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Les droits fondamentaux au travail

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Claire La Hovary

Titre I – Le statut conventionnel des droits fondamentaux au travail

Chapitre IV. La discrimination dans l’emploi et la profession

Texte intégral

1La discrimination est un phénomène complexe, comportant de multiples facettes et des racines profondes qui ne sont certainement pas propres au monde du travail – chaque manifestation discriminatoire dans une société est intimement liée à une autre. Toutefois, elle est particulièrement visible dans le milieu du travail et ici, le milieu du travail se présente comme un véritable microcosme de la société.

2La discrimination au travail est présente dans toutes les sociétés et dans tous les secteurs et elle s’y manifeste de diverses manières. On peut penser par exemple à la discrimination dans l’embauche et les opportunités d’embauche, la mise à pied, les promotions, les relations entre employés et entre employés et employeur, le type de travail effectué ou le salaire. Mais il y a également discrimination lorsque le choix de formation ou de profession, la qualité et le niveau de l’éducation par exemple, sont déterminés par des facteurs autres que les habilités personnelles. Par ailleurs, il est important de souligner que l’emploi effectué contribue à perpétuer la discrimination : les femmes, les minorités ethniques, les travailleurs migrants occupent trop souvent des emplois qui leur sont traditionnellement réservés.

  • 1 BIT, Rapport I (B), L’heure de l’égalité au travail, CIT, 91e session, Genève, juin 2003, § 105-11 (...)
  • 2 Voir par exemple Commission des droits de l’homme, Le racisme, la discrimination raciale, la xénop (...)
  • 3 Voir ELDER, S. et D. SCHMIDT, Global Employment Trends for Women, Genève: BIT, 2004.
  • 4 Voir BIT, L’heure de l’égalité au travail, 2003.

3Alors que certaines discriminations persistent, d’autres s’estompent, et de nouvelles apparaissent toujours : parmi ces dernières figurent celles fondée sur l’âge ou sur l’état de santé – envers les personnes atteintes du VIH/sida1 –, ou encore la discrimination que vivent les populations musulmanes dans les pays occidentaux2. Quant à la discrimination que connaissent les femmes sur le marché du travail, elle a assurément connu une diminution à certains niveaux, mais demeure flagrante : la majorité des travailleurs pauvres, par exemple, restent des femmes3. Malgré les efforts mis en place pour l’éliminer, y compris sur le plan juridique, la discrimination dans l’emploi se retrouve dans toutes les sociétés sans exceptions4. Des efforts supplémentaires sont donc absolument nécessaires afin de tenter de l’éliminer – ou, pour être plus pragmatique, de l’amoindrir.

I. Les Conventions fondamentales de l’OIT : la C100 et la C111

  • 5 De nombreux ouvrages examinent les instruments de l’OIT relatifs à la discrimination dans l’emploi (...)
  • 6 BIT, Résolution concernant la renonciation aux discriminations qui peuvent affecter les travailleu (...)
  • 7 Voir BIT, Travail de nuit des femmes dans l’industrie, Genève : BIT, 2001, et THOMAS et HORII, 200 (...)

4Mis à part sa Constitution, l’OIT comprend un grand nombre d’instruments relatifs à la discrimination dans l’emploi5, dont le premier est une résolution datant de 1938. Cette résolution, inspirée de l’article 41, paragraphe 8, de la Constitution, invite les Membres « à appliquer le principe de l’égalité de traitement à tous les travailleurs résidant dans leurs territoires et à renoncer à toute mesure d’exception qui tendrait notamment à établir des discriminations contre les travailleurs appartenant à certaines races ou confessions pour leur admission aux emplois tant publics que privés »6. L’action de l’OIT en matière de discrimination a certainement évolué au cours du siècle dernier. A ses débuts, l’Organisation tentait d’accorder une certaine protection à quelques groupes en prohibant, restreignant ou établissant des mesures spéciales relatives à certaines activités (par exemple, en légiférant sur le travail de nuit des femmes). Cette approche s’est peu à peu transformée en une promotion de l’égalité entre certains groupes (par exemple, entre les hommes et les femmes)7.

  • 8 Elle a été adoptée par 105 voix en sa faveur, 33 voix contre et 40 abstentions (BIT, Compte rendu (...)
  • 9 Il convient de souligner que la C82 sur la politique sociale (territoires non métropolitains) de 1 (...)
  • 10 Elle a été adoptée par 238 en sa faveur, 150 voix contre et 16 abstentions (BIT, Compte rendu des (...)
  • 11 BIT, Rapport III (Partie 4B), Etude d’ensemble : égalité dans l’emploi et la profession, CIT, 75e (...)

5La C100 sur l’égalité de rémunération, adoptée en 19518, entra en vigueur en mai 1953 et, en juillet 2008, avait recueilli 166 ratifications. C’est la première convention d’application générale de l’OIT qui traite de discrimination9, et la première convention qui traite de l’égalité entre hommes et femmes. En 1958, la deuxième Convention fondamentale de l’OIT traitant de la discrimination fut adoptée : la C111 concernant la discrimination dans l’emploi et la profession10. Comme l’affirme la Commission d’experts dans son étude d’ensemble de 1988 sur l’égalité dans l’emploi et la profession, cette Convention applique dans le domaine du travail les principes généraux d’égalité, de dignité et de liberté de la DUDH11. Cependant, contrairement à la DUDH, la C111 a défini la discrimination et a ainsi servi de point de départ pour l’élaboration d’autres instruments traitant de la discrimination. En juillet 2008, la C111 avait recueilli 168 ratifications. Il s’agit du premier instrument de l’OIT à portée large portant sur l’élimination de l’inégalité de traitement et la promotion de l’égalité des chances.

A. La C100 de 1951 sur l’égalité de rémunération

  • 12 BIT, Rapport III (Partie 4B), Etude d’ensemble : égalité de rémunération, CIT, 72e session, Genève (...)

6Très brève – elle ne comporte que quatre articles substantiels –, la C100 a une portée fort ciblée : elle vise la promotion d’une rémunération égale entre hommes et femmes pour un travail de valeur égale (art. 2, § 1). Bien que s’appliquant aux hommes et aux femmes indistinctement, cette convention a pour but spécifique de remédier à la discrimination dont sont victimes les femmes en matière de rémunération. La C100 s’applique à tout travail effectué dans tout secteur12.

  • 13 BIT, Rapport de la Commission d’experts, 2001, Rapport général, § 42.

7Il n’est pas question, d’après la C100, de promouvoir un travail égal pour un salaire égal, mais bien un travail à valeur égale pour un salaire égal, les femmes occupant bien souvent des emplois différents de ceux occupés par des hommes. La C100 ne définit pas de manière directe un travail à « valeur égale » mais donne quelques indications sur la signification à lui attribuer : d’une part, la rémunération doit être accordée sans discrimination basée sur le sexe (art. 1, al. b) et, d’autre part, l’évaluation des emplois devra être faite « sur la base des travaux qu’ils comportent » (art. 3, § 1). Les emplois doivent donc être évalués aux fins de rémunération, sans tenir compte de la personne qui les exerce, en fonction de leur contenu. L’expression « travail à valeur égale », selon la Commission d’experts, désigne la valeur du travail aux fins du calcul de la rémunération13. Tous les instruments de l’OIT n’utilisent pas l’expression « travail de valeur égale » ; la Constitution elle-même traite du principe « à travail égal, salaire égal », qui est clairement moins étendu.

8Pour sa part, la définition de la rémunération pose beaucoup moins de difficultés : la C100 la définit de manière très libérale comme incluant « le salaire ou traitement ordinaire, de base ou minimum, et tous autres avantages, payés directement ou indirectement, en espèces ou en nature, par l’employeur au travailleur en raison de l’emploi de ce dernier » (art. 1, § 1).

Les obligations des Etats

  • 14 C’est-à-dire lorsque l’Etat est soit employeur, soit à la tête d’entreprises, lorsqu’il joue un rô (...)
  • 15 Voir ibid., § 102 et ss.

9Les obligations de la C100 sont clairement exprimées : tout Etat partie à la C100 qui exerce une influence sur la fixation des taux de salaire14 doit assurer son application. Parmi les moyens d’application utilisés par les Etats afin de mettre en œuvre cette obligation se trouvent l’inspection du travail, la mise en place d’organes administratifs spécialisés chargés de contrôler, d’assurer ou de promouvoir l’application du principe de l’égalité de rémunération, ainsi que l’interprétation judiciaire du principe par les tribunaux15. Par ailleurs, chaque Etat partie doit, même s’il n’est pas en mesure de garantir l’application de la Convention, la promouvoir (art. 2, § 1). Le contenu de l’obligation de promotion n’est pas clair mais peut certainement impliquer l’élaboration de politiques sur l’emploi des femmes, la diffusion d’information, l’implication d’organisations d’employeurs et de travailleurs, etc. Le paragraphe 1 de l’article 2 requiert donc des actions positives de la part de l’Etat.

  • 16 BIT, Rapport de la Commission d’experts, 2001, Rapport général, § 49.

10La C100 n’impose pas la manière dont les Etats parties doivent assurer ou promouvoir son application, cela dépendant des conditions nationales. Cependant, elle suggère des moyens d’appliquer le principe d’égalité de rémunération entre hommes et femmes : à travers la législation nationale, un système de fixation de la rémunération établi ou reconnu par la législation, des conventions collectives, ou une combinaison de ces trois moyens (art. 2, § 2). Bien qu’il n’existe pas d’obligation d’adopter des lois conformes à la C100 – le paragraphe 3(1) de la R90 stipule que ce n’est qu’au cas où les méthodes en vigueur pour la fixation des salaires le permettent que l’application du principe « à travail de valeur égale, salaire égal » devra être assurée à travers la loi –, il y a bien sûr une obligation d’abroger toute législation contraire. La loi n’est bien entendu pas suffisante ; la Commission d’experts elle-même a remarqué que la législation seule ne parviendra pas à éliminer la discrimination dans l’emploi ; une action à tous les niveaux – politique, social, culturel ainsi que sur le marché du travail – sera nécessaire afin de la diminuer16.

  • 17 Ibid., § 43. Voir également BIT, Etude d’ensemble : égalité de rémunération, 1986, § 21.
  • 18 BIT, Etude d’ensemble : égalité de rémunération, 1986, § 139 et ss.

