su vez, según las Institutas de Justiniano, las cosas podían ser patrimoniales o extrapatrimoniales (extra-commercium), siendo estas últimas comunes, públicas o pertenecientes a las ciudades.

17Según los criterios doctrinarios, se puede inferir el carácter patrimonial de las cosas privadas y la condición extra-commercium de las cosas públicas, sin embargo, la pregunta es ¿cómo se clasificaban las aguas corrientes?, puesto que si éstas eran cosas comunes, no eran susceptibles de apropiación, pero si eran cosa privada, si lo eran.

18En los ríos no navegables era posible construir obras autorizadas solo bajo expreso permiso del Rey o consejo municipal, por lo cual se les puede considerar como públicas, por ende, extrapatrimoniales. Solo en una de las leyes de las Siete Partidas” se menciona el carácter público de los ríos, pero sin hacer distinción de uso, así como la necesidad de medirlos y establecer los lugares por donde circula, cuestión que se puede interpretar como el interés del Estado por catastrar los bienes públicos.

19Resulta importante señalar que tanto a nivel de las aguas superficiales como subterráneas, se hace presente la noción del perjuicio a terceros, lo que implica que de una u otra forma al hacer un pozo o regar con aguas superficiales ya existían otros usuarios que podían sentirse menoscabados. La pregunta es ¿cómo habían adquirido esa condición de usuarios anteriores y cuáles eran los derechos que esa condición otorgaba, que inclusive la ley cautelaba”? De acuerdo a Stewart (1970), esto denotaba la existencia de una forma de adquisición de derechos por prescripción pertinente.

20Finalmente, más allá de lo escrito, las “Siete Partidas” evidencian una clara influencia del derecho romano, sin embargo, en el siglo XIII el entorno histórico cultural era feudal, por lo cual surge la duda de cómo funcionó este compendio de leyes si existía, a lo menos, una aparente contraposición de intereses entre el Poder Público y el señorío.

21Se debe recordar que las leyes de Indias fueron un conjunto de ordenanzas, normas y leyes que emanaron de España y que en 1680 pasaron a constituir un tratado unificado llamado “Recopilación”, por lo tanto, Chile en el período entre 1541 y 1680 fue regido bajo una serie de ordenanzas reales, disposiciones y leyes preexistentes que debieron haber sido influenciadas por el carácter privado de las empresas expedicionarias.

22Parece importante citar algunas disposiciones próximas a 1541 o posteriores a la fundación de Santiago, pues aunque no se puede asegurar que fueron efectivamente aplicadas, permiten configurar el escenario jurídico de ese período.

El aporte local y la influencia española

23En el actual territorio del centro-norte chileno existía, con anterioridad a la llegada del imperio Inca, una cultura del riego que se había iniciado con la derivación de acequias y pequeñas quebradas en la zona de transición entre la precordillera y la llanura central. El riego permitía regar los pastos y los sembrados manteniendo el carácter agro-ganadero de la civilización local. Posteriormente, se desarrolló el período agroalfarero (900 a 1500 D.C.), durante el cual se construyen obras de conducción como canales para transportar el agua a zonas más alejadas, sin ir más lejos, Armando de Ramón (1992), menciona algunos ejemplos de la cuenca del río Maipo, en particular de su tributario, el río Mapocho, que correspondieron a las acequias de Ñuñoa, Vitacura e Incagorongo, además sobre el mismo río Maipo se derivaron, entre otras, las acequias de Maipo, Lonquen y Tango. La fecha de la invasión Inca no se conoce con exactitud, pero se estima que fue durante la segunda mitad del siglo XV, en tanto que el asentamiento en la zona centro norte se habría concretado al inicio del siglo XVI. Durante su permanencia, los Incas construyeron nuevas obras como los canales Charamavida y Talagante, además de un acueducto subterráneo con tubos de arcilla en Colina.

24Años más tardes, en la zona norte, Pedro de Valdivia, encontró establecidos a los Diaguitas entre los ríos Copiapó y Choapa, que a su vez ya habían sido conquistados por los Incas. Dicho pueblo era sedentario y desarrollaba una actividad agrícola de riego cultivando maíz y quinoa, entre otros, además formaban villorrios y canalizaban el agua para utilizarla bajo un sistema organizado y comunitario (Ayllu), en que la máxima autoridad era en ese entonces el Inca, existiendo tácitamente el concepto del agua como una cosa común.

25En el centro-sur del territorio habitaban los Mapuches, un pueblo semi nómade que cultivaba algunas especies que complementaban su dieta, también pescaban, cazaban y criaban animales. Es por esto que en el entorno estas actividades parecían estar equilibradas con el ambiente de la zona centro y sur de Chile, por lo cual resultó complejo e inestable para incas y españoles el desarrollo de villas o núcleos sedentarios en el territorio Mapuche.

26El hecho de que cultivaran pequeñas superficies y algunas especies, no necesariamente permite interpretar a esta práctica agrícola como precaria, sino como equilibrada con el entorno y las necesidades alimentarias locales, (Zavala, 2000).

27Durante la conquista, Pedro de Valdivia, regresó con el objetivo de establecerse en Chile, para lo cual procuró traer semillas y plantas para cultivar. Una vez establecido se constituyó como Gobernador y máximo poder de la Corona Española en Chile, aun cuando su dependencia directa era del Perú. Paralelamente, en el caso del centro-norte de Chile se reportaron algunas dificultades de establecimiento en La Serena, sin embargo, fue posible que el ensamble de la cultura de riego preestablecida pudiera absorber las condiciones de establecimiento social (ciudades y villas) así como las técnicas de cultivo, a pesar que existía una nueva institucionalidad y ley que debía ser desarrollada. En ese entonces, la cultura comunitaria (Ayllu) con un poder máximo (Inca) en su operación, parecía considerar el agua como una cosa común, cuestión que de acuerdo a las bases romanas de la normativa española no presentaba teóricamente mayores puntos de desencuentro. Cabe, en todo caso, preguntarse ¿cómo operó en la práctica la normativa española?, lo anterior se fundamenta en que siendo la Conquista una empresa de interés particular, era posible esperar un sistema con influencia feudal, entonces ¿cómo se asignó el uso de las aguas, que en teoría tenían un carácter común? Al respecto, se puede inferir que existió una fuerte influencia del carácter privado de las empresas descubridoras que permearon la vida jurídica de las tierras conquistadas (Stewart, 1970).

28El entorno local mencionado, lejos de ser extraño, permitió en 1541 que Pedro de Valdivia fundara Santiago en lo que era hasta ese entonces un caserío indígena. Cada manzana se dividió en cuatro solares, todos ellos dotados de acequias que los abastecían de agua y que transportaban los desechos hasta el río Mapocho. El agua pasaba de un solar a otro, por lo cual necesariamente se debió implementar un sistema de turnos para riego (Valderrama, 1997).

29Posteriormente, de acuerdo a las actas del Cabildo de Santiago en 1557, se ordenó dividir las aguas del río en partes iguales para repartirla a los solares y cuadras. Según el cronista Alonso de Ovalle así como Benjamín Vicuña Mackenna, el río Maipo y Mapocho en particular, tenían regímenes de escurrimiento muy variables por lo cual los españoles debieron adaptar su sistema a constantes desbordes y sequías (Vicuña Mackenna, 1970).

30Otra evidencia de la forma en que se tomaban las decisiones respecto a las aguas corrientes, se encuentra en el Cabildo del 5 de Junio de 1577, en cuya acta inédita según Vicuña Mackenna citado por Valderrama, en 1453 se arqueó el río Mapocho por adarmes (unidad de medida) para reparto, del cual por la permanente escasez se generaron litigios, turnos y hurtos al igual que en los empobrecidos valles de la zona norte.

Entorno Jurídico de las Aguas entre 1810 y 1855

31En esta época, el desarrollo jurídico y político del país se establecía en torno a la capital, que según René León Echaiz, concentraba “una población abundante y valiosos edificios…”. En este entorno las preocupaciones y problemas ocasionados por el comportamiento del régimen natural de los ríos Maipo y Mapocho, derivaron en la dictación de normativas generalizadas para el resto de los ríos del país, que hacia el norte, no eran muy diferentes aunque con menor caudal.

32Tal como se mencionó, las persistentes sequías ocasionadas por la disminución de los caudales del río Mapocho, impulsaron al gobierno de Bernardo O’Higgins a dar prioridad, a la desviación de parte del caudal del río Maipo, con el fin de fortalecer al Mapocho.

33Anteriormente, el 26 de Enero de 1788, el cabildo de Santiago acordó que mientras se concluía la obra, se inspeccionara la parte alta de la cuenca para desaguar una laguna glaciar dispuesta en la Cordillera de Los Andes. Dicha medida aparentemente se ejecutó, pero permitió un corto abastecimiento. Luego, bajo el gobierno de Ambrosio O’Higgins, se hicieron estudios de ingeniería y cálculos de costos para en 1799 establecer que este alcanzaba los “160.000 pesos”. Los trabajos se iniciaron y concluyeron definitivamente en 1826.

34En este entonces, según cita Armando de Ramón (1992), el superintendente de las obras era Domingo Eyzaguirre, quien informó que el costo total había sido desde 1802 a 1826 de “266.000 pesos”.

35Puede comentarse, en primer lugar, la importancia que la Corona Española y el gobierno de la República asignaban al abastecimiento público de las aguas. En este sentido no se puede perder de vista que la búsqueda de soluciones a los problemas del agua eran tratados en el Cabildo y luego en el Senado, y que bajo ambas condiciones hubo financiamiento público. En segundo lugar, es necesario reflexionar respecto de la relación sociedad-ambiente y en cómo las condiciones del régimen hídrico de la cuenca gatillaron conflictos y estrategias para su solución, desde este punto de vista el desagüe de una laguna o la conexión de dos cuencas constituyen una clara intervención del régimen natural de los ríos, provocada por el crecimiento de las necesidades en las ciudades y campos bajo una condición de régimen hidrológico variable y altamente estacional.