11La C100 suggère également, comme exposé plus haut, l’adoption de mesures afin « d’encourager l’évaluation objective des emplois sur la base des travaux qu’ils comportent » (art. 3, § 1). Cela n’est pas expressément obligatoire mais, comme la Commission d’experts l’a souligné, « [l]’adoption du concept d’égalité de rémunération pour un travail de valeur égale implique logiquement une comparaison des tâches »17. L’évaluation vise à classer les différents emplois de manière hiérarchique en fonction de leur valeur déterminée par un grand nombre de critères18. Un problème additionnel se pose alors concernant l’objectivité de l’évaluation : il faut s’assurer que les personnes élaborant l’évaluation de même que celles se chargeant de la mettre en œuvre n’ont elles-mêmes pas de préjugés sexistes.

  • 19 Ibid., § 31.

12Finalement, l’article 4 de la C100 prévoit une obligation de collaboration avec les organisations d’employeurs et de travailleurs intéressées en vue de donner suite à la convention. Pour la Commission d’experts, « [l]e respect marqué par la convention à l’égard du droit de négociation collective implique, pour les organisations d’employeurs et de travailleurs intéressées, une part correspondante de responsabilité dans l’application effective du principe de l’égalité de rémunération »19. L’obligation de collaborer n’est cependant pas précisée : les Membres collaboreront « de la manière qui conviendra ».

13La C100 est ferme quant à son objectif – éliminer les différences non justifiées entre les salaires des hommes et des femmes – mais reste souple quant à sa mise en œuvre. Aucune recommandation de sanction, de mécanisme de plaintes ou d’inspection du travail n’est imposée. Les façons d’assurer et de promouvoir son principe sont laissées à la discrétion des Etats. Les difficultés d’application de la C100 proviennent d’un manque de compréhension de son principe, mais aussi du fait qu’une discrimination n’est jamais isolée des autres. Ainsi, les différences de salaires entre hommes et femmes sont liées au statut des femmes et des hommes dans la société en général. Elles sont également liées au statut des femmes et des hommes sur le marché du travail, question qui est abordée par la C111.

B. La C111 de 1958 concernant la discrimination (emploi et profession)

  • 20 Un amendement cherchant à exclure du champ de la C111 les travailleurs indépendants a été rejeté ( (...)
  • 21 Voir le paragraphe 3 de l’article 1 de la C111. Par ailleurs, la Recommandation de 1958 concernant (...)
  • 22 D’autres motifs, tels l’origine nationale, la citoyenneté, la langue, l’âge, l’invalidité ou l’aff (...)

14La C111 a une portée clairement délimitée. D’une part, elle vise tous les travailleurs, qu’ils soient nationaux ou non, salariés ou indépendants20, actifs dans le secteur public ou privé, et porte sur des discriminations issues de la loi ou de la pratique, qu’elles soient directes ou indirectes. Par ailleurs, les termes « emploi » et « profession » concernent aussi bien l’accès à un emploi particulier que le choix d’un métier ou d’une profession déterminés – « profession » se rapportant au métier ou à la qualification particulière et « emploi » aux circonstances particulières dans lesquelles la profession est exercée21. Mais, d’autre part, la C111 vise l’élimination de la discrimination en matière d’emploi et de profession, fondée sur certains critères uniquement : la race, la couleur, le sexe, la religion, l’opinion politique, l’ascendance nationale et l’origine sociale. Même si cette convention a été interprétée de manière large par les organes de contrôle de l’OIT, il n’est pas question ici de discrimination fondée sur l’âge, la nationalité, l’orientation sexuelle, le handicap ou la santé physique (par exemple envers les personnes atteintes du VIH/sida)22 . Cela ne signifie pas bien sûr que de telles discriminations sont autorisées dans l’interprétation des textes de l’OIT – la plupart des instruments indiquent clairement qu’ils s’appliquent à tous – mais que le programme d’action national prévu par la C111 ne couvre que les motifs de discrimination énumérés.

  • 23 BIT, Etude d’ensemble : égalité dans l’emploi et la profession, 1988, § 22.

15Le terme « discrimination » est défini par la C111 comme toute distinction, exclusion ou préférence fondée sur les motifs cités ci-dessus qui a « pour effet de détruire ou d’altérer l’égalité de chances ou de traitement en matière d’emploi ou de profession » (art. 1, § 1, al. a). Cette définition comprend trois aspects23 : un élément de fait – l’existence d’une distinction, d’une exclusion ou d’une préférence issue d’un acte ou d’une omission – qui constitue la différence de traitement, un motif qui provoque la différence de traitement, et un résultat objectif de cette différence de traitement : la destruction ou l’altération de l’égalité de chances et de traitement. Ce résultat peut provenir d’une discrimination tant directe qu’indirecte, la discrimination indirecte consistant dans une mesure a priori neutre dont les conséquences s’avèrent discriminatoires pour certains groupes.

Les critères de discrimination de la C111

16La Commission d’experts a peu à peu éclairci le sens des sept critères de discrimination cités dans le paragraphe a de l’article premier.

  • 24 Voir, à ce titre, la Déclaration de l’UNESCO sur la race et les préjugés raciaux, E/CN.4/Sub.2/198 (...)
  • 25 BIT, Rapport III (Partie 4B), Etude d’ensemble : égalité dans l’emploi et la profession, CIT, 83e (...)
  • 26 Ibid., § 31.
  • 27 Ibid., § 32.

17Alors que les deux premiers critères, la race et la couleur, sont mentionnés comme deux bases distinctes de discrimination, ils sont généralement traités ensemble dans les législations nationales puisque la couleur est souvent un des attributs d’appartenance à un groupe ethnique. La Commission d’experts s’est toujours trouvée dans une position difficile lorsqu’il s’agit de définir la race, dont le concept est une invention puisque du point de vue scientifique la seule race existante est la race humaine24. Cependant, même s’il n’est pas scientifique, ce concept possède une réalité économique, sociale et juridique bien vivante. Dans son Etude d’ensemble de 1996, la Commission d’experts a avancé la définition suivante : « la race est le groupe ethnique auquel un individu se rattache par la voie de l’hérédité »25. Toutefois, la Commission reconnaît la difficulté de définir « race » et « couleur » et affirme que le préjugé social « est un jugement de valeur dénué de fondement objectif et d’origine culturelle »26. Cela étant dit, pour la Commission d’experts, la question n’est pas de procurer une définition de la race mais plutôt de « lutte[r] contre les valeurs négatives que l’auteur de la discrimination croit déceler chez la personne discriminée »27.

  • 28 BIT, Etude d’ensemble : égalité dans l’emploi et la profession, 1988, § 41, et BIT, Etude d’ensemb (...)
  • 29 En 2003, la Commission d’experts a demandé aux gouvernements de fournir des informations spécifiqu (...)

18La discrimination fondée sur le sexe, quant à elle, concerne les distinctions qui s’implantent explicitement ou implicitement au détriment de l’un ou de l’autre sexe. Les distinctions fondées sur la grossesse, l’accouchement ou ses suites sont discriminatoires puisqu’elles ne visent que les femmes. Par ailleurs, les distinctions fondées sur l’état civil ou la situation de famille sont contraires à la C111 uniquement dans la mesure où elles ne sont pas imposées aux personnes de l’autre sexe. En outre, des conditions liées à l’aspect physique (taille, poids), même si elles sont imposées aux personnes des deux sexes, sont discriminatoires si un des sexes ne peut s’y conformer de manière raisonnable28. Le harcèlement sexuel est également considéré par la Commission d’experts comme une discrimination fondée sur le sexe29. La C111 ne couvre cependant pas la question de la discrimination sur la base de la préférence sexuelle.

  • 30 Les lois interdisant le port du voile ont été qualifiées de contraires à la C111 par la Commission (...)

19La discrimination fondée sur la religion couvre la discrimination fondée sur toutes situations relatives à la religion ou à l’incroyance et ses manifestations. L’intolérance vis-à-vis de certaines religions peut rendre très difficile l’accès à certains métiers, professions ou qualifications. Egalement, les exigences qui peuvent être posées par la religion – tenue vestimentaire, arrêt de travail certains jours, etc. – ne sont pas sans conséquence sur le travail. Leur respect est parfois impossible pour des raisons de fonctionnement de l’entreprise ou de sécurité au travail. Il faut donc trouver un équilibre non arbitraire grâce auquel les différentes croyances peuvent coexister30.

  • 31 Voir par exemple BIT, Etude d’ensemble : égalité dans l’emploi et la profession, 1988, § 57.
  • 32 Ibid., § 57. Voir également BIT, Rapport de la Commission d’experts, 2003, observations sur les co (...)
  • 33 BIT, Commission d’enquête, Bulletin officiel, vol. 70, 1987, série B, supplément 1, § 515.

20L’opinion politique est intimement liée à la liberté d’expression. La protection de la liberté d’expression vise à protéger le droit des individus à manifester publiquement, de manière non violente, leur opinion et d’influencer le cours des décisions en matière sociale, culturelle, politique et économique. Cela est d’autant plus vrai dans le cadre de la protection de l’opinion politique31. De l’avis de la Commission d’experts, la C111 accorde une protection à l’encontre de la discrimination fondée sur les activités exprimant ou manifestant une opposition aux principes politiques établis ou une volonté de changer les institutions de l’Etat32. La protection s’étend également au simple fait d’être membre d’un parti politique ou, encore, d’avoir des opinions contraires à l’ordre établi33.

  • 34 La C97 a été complétée par la C143 sur les travailleurs migrants (dispositions complémentaires) de (...)
  • 35 CIT, Compte rendu des travaux, 42e session, BIT, Genève, 1958, § 11, p. 754.

21La C111 s’applique à tous, nationaux et migrants. Cependant, elle ne comprend pas comme critère de discrimination le fait d’avoir une autre nationalité. La question de la discrimination fondée sur la nationalité même est traitée par la R111 à son article 8 qui se réfère à la C97 sur les travailleurs migrants de 194934. La notion d’ascendance nationale dans la C111 vise plutôt les distinctions qui pourraient être faites entre nationaux en fonction de leur lieu de naissance, de leur ascendance ou de leur origine étrangère, et non pas celles entre citoyens de l’Etat concerné et personnes d’une autre nationalité35. Elle s’applique donc aux personnes ayant elles-mêmes été naturalisées ou étant des descendants de personnes naturalisées. Ainsi, les limites imposées aux personnes ayant récemment acquis la nationalité de l’Etat concerné pour accéder à certains emplois (dans la fonction publique par exemple) sont discriminatoires car fondées sur l’ascendance nationale. Est bien entendu incluse dans cette catégorie la discrimination envers un groupe d’une langue, d’une religion ou d’une ethnie différentes de celle de la majorité.

  • 36 Voir BIT, Etude d’ensemble : égalité dans l’emploi et la profession, 1996, § 43-44.

22Enfin, on entend par discrimination basée sur l’origine sociale toute situation où une personne, parce qu’elle fait partie d’une caste, d’un groupe ou d’une classe spécifique, ne peut accéder à l’emploi de son choix ou doit occuper un emploi dans un secteur donné. Ou, à l’inverse, lorsqu’une personne se voit préférée en raison de son appartenance à une classe sociale ou une caste spécifique. De manière générale, c’est la possibilité de mobilité entre les classes ou catégories sociales qui est en jeu ici36.

  • 37 Voir BIT, Etude d’ensemble : égalité dans l’emploi et la profession, 1988, § 65.

23Les sept critères de discrimination énumérés au paragraphe a) ne sont pas uniques. Le paragraphe b) de l’article premier ajoute que le terme « discrimination » s’entend de « toute autre distinction, exclusion ou préférence ayant pour effet de détruire ou d’altérer l’égalité de chances ou de traitement en matière d’emploi ou de profession, qui pourra être spécifiée par le Membre intéressé après consultation des organisations représentatives d’employeurs et de travailleurs, s’il en existe, et d’autres organismes appropriés ». Cependant, aucun motif supplémentaire de discrimination n’a été spécifié à ce jour, bien que de nombreux motifs autres que ceux prévus à la C111 soient souvent inclus dans les législations ou les pratiques nationales. Ainsi, la Commission d’experts a noté que les Etats ont retenu comme critères interdits de discrimination la langue, l’âge, l’invalidité, l’affiliation ou la non-affiliation syndicale, les inculpations et condamnations pénales, le casier judiciaire, l’état de personne graciée, le niveau d’instruction, le lieu de naissance, le caractère légitime ou illégitime de la filiation, l’orientation sexuelle, l’état de santé physique ou mentale, le passé médical, les liens de parenté avec d’autres travailleurs dans l’entreprise, l’accent, l’apparence physique, le statut au regard de l’assistance publique, une hérédité cellulaire ou sanguine atypique, etc.37

Les exceptions

  • 38 Ibid., § 135-137.

24La C111 comprend trois exceptions. Tout d’abord, elle précise que les mesures spéciales dont fait l’objet une personne soupçonnée de se livrer ou se livrant à une activité préjudiciable à la sécurité de l’Etat ne sont pas discriminatoires pour autant que cette personne ait le droit de recourir à une instance compétente (art. 4). La Commission d’experts applique cette clause d’exception stricto sensu. L’article 4 ne permet pas que des mesures soient prises en raison de l’appartenance à un certain groupe ou de la manifestation d’opinions politiques, religieuses ou philosophiques, mais uniquement en raison d’activités qui doivent être soit établies, soit légitimement suspectées du fait de présomptions concordantes et précises. La sécurité de l’Etat et les mesures pour l’assurer doivent également faire l’objet d’une définition précise – la Commission cite le « manque de loyalisme », l’« intérêt public » ou les « comportements antidémocratiques » comme des exemples de définitions trop larges de l’atteinte à la sûreté de l’Etat. Finalement, l’article 4 requiert l’existence d’une instance compétente qui devra être à la disposition du travailleur ayant fait l’objet de mesures visant à sauvegarder la sécurité de l’Etat. Ce droit de recours est une condition nécessaire mais non suffisante car elle s’ajoute aux autres conditions décrites ci-dessus. L’instance compétente, d’après la Commission, ne peut être qu’un organe judiciaire et non un organe administratif, afin de garantir l’indépendance et l’objectivité de la décision38.

  • 39 BIT, Rapport de la Commission d’experts, 2003, observations sur les conventions ratifiées, C111, G (...)
  • 40 Voir BIT, Etude d’ensemble : égalité dans l’emploi et la profession, 1988, § 127.

25La deuxième exception comprise dans la C111 précise que ne sont pas discriminatoires les distinctions, exclusions ou préférences fondées sur les qualifications exigées pour un emploi déterminé (art. 1, § 2). Ce paragraphe constitue une exception au principe général de la convention et doit être interprété de manière stricte. Outre les cas évidents, comme l’exigence d’une actrice plutôt que d’un acteur ou encore l’exigence d’une personne maîtrisant certaines langues, l’interprétation de ce type de disposition doit être effectuée au cas par cas. Les qualifications exigées pour un emploi sont souvent prétexte à ne pas embaucher certains groupes et les questions de licenciement injustifié ou de discrimination dans l’embauche, souvent épineuses, relèvent fréquemment de ce type de disposition. La Commission d’experts a souligné que le terme « emploi déterminé » du paragraphe 2 de l’article premier désigne un poste, une fonction ou un travail clairement déterminé et non pas, par exemple, une profession ou un secteur d’activité. Par exemple, le fait de limiter à 15 % des effectifs le nombre de femmes admises dans les écoles de police et à 10 % des effectifs le nombre de femmes dans les écoles de pompiers, sans un examen approfondi des postes et des capacités des candidates, a été déclaré incompatible avec la C11139. Les organes de contrôle de l’OIT ont noté quant à eux que les restrictions d’accès à un emploi dans des institutions à vocation politique, religieuse ou ethnique pour des raisons d’opinions politiques, de religion ou d’origine nationale ne pouvaient être justifiées que pour certains emplois impliquant une responsabilité spécifique40. Dans ces situations particulières, il est nécessaire d’évaluer les exigences inhérentes au travail déterminé ainsi que l’incidence que peut avoir ce travail sur les buts de l’institution.

  • 41 Voir ibid., § 139-156, et BIT, Etude d’ensemble : égalité dans l’emploi et la profession, 1996, § (...)
  • 42 Pour un résumé du débat sur les mesures spéciales, voir HODGES-AEBERHARD, J., « Affirmative Action (...)
  • 43 BIT, Etude d’ensemble : égalité dans l’emploi et la profession, 1988, § 147.

26Enfin, la troisième exception concerne les mesures spéciales de protection ou d’assistance41. Plusieurs termes sont utilisés en droit national pour désigner ces « mesures spéciales » – par exemple les mesures d’action positive, les mesures préférentielles, la discrimination positive ou les mesures d’équité en matière d’emploi – et leur valeur juridique n’est pas toujours précise, malgré la clarté de la C111 et d’autres instruments internationaux et régionaux à leur égard42. Les mesures spéciales de protection ou d’assistance prévues dans d’autres instruments adoptés par l’OIT (art. 5, § 1) ou les « mesures spéciales destinées à tenir compte des besoins particuliers de personnes à l’égard desquelles une protection ou une assistance spéciale est, d’une façon générale, reconnue nécessaire pour des raisons telles que le sexe, l’âge, l’invalidité, les charges de famille ou le niveau social ou culturel » désignées comme non discriminatoires après consultation avec les organisations de travailleurs et d’employeurs (art. 5, § 2) ne sont pas discriminatoires. Ainsi, les mesures de protection destinées aux femmes, aux personnes handicapées ou aux populations autochtones, par exemple, ne sont pas discriminatoires. La Commission d’experts a souligné la nécessité de procéder à un examen périodique des mesures spéciales qui pourraient être mises en œuvre, pour s’assurer de leur actualité. En effet, de telles mesures devraient devenir inutiles avec le temps et pourraient alors se transformer en violations de l’article premier de la C11143.

Les obligations des Etats en vertu de la C111

  • 44 La R111 précise le contenu de ces obligations aux alinéas 2 à 9 du paragraphe 2.
  • 45 BIT, Etude d’ensemble : égalité dans l’emploi et la profession, 1988, § 158, 159 et 161.

27La C111 ne se limite pas à énoncer des obligations ; elle propose également des moyens de les mettre en œuvre à ses articles 2 et 344. Elle reste toutefois souple, offrant à tout Etat les moyens de travailler à éliminer la discrimination dans l’emploi. Son article 2 énonce que tout Etat partie « s’engage à formuler et à appliquer une politique nationale visant à promouvoir, par des méthodes adaptées aux circonstances et aux usages nationaux, l’égalité de chances et de traitement en matière d’emploi et de profession, afin d’éliminer toute discrimination en cette matière » (italiques ajoutés). Selon la Commission d’experts, cette politique doit être énoncée de façon précise de manière à pouvoir donner lieu à des programmes, elle doit comporter des mesures positives et ne peut se limiter à intégrer la Convention dans le droit interne45. Elle doit être appliquée de manière directe aux services et aux emplois soumis au contrôle d’une autorité nationale et de manière indirecte par des mesures visant à en favoriser l’acceptation dans les autres secteurs.

  • 46 Ibid., § 159.
  • 47 La Commission d’experts a remarqué que si un Etat décide de modifier sa législation, il doit inclu (...)
  • 48 Voir THOMAS et HORII, 2003, pp. 68-69 ; voir aussi BIT, Etude d’ensemble : égalité dans l’emploi e (...)

28Si le fond de la politique est fortement influencé par la C111, la détermination de sa forme reste cependant entre les mains des Etats46. En effet, la politique élaborée par chaque Etat doit être appliquée en s’inspirant des mesures énoncées à l’article 3 de la C111, elles-mêmes adaptées au contexte national. Parmi les obligations immédiates de l’Etat ayant ratifié la C111 se trouvent donc 1º l’élaboration de la politique mentionnée à l’article 2, 2º l’abrogation de toute législation et la modification de toute pratique administrative contraires à la C111 (art. 3, al. c), 3º l’application de la politique aux emplois sous son contrôle direct (art. 3, al. d), et 4º l’application de la politique « dans les activités des services d’orientation professionnelle, de formation professionnelle et de placement soumis au contrôle d’une autorité nationale » (art. 3, al. e). Les obligations intermédiaires des Etats sont 1º d’adopter des lois et d’encourager des programmes d’éducation propres à assurer leur acceptation et leur application (art. 3, al. b)47 et 2º de « s’efforcer d’obtenir la collaboration des organisations d’employeurs et de travailleurs et d’autres organismes appropriés pour favoriser l’acceptation et l’application de cette politique » (art. 3, al. a)48.