36La obra del canal San Carlos permitió ampliar el área de cultivos en el entorno de Santiago con lo cual, según René León Echaiz (1975), se hizo necesaria la organización y reglamentación del uso del agua. Así el 18 de Noviembre de 1819, se dictó el siguiente Decreto Supremo: “Conformándose con lo acordado por el Excmo. Senado con fecha 6 del corriente vengo en declarar por regla general.

  1. Que el regador, bien sea del canal Maipo, o de cualquiera otro río, se compondrá en delante de una sexma de alto y una cuarta de ancho, con un desnivel de quince pulgadas el que se aprecia en setecientos cincuenta pesos;

  2. Cuya venta solo se verificará a dinero de contado, previniéndose que así como al que necesitare más cantidad de aguas que la que compone un “regador” se le puede vender en mayor número los regadores, así al que necesitare menos nunca podrá bajar de la mitad;

  3. Y que los “marcos” y “boca-tomas” serán de cuenta del comprador, quedando al cuidado del Gobierno el nombrar persona de su satisfacción que señale el lugar donde debe fijarse el marco y abrirse la bocatoma con el declive insinuado;

  4. También se declaran libres los rasgos o tránsitos de las aguas por cualesquiera terreno que pasen y sean convenientes al comprador, a no ser por aquellos donde hayan planteles, en cuyo caso éstos podrán convenirse con los propietarios.

37Y para que llegue a noticia de todos, insértese en la Gazeta Ministerial. O’Higgins-Cruz”.

38En lo dispuesto por este Decreto Supremo se observa la prevalencia de un poder central fuerte y unificado que fijó la medida en regador y su precio para todo el territorio nacional, sin embargo, tal como menciona Stewart (1970), no existe claridad respecto a si dicha adquisición otorgaba dominio o era simplemente una concesión.

39Hasta la promulgación del Decreto mencionado no existía el Código Civil, por lo cual se debe haber privilegiado hasta ese entonces el carácter público de las aguas, cuestión que comenta Alejandro Vergara B. (1990), al aclarar que todo aquel que quisiere agua podía adquirir regadores sin más restricción que el precio a pagar y el asumir los costos de la construcción de marcos y bocatomas en la forma y lugar que la fiscalización del Estado permitiese. La compra de regadores se restringía a medio o más unidades, por lo cual el Estado también definió una posición como oferente en la que denota su interés, al menos al inicio, por no desagregar la oferta. Surge entonces la pregunta ¿cómo tenían acceso los que querían o podían adquirir menos de la unidad mínima?

40Otro aporte del Decreto Supremo de 1819 fue el establecimiento tácito de la Servidumbre de acueducto como un derecho inherente a la adquisición del regador.

41Para finalizar el análisis de este período se comentará la dictación de la Ley de Municipalidades del 08 de Septiembre de 1854, y algunas de sus consecuencias:

Las mercedes o permisos para sacar agua de un río o estero, correspondían al jefe del Departamento en que el Saque o Toma había de establecerse, sin que en virtud de estas mercedes se adquiriera más derecho que el que corresponda por las leyes comunes, atendida la antigüedad y preferencia en la merced entre varios interesados.

42El artículo 118 establece las atribuciones que le competían al Municipio respecto al agua y determina que el otorgamiento de las mercedes era una atribución del Gobernador del departamento. En relación a la merced, el artículo 118 aclaraba que ésta otorgaba derechos de acuerdo a las leyes comunes, por lo cual se infiere que no comprendían dominio sino el permiso de uso de las aguas de un cauce natural, que de acuerdo a las leyes vigentes era público.

43En el mismo cuerpo legal, el artículo 119 permite visualizar el fortalecimiento del poder central en relación a los cauces naturales que recorrían más de un departamento, lo que también se puede interpretar como evidencia de una planificación territorial que no necesariamente se ajustaba al concepto de cuenca, sin embargo, se evidencia el interés del Estado por preservar un orden jurídico único y centralizado respecto a la administración de las aguas.

Del Código Civil de 1885 al Primer Código de Aguas (1951)

44El 22 de Noviembre de 1855 el Presidente Manuel Montt dirigió un mensaje al Congreso en el cual propone la aprobación del Código Civil, en él hace especial mención a las aguas y normativas vigentes que habían permitido el desarrollo agrícola en “terrenos que la naturaleza parecía haber condenado a una esterilidad perpetua”. En el mismo mensaje planteaba “…lo que concierne al uso y goce de las aguas, el proyecto como el código que le ha servido de guía, se ha ceñido a poco más que sentar las bases, reservando los pormenores a ordenanzas especiales, que probablemente no podrán ser unas mismas para las diferentes localidades” (Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1949).

45En este mensaje se pueden destacar tres elementos, el primero es la intencionalidad del Estado por establecer un ordenamiento jurídico unificado respecto a las aguas, el segundo se refiere a la claridad con que en el mensaje se plantea la existencia de normativas y leyes anteriores en relación al uso y goce de las aguas, pero no al dominio y, en tercer lugar la distinción de las diferencias locales existentes en el territorio, cuestión que no había hecho ningún cuerpo legal anterior.

46De acuerdo a Stewart (1970), el Código Civil distinguía tres clases de aguas: 1) aguas comunes a todos los hombres; 2) aguas nacionales de uso público y 3) aguas de dominio privado.

47Al respecto el artículo 595 establecía:

Los ríos y todas las aguas que corren por cauces naturales son bienes nacionales de uso público”.
“Exceptuando las vertientes que nacen y mueren dentro de la misma heredad: su propiedad, uso y goce pertenecen a los dueños de las riberas, y pasan con estas a los herederos y demás sucesores de los dueños”.

48Volviendo a los bienes nacionales de uso público, estos se caracterizan por ser inalienables e imprescriptibles por estar fuera del comercio, entonces ¿cómo y bajo qué forma se produjo el acceso privado a estos bienes?.

49En este sentido el Código Civil reconocía, según Stewart (1970), tres formas de adquisición de derechos sobre las aguas públicas:

50a) Derechos legalmente adquiridos con anterioridad al Código Civil

51Al respecto, comentando el artículo 605, se reconoce la existencia de derechos anteriores que recaen sobre las aguas, pero no se establece su naturaleza y no es posible concluir si se referían al dominio o simplemente al uso y goce de un bien nacional de uso público.

52b) Uso que podía hacer el dueño de una heredad, por el que corriera o que era bordeada por un curso de agua pública.

53En el mismo Código el artículo 834 menciona que:

54El dueño de una heredad puede hacer, de las aguas que corren naturalmente por ella, aunque no sean de su dominio privado, el uso conveniente para menesteres domésticos, para el riego de la misma heredad…”

55La posición física de un suelo otorgaba el beneficio indirecto de ser regado por el solo hecho de limitar o ser atravesado por un cauce natural. También corresponde recordar la existencia de la servidumbre de paso que permitía a aquellos terrenos no ribereños acceder al uso y goce de las aguas, sin embargo, la sola ubicación otorgaba una preferencia de acceso a los predios limítrofes al cauce natural.

56La mención a la condición de derecho ribereño “…aunque no sean de su dominio” abre la duda respecto a la existencia de dominio sobre las aguas, pues al respecto se puede interpretar que el dominio era público o que existían algunos derechos privados que incluían el dominio.

57Respecto a los cauces o canales artificiales, el artículo 834 menciona que el agua, una vez introducida en un canal artificial, pertenecía exclusivamente al que lo hubiere construido. En este sentido, Luis Claro Solar (1935), así como la jurisprudencia chilena, según Stewart (1970), adoptaron la interpretación que consideraba a las aguas como de dominio privado.

58Las implicancias territoriales del artículo 834 podrían explicar la importancia de algunas grandes propiedades o haciendas ubicadas, casi estratégicamente, en la confluencia de dos ríos, de tal forma que la condición física de estar en primeras aguas permitía la condición de ribereño y también una mayor disponibilidad de caudal a extraer del cauce natural.

59c) Uso o aprovechamiento por parte de aquellos que estuvieran en posesión de una merced o concesión otorgada por la autoridad respectiva.

60Las Mercedes de aguas aparecen mencionadas en el artículo 860 del Código Civil bajo la siguiente forma: “Las Mercedes de agua que se conceden por autoridad competente, se entenderán sin perjuicio de derechos anteriormente adquiridos en ellas”.

61La amplitud de este artículo dejaba al Estado la posibilidad de definir desde la autoridad competente hasta las formas, objetivos, plazos y restricciones de una merced. Por otra parte, considerando a los solicitantes, el artículo era tan amplio que permitía que los propietarios, riberanos o no, pudieran solicitar mercedes. En este sentido el Estado parece haber manifestado un interés explícito por promover el uso de este bien nacional de tal forma que donde existiera una condición ribereña o no, fuera posible acceder al uso del agua.

62Al respecto, se puede entender que cada merced tenía características propias respecto a su duración, objetivos, transferencia y caducidad o extinción. Finalmente, cada merced tenía detalles de su naturaleza jurídica que era función de sus propias características. En todo caso, según aclara Hederra Donoso (1960), citado por Stewart (1970), en la práctica no importaba mucho al concesionario el nomen juris de su derecho “… dado que mediante la merced había obtenido un derecho que sin ser dominio tenía todas sus ventajas: uso, goce y disposición y que en el terreno de la práctica resulta como si en realidad fuese dueño”.

El Código Civil y la Unidad de Medida

63El artículo 860 no establecía ninguna exigencia en este sentido, por lo cual se debió considerar como vigente aquella establecida en 1819 denominada como regador. Posteriormente, dicha medida fue criticada pues por las limitaciones de su definición, las variaciones en los tirantes hidráulicos en relación al área, hacían que su caudal fluctuara entre los 14,47 1/s y 28,09 1/s. Por otra parte, en el canal del Maipo, existió otro concepto de regador que consistió en una parte alícuota de un total de 2253 que conduce dicha obra, en este caso según Lira y De La Maza (1940), el regador variaba entre 10 1/s y 30 1/s.