  • 49 Ibid., § 157. Voir aussi VALTICOS et VON POTOBSKY, 1995, p. 59.

29La C111 est une convention « partiellement promotionnelle »49 qui ne demande pas à ce qu’il n’y ait pas de discriminations dans l’Etat qui l’a ratifiée – cela serait malheureusement utopique –, mais qui exige que l’Etat fasse des efforts sérieux pour les éliminer.

II. Les autres instruments de l’OIT relatifs à la discrimination dans l’emploi

  • 50 De manière générale, voir BIT, Etude d’ensemble : égalité dans l’emploi et la profession, 1996, § (...)
  • 51 BIT, Etude d’ensemble : égalité dans l’emploi et la profession, 1988, § 3.

30Les instruments de l’OIT s’appliquent à tous, sauf disposition contraire – ainsi, la C87 s’applique à tous « sans distinction d’aucune sorte ». Bon nombre d’instruments de l’OIT traitent cependant de cas de discrimination de manière explicite50. L’OIT dispose d’instruments concernant certains travailleurs qui peuvent être victimes de discrimination, tels les travailleurs âgés, les travailleurs handicapés, les travailleurs ayant des responsabilités familiales, les travailleurs autochtones, les travailleurs à temps partiel ou les travailleurs migrants. Ces instruments exigent en général que ces travailleurs bénéficient de l’égalité de traitement. D’autres portent spécifiquement sur certains événements – par exemple le licenciement, la discrimination pour activité syndicale ou les situations de travail forcé – alors que d’autres encore portent de manière beaucoup plus large sur la politique de l’emploi ou la formation. Les instruments relatifs à la maternité ont également une grande importance lorsqu’on traite de la discrimination fondée sur le sexe. Par ailleurs, il est clair que les instruments de l’OIT ne peuvent pas être interprétés dans un sens contraire à la C11151.

  • 52 Un Plan d’action de l’OIT pour l’égalité de chances et de traitement des travailleurs et des trava (...)
  • 53 Après avoir souligné que tous les Etats devraient poursuivre une politique encourageant l’égalité (...)
  • 54 BIT, Propositions pour l’ordre du jour de la 96e session (2007) de la Conférence internationale du (...)

31L’OIT a également adopté de nombreuses résolutions ou déclarations portant sur la discrimination au travail. Mentionnons ici la Déclaration de 1975 sur l’égalité de chances et de traitement pour les travailleuses, qui est venue compléter la C10052, la Déclaration sur les multinationales53, les Déclarations de 1964 et de 1981 sur l’apartheid et la récente résolution de 2004 concernant la promotion de l’égalité entre hommes et femmes, l’égalité de rémunération et la protection de la maternité. Par ailleurs, lors de l’examen préliminaire des questions proposées pour l’ordre du jour de la 96e session de la CIT en 2007, soumis au Conseil d’administration, il a été suggéré qu’il serait utile d’adopter un cadre normatif international en matière de harcèlement sexuel54.

  • 55 BIT, Etude d’ensemble : égalité dans l’emploi et la profession, 1996, § 294-300.
  • 56 Voir par exemple BIT, Procès-verbaux de la 276e session : proposition pour l’ordre du jour de la 9 (...)
  • 57 Voir par exemple, au sujet du lourd fardeau de la preuve qui pèse sur les victimes de discriminati (...)

32La Commission d’experts a proposé en 1996 l’élaboration d’un protocole additionnel qui élargirait la C111 à d’autres motifs de discrimination et l’harmoniserait avec les autres instruments internationaux. La Commission souhaitait que celui-ci inclue des critères variés tels que l’affiliation syndicale, l’âge, l’état civil, l’état de santé, la fortune, le handicap, la langue, la nationalité, l’orientation sexuelle et les responsabilités familiales. Ce protocole aurait pu imposer également la charge de la preuve à l’employeur plutôt qu’aux victimes de discrimination55. La question de l’adoption éventuelle d’un tel protocole à la C111 a été mise sur la liste de discussion de l’ordre du jour de la CIT à partir de 1999, mais n’a pas obtenu le soutien nécessaire des employeurs, qui s’opposaient à tout renversement du fardeau de la preuve, et de certains Etats. La proposition de la Commission d’experts a donc été abandonnée en 200356. Un tel instrument aurait reflété une avancée claire du droit international mais, sans disposition relative au renversement du fardeau de la preuve57, il n’aurait été qu’une coquille vide pour les travailleurs.

III. Les instruments internationaux hors de l’OIT portant sur la discrimination

  • 58 « The exclusion of any group – whether on the basis of gender, class, sexual orientation, religion (...)

33La non-discrimination est un principe fondamental non seulement du droit international du travail mais bel et bien du droit international en général. Quel que soit le milieu dans lequel elle se manifeste, la discrimination est un phénomène abject et la communauté internationale s’est prononcée dans ce sens à maintes reprises. Par ailleurs, la non-discrimination est un principe fondamental des droits de la personne qui, par définition, s’appliquent à tous sans distinctions : il n’y a pas d’êtres plus ou moins humains que d’autres58. Les premiers instruments concernant la discrimination ont porté sur la discrimination raciale avec, en 1926, la Convention relative à l’esclavage adoptée par la SDN. Les instruments fondamentaux que sont la Charte des NU, la DUDH et les deux Pactes de 1966 y touchent tous de manière approfondie, ainsi que des instruments plus spécifiques adoptés au cours du siècle dernier. On retrouve plusieurs types de dispositions établissant le principe de non-discrimination dans les instruments internationaux. Ainsi, le principe de non-discrimination peut être établi indépendamment des droits énoncés dans l’instrument (c’est le cas de l’art. 26 du PDCP) ou il peut leur être lié (voir la DUDH). Il peut également être limité à certains motifs seulement (comme c’est le cas de la C111) ou à sa manifestation (discrimination raciale). De manière générale, l’intention n’entre pas en ligne de compte et tant la discrimination directe que la discrimination indirecte sont interdites.

  • 59 Au sujet de la Charte et du principe de non-discrimination, voir par exemple MCKEAN, 1983, pp. 54- (...)
  • 60 Ainsi, la CIJ a noté une « violation flagrante des buts et principes de la Charte » face aux discr (...)
  • 61 THORNBERRY, P., International Law and the Rights of Minorities, Oxford: Clarendon Press, 1991, p.  (...)

34La Charte des NU aborde le principe d’égalité dès son préambule, en proclamant la foi des Etats dans la dignité et la valeur de la personne humaine ainsi que dans l’égalité de droits des hommes et des femmes59. Le principe d’égalité est ensuite renforcé tout au long de la Charte par l’insistance sur l’égalité dans le respect et la protection des droits de la personne (art. 1, § 3 ; art. 8 ; art. 13, § 1, al. b ; art. 55, § 3 ; art. 62, § 2). Les obligations contenues dans la Charte des NU concernant les droits de la personne ont bien entendu une grande importance, malgré leur formulation large60, et la Charte est considérée comme le point de départ de la protection contre la discrimination61.

  • 62 Pour une discussion des travaux préparatoires concernant l’égalité, voir MORSINK, J., The Universa (...)

35Le contenu de la Charte a été développé dans de nombreux instruments, dont la DUDH62. La notion d’égalité devant les droits qui sont exposés dans la DUDH est bien sûr omniprésente. En effet, presque tous les articles débutent par « toute personne » ou une expression similaire. L’article premier traite expressément du principe d’égalité, alors que l’article 2 traite du principe de non-discrimination lorsqu’il prévoit qu’aucune restriction au principe de l’égalité devant les droits proclamés par la Déclaration ne doit avoir lieu : tous peuvent s’en prévaloir « sans distinction aucune, notamment de race, de couleur, de sexe, de langue, de religion, d’opinion politique ou de toute autre opinion, d’origine nationale ou sociale, de fortune, de naissance ou de toute autre situation » – cette liste n’est donc pas exhaustive. Par ailleurs, l’égalité de tous devant la loi est prévue à l’article 7. Certains articles de la DUDH traitent de manière spécifique de la discrimination au travail. Ainsi, toute personne a droit au travail et au libre choix de son travail, incluant le droit à accéder, dans des conditions d’égalité, aux fonctions publiques de son pays (art. 21 et 23). Par ailleurs, toute personne a droit à des conditions équitables et satisfaisantes de travail, dont le droit au repos, aux loisirs et, notamment, à une limitation raisonnable de la durée du travail et à des congés payés périodiques (art. 24). Finalement, la DUDH traite du droit de toute personne à l’éducation. Elle précise que l’éducation primaire doit être gratuite et obligatoire. Quant à l’enseignement technique et professionnel, il doit être généralisé et l’accès aux études supérieures doit être ouvert en pleine égalité à tous en fonction de leur mérite. La DUDH précise que l’éducation doit favoriser la compréhension, la tolérance et l’amitié entre toutes les nations et tous les groupes raciaux ou religieux (art. 26).

  • 63 Selon cette Convention, la discrimination « comprend toute distinction, exclusion, limitation ou p (...)

36La DUDH se distingue des instruments de l’OIT en ce qu’elle limite le salaire égal au travail égal, et non pas au travail de valeur égale. Elle limite également la discrimination aux droits qu’elle énonce. Cependant, sans définir la discrimination, elle énonce des motifs illimités de discrimination et est donc plus large que la C111 sur ce plan. La DUDH mentionne la question de l’éducation et de la formation pour tous, recoupant ainsi la C111 sur certains aspects. On ne pourrait trop relever l’importance de l’éducation dans le combat contre la discrimination. La Convention de l’UNESCO de 1960 concernant la lutte contre la discrimination dans le domaine de l’enseignement insiste à cet égard sur le fait que l’éducation, à tous les degrés, doit être accessible à tous, sans aide préférentielle de l’Etat63.

  • 64 Comité des droits de l’homme, Observation générale nº 18 : principe d’égalité (article 26), 10 nov (...)
  • 65 Au sujet du principe de non-discrimination dans le PDCP, voir par exemple RAMCHARAN, B. G., « Equa (...)
  • 66 L’obligation de garantir à tous les individus les droits reconnus dans le Pacte, énoncée aux artic (...)

37Le PDCP ne contenant pas de définition de la discrimination, le Comité des droits de l’homme a avancé que celle-ci s’entend de « toute distinction, exclusion, restriction ou préférence » ayant pour effet ou pour but de compromettre ou de détruire la reconnaissance, la jouissance ou l’exercice par tous, dans des conditions d’égalité, de l’ensemble des droits de l’homme et des libertés fondamentales64. Le PDCP, comme la DUDH, ne limite pas les critères de discrimination dans le cadre de son propos65. L’article 3, notamment, réitère que le droit égal des hommes et des femmes de jouir de tous les droits civils et politiques énoncés dans le Pacte doit être assuré66. Par ailleurs, le PDCP s’applique à tous les individus se trouvant sur le territoire des Etats et relevant de leur compétence, comme les C100 et C111.

  • 67 Voir Bhinder c. Canada. Dans cette affaire, un employé de religion sikhe avait été licencié car il (...)
  • 68 Comité des droits de l’homme, Observation générale nº 18, § 13.
  • 69 Voir Comité des droits de l’homme, Observation générale nº 28, § 32.
  • 70 Voir par exemple Comité des droits de l’homme, Observations finales : Italie, CCPR/C/79/Add.94, 18 (...)
  • 71 Comité des droits de l’homme, Observation générale nº 28.

38Certains articles du PDCP ont une application directe en ce qui concerne l’égalité dans l’emploi. Ainsi, tout citoyen, sans aucune distinction, a le droit d’accéder aux fonctions publiques de son pays (art. 25, al. c). L’article 18, assurant la liberté de pensée, de conscience et de religion, est également pertinent en matière d’emploi : il stipule que la loi peut prévoir des exceptions à la liberté de manifester sa religion ou ses convictions lorsque de telles restrictions sont « nécessaires à la protection de la sécurité, de l’ordre et de la santé publique, ou de la morale ou des libertés et droits fondamentaux d’autrui »67. De manière générale, « toute différenciation ne constitue pas une discrimination, si elle est fondée sur des critères raisonnables et objectifs et si le but visé est légitime au regard du Pacte »68. Le Comité des droits de l’homme se soucie de l’inégalité entre les hommes et les femmes dans le domaine de l’emploi : dans son Observation générale nº 28, par exemple, il conseille, parmi les mesures à prendre pour éliminer la discrimination, d’interdire toute discrimination par des acteurs privés dans ce domaine69. Le PDCP ne mentionne pas expressément le principe du salaire égal pour un travail de valeur égale dans son texte, mais les dispositions générales sur l’égalité l’incluent implicitement et le Pacte a été interprété par le Comité des droits de l’homme comme l’incluant70. Alors qu’il est souvent fait mention du principe du salaire égal pour un travail égal dans les observations du Comité sur certains pays, dans son Observation générale nº 28, le Comité mentionne bien le principe du salaire égal pour un travail de valeur égale71.

  • 72 Ibid., § 12.
  • 73 Voir par exemple TOMUSCHAT, C., Human Rights: Between Idealism and Realism, Oxford: Oxford Univers (...)
  • 74 Voir par exemple BOSSUYT, M. J., « The Principle of Equality in Article 26 of the International Co (...)
  • 75 Comité des droits de l’homme, Observation générale nº 28, § 3 et 31 (« par exemple en interdisant (...)
  • 76 Voir Comité des droits de l’homme, Observations finales : Italie, § 12.

39L’article 26 du PDCP insiste sur l’égalité de tous devant la loi – et non seulement devant les droits reconnus dans le Pacte72 – et sur le fait que la loi doit interdire toute discrimination et garantir à tous une protection égale contre cette dernière. L’interprétation large et en même temps littérale donnée à l’article 26 par le Comité des droits de l’homme a été critiquée : d’après certains, le Comité aurait dû donner une interprétation ratione materiae à cet article et se borner à examiner les cas où les droits civils et politiques sont appliqués de manière discriminatoire73. La majorité des auteurs de doctrine sont cependant d’avis que l’interprétation donnée par le Comité est justifiée74. L’Observation générale nº 28 insiste sur les obligations positives que les articles 3 et 26 imposent aux Etats75. Par exemple, Dans ses observations finales concernant l’Italie, le Comité des droits de l’homme « recommande que des efforts soient faits d’urgence – campagnes de sensibilisation, mesures d’incitation, adoption de textes de lois – pour réduire ou supprimer ces inégalités »76.

  • 77 Voir, de manière générale, CRAVEN, M., The International Covenant on Economic, Social and Cultural (...)
  • 78 Cependant, le Comité, a proposé une définition de la discrimination fondée sur le handicap, inspir (...)
  • 79 A l’article 3 mention particulière est faite du droit égal de l’homme et de la femme au bénéfice d (...)
  • 80 Voir Comité des droits économiques, sociaux et culturels, Observation générale nº 3 : la nature de (...)
  • 81 Comité des droits économiques, sociaux et culturels, Observation générale nº 6 : droits économique (...)
  • 82 Ibid., § 22.
  • 83 Voir par exemple Comité des droits de l’homme, Communication 1016/2001 : Pérou (jurisprudence), CC (...)

40Ni le PDESC77 ni le Comité des droits économiques, sociaux et culturels ne donnent une définition générale de la discrimination78. Les droits garantis par le PDESC s’appliquent à tous sans aucune discrimination (art. 2, § 2)79. Alors que le paragraphe 1 de l’article 2 mentionne une obligation d’agir afin d’assurer progressivement le plein exercice des droits reconnus dans le Pacte, le paragraphe 2 de l’article 2 donne lieu à une obligation immédiate80. Comme dans le PDCP, la liste des critères de discrimination dans le PDESC n’est pas exhaustive. Le Comité est resté prudent avant de se pencher sur des critères non énumérés : en 1995, il a déclaré que « s’il n’est peut-être pas encore possible de conclure que la discrimination en raison de l’âge est globalement interdite par le Pacte, les domaines dans lesquels cette discrimination peut être acceptée sont très limités »81 ; il a toutefois insisté sur l’importance d’adopter des mesures en vue d’éviter la discrimination dans l’emploi et la profession fondée sur l’âge82, dont il se soucie manifestement83. Tous les critères de discrimination énumérés dans la C111 le sont dans le PDESC. Une limite additionnelle se trouve au paragraphe 3 de l’article 2 : dans certaines circonstances, les pays en développement peuvent limiter la garantie des droits économiques à des non-ressortissants.

  • 84 Comité des droits économiques, sociaux et culturels, Observation générale nº 6, § 9.
  • 85 Comité des droits économiques, sociaux et culturels, Observation générale nº 5 : personnes souffra (...)
  • 86 Voir par exemple Comité des droits économiques, sociaux et culturels, Observations finales du Comi (...)

41Selon le PDESC, tous ont le libre choix de leur travail, droit qui doit être garanti grâce à « l’orientation et la formation techniques et professionnelles, l’élaboration de programmes, de politiques et de techniques propres à assurer un développement économique, social et culturel constant et un plein emploi productif » (art. 6, § 2). Toute personne a droit à des conditions de travail justes et favorables, notamment une rémunération qui soit équitable et égale pour un travail de valeur égale ainsi qu’une possibilité égale de promotion basée sur le mérite et l’ancienneté et non sur le favoritisme (art. 7). Par ailleurs, toute personne a le droit de former un syndicat et d’exercer librement ses activités syndicales. Finalement, le Pacte insiste sur le droit qu’a toute personne à l’éducation (art. 13) et rappelle que l’éducation primaire doit être obligatoire et gratuite (art. 14). Les obligations découlant du Pacte incluent l’adoption de toutes les mesures nécessaires – y compris des mesures spéciales84 – afin d’assurer la jouissance des droits qui y sont énoncés ainsi que l’adoption de la législation nécessaire afin d’atteindre les acteurs privés85. Le Comité des droits économiques, sociaux et culturels se réfère aux organes de contrôle et aux conventions pertinentes de l’OIT lorsque la situation le requiert. Par exemple, au sujet des obligations des Etats concernant la discrimination dans l’emploi, le Comité rappelle que la C111 doit être respectée86.

  • 87 Voir par exemple BOYLE, K. et A. BALDACCINI, « A Critical Evaluation of International Human Rights (...)
  • 88 MERON, T., « The Manning and Reach of the International Convention on the Elimination of All Forms (...)
  • 89 Cette Convention interdit donc toute distinction établie par le système de castes (voir Comité pou (...)
  • 90 L’article 2 détaille les obligations entreprises par les Etats qui doivent « s’engag[er] à poursui (...)
  • 91 Voir par exemple Comité pour l’élimination de la discrimination raciale, Conclusions et recommanda (...)

42La Convention sur l’élimination de toutes les formes de discrimination raciale interdit la discrimination raciale à l’égard de tous les êtres humains dans tous les contextes87. Adoptée en 1965 et comptant 170 ratifications en mai 2006, cette convention est considérée par certains comme le plus important des instruments de portée générale sur cette question88. C’est, après la C111, le premier instrument qui procure une définition de la discrimination. Selon le paragraphe 1 de l’article premier, « l’expression “discrimination raciale” vise toute distinction, exclusion, restriction ou préférence fondée sur la race, la couleur, l’ascendance89 ou l’origine nationale ou ethnique, qui a pour but ou pour effet de détruire ou de compromettre la reconnaissance, la jouissance ou l’exercice, dans des conditions d’égalité, des droits de l’homme et des libertés fondamentales dans les domaines politique, économique, social et culturel ou dans tout autre domaine de la vie publique »90. Cette définition, inspirée de la C111, est large et couvre tant la discrimination directe que la discrimination indirecte. L’article 5, alinéa e), traite particulièrement des questions de travail en précisant au sous-alinéa i) qu’il ne doit pas y avoir discrimination en ce qui concerne les droits au travail, le libre choix de son travail, des conditions équitables et satisfaisantes de travail, la protection contre le chômage, l’application du principe « un salaire égal pour un travail égal » et l’octroi d’une rémunération équitable et satisfaisante. Le principe « travail égal, salaire égal » doit être compris ici dans le cadre de la discrimination raciale et non de la discrimination entre hommes et femmes. Le sous-alinéa v) protège le droit à l’éducation et à la formation. En outre, le Comité sur l’élimination de la discrimination raciale se penche naturellement sur des questions liées au travail91.