64Por último, existe un tercer tipo de regador que se atribuye a la Ley de Asociaciones de Canalistas de 1908, en la que se estableció que el derecho de agua de los asociados se determinaría en los estatutos por unidades llamadas regadores que corresponderían a una parte alícuota de las aguas del acueducto o en cualquiera otra unidad de medida que adoptaran los interesados.

La Ordenanza de 1872

65Dado que numerosos ríos en Chile superaban en su curso los límites de un departamento o provincia, se hacía necesaria una reglamentación que ordenara, en particular, el uso de las aguas en tiempos de escasez. Dicha ordenanza fue dictada por el Presidente Errázuriz el 03 de Enero de 1872 y decía:

“Cuando sobrevenga escasez de agua en los ríos que dividen departamentos o provincias, de manera que sea necesario para el buen arreglo someterlos a turno, se procederá a hacer la distribución de sus aguas entre los canales de una y otra ribera, haciéndose de la manera más equitativa posible y en proporción a la cantidad de agua que ordinariamente haya llevado cada canal. Tendrán parte en esta distribución todos aquellos canales que tengan título o merced concedida por autoridad competente, aquellos cuyos derechos hubiesen sido declarados por los Tribunales de Justicia, o se encontrasen reconocidos sin contradicción, y los que tengan en su favor el título de la posesión, todos con las limitaciones que se indicarán más adelante”.

66Al parecer la autoridad quiso incluir todas las formas posibles de uso del agua entre quienes debía repartirse el recurso pues, según Claro Solar (1955), citado por Stewart (1970), se incluyen propietarios riberanos y no riberanos e incluso aquellos usuarios reconocidos sin contradicción. Otro elemento fundamental es la aparición en escena del concepto turno como una medida práctica de ordenamiento para la administración territorial de las aguas, sin embargo, asociado a éste surgen una series de preguntas, como por ejemplo ¿cómo se somete a turno un cauce?, ¿qué autoridad define la entrada a turno de un cauce?

67El artículo 4° y 9° de la Ordenanza establecían que en una reunión de representantes de canales, con títulos a la vista, si los hubiera, los interesados se podrían poner de acuerdo en la cantidad de agua que debía asignarse a cada uno como dotación ordinaria. En caso de no existir acuerdo, el artículo 14 disponía que se levantara un acta para dirigirla al Ministerio del Interior, a objeto que el Presidente de la República nombrara a un Ingeniero o una comisión para determinar las aguas correspondientes a cada canal.

68De acuerdo a Claro Solar (1935), en general se adoptó la igualdad de todos los canales para el prorrateo del turno, en tanto que al interior de cada canal, los miembros de la comunidad debían respetar las proporciones de acuerdo a su dotación ordinaria. En todo caso, si un canal hubiese sido declarado como preferente por los Tribunales, entonces se respetaría esta condición también durante los turnos.

69Por otra parte, el artículo 10 de la Ordenanza pretendió asegurar el porvenir de la distribución proporcional pues establece que “…las mercedes de aguas que se concediesen desde la promulgación de esta ordenanza en los ríos que en ciertas épocas del año se sujeta a turno, a causa de que sus aguas no alcanzan a satisfacer las necesidades de las tomas existentes solo dará derecho a sacar agua cuando dichos ríos no están sujetos a turno; pero mientras lo estén no tendrán parte en la distribución de sus aguas”.

70Dicho artículo evidencia el origen de las mercedes eventuales y define al turno como un evento diferenciador para las calificaciones del tipo de merced. Corresponde recordar la existencia de mercedes o derechos de aprovechamiento eventuales en el caso del canal Palqui-Maurat-Semita y del canal Camarico, ambos ubicados en la cuenca del río Limarí.

71En 1872 los ríos fueron sometidos a turno y desde esa fecha en adelante solo se pudieron otorgar mercedes eventuales, pero ¿quién tenía la autoridad para declarar los ríos en turnos? De acuerdo a Stewart (1970), el artículo 2 y 15 indicaban que dicha autoridad la tenía el Presidente de la República, cuyas decisiones no estarían sujetas a revisión judicial.

Leyes Municipales de 1887 y 1891

72La Ley de 1887 amplió los poderes del Presidente de la República para abordar las reglamentaciones de cursos de aguas que corrían por más de un departamento. Posteriormente, la Ley de 1891 mantuvo la tuición de los Municipios entre las cuales estaba el nombrar un inspector para vigilar los marcos de distribución de las aguas y traspasó al Juez Letrado más cercano al río en cuestión, atribuciones que antes tenía el Presidente, regulando así la intervención del Ejecutivo sobre el Poder Judicial.

El Código de Procedimiento Civil

73El Código de Procedimiento Civil fue promulgado en 1902 durante el Gobierno de Manuel Montt. En él se incorporó un procedimiento especial para la distribución de las aguas de la Nación, en que se “reservó al juicio ordinario la determinación definitiva del derecho de los comuneros”.

74Respecto al Código de procedimiento Civil de 1902 y sus artículos 823, 824, 825, 827, 828 y 829, es posible comentar tres aspectos vinculados entre sí sobre el uso y aprovechamiento de las aguas. El primero dice relación con la generación de un procedimiento de participación en las decisiones, cuestión que tiene especial relevancia en los criterios de entrada a turno o en la elección de una junta de vigilancia, desde otro punto de vista se observa como la legislación conduce a los usuarios de aguas hacia la conciliación de sus diferencias bajo un amparo jurídico, lo cual obligó a los usuarios de aguas a involucrarse en la gestión económica y administrativa que implica el uso y aprovechamiento de ellas.

75La normativa no era perfecta, la participación tenía sentido en la medida que la voluntad de cada individuo se veía representada en la decisión final. En este caso y citando el segundo aspecto a comentar, la voluntad del individuo era diferente a su poder de influencia en la decisión pues era la cantidad de derechos la que finalmente estableció el rumbo a tomar. El tercer comentario se refiere a la fragmentación de los derechos y la necesidad de participación comunitaria, como una forma preliminar de lo que luego serían las Asociaciones de Canalistas como una forma de organización de los usuarios del agua.

Otras leyes relacionadas

76La Ley 2068 de 1907, estableció la posibilidad de generar una servidumbre sobre el uso de aguas para fuerza matriz, pero según Stewart (1970), lo fundamental en este caso fue que en dicha Ley se mencionó a los que hubiesen construido los canales artificiales como dueños de las aguas y, a las aguas que corrieran por dichos cauces, como de dominio privado.

El desarrollo organizacional y el inicio de la vida Jurídica de las Asociaciones de Canalistas

77Con fecha 09 de Noviembre de 1908 se promulgó la Ley 2139 sobre Asociaciones de Canalistas, cuyo objetivo central era reglamentar la distribución de las aguas entre los concesionarios de un cauce de uso público y las que circulaban por un acueducto particular.

78De acuerdo al artículo 1 de dicha Ley, las comunidades de aguas podían constituirse como personas jurídicas capaces de ejercer derechos, contraer obligaciones civiles y ser representadas judicial y extrajudicial, cuestión que antes, bajo la figura de un cuasicontrato, no era posible. Bajo este nuevo concepto el Directorio o su Presidente tenían la representación judicial y administrativa de la institución con la cual, según Ríos Mackenna (1936), se podía intervenir con agilidad en defensa de los intereses de la asociación.

79Desde el punto de vista patrimonial, el artículo 2 permitió a las Asociaciones de Canalistas tener un patrimonio distinto al de sus accionistas e independiente de los derechos que cada uno poseía sobre el agua. En este caso cabe preguntarse ¿de quién eran las obras de captación, conducción y almacenamiento que se utilizaban para el ejercicio de los derechos de los canalistas sobre el cauce común?, y en particular ¿qué pasa si hay obras en las que el Estado ha invertido? A este respecto se hará mención a algunos artículos y hechos prácticos que describen cómo se resolvió esta problemática.

80En relación a la cuantificación de los derechos sobre las aguas se estableció, según el artículo 4 la unidad denominada regador, que representaba una parte alícuota del caudal en el cauce natural. En la discusión parlamentaria, según comenta Ríos Mackenna (1936), los senadores mencionaron la inconveniencia de fijar una unidad cuantitativa para el derecho puesto que la propia variabilidad estacional ya era suficiente para crear un caos en las mediciones. Es por esta razón que se optó por una unidad de proporción respecto a un total a repartir. A su vez, dicho artículo mencionaba que en los estatutos sociales de la asociación debía consignarse esta unidad, a fin de garantizar posteriormente la repartición proporcional de los derechos de cada asociado.

81La misma Ley estableció la obligatoriedad de inscripción de los derechos que recaían sobre el agua, y cuyos propietarios formaban una Asociación de Canalistas en el Conservador de Bienes Raíces del departamento respectivo. En este caso, según Ríos Mackenna (1936), las aguas eran consideradas como bienes muebles y se les incorporaba a un sistema igual al de los bienes raíces.

82En lo relativo a las controversias, la ley otorgó atribuciones de arbitro arbitrador a los Directorios de las Asociaciones de Canalistas, de tal forma que los problemas entre los miembros fueran resueltos sin necesidad de recurrir a la justicia ordinaria. En este sentido existía una posición del Estado que obligó a los privados a resolver sus controversias, pero si se considera que en el Directorio la participación era proporcional a los derechos, entonces el beneficio no parece tan evidente. Las atribuciones jurídicas otorgadas al directorio iban a ser ejercidas finalmente, o al menos en forma presunta, existiendo intereses propios en las resoluciones.

Otros antecedentes sobre la Ley de Asociaciones de Canalistas

83Dicha Ley mencionaba en su artículo 3 que “son miembros de la Asociación los dueños de aguas que la constituyen y los que a título universal o singular, sucedan en sus derechos sin que valga estipulación en contrario”.

84Resulta extraño que se mencione a los usuarios de las aguas como dueños del agua pues era un bien nacional de uso público no susceptible de apropiación, por lo cual se consideraba más bien que la denominación correspondía a los propietarios de derecho de uso que recaían sobre el agua.

85En general, la organización y constitución de las Asociaciones de Canalistas establecida por la Ley 2139, era voluntaria, dependía del consentimiento de aquellos que podían organizaría. Sin embargo, hubo casos específicos en que dicha constitución se hizo obligatoria, Ríos Mackenna (1936) cita algunas de relevancia regional.

86Por ejemplo, por la Ley 3233 del 07 de Febrero de 1917, que autorizó la construcción del embalse La Laguna en el río Coquimbo, también obligó a los canalistas de dicho río a constituirse en Asociación de Canalistas, lo que ocurrió el 25 de Enero de 1927. Del mismo modo, se obligó a la Asociación de Canalista del río Copiapó y sus Afluentes (04 de Julio de 1927), a la Asociación de Canalistas del río Limarí (grande) y sus Afluentes, constituida por escritura pública suscrita ante el Notario de Ovalle Blas Alvarez Jofré el 30 de Abril de 1927, cuyos estatutos fueron aprobados por decreto del Ministerio de Justicia el 28 de Julio de 1927. Como parte del mismo proceso obligatorio se incluyeron los derechos de agua de los ríos Huatulame y Turbio.

87Las Asociaciones de Canalistas podían adquirir bienes como parte de su patrimonio, pero no eran propietarios de los derechos de aguas de sus asociados, sin embargo, la Ley las facultaba para obtener el cumplimiento de las obligaciones de sus accionistas, embargando y enajenando los derechos de agua de sus asociados, (Ríos Mackenna 1936). También asociado al patrimonio y analizando la pregunta sobre la propiedad del acueducto por el que escurren las aguas, es posible mencionar que esta materia no es específicamente comentada en la Ley 2139, Ríos Mackenna (1936), cita algunos antecedentes de los Boletines del Congreso sobre la discusión del proyecto de ley y aclara que los canales y obras no pasaban a poder de la asociación, sino que surgían como parte del dominio de los comuneros que la constituían en forma prorrateada según sus derechos. Sin embargo, podía ocurrir que ellos cedieran este patrimonio a la asociación, cuestión que en la práctica no ocurrió.

88En el caso que el canal o las obras asociadas como el caso del embalse Lautaro (Copiapó), La Laguna (Elqui) y Cogotí (Limarí) por disposición del Decreto-Ley 683 de 1925, Serían propiedad de la Asociación una vez que las obras hubiesen sido pagadas, y el artículo 12 decía: “canceladas por los canalistas las obligaciones que, en su respecto se derivan de la presente Ley, las obras pasaran a ser propiedad de la correspondiente asociación”.

89Posteriormente las obras construidas en virtud de la Ley 4445 de 1928 eran propiedad de las Asociaciones de Canalistas. De acuerdo al artículo 12 de dicha Ley, se establecía 3 años de explotación por parte del Estado, luego de los cuales en función del articulo 10 se dictaría un Decreto declarando que las obras y los terrenos que ellas ocupan pasarían a poder de la Asociación de Canalistas, determinando la cantidad de regadores que correspondía a cada uno de sus asociados y autorizando al departamento de riego para otorgar las escrituras necesarias para, en virtud de la Ley 2139, hacer sus inscripciones.

La Asociación, sus Estatutos y Directiva

90Los estatutos eran considerados como la Ley orgánica de una Asociación de Canalistas y eran un requisito para su constitución.

91La Ley 2139 estipulaba que las Asociaciones de Canalistas debían ser administradas por directorios que tendrían las atribuciones que la Ley les encomendaba, y todas aquellas que los mismos estatutos determinaban.

92Los directorios serían elegidos en la forma que los estatutos determinaran, en un proceso en que la Junta General de accionistas desarrollara. A su vez, de acuerdo al artículo 12 de la Ley 2139, las Juntas Generales celebrarían sus sesiones con la concurrencia de la mayoría absoluta de los accionistas, pero si después de la primera citación no se completaba esa mayoría, formarían en la segunda sesión con los concurrentes a ella.

93De acuerdo al mismo artículo, la Junta General estaría constituida por la mayoría de sus miembros o por la mitad más uno. De esta forma se podrían tomar resoluciones que serían obligatorias para todos los miembros de las Asociaciones, incluso aquellos inasistentes.

El Período de los Códigos de Agua

El Código de 1951

94Durante el Gobierno del Presidente Gabriel González Videla se promulgó el primer Código de Aguas chileno, pero no fue hasta el 28 de Mayo de 1951 que bajo la Ley 9909 se emitió el texto definitivo que empezó a regir desde el 1 de Abril de 1952.

95La Ley Aprobatoria del Código de 1951 contenía un articulado en el que se hacía mención a algunos aspectos sustantivos a comentar:

96En el artículo 2°, se estableció que la Caja de Crédito Hipotecario podría prestar a las Asociaciones de Canalistas o Juntas de Vigilancia para la construcción de obras de riego, hasta el 75% del valor conjunto de las obras, los derechos de aguas y los bienes de la Asociación o Junta.

97En este artículo, el Estado manifiesta un evidente interés en la promoción del mejoramiento de las obras de riego, cuestión que ya se visualizaba en la Ley de 1908, pero llama la atención que incluya los derechos de agua en la valorización para establecer un crédito, lo que significa que el Estado asumía la pertenencia privada de dichos derechos, pudiendo inclusive respaldar créditos.

98En la ley aprobatoria se definieron cuatro tipos de mercedes o concesiones de mercedes a enumerar:

  1. Concesión provisional de una merced de agua.

  2. Concesión de merced de agua para fuerza motriz

  3. Concesión de mercedes exclusivamente para bebida o uso doméstico.

  4. Concesión de títulos definitivos de mercedes de agua de cualquier naturaleza, excepto para generar fuerza motriz.

99En base a dicha clasificación el Estado estableció formas de pago para el otorgamiento, definiendo en el caso del riego un valor por hectárea a regar, en el caso de la energía un valor por caballo como unidad de potencia. Llama la atención, aunque más adelante se aclarará, la insistencia sobre el término concesión como forma de acceso provisional o definitiva a una merced de agua. También se debe hacer notar que en la fijación del precio para la merced de riego la unidad de medida se estableció en hectáreas, lo que asoció la solicitud de dicha merced a la voluntad de regar una superficie, es decir, aunque la merced involucrara un título distinto, su obtención y ejercicio se asociaba al uso del suelo, por lo cual se entendía como ligada a su uso.

100Por otra parte, se determinó que el Departamento de Riego de la Dirección de Obras Públicas debía cumplir las funciones encomendadas según el Código, a la Dirección de Aguas, es decir, el Departamento de Riego cumpliría funciones propias y además aquellas que según el código se le encomendaban a la Dirección de Aguas.

101No se puede perder de vista que las funciones de arbitro arbitrador y el cuidado de la administración de las aguas en cauces artificiales se había otorgado a las Asociaciones de Canalistas, y en la primera parte del Código se separarán las competencias territoriales del Estado y de los privados en lo que a vigilancia se refería. El Estado contempló la fiscalización de los ríos por parte de la Dirección de Aguas bajo la expresa solicitud de las Juntas de Vigilancias, Asociaciones de Canalistas y comunidades de aguas.

102En su artículo 13 la Ley aprobatoria mencionaba que “Si las obras que construya el Estado tienen por objeto regularizar el régimen de una corriente natural de uso público o parte de ello, los regantes beneficiados deberán organizarse en Junta de Vigilancia, que se constituirá en la forma prevista en el presente artículo y tendrá las mismas atribuciones que esta Ley confiere a las Asociaciones de Canalistas”.

103Dicho artículo tendría una posterior incidencia en la forma de organización de los regantes, originándose para el caso de los cauces naturales regulados por embalses el concepto de Junta de Vigilancia del río respectivo, dicho efecto trascendió al cauce natural por sobre las cotas de los embalses puesto que estos también recibían los efectos indirectos de la regulación del caudal.

El Código propiamente tal

104El Código de 1951 en su Libro Primero, Título I, estableció la clasificación de las aguas, en particular las denominadas como terrestres:

Figura 1: Clasificación esquemática de las aguas según el Código de 1951.

105La anterior clasificación y conceptualización de cuenca permite inferir la existencia de un mayor grado de tecnicismo en la legislación, que intentó reproducir en su articulado el ciclo hidrológico terrestre que debía ser mensurado por el Departamento de Riego. Cabe comentar, en el caso de las aguas subterráneas, que aparentemente cambiarían su naturaleza al ser alumbradas a la superficie, sin embargo, parece ser que la interpretación correcta se refiere a aquellas que naturalmente se encuentran ocultas en el seno de la tierra.

El Dominio y Aprovechamiento de las aguas

106Respecto al dominio y aprovechamiento de las aguas, el artículo 9 explicitaba que “las aguas son bienes nacionales de uso público o de dominio particular” y que “En las primeras se concede a los particulares el derecho de aprovechamiento de ellas, en conformidad al presente código”.

107Posteriormente, en el artículo 10 aclaraba que “las aguas de dominio particular son aquellas que “nacen y mueren en una misma heredad”, es decir, se extinguen dentro de la heredad sin confundirse con otras aguas, a menos que caigan al mar.

108En el contexto de estos dos artículos es interesante tener en cuenta que, sobre la base cartográfica de la hidrografía de la cuenca del río Limarí, existe una concurrencia prácticamente total de todos los cauces superficiales intermitentes o permanentes hacia el río Limarí o sus afluentes, por lo que en la condición semiárida de la cuenca no existirían aguas de dominio particular y, tanto el territorio de las comunidades agrícolas como de las grandes Haciendas de Secano se circunscribirían al concepto de las aguas como bienes nacionales de uso público.