  • 92 Sur cette Convention et la problématique de la discrimination à l’égard des femmes, voir COOK, R. (...)
  • 93 L’article premier énonce que « l’expression “discrimination à l’égard des femmes” vise toute disti (...)
  • 94 Ainsi, l’article 11 s’applique en particulier en ce qui concerne « a) [l]e droit au travail en tan (...)

43La Convention sur l’élimination de toutes les formes de discrimination à l’égard des femmes92, adoptée en 1979 et ratifiée par 183 Etats en mai 2006, donne une définition de la discrimination très similaire à celles de la Convention sur la discrimination raciale et de la C11193. Quant à la question de l’emploi, elle l’aborde spécifiquement à l’article 11, dont le paragraphe 1 énonce que les Etats parties s’engagent « à prendre toutes les mesures appropriées pour éliminer la discrimination à l’égard des femmes dans le domaine de l’emploi, afin d’assurer, sur la base de l’égalité de l’homme et de la femme, les mêmes droits ». Les alinéas a) à f) de l’article 11 développent ensuite cet énoncé avec précision94. A son paragraphe 2, l’article 11 prévoit l’adoption de mesures appropriées contre les licenciements injustifiés pour cause de mariage ou de grossesse et en faveur des congés de maternité ou des prestations sociales comparables, du maintien des droits d’ancienneté et des avantages sociaux, de la fourniture de services d’aide afin de permettre aux parents de combiner obligations professionnelles et familiales, et de la protection des femmes enceintes contre un travail nocif. L’article 10 traite en détail du droit égal à l’éducation et à la formation professionnelle.

  • 95 Voir également la recommandation générale nº 5 qui enjoint aux Etats parties d’avoir davantage rec (...)
  • 96 Comité pour l’élimination de la discrimination à l’égard des femmes, Recommandation générale nº 13 (...)

44Les articles 2 à 6 prévoient la mise en œuvre de la convention « sans retard » au moyen de dispositions très détaillées, y compris l’adoption de lois, d’une protection juridictionnelle, de « toutes mesures appropriées pour éliminer la discrimination pratiquée à l’égard des femmes par une personne, une organisation ou une entreprise quelconque » et de toutes les mesures appropriées pour modifier les schémas stéréotypés des rôles masculin et féminin. L’article 4 de la Convention précise que les mesures spéciales adoptées afin d’aider sa mise en œuvre ne seront pas considérées comme discriminatoires95. Par ailleurs, le Comité pour l’élimination de la discrimination à l’égard des femmes exige une action positive de la part des Etats : il recommande aux pays n’ayant pas ratifié la C100 de le faire ; il recommande l’étude, l’élaboration et l’adoption d’un système d’évaluation d’emploi sur la base de critères objectifs, ainsi que l’inclusion des résultats obtenus dans les rapports au Comité ; finalement, il demande aux Etats de soutenir la création d’un mécanisme de mise en œuvre et d’assurer, lorsque cela est possible, l’application du principe « à travail de valeur égale, salaire égal » dans les conventions collectives96.

  • 97 Cette convention, adoptée en 1990, n’a recueilli les 20 ratifications nécessaires à son entrée en (...)
  • 98 Voir les articles 28 et 29 sur le droit à l’éducation.
  • 99 Adoptée par l’Assemblée générale dans sa résolution 3068 (XXVIII) du 30 novembre 1973.
  • 100 Soulignons que le Statut de Rome, qui énonce également que le crime d’apartheid est un crime contr (...)

45D’autres instruments encore traitent de la discrimination dans l’emploi, mais au regard d’une perspective spécifique. Il s’agit par exemple de la Convention de 1951 relative au statut des réfugiés, de la Convention de 1954 sur les apatrides, de la Convention internationale sur la protection des droits de tous les travailleurs migrants et des membres de leur famille97, et de la Convention relative aux droits de l’enfant98. Par ailleurs, la Convention internationale sur l’élimination et la répression du crime d’apartheid99 considère l’apartheid comme un crime contre l’humanité (art. 1, § 1). L’article 2, alinéa c) de cette convention vise explicitement la discrimination dans le milieu du travail100.

  • 101 Voir MCKEAN, 1983, pp. 121-123.
  • 102 Voir à ce sujet BURGER, J., The Draft United Nations Declaration on the Rights of Indigenous Peopl (...)
  • 103 Déclaration sur les droits des peuples authoctones, A/RES/61/295, 2 octobre 2007.
  • 104 Une résolution proposée par le Brésil a été retirée face à l’opposition de certains pays arabes (U (...)
  • 105 La discrimination sur la base de l’orientation sexuelle reste interdite par les dispositions ne li (...)

46La question de la discrimination pour raisons religieuses n’a pas été transposée dans une convention, faute de consensus101. Une déclaration a cependant été adoptée par l’Assemblée générale des Nations Unies en 1981 ; il s’agit de la Déclaration sur l’élimination de toutes formes d’intolérance et de discrimination fondées sur la religion ou la conviction. La Déclaration des droits des personnes appartenant à des minorités nationales ou ethniques, religieuses et linguistiques n’a pas non plus vu son contenu transposé dans une convention. En revanche, le contenu de la Déclaration sur les droits des handicapés (1975) a été transposé dans la Convention de 2006 relative aux droits des personnes handicapées. De longues discussions ont également eu lieu quant à l’adoption d’une Déclaration sur les droits des peuples autochtones102 – cette Déclaration, approuvée par le Conseil des droits de l’homme lors de sa première réunion en juin 2006, a été adoptée en octobre 2007103. La question de la discrimination basée sur l’orientation sexuelle n’a pas encore trouvé d’expression dans un instrument international multilatéral, malgré les efforts entrepris104 ; elle est cependant interprétée comme faisant partie des motifs de discrimination interdits par les Pactes105.

  • 106 Cette Déclaration mentionne la décision « de promouvoir l’égalité des sexes et l’autonomisation de (...)

47Outre ces nombreux instruments, plusieurs initiatives et les documents qui en découlent viennent renforcer le principe de non-discrimination dans le monde. Il s’agit de la Conférence de Vienne sur les droits de l’homme de 1993, de la Conférence de Beijing sur les femmes de 1995 et Beijing+5 de 2000 (qui a eu lieu à New York), de la Conférence de Copenhague de 1996 et de la Conférence contre le racisme de Durham. Une mention particulière doit être faite de la Déclaration du Millénaire106 ainsi que des Objectifs du Millénaire pour le développement, qui comportent l’égalité entre hommes et femmes parmi leurs huit objectifs à réaliser avant 2015. La visibilité et la portée de cette dernière initiative sont très larges.

Notes

1 BIT, Rapport I (B), L’heure de l’égalité au travail, CIT, 91e session, Genève, juin 2003, § 105-110.

2 Voir par exemple Commission des droits de l’homme, Le racisme, la discrimination raciale, la xénophobie et toutes les formes de discrimination : situation des populations musulmanes et arabes dans diverses régions du monde à la suite des événements du 11 septembre 2001, Rapport présenté par M. D. Diène, Rapporteur spécial sur les formes contemporaines de racisme, de discrimination raciale, de xénophobie et de l’intolérance qui y est associée, Commission des droits de l’homme, 59e session, E/CN.4/2003/23, 3 janvier 2003. Voir aussi Commission des droits de l’homme, Le racisme, la discrimination raciale, la xénophobie et toutes les formes de discrimination : situation des populations musulmanes et arabes dans diverses régions du monde, rapport de M. D. Diène, Rapporteur spécial sur les formes contemporaines de racisme, de discrimination raciale, de xénophobie et de l’intolérance qui y est associée, Commission des droits de l’homme, 60e session, E/CN.4/2004/19, 23 février 2004. Voir également BBC News, « Hate Crimes Soar after Bombings », 3 août 2005, au sujet du même phénomène après les attaques terroristes du 7 juillet 2005 à Londres.

3 Voir ELDER, S. et D. SCHMIDT, Global Employment Trends for Women, Genève: BIT, 2004.

4 Voir BIT, L’heure de l’égalité au travail, 2003.

5 De nombreux ouvrages examinent les instruments de l’OIT relatifs à la discrimination dans l’emploi. Voir par exemple BARTOLOMEI DE LA CRUZ, VON POTOBSKY et SWEPSTON, 1996, pp. 257-288; LERNER, N., Group Rights and Discrimination in International Law, 2e édition, Dordrecht: Martinus Nijhoff Publishers, 2003, pp. 173-175; MCKEAN, W., Equality and Discrimination under International Law, Oxford: Oxford University Press, 1983, pp. 124-128; THOMAS, C. et Y. HORII, « Equality of Opportunity and Treatment in Employment and Occupation », dans Fundamental Rights at Work and International Labour Standards, Genève: BIT, 2003, pp. 57-87; RUBIN, 2005, pp. 447-564; et VALTICOS et VON POTOBSKY, 1995, pp. 118-129.

6 BIT, Résolution concernant la renonciation aux discriminations qui peuvent affecter les travailleurs appartenant à certaines races ou confessions, 1938, p. 692.

7 Voir BIT, Travail de nuit des femmes dans l’industrie, Genève : BIT, 2001, et THOMAS et HORII, 2003, pp. 58-59, en ce qui concerne l’évolution du traitement de la discrimination contre les femmes. La Convention nº 89 sur le travail de nuit (femmes) de 1948 a d’ailleurs été révisée en 1990 (voir BIT, Rapport III (Partie 4B), Etude d’ensemble : égalité dans l’emploi et la profession, CIT, 83e session, Genève, juin 1996, § 11).

8 Elle a été adoptée par 105 voix en sa faveur, 33 voix contre et 40 abstentions (BIT, Compte rendu des travaux, CIT, 34e session, 1951, p. 466). La R90 a été adoptée par 146 voix en sa faveur, 18 voix contre et 19 abstentions (CIT, Compte rendu des travaux, 34e session, 1951, p. 467).

9 Il convient de souligner que la C82 sur la politique sociale (territoires non métropolitains) de 1947, qui traitait de la discrimination, a été révisée en 1962 par la C117 sur la politique sociale (objectifs et normes de base). En outre, trois recommandations ont traité du principe « un salaire égal pour un travail de valeur égale » avant la C100 : les recommandations nº 30 sur les méthodes de fixation des salaires minima de 1928, nº 71 sur l’emploi (transition de la guerre à la paix) de 1944 et nº 74 sur la politique sociale dans les territoires dépendants (dispositions complémentaires) de 1945.