109En relación a los derechos de aprovechamiento el artículo 17 establecía que estos podían ser de ejercicio permanente o eventual, es decir, los derechos que facultaban a usar las aguas en la proporción que corresponda, aun cuando el caudal matriz no permitiera la expresión integral de los derechos constituidos correspondían a los denominados permanentes. En tanto que los de ejercicio eventual solo permitían usar el agua en las épocas en que el caudal matriz tenía un sobrante, después de abastecer los derechos permanentes.

El Agotamiento

110Es fundamental destinar algunas líneas al concepto de agotamiento, cuyos fundamentos jurídicos y efectos prácticos se analizarán a continuación.

111De acuerdo al artículo 18, se consideraba como agotadas las corrientes que habían sido sometidas a turno o rateo con fecha anterior a la publicación de la Ley 8944 (año 1948), (Guzmán y Ravera, 1993), y las que se declaraban como tales en conformidad a dicho código.

112De lo anterior se infiere que no podían otorgarse derechos permanentes sobre corrientes declaradas como agotadas, esto significa que el caudal existente se encontraba asignado y que cualquier nuevo derecho permanente produciría efectos en terceros. Por otra parte, se expresa el requisito no solo de la existencia del turno o rateo sino que también la declaración respectiva.

113En el mismo sentido y considerando el artículo 8, se entiende que pertenecen a una misma corriente tanto las aguas superficiales como subterráneas, por lo cual en una cuenca agotada no se podrían otorgar derechos sobre ninguna de estas aguas, cuestión que en la práctica no ha operado en lo que aguas subterráneas se refiere.

114El artículo 35 del Código establecía que para los efectos de la concesión de nuevas mercedes, el Presidente de la República podía declarar, previa audiencia con la Junta de Vigilancia, el agotamiento de las aguas que corrían por los cauces naturales. De lo anterior se concluye que el Presidente de la República era la única autoridad que declaraba el agotamiento de un cauce natural, cuestión que debía hacer en función de lo informado por la Junta de Vigilancia respectiva en relación a los turnos o al rateo del cauce.

115Prácticamente desde 1928 no se otorgan mercedes de derechos permanentes sobre aguas superficiales en la cuenca del Limarí y, en las oposiciones presentadas por la Junta de Vigilancia del río Grande, Limarí y sus afluentes, es persistente el argumento del “agotamiento y del consecuente perjuicio a terceros”.

La adquisición y el otorgamiento del Derecho de Aprovechamiento

116En el artículo 23 se establece que el derecho de aprovechamiento solo se podía adquirir en virtud de una merced concedida por el Presidente de la República y que ninguna otra autoridad tendría facultad para concederla.

117Respecto a su duración, estas mercedes podían ser perpetuas o temporales.

118Así mismo, se definió que un cambio de bocatoma o traslado de derechos en cauces naturales solo podía ser autorizado por el Presidente de la República, en tanto no se lesionaran los derechos adquiridos.

119La atribución otorgada únicamente al Presidente de la República tanto en el aspecto de la asignación de un derecho como de su movilidad, muestran la importancia que este código otorgaba a la autoridad central, pero surge la duda de bajo qué criterios el Presidente podía otorgar una merced temporal o perpetua. No obstante, se observa la inclusión a modo consultivo de la opinión de la Junta de Vigilancia respectiva, lo que se traduce en una relación directa entre el Ejecutivo y la organización privada, cuestión que otorgó a éstas una importancia fundamental.

120Otro aspecto relevante del Código de 1951 fue que estableció un orden de prioridades en la asignación de mercedes en caso de solicitarse sobre las mismas aguas. Dichas prioridades fueron:

  1. Bebida y agua potable de las poblaciones y centros industriales.

  2. Usos domésticos y saneamiento de poblaciones.

  3. Abastecimiento de ferrocarriles y elaboración de salitre.

  4. Regadío.

  5. Plantas generadoras de fuerza motriz o electricidad.

  6. Industrias, molinos y fábricas.

  7. Otros usos.

121Además, aclara el texto, que dentro de cada clase serán preferidas las empresas de mayor importancia y utilidad.

122En la época de dictación del Código, la actividad minera en el norte de Chile era fundamental para su economía, al igual que el servicio de ferrocarriles, único medio masivo de desplazamiento de carga y pasajeros entre el norte y sur del territorio. Esto, más la necesidad de abastecer el consumo doméstico, pusieron a la agricultura en una cuarta prioridad.

123En lo que a la agricultura se refiere, poseedora en ese entonces de la mayoría de los derechos permanentes, se le asigna la más alta prioridad entre los posibles consumidores masivos, cuestión que daba estabilidad a la actividad económica más importante del país al sur de la actual II Región.

124Corresponde mencionar que las mercedes debían otorgarse bajo la forma de una concesión en las condiciones que el Código estableciera. Por ejemplo, se fijó que todo decreto de concesión de merced de agua estableciera claramente su objetivo, además de una medida métrica de caudal.

125Las anteriores condiciones de otorgamiento establecían dos aspectos para la actividad agrícola de riego. Primero, la relación directa de la merced con el uso de ésta respecto de lo cual no bastaba definir su uso en la actividad agrícola, sino que el solicitante debía acreditar la inscripción vigente del predio a regar en el Conservador de Bienes Raíces, cuestión que implicaba que desde su origen la merced se ligaba a un predio específico. Segundo corresponde a la cuantificación del caudal equivalente asociado a la merced, en cuyo caso no se podría olvidar la discusión parlamentaria que ocurrió a raíz de la Ley de Asociaciones de Canalistas (1908) para fijar la unidad de medida de las mercedes, donde se acordó el uso del regador.

126A este respecto ocurre un fenómeno paradójico, puesto que si las mercedes se otorgaban en unidades de caudal, a aquel que la recibía le era conveniente su máxima expresión, pero dicho valor, si no correspondía a la realidad del cauce en la zona de otorgamiento, iba a impedir la expresión total de la merced provocando la permanente operación en turno.

127En el artículo 43 se menciona un antecedente que permitirá comprender mejor la relación entre la merced de aguas y su uso agrícola, en dicho artículo se establecía que la dotación asociada a una merced debía corresponder a los terrenos que se iban a regar según su extensión y naturaleza.

128En este artículo se estableció una relación definitiva entre el caudal correspondiente a la merced y la cantidad y tipo de terreno a regar, cuestión que llevó a pensar en la existencia de criterios cuantitativos para cada unidad de superficie a regar.

129Lo anterior permite inferir que en la década de los años 50 existió una relación de uso y posición entre el agua y el suelo, que solo podía ser cambiada por un decreto del Presidente de la República, por lo cual la superficie cultivada y bajo cota de canal serían la expresión real y potencial del área irrigada de una zona.

Las Asociaciones de Canalistas

130El artículo 81 del Código de Aguas establecía que “…si varias personas tenían derechos de aprovechamiento común de las aguas de un mismo cauce artificial podrían constituirse en Asociación de Canalistas con el fin de tomar las aguas del caudal matriz, repartirlas…”.

131Luego menciona que “…la constitución de la Asociación y sus estatutos necesitaban, la aprobación del Presidente de la República, previo informe de la Dirección General de Aguas…”. En todo caso, el comparendo como evento necesario al que debían concurrir la mayoría de los derechos para proponer la creación de la Asociación de Canalistas podía ser convocado por la Dirección General de Aguas.

132Relacionado con lo anterior, es a partir del artículo 90 que se origina el concepto de acción de agua pues se estipulaba que “El derecho de los asociados se determinaría en los estatutos por unidades que se denominarían acciones y que consistirían en una parte alícuota de las aguas del acueducto”.

133Resulta evidente que las acciones se asociarían a los cauces artificiales de los que derivaban, del mismo modo que los regadores serían una medida proporcional al total disponible en el cauce.

134En relación a la participación, el artículo 92 estableció que “Si por un mismo dispositivo sacaban en común dos o más personas un caudal inferior a diez acciones, el Directorio podía exigirles que constituyeran un representante común”.

135En este artículo se presentan dos aspectos relevantes, el primero es que la unidad mínima representada sería de 10 acciones, con lo cual la fragmentación de la propiedad sería enfrentada bajo la forma de representación y no en forma directa, y lo segundo es que la acción o parte alicuota como la unidad básica que permitía participar, es decir, la Asociación de Canalistas reunía la representación de un número de acciones y no a un grupo de regantes poseedores de acciones.

136En relación al patrimonio, el código mantuvo lo establecido en la Ley de Asociaciones de Canalistas de 1908, mencionando que “El derecho de aprovechamiento de las aguas y el cauce que las conduce no pertenecen a la asociación; son del dominio de los accionistas”.

137En este punto se produce un problema a discutir que dice relación con la concesión de una merced, puesto que inclusive se estableció que podían ser por un plazo a perpetuidad, entonces, por lo menos en el primer caso, ¿cómo se podría ejercer dominio?

138Respecto al Registro, las Asociaciones debieran llevar un Registro de Accionistas en el que se anotarán los derechos de agua, las mutaciones de dominio y otros. Además se estableció que los cambios en el dominio no podían ser registrados en la Asociación mientras no se hubiese hecho la inscripción en el Conservador de Bienes Raíces.

139Esta medida constituía una medida práctica que facilitaba la operación de las asociaciones para saber a quién y cuánta agua debía entregarse, quién y cuánto debía pagar por su cuota social (administración y operación de la Asociación) y, en manos de quién se encontraban las acciones para la elección de la Directiva respectiva.

140Entre las obligaciones de los asociados cabe destacar que según el artículo 106 se consideraba como obligatoria la asistencia a las Juntas de accionistas, mediando para algunos casos el pago de multas.

141Esta obligatoriedad asociada a la cultura de riego propia de la provincia de Limarí, garantizó la concurrencia de los regantes a las Juntas para la propuesta de obras como el embalse La Paloma, sin perder de vista que hasta la fecha la asistencia no necesariamente se traduce en participación.

142En relación a la votación, el artículo 117 establecía que cada acción representaba un voto. En esta normativa quedó establecido la forma en que podía participar cada asociado, lo que derivó en general en que las grandes propiedades con numerosas acciones se vieran representadas en los directorios.

143Una atribución del Directorio, que persistió hasta este Código fue la de arbitro-arbitrador, cuestión que se mencionaba en el artículo 138 y de acuerdo a la cual éste podía resolver “todas las dificultades que se suscitaran entre los accionistas sobre repartición de aguas o ejercicio de derechos…”.

Otras formas de organización de los privados

Comunidades de aguas

144Existían organizaciones denominadas Comunidades de Aguas que correspondían a personas que aprovechaban las aguas de un mismo cauce artificial, que no constituían una Asociación de Canalistas.

145Las Comunidades de Aguas estaban constituidas por comuneros y habían sido citadas y normadas en el Código sin las atribuciones ni obligaciones de una Asociación de Canalistas, con menos autonomía en sus decisiones así como en las resoluciones de conflictos, de acuerdo a los artículos 151 y 152 parecían haberse concebido como el paso organizacional previo a las Asociaciones de Canalistas.

Juntas de Vigilancia

146De acuerdo al Código de 1951, una Junta de Vigilancia era una persona jurídica constituida por personas naturales, Asociaciones de Canalistas, Comunidades de Aguas u otras personas jurídicas que, en cualesquier forma aprovechaban las aguas de una misma cuenca u hoya hidrográfica.

147Esta persona jurídica como supraorganización permitió mantener la cohesión y coherencia en la administración de los cauces naturales de los que se servían los derechos de todos sus miembros, esto no significaba que en una misma cuenca no pudieran existir dos o más Juntas, en función del seccionamiento de una corriente natural o de subcuencas declaradas agotadas y que distribuyeran sus aguas independientemente del resto de la corriente.

148A diferencia de las Asociaciones de Canalistas, la Junta de Vigilancia definía su objetivo en la administración y distribución de las aguas a que tenían derecho sus miembros en los cauces naturales. En este sentido la zona o territorio a la que se circunscribía una junta de vigilancia era diferente a la que correspondían a sus miembros, por ejemplo, las Asociaciones de Canalistas.

149En el artículo 163 se estableció que el total de derechos de aprovechamiento constituidos en Junta de Vigilancia, se dividieran en acciones a distribuir entre los canales en proporción a los derechos de cada uno de ellos. En este sentido se definió a la acción como la unidad común a la cuenca, subcuenca o sección a la que se circunscribía la Junta de Vigilancia respectiva.

150La Junta de Vigilancia se constituiría con la aprobación del Presidente de la República, después de haberse determinado por comparendo o por peritajes los canales que correspondía incluir en ella, sin embargo, si por concesión de nuevas mercedes o por la construcción de nuevas obras se constituían nuevos derechos en la misma cuenca, quedaban incorporados a la Junta de Vigilancia.

151Entre sus atribuciones y deberes la Junta de Vigilancia debía distribuir las aguas de los cauces naturales que administraba, así como declarar su escasez fijando las medidas de distribución extraordinaria, también podía solicitar al Presidente de la República la declaración de agotamiento de los caudales de agua sometidos a su jurisdicción. Por lo tanto, era esta entidad la encargada de definir la entrada a turno o rateo buscando la forma de gestionar el cauce natural para abastecer proporcionalmente los derechos en función del recurso disponible.

152Un elemento importante era que en la Junta General de Accionistas las Asociaciones de Canalistas eran representadas por sus presidentes y para las votaciones, los derechos de aprovechamiento permanentes como eventuales, tenían el mismo valor pudiendo llegar hasta 1/3 de los votos de derechos permanentes.

153En su organización administrativa la junta debía disponer de un Repartidor de aguas y de celadores para cumplir las funciones de repartición y vigilancia.

154Entre los derechos de la Junta de Vigilancia estaba el de oponerse a una concesión de merced considerando la presentación de los antecedentes que la justificaran, existiendo la posibilidad de contra argumentar por parte del solicitante. Una vez concluido este proceso la Dirección General de Aguas enviaba los antecedentes al Presidente de la República para la resolución respectiva.

El Código de 1969

Antecedentes Generales

155En Chile, durante el gobierno de Eduardo Frei Montalva, se inició un proceso de Reforma Agraria que duraría varios años hasta adentrada la década de los años 70. El proceso involucraba la expropiación de tierras y aguas para luego reasignarlas a nuevos propietarios.

156Las aguas y su normativa legal no estuvieron ajenas a estas modificaciones, sin embargo, el denominado Código de 1969 no fue otro Código, sino solo el resultado de modificaciones al Código de 1951. De hecho, se menciona con fecha 15 de Enero de 1969 la fijación del texto sistematizado y coordinado de las disposiciones pertinentes de las leyes 9.909 (Código de 1951) y 16.640 (Ley de Reforma Agraria).

157En ese entonces, el Presidente de la República y el Ministro de Agricultura Hugo Trivelli, enviaron un mensaje al Congreso en el que proponían la aprobación de la Ley de Reforma Agraria. Dicho texto menciona en algunos párrafos lo siguiente:

158“….. Es sobradamente conocido que la distribución de las tierras en un proceso de reforma agraria no estaría completo si, paralelamente con ello, no se reorganizara el sistema de manejo de las aguas.

159En un país como Chile, de condiciones topográficas y naturales dificultosas, es indispensable que las aguas, elemento tan escaso para el aprovechamiento de nuestra agricultura, sean redistribuidas y racionalizado su aprovechamiento………”

160No se pretende discutir las motivaciones de la Reforma, sino solo exponer el contexto jurídico en el que se dio este proceso. En el mismo sentido es que no se puede pensar que la distribución y racionalidad o irracionalidad del uso y concesión de los derechos se dio por generación espontánea, sino que se originó por un proceso histórico al que contribuyeron la Ley de 1908, de 1951 y otras anteriores, así como el sincretismo cultural en torno al riego, cuestión anterior a la conquista. Dicho proceso, más que por sus fundamentos técnicos, fue importante en la construcción del sistema actual puesto que generó un cuestionamiento profundo sobre aspectos culturales.

161En el mismo mensaje se hacía mención a la condición de las aguas como bienes nacionales de uso público, respecto a las cuales el derecho de aprovechamiento concedido a los particulares tenía, hasta esa fecha, la característica de ser comerciable y de contar con los atributos que otorga el dominio, permitiendo gozar, usar y disponer de las aguas. El Ejecutivo consideraba la existencia de una contradicción puesto que de esta forma se desvirtuaba la calidad del agua como bien nacional de uso público, por lo tanto, como patrimonio de todos los chilenos.

162Las modificaciones propuestas propendieron a otorgar al Estado la tuición sobre este bien y es así que se propuso:

Cambiar la naturaleza jurídica del derecho de aprovechamiento para ser otorgado por el Estado bajo la forma y las reglas de las concesiones.
Bajo dicha forma se concedía el uso de las aguas, pero nunca el dominio sobre ellas. Las concesiones serían permisos sujetos a condiciones estrictas y caducables, si por medio de la fiscalización se demostraba un aprovechamiento fuera de las normas establecidas.

Con el fin de homogeneizar los criterios, se expropiaron todas las aguas consideradas de dominio privado, es decir, el caso de aquellos cauces que nacían y morían en la misma heredad.
Para el resto de los usuarios de ese entonces, se propuso una modificación automática de la naturaleza del derecho utilizado para transformarlo en una concesión administrativa.

163El Proyecto propuso modificaciones a la Ley para corregir las situaciones indeseables que frenaban la posibilidad de uso racional del recurso. Algunas de las medidas apuntaron a asociar la aptitud climática y edáfica a los cultivos y al agua utilizada, argumentando también que el desperdicio y uso ineficiente dañaba las tierras y aumentaba la erosión de los suelos.

164Bajo los antecedentes mencionados lo que ocurrió fue que los usuarios pasaron según el Ejecutivo, a ejercer los derechos de un concesionario y no los de un propietario, es decir, se generó una relación del hombre con el recurso hídrico fundada en el uso y goce con restricciones.

165Dado que sobre el uso se dispusieron restricciones tendientes a garantizar la racionalidad, el Estado debió implementar una serie de medidas jurídicas y organizacionales con una componente técnica dominante y recurrente en la Ley escrita.

166Las modificaciones propuestas llevarían al Estado a efectuar cambios en la situación existente, basándose en estudios técnicos en los que se considerarían a las Asociaciones de Canalistas y Comunidades de Agua, de tal forma que las modificaciones se harían efectivas mediante un decreto del Presidente de la República.

167En el mismo texto se mencionaba, respecto al cambio del punto de toma de derechos de agua, que dicha modificación ya era posible según la Ley vigente, pero que los procesos no eran expeditos, motivo por el cual se otorgó a la Dirección de Aguas nuevas facultades. Entre ellas estaba el cambio de la fuente de abastecimiento de cualquier usuario, así como regular la exploración y explotación de aguas subterráneas.

168En el texto del Código, el artículo 21 otorgaba a la Dirección General de Aguas la facultad de autorizar el uso de un cauce artificial u otras obras para conducir aguas destinadas al riego u a otros usos. Al respecto, podía haber una indemnización por los perjuicios efectivos, aunque el solo uso no lo facultaba para ser indemnizado. Asimismo, aclara el artículo, que los mejoramientos y mantención de los cauces seguían estando a cargo de los usuarios.

169Este artículo ejemplifica el poder otorgado a la Dirección General de Aguas, permitiendo la intervención estatal en los cauces artificiales que, hasta el Código de 1951, habían sido considerados como de dominio privado. No se debe entender que el Estado se haya apropiado de dichos cauces, sino que asumió la facultad de definir qué derechos podían conducirse, qué suelos podían ser regados y con qué cantidad de agua.