10 Elle a été adoptée par 238 en sa faveur, 150 voix contre et 16 abstentions (BIT, Compte rendu des travaux, CIT, 41e session, Genève, 1958, p. 760, § 55).

11 BIT, Rapport III (Partie 4B), Etude d’ensemble : égalité dans l’emploi et la profession, CIT, 75e session, Genève, juin 1988, § 2.

12 BIT, Rapport III (Partie 4B), Etude d’ensemble : égalité de rémunération, CIT, 72e session, Genève, juin 1986, § 18.

13 BIT, Rapport de la Commission d’experts, 2001, Rapport général, § 42.

14 C’est-à-dire lorsque l’Etat est soit employeur, soit à la tête d’entreprises, lorsqu’il joue un rôle dans la fixation des salaires et lorsqu’une loi porte sur l’égalité de traitement dans le domaine de la rémunération (BIT, Etude d’ensemble : égalité de rémunération, 1986, § 25).

15 Voir ibid., § 102 et ss.

16 BIT, Rapport de la Commission d’experts, 2001, Rapport général, § 49.

17 Ibid., § 43. Voir également BIT, Etude d’ensemble : égalité de rémunération, 1986, § 21.

18 BIT, Etude d’ensemble : égalité de rémunération, 1986, § 139 et ss.

19 Ibid., § 31.

20 Un amendement cherchant à exclure du champ de la C111 les travailleurs indépendants a été rejeté (Report of the Committee on Discrimination, 42e session, p. 755 ; BARTOLOMEI DE LA CRUZ, VON POTOBSKY et SWEPSTON, 1996, p. 258).

21 Voir le paragraphe 3 de l’article 1 de la C111. Par ailleurs, la Recommandation de 1958 concernant la discrimination (emploi et profession) (R111) précise à son paragraphe 2, alinéa b), que « tout individu devrait jouir, sans discrimination, de l’égalité de chances et de traitement en ce qui concerne : i) l’accès aux services d’orientation professionnelle et de placement ; ii) l’accès à la formation professionnelle et l’emploi de son choix, selon ses aptitudes personnelles pour cette formation ou cet emploi ; iii) la promotion, selon ses qualités personnelles, son expérience, ses aptitudes et son application au travail ; iv) la sécurité de l’emploi ; v) la rémunération pour un travail de valeur égale ; vi) les conditions de travail, y compris la durée du travail, les périodes de repos, les congés annuels payés, les mesures de sécurité et d’hygiène du travail, ainsi que les mesures de sécurité sociale et les services sociaux et prestations sociales en rapport avec l’emploi ».

22 D’autres motifs, tels l’origine nationale, la citoyenneté, la langue, l’âge, l’invalidité ou l’affiliation syndicale, ont été suggérés mais n’ont pas été retenus à la suite de votes (BIT, Rapport IV (1), La discrimination en matière d’emploi et de profession, CIT, 42e session, Genève, 1958, p. 5). Soulignons également que l’inclusion du critère du sexe a fait l’objet de discussions (BIT, Compte rendu des travaux, CIT, 42e session, Genève, 1958, p. 753).

23 BIT, Etude d’ensemble : égalité dans l’emploi et la profession, 1988, § 22.

24 Voir, à ce titre, la Déclaration de l’UNESCO sur la race et les préjugés raciaux, E/CN.4/Sub.2/1982/2/Add.1, annexe V (1982), qui énonce au paragraphe 1 de l’article premier que « [t]ous les êtres humains appartiennent à la même espèce et proviennent de la même souche. Ils naissent égaux en dignité et en droits et font tous partie intégrante de l’humanité ».

25 BIT, Rapport III (Partie 4B), Etude d’ensemble : égalité dans l’emploi et la profession, CIT, 83e session, Genève, juin 1996, § 30.

26 Ibid., § 31.

27 Ibid., § 32.

28 BIT, Etude d’ensemble : égalité dans l’emploi et la profession, 1988, § 41, et BIT, Etude d’ensemble : égalité dans l’emploi et la profession, 1996, § 37 et 38.

29 En 2003, la Commission d’experts a demandé aux gouvernements de fournir des informations spécifiques sur la lutte contre le harcèlement sexuel (voir BIT, Rapport de la Commission d’experts, 2003). Au sujet du harcèlement sexuel, voir par exemple AEBERHARD-HODGES, J., « Le harcèlement sexuel sur les lieux de travail : jurisprudence récente », R.I.T., vol. 35, nº 5, 1996, p. 551.

30 Les lois interdisant le port du voile ont été qualifiées de contraires à la C111 par la Commission d’experts. Elle a par exemple déclaré que l’obligation en Turquie pour les fonctionnaires et étudiants d’avoir la tête nue pendant leur travail ou leurs études, a priori neutre, pénalisait clairement certaines personnes professant certaines religions. Il s’agit ici d’une discrimination indirecte, qui réduit fortement les chances des femmes musulmanes d’accéder à un emploi (BIT, Rapport de la Commission d’experts, 2001, observations sur les conventions ratifiées, C111, Turquie, § 7). La « loi sur le voile » en France viole donc clairement la C111 (voir la Loi nº 2004-228 du 15 mars 2004 encadrant, en application du principe de laïcité, le port de signes ou de tenues manifestant une appartenance religieuse dans les écoles, collèges et lycées publics, J.O. nº 65 du 17 mars 2004, p. 5190). Inversement, un code vestimentaire obligeant le port du voile viole également la C111 car il limite l’accès des non-musulmanes à l’emploi (BIT, Rapport de la Commission d’experts, 2003, observations sur les conventions ratifiées, C111, Iran, § 9).

31 Voir par exemple BIT, Etude d’ensemble : égalité dans l’emploi et la profession, 1988, § 57.

32 Ibid., § 57. Voir également BIT, Rapport de la Commission d’experts, 2003, observations sur les conventions ratifiées, C111, Cuba, § 2.

33 BIT, Commission d’enquête, Bulletin officiel, vol. 70, 1987, série B, supplément 1, § 515.

34 La C97 a été complétée par la C143 sur les travailleurs migrants (dispositions complémentaires) de 1975, et par la R111 à la suite de l’adoption de la C111.

35 CIT, Compte rendu des travaux, 42e session, BIT, Genève, 1958, § 11, p. 754.

36 Voir BIT, Etude d’ensemble : égalité dans l’emploi et la profession, 1996, § 43-44.

37 Voir BIT, Etude d’ensemble : égalité dans l’emploi et la profession, 1988, § 65.

38 Ibid., § 135-137.

39 BIT, Rapport de la Commission d’experts, 2003, observations sur les conventions ratifiées, C111, Grèce, § 2. De manière générale, voir BIT, Etude d’ensemble : égalité dans l’emploi et la profession, 1988, § 126 ; ainsi que NIELSEN, H. K., « Discrimination and Lawful Distinction in Employment : The Approach by the ILO », Neth. Q. Hum. Rts., vol. 14, nº 4, 1996, p. 415.

40 Voir BIT, Etude d’ensemble : égalité dans l’emploi et la profession, 1988, § 127.

41 Voir ibid., § 139-156, et BIT, Etude d’ensemble : égalité dans l’emploi et la profession, 1996, § 287-289.

42 Pour un résumé du débat sur les mesures spéciales, voir HODGES-AEBERHARD, J., « Affirmative Action in Employment : Recent Court Approaches to a Difficult Concept », I.L.R., vol. 138, nº 3, 1999, pp. 247-248.

43 BIT, Etude d’ensemble : égalité dans l’emploi et la profession, 1988, § 147.

44 La R111 précise le contenu de ces obligations aux alinéas 2 à 9 du paragraphe 2.

45 BIT, Etude d’ensemble : égalité dans l’emploi et la profession, 1988, § 158, 159 et 161.

46 Ibid., § 159.

47 La Commission d’experts a remarqué que si un Etat décide de modifier sa législation, il doit inclure tous les motifs de discrimination énumérés à l’alinéa a) du paragraphe 1 de l’article premier afin de respecter la C111 (BIT, Etude d’ensemble : égalité dans l’emploi et la profession, 1996, § 206).

48 Voir THOMAS et HORII, 2003, pp. 68-69 ; voir aussi BIT, Etude d’ensemble : égalité dans l’emploi et la profession, 1996, § 160.

49 Ibid., § 157. Voir aussi VALTICOS et VON POTOBSKY, 1995, p. 59.

50 De manière générale, voir BIT, Etude d’ensemble : égalité dans l’emploi et la profession, 1996, § 243.

51 BIT, Etude d’ensemble : égalité dans l’emploi et la profession, 1988, § 3.

52 Un Plan d’action de l’OIT pour l’égalité de chances et de traitement des travailleurs et des travailleuses en matière d’emploi a été adopté, en 1987, par le Conseil d’administration pour donner effet à la résolution précitée (voir BIT, « Plan d’action de l’OIT sur l’égalité de chances et de traitement entre les travailleurs et les travailleuses en matière d’emploi », Conseil d’administration, 235e session, février-mars 1987, GB.235/CD/2/1).

53 Après avoir souligné que tous les Etats devraient poursuivre une politique encourageant l’égalité de chances et de traitement, cette Déclaration précise que les multinationales devraient s’inspirer dans leurs activités du même principe. Selon le paragraphe 22, « [l]es entreprises multinationales devraient […] faire des qualifications, de la compétence et de l’expérience des critères du recrutement, du placement, de la formation et du perfectionnement de leur personnel à tous les échelons ». Le paragraphe 23 poursuit en dictant que les Etats ne doivent ni exiger des entreprises multinationales de pratiquer la discrimination fondée sur les critères de la C111, ni les encourager dans cette voie.

54 BIT, Propositions pour l’ordre du jour de la 96e session (2007) de la Conférence internationale du Travail, 2004, p. 16.

55 BIT, Etude d’ensemble : égalité dans l’emploi et la profession, 1996, § 294-300.

56 Voir par exemple BIT, Procès-verbaux de la 276e session : proposition pour l’ordre du jour de la 90e session (2002) de la Conférence internationale du Travail, Conseil d’administration, novembre 1999, GB.276/PV.