170En relación a la caducidad de un derecho de aprovechamiento, se fijó un plazo de dos años consecutivos de no uso para la ejecución de esta medida por parte de la Dirección General de Aguas, existiendo el mismo procedimiento en caso de un cambio en el uso para el cual el derecho fue concedido. Se estableció el concepto de extinción total o parcial de un derecho dado que el Estado se reservó, según el artículo 28, la facultad de extinguirlos total o parcialmente “…cuando el desarrollo económico de la zona lo requiera”. Es en este punto que se utilizó la tasa de uso racional y beneficioso en función del número de hectáreas a regar, provocando la redistribución de los derechos a fin de homogeneizar el uso del agua, sin embargo, se mencionaba la posibilidad de que el volumen total anual asignado hubiese sido menor que el correspondiente al de la tasa de uso racional, siendo el único caso susceptible de indemnización.

171Una evidencia, quizás la más notable, en el nuevo poder otorgado al Ejecutivo fue la de decretar áreas de racionalización del uso del agua pues desde el momento de su publicación, se producía la extinción de los derechos de aprovechamiento de dicha área. Posteriormente, sería la Dirección General de Aguas la entidad responsable de otorgar los nuevos derechos y de exigir la constitución de Juntas de Vigilancia o Asociaciones de Canalistas o Comunidades de aguas.

172Hasta la fecha de promulgación del Código de 1969, el Presidente de la República era la única autoridad con la facultad de conceder mercedes de agua, pero a raíz de la modificación de 1969, dicha atribución se le entregó a la Dirección General de Aguas en forma exclusiva, cuestión que mantuvo en el Estado dicho poder, pero llevó a una unidad especializada una buena parte de las facultades operativas de la reforma del agua.

173En la relación suelo-agua y para el caso del riego obligatorio, el solicitante debía presentar la inscripción vigente del predio a regar, forma que mantuvo la unidad entre la merced concedida y la propiedad de la tierra, por lo tanto si existía una motivación privada para producir un cambio en la relación agua-suelo, ésta solo podía conducirse a través de la Dirección General de Aguas.

174En lo relativo al agotamiento, el Código otorgó al Presidente de la República la facultad de dejar sin efecto dichas resoluciones y otorgar nuevas concesiones bajo la forma de:

  • Mercedes para la bebida y saneamiento de poblaciones;

  • Mercedes para riego;

  • Mercedes para energía eléctrica;

  • Mercedes para usos industriales, fuerza motriz y otros.

175El Código consideró la posible existencia de externalidades provocadas por el ejercicio de un derecho respecto de otro, privilegiando particularmente a las de riego, haciendo presente la forma en que el Estado otorgaba un rol preponderante a la actividad agrícola por sobre otras que fueran usuarias del agua.

176En relación a las aguas subterráneas, la Dirección General de Aguas fue facultada para regular y controlar las exploraciones, el otorgamiento de mercedes y el uso de los pozos. Es interesante considerar que en ninguno de los reglamentos hasta la fecha de este Código se dio a los privados, es decir, a Las Juntas de Vigilancia, ninguna facultad de control o administración de estos derechos. Resulta extraño puesto que la única razón atendible para ello es que dichas aguas no constituyeran parte de la cuenca, cuestión discutible.

177Por otra parte, las organizaciones de regantes debieron adecuar su conformación a la nueva Ley, siempre bajo la supervisión de la Dirección General de Aguas. Los regantes o concesionarios debieron en forma colectiva adecuar su funcionamiento y operación, respetando las disposiciones de un poder superior que podía exigir e intervenir para garantizar la repartición y conducción de los derechos. En este sentido, aunque los socios de una Asociación de Canalistas conservaron el dominio del cauce y la obligación de mantener e invertir en dichas obras, debieron hacerlo bajo la supervisión del Estado.

178Respecto a los traslados de aguas, estos podían hacerse de un canal a otro o dentro del mismo acueducto sometido a la Asociación, pero con el previo acuerdo del Directorio que fijaba las épocas y el costo de dicho movimiento. En este punto se debe poner atención pues los traslados correspondían al agua y no al derecho respectivo, porque además se debía tener en consideración que el no uso del derecho con los fines que le dieron origen podía provocar su extinción. En todo caso, como antecedente anexo, durante los años 1968, 1969 y 1970, la IV Región vivió una sequía severa, en que las obras de regulación no operaron en régimen normal y los turnos y rateos dominaron el funcionamiento de la cuenca del Limarí.

179Otro elemento que fue modificado en el Código de 1969 fue el valor de las acciones en una votación. Hasta esa fecha cada acción equivalía a un voto y el total de votos correspondía al total de acciones de los miembros de la Asociación de Canalistas. La modificación consistió en asignar a cada accionista un voto, independientemente del número de acciones que su derecho le reportara, además se consideró que cada acción aportaba un voto, así el universo de votos era igual al número de accionistas más el total de acciones. De esta forma se pretendía que las asociaciones que contaran con un alto número de pequeños accionistas pudieran acceder al Directorio respectivo.

180En todo caso se conservó el criterio de la mayoría absoluta para los acuerdos de las Juntas generales, excepto para algunos casos que la Junta señalara.

181Un aspecto que resulta extraño en relación al espíritu planteado por las modificaciones, es que el Directorio conservó su facultad de arbitro-arbitrador para los problemas que se suscitaran entre los accionistas o entre los accionistas y la asociación.

182Las Juntas de Vigilancia mantuvieron su condición jurídica a pesar de las modificaciones en el Código, reafirmándose la relación de éstas con las corrientes naturales desde las cuales derivaban los canales. En todo caso, se profundizaron, respecto a ellas, los poderes del Ejecutivo, es decir, del Presidente de la República y la Dirección General de Aguas.

183En relación a estas organizaciones, el artículo 177 estableció que el Directorio de la Junta de Vigilancia tendría entre algunas de sus atribuciones y deberes los siguientes:

  • Vigilar la captación de aguas y su correcta distribución en función de los derechos sometidos a su control;

  • Distribuir las aguas de los cauces naturales bajo su administración, declarar su escasez y fijar las medidas de distribución extraordinaria;

  • Solicitar al Presidente de la República la declaración de agotamiento de los caudales sometidos a su jurisdicción.

184En relación a los votos se debe tener en cuenta que la modificación hecha a nivel del universo de votos de cada Asociación de Canalistas, debía ya producir un efecto en estas directivas y, no considerándose hacer el mismo tipo de ajuste a nivel de Junta de Vigilancia, pues a las asambleas de éstas concurrían solo los presidentes de las Asociaciones de Canalistas.

185Los derechos eventuales conservaron su igualdad electoral en relación a los derechos permanentes, declarándose al igual que en 1951, un límite de 1/3 en relación a estos últimos derechos.

Concesión de Mercedes

186La solicitud de una merced iniciaba su tramitación en la Gobernación del cauce de interés. El Gobernador debía luego informar a la Junta de Vigilancia respectiva, de tal forma que aquellos que se consideraran perjudicados pudieran oponerse a la concesión, comunicando al Gobernador, quien a su vez informaba al Solicitante. La Dirección General de Aguas, recibía los expedientes respectivos y permitía la completación de antecedentes en función de los criterios de la institución estatal. Posteriormente, la institución podía otorgar una concesión provisional que después de todos los ajustes técnicos y jurídicos podría ser definitiva.

187En relación a las aguas subterráneas debían, en el caso de Bienes Nacionales, pasar por una etapa previa de exploración, para la cual había que solicitar la autorización respectiva e indicar aspectos técnicos y de posterior uso. Una vez que el Director de la Dirección General de Aguas aprobaba lo relativo a la exploración, era posible iniciar los trabajos y, en caso de comprobarse la existencia de aguas subterráneas, el interesado debía solicitar la merced respectiva.

Nuevas Instituciones del Estado

La Dirección General de Aguas

188De acuerdo al artículo 286, se creó la Dirección General de Aguas como un Servicio dependiente del Ministerio de Obras Públicas, cuyo Director sería de la exclusiva confianza del Presidente de la República.

189En lo relativo a sus funciones, se le encomendó el velar por el cumplimiento de las disposiciones del Código de Aguas, y en lo particular:

  • Estudiar y planificar los recursos naturales de agua para su mejor aprovechamiento y beneficio de la economía nacional;

  • Ejercer la policía y vigilancia de las aguas;

  • Mantener y operar el servicio hidrométrico nacional;

  • Controlar, supervigilar e intervenir las Juntas de Vigilancia, Asociaciones de Canalistas, Comunidades de Aguas y en general, a todo usuario en relación con el uso, destino y aprovechamiento de los recursos de agua.

La Empresa Nacional de Riego

190La Empresa Nacional de Riego fue creada a partir de la aprobación de este código y aunque era una persona jurídica de Derecho Público, contaba con una administración autónoma, pudiendo relacionarse con el Ejecutivo a través del Ministerio de Obras Públicas y Transporte.

191En dicha Empresa el Estado centralizó en forma exclusiva la planificación, estudio, proyecto, construcción y explotación de las obras de riego y drenaje que se ejecutaban con fondos fiscales.

192La Empresa Nacional de Riego contaba, entre otras, con atribuciones para:

  • Regular el uso de las aguas entre los titulares de derechos beneficiados por las obras de riego que a ella le haya correspondido construir y explotar;

  • Realizar los estudios y ejecutar labores de reparación, unificación o mejoramiento de obras de dominio privado que le encomiende la Dirección General de Aguas;

  • Explotar las obras de riego que construya hasta la constitución de la respectiva Junta de Vigilancia o Asociación de Canalistas. No obstante lo anterior, la Dirección General de Aguas podrá disponer que la Empresa Nacional de Riego continúe la explotación parcial o totalmente.

193Por otra parte, esta empresa además de funciones y atribuciones técnicas, podía solicitar al Presidente de la República, mediando un informe de la Dirección General de Aguas, la reserva de cuotas de un caudal para la concesión de derechos a futuros beneficiados con las obras a construir.

El Liberalismo y las Aguas (1981-2000)

Antecedentes Generales

194Durante el Gobierno de Eduardo Frei M., se modificó profundamente el Código de 1951 originándose el denominado Código del 67-69, que produjo cambios y aclaraciones en lo relativo a la relación Estado-Privados, tanto a nivel individual como colectivo. En dicho período se generó el marco jurídico que permitió poner en marcha el proceso de Reforma Agraria. El Estado debía fortalecer su participación en la gestión de los recursos hídricos, para lo cual aclaró que definitivamente las aguas eran bienes nacionales de uso público y que, por lo tanto, el Ejecutivo debía contar con las instituciones y las atribuciones para conceder el derecho al uso del recurso hídrico así como para controlar el cumplimiento de la normativa vigente.

195En lo fundamental, el concepto del dominio sobre el derecho de aprovechamiento de aguas fue cambiado por el de concesión, y se pasó del derecho de uso, goce y disposición al de derecho de uso y goce. Paralelamente, y para profundizar más los cambios venideros, se generaron fundamentos técnicos para la intervención del Estado a nivel del uso y goce que los privados aun podían reivindicar como un derecho. En este sentido aparecían con frecuencia en el Código del 67-69, apreciaciones o conceptos técnicos que generaban el marco o límite objetivo para calificar el aprovechamiento del agua como beneficioso y eficaz.

196Aparentemente, a juzgar por el mensaje del Presidente Frei y el entonces Ministro de Agricultura Hugo Trivelli, el período anterior a la Reforma había generado una distribución de los derechos de aprovechamiento que no correspondía al que el Gobierno requería para impulsar la Reforma Agraria. Parecía ser que ni la eficacia ni el beneficio del uso del agua era juzgado como adecuado. No se puede perder de vista que la distribución y el uso del agua eran el resultado de un proceso histórico complejo de más de 400 años en el que había aspectos culturales indígenas, españoles y propios de la República de Chile, cuestión que hacía profundamente difícil la aceptación de los cambios en la relación agua-hombre.

197En la relación agua-suelo, el código 67-69 estrechó aun más la correspondencia entre los derechos de aprovechamiento y el suelo a regar, debiendo presentarse en la solicitud de merced el antecedente del predio a regar y la cantidad de agua requerida en términos de tasa de uso racional y beneficioso. La Dirección General de Aguas era la institución con las facultades para otorgar o denegar las mercedes, así como para permitir el traslado de derechos o la unificación de bocatomas.

198Todo aquello que significara el movimiento de derechos debía ser largamente argumentado y justificado pues la relación agua-suelo-condición agroecológica había dado origen a la merced en la cuenca, suelo y cultivos respectivos.

199La modificación que dio origen al Código 67-69, fue realizada en el contexto de una democracia en la que el Congreso aprobó las observaciones propuestas, por el contrario, los cambios de normativa legal hechos durante el Gobierno Militar, en particular de 1979 en adelante, fueron impuestos a la Sociedad Civil sin discusión ni debate parlamentario, aunque en todo caso las modificaciones y el nuevo Código de 1981 eran de carácter liberal y con una tendencia pro-privados, y si existió algún malestar, ocurrió dentro de las propias instituciones públicas que se encontraban obviamente subordinadas al poder de las Fuerzas Armadas y la institucionalidad civil progobierno.

200En el período mencionado, el propio Ministro de Hacienda del Gobierno Militar, Hernán Büchi, hace alusión al Código de 1981. En su trabajo, “Del estatismo a la libertad económica”, comenta la necesidad de crear derechos de propiedad sólidos, no sobre el agua si no sobre el uso de éstas, además de facilitar por todos los medios el funcionamiento ordenado del mercado. El mismo ex ministro plantea que el Estado, con el fin de cautelar un bien público, genera el derroche y la subutilización del recurso, entonces pregunta “¿qué ventaja tiene para un agricultor hacer una instalación de riego por goteo si está imposibilitado de vender a otro las aguas que el ahorrará con ese sistema?”. El planteamiento se asocia a los incentivos para invertir y modernizar las técnicas de uso y gestión del agua, en este caso Büchi considera que el mercado y la propiedad de los derechos permitirán efectivamente ahorrar agua e invertir en los excedentes dinamizando la economía local y nacional.

201Dicho análisis parece racional, sin embargo, al pasar el tiempo ha mostrado algunas limitaciones como, por ejemplo, la aparición de tendencias especulativas asociadas al acopio de derechos y al no cultivo de todos los suelos potencialmente regables, el acopio de derechos no consuntivos y la no construcción de nuevas centrales hidroeléctricas.

202Asociadas a estas imperfecciones del modelo económico liberal, han surgido tendencias en los Gobiernos de la Concertación (1991 a la fecha) que pretenden reformar el Código vigente para permitir una mayor participación reguladora del Estado.

La modificación de 1979

203En 1979, el Decreto Ley 2603 introdujo modificaciones que cambiaron la visión global en lo relativo al agua, tanto a nivel del Código Civil como del Código de Aguas vigente. En dicho Decreto, el artículo 1° tuvo rango constitucional y estableció que “Los derechos de los particulares sobre las aguas, reconocidos o constituidos en conformidad a la Ley otorgarán a sus titulares la propiedad de ellos”. A continuación el artículo 2° facultó al Presidente de la República para dictar normas del Régimen General de Aguas (Guzmán y Ravera, 1993).

204El Decreto mencionado fue fundamental para la formulación del Código de 1981, pues fijó el espíritu liberal y privatizador que el Gobierno Militar quería imponer a política económica y, en particular, al régimen de las aguas en Chile. En el mismo sentido otorgó al Poder Ejecutivo las facultades de modificar las leyes existentes sin convocar al Poder Legislativo, pues las modificaciones constitucionales dieron el respaldo legal para que el Ejecutivo actuara directamente sobre el área que en un gobierno democrático son atribuciones del Poder Legislativo.

205Con un Parlamento disuelto, un Ejecutivo fuerte y con atribuciones constitucionales para legislar y una política liberal que fortalecía la propiedad de los particulares, se puso en escena el Decreto con Fuerza de Ley 1122 que fijó el texto del Código de Aguas de 1981.

El Código propiamente tal

206Respecto a la clasificación de las aguas, el Código de 1981 mantuvo la enunciada en los códigos anteriores, así como también el concepto de cuenca e integrantes de una misma corriente.

207En el mismo sentido reafirmó la condición natural del agua como un bien mueble aunque destinada al uso, cultivo o beneficio de un inmueble la reputó como inmueble.

208En la lectura de estos párrafos se debe entender que en este nuevo código se explicitó la diferencia entre el agua (la cosa) y los derechos constituidos sobre ella, pues tanto la cuenca como la condición de bien mueble, son inherentes a su condición natural y no a los derechos que recaen sobre ella, es decir, no son los derechos los que conforman la corriente.

209En relación al dominio y aprovechamiento de las agua el Código define que las aguas son bienes nacionales de uso público, y que se otorga a los particulares el derecho de aprovechamiento de ellas como un derecho real consistente en el uso y goce de las aguas.

210Por su parte, el derecho de aprovechamiento es susceptible de dominio y por lo tanto su titular está facultado para usar, gozar y disponer de él.

211El agua es un bien corporal por naturaleza, con existencia física respecto a la cual se ha generado el derecho de aprovechamiento, que por su condición es intangible pero real. Este derecho real es susceptible de dominio y faculta a su propietario para el ejercicio de tres nuevos derechos: el uso, el goce y la disposición.

Conclusiones

212Las condiciones del entorno ecológico condicionaron la relación del hombre con el agua desde la preconquista hasta la época contemporánea, las permanentes fluctuaciones en la disponibilidad hídrica natural obligaron al hombre, individual y colectivamente, a desarrollar estrategias técnicas y reglamentaciones para abastecer sus necesidades.

213En el caso particular de Chile, la legislación y el marco regulatorio de la relación Estado-Privados, fue el resultado de un proceso en que la influencia de la ubicación de Santiago en la zona centro-norte del territorio, se expandió en toda la extensión nacional y, hasta las primeras décadas del siglo XX, las leyes, exceptuando algunos casos, no tuvieron un carácter local.

214La condición sedentaria, así como el conocimiento agrario de riego de las culturas prehispánicas del norte de Chile, facilitaron el sincretismo con la cultura española, incluyendo la percepción del agua como un bien común.

215La característica empresarial privada del proceso de conquista, así como los remanentes de una cultura feudal, fueron aspectos que sin duda afectaron la relación de los privados, en particular la de los propietarios ribereños con el agua como cosa común.

216En el período expuesto, la existencia de los Códigos de Aguas evidencia la importancia del agua como recurso escaso y finito, a su vez que en algunos aspectos contrapone las diferencias doctrinarias respecto a la intervención privada y estatal en su uso y regulación. En ambos casos, a la complejidad del ciclo hidrológico, se agrega la intervención social pública y privada a nivel del uso y propiedad de los derechos, que sobre dicho bien se fundaron históricamente con anterioridad al siglo XX.

217La Reforma Agraria y las correspondientes modificaciones al Código mostraron a través de la creación de la Dirección General de Aguas y de la centralización de las atribuciones en el Ejecutivo, el interés del Estado por intervenir directamente sobre dos aspectos principales: la racionalidad del uso y la organización o distribución de los derechos.

218En el Código de 1969, la racionalidad técnica fue impuesta como criterio para la intervención en el uso y la distribución de las mercedes.

219En lo organizacional, las modificaciones al Código de 1951 provocarían que en las elecciones de directorio a nivel de las Asociaciones de Canalistas, se generara un cambio tendiente a fortalecer la participación y el acceso al poder de los pequeños accionistas, cuestión que a su vez debió trascender al nivel de las Juntas de Vigilancia.

220En lo relativo al dominio, los cambios solo confirmaron la condición del agua como un bien nacional de uso público, en tanto que a nivel de los derechos constituidos sobre el agua, sin cambiar la condición de concesión, aclararon que las mercedes solo otorgaban el uso y goce con restricciones reguladas y vigiladas directa o indirectamente por el Ejecutivo.

Bibliographie

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Légende Figura 1: Clasificación esquemática de las aguas según el Código de 1951.
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Auteur

Agrónomo, Universidad de La Serena, Ovalle

© IRD Éditions, 2003

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