57 Voir par exemple, au sujet du lourd fardeau de la preuve qui pèse sur les victimes de discrimination au Canada, ROBITAILLE, D., « Vous êtes victime de discrimination et vous souhaitez en faire la preuve ? Bonne chance ! », Revue du Barreau, vol. 62, 2002, pp. 319-358.

58 « The exclusion of any group – whether on the basis of gender, class, sexual orientation, religion, or race – involves cultural definitions of the members of that group as less than fully human » (BUNCH, C., « Transforming Human Rights from a Feminist Perspective », dans J. Peters et A. Wolper (éds.), Women’s Rights, Human Rights: International Feminist Perspectives, Londres: Routledge, 1995, p. 12). Voir aussi la décision de la Cour constitutionnelle sud-africaine dans Hoffman c. South African Airways, où il a été décidé que même si le fait d’être atteint du virus du sida n’était pas inclus dans la Constitution, toute discrimination pour cette raison était inconstitutionnelle car contraire à la dignité humaine, accordée à tous (Hoffman c. South African Airways, Case CCT/17/00, décision du 28 septembre 2000, p. 25). Voir également à ce sujet HEPPLE, B., « Egalité et renforcement du pouvoir d’action pour un travail décent », I.L.R., vol. 140, nº 1, 2001, pp. 12-14.

59 Au sujet de la Charte et du principe de non-discrimination, voir par exemple MCKEAN, 1983, pp. 54-55 ; SIMMA, B. (éd.), The Charter of the United Nations : A Commentary, Oxford : Oxford University Press, 2002.

60 Ainsi, la CIJ a noté une « violation flagrante des buts et principes de la Charte » face aux discriminations imposées par l’Afrique du Sud (voir Conséquences juridiques pour les Etats de la présence de l’Afrique du Sud en Namibie (Sud-Ouest africain) nonobstant la résolution 276 (1970) du Conseil de sécurité, avis consultatif, C.I.J. Recueil 1971, p. 57).

61 THORNBERRY, P., International Law and the Rights of Minorities, Oxford: Clarendon Press, 1991, p. 121.

62 Pour une discussion des travaux préparatoires concernant l’égalité, voir MORSINK, J., The Universal Declaration of Human Rights: Origins, Drafting, and Intent, Philadelphia: University of Pennsylvania Press, 1999, pp. 92-129.

63 Selon cette Convention, la discrimination « comprend toute distinction, exclusion, limitation ou préférence qui, fondée sur la race, la couleur, le sexe, la langue, la religion, l’opinion politique ou toute autre opinion, l’origine nationale ou sociale, la condition économique ou la naissance, a pour objet de détruire ou d’altérer l’égalité de traitement en matière d’enseignement » (art. 1, § 1). La Convention s’applique aux ressortissants étrangers (art. 3, al. e). Au sujet de cette Convention, voir par exemple MCKEAN, 1983, pp. 128-135. Voir également la Recommandation de l’UNESCO de 1966 concernant le statut du personnel enseignant (adoptée par la Conférence intergouvernementale spéciale sur la condition du personnel enseignant, Paris, 5 octobre 1966). Il y est dit que « la formation et l’emploi des enseignants ne devraient donner lieu à aucune forme de discrimination fondée sur la race, la couleur, le sexe, la religion, les opinions politiques, l’origine nationale ou sociale, ou la condition économique » (Chapitre III, § 7).

64 Comité des droits de l’homme, Observation générale nº 18 : principe d’égalité (article 26), 10 novembre 1989, Compilation des commentaires généraux et Recommandations générales adoptées par les organes des traités, UN Doc. HRI\GEN\1\ Rev.1 (1994), § 6 et 7.

65 Au sujet du principe de non-discrimination dans le PDCP, voir par exemple RAMCHARAN, B. G., « Equality and Non-Discrimination », dans L. Henkin (éd.), The International Bill of Rights, New York : Columbia University Press, 1981, pp. 246-269 ; aussi, de manière générale, MCCOLGAN, A., « Principles of Equality and Protection from Discrimination in International Human Rights Law », Eur. Hum. Rgts. L. Rev., nº 2, 2003, pp. 157-175.

66 L’obligation de garantir à tous les individus les droits reconnus dans le Pacte, énoncée aux articles 2 et 3, implique que les Etats parties doivent prendre toutes les mesures nécessaires pour permettre l’exercice par tous des droits énoncés dans le pacte et, pour ce, éliminer les obstacles à l’égalité, assurer l’éducation de la population et des agents de l’Etat dans les droits de la personne, assurer la concordance de la législation interne avec le Pacte, ainsi qu’adopter des mesures positives (Comité des droits de l’homme, Observation générale nº 28 : égalité des droits entre hommes et femmes (art. 3), 29 mars 2000, CCPR/C/21/Rev.1/Add.10, § 3).

67 Voir Bhinder c. Canada. Dans cette affaire, un employé de religion sikhe avait été licencié car il refusait de porter un casque de sécurité sur son turban, prétendant que la loi fédérale canadienne qui l’exigeait était discriminatoire et contraire à l’article 18 du Pacte. Le Comité a conclu que « la loi obligeant les employés fédéraux à porter un casque pour se protéger des blessures et des chocs électriques est raisonnable et tend à des fins objectives compatibles avec le Pacte » (Comité des droits de l’homme, Communication nº 208/1986 : Canada (jurisprudence) – Constatations du Comité des droits de l’homme au titre du paragraphe 4 de l’article 5 du Protocole facultatif se rapportant au Pacte international relatif aux droits civils et politiques, 37e session, CCPR/ C/37/D/208/1986, 28 novembre 1989, § 6.2).

68 Comité des droits de l’homme, Observation générale nº 18, § 13.

69 Voir Comité des droits de l’homme, Observation générale nº 28, § 32.

70 Voir par exemple Comité des droits de l’homme, Observations finales : Italie, CCPR/C/79/Add.94, 18 août 1998, § 12 ; Comité des droits de l’homme, Conclusions du Comité des droits de l’homme : Suède, CCPR/C/79/Add.58, 9 novembre 1995, § 13 ; et Comité des droits de l’homme, Observations finales du Comité des droits de l’homme : Allemagne, CCPR/CO/80/DEU, 4 mai 2004, § 13. Le Comité note les améliorations ou détériorations en ce qui concerne l’égalité de salaire entre hommes et femmes.

71 Comité des droits de l’homme, Observation générale nº 28.

72 Ibid., § 12.

73 Voir par exemple TOMUSCHAT, C., Human Rights: Between Idealism and Realism, Oxford: Oxford University Press, 2003, p. 45.

74 Voir par exemple BOSSUYT, M. J., « The Principle of Equality in Article 26 of the International Covenant on Civil and Political Rights », dans A. de Mestral et al. (éds.), La limitation des droits de l’homme en droit constitutionnel comparé, Cowansville : Yvon Blais, 1986, pp. 272-280, et RAMCHARAN, 1981, pp. 254-256.

75 Comité des droits de l’homme, Observation générale nº 28, § 3 et 31 (« par exemple en interdisant toute discrimination par des acteurs privés dans des domaines comme l’emploi [et] l’éducation » et en exigeant plus que la simple adoption d’une loi). De même, l’Observation générale 18 (§10) et l’Observation générale 28 (§ 29) prévoient que les Etats doivent prendre des mesures spéciales si une partie de la population ne jouit pas de façon pleine et entière des droits de la personne.

76 Voir Comité des droits de l’homme, Observations finales : Italie, § 12.

77 Voir, de manière générale, CRAVEN, M., The International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights : A Perspective on Its Development, Oxford : Clarendon Press, 1995, et les principes de Limburg concernant l’application du Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels, E/C.12/2000/13, 2000, § 35-41.

78 Cependant, le Comité, a proposé une définition de la discrimination fondée sur le handicap, inspirée de la définition de la discrimination établie par le Comité des droits de l’homme.

79 A l’article 3 mention particulière est faite du droit égal de l’homme et de la femme au bénéfice des droits énoncés dans le Pacte. Il découle de cet article une obligation d’action positive.

80 Voir Comité des droits économiques, sociaux et culturels, Observation générale nº 3 : la nature des obligations des Etats parties (art. 2, § 1), § 1 et 9. Notons également ici la différence de rédaction entre les articles 2 des deux Pactes : l’obligation de respecter et de garantir les droits du PDCP est immédiate et non progressive comme cela est le cas dans le PDESC.

81 Comité des droits économiques, sociaux et culturels, Observation générale nº 6 : droits économiques, sociaux et culturels des personnes âgées, 13e session, UN Doc. E/C.12/1995/16/Rev.1 (1995), § 12.

82 Ibid., § 22.

83 Voir par exemple Comité des droits de l’homme, Communication 1016/2001 : Pérou (jurisprudence), CCPR/C/86/D/1016/2001, 16 mai 2006. En examinant cette communication, le Comité a déclaré que « [b]ien que l’âge ne figure pas en tant que tel dans les motifs de discrimination interdits à l’article 26, le Comité est d’avis qu’une différence de traitement fondée sur l’âge qui ne reposerait pas sur des critères raisonnables et objectifs peut constituer une discrimination fondée sur “toute autre situation” au sens de l’article 26, ou une violation du droit à l’égalité devant la loi, énoncé dans la première phrase de cet article », § 6.3.

84 Comité des droits économiques, sociaux et culturels, Observation générale nº 6, § 9.

85 Comité des droits économiques, sociaux et culturels, Observation générale nº 5 : personnes souffrant d’un handicap, 11e session, UN Doc. E/C.121/1994/13, 9 décembre 1994, § 11.

86 Voir par exemple Comité des droits économiques, sociaux et culturels, Observations finales du Comité des droits économiques, sociaux et culturels : Allemagne, E/C.12/1993/17, 5 janvier 1994.

87 Voir par exemple BOYLE, K. et A. BALDACCINI, « A Critical Evaluation of International Human Rights Approaches to Racism », dans S. Fredman (éd.), Discrimination and Human Rights: The Case of Racism, Oxford: Oxford University Press, 2001, pp. 149 et ss.

88 MERON, T., « The Manning and Reach of the International Convention on the Elimination of All Forms of Racial Discrimination », A.J.I.L., vol. 79, nº 2, 1985, p. 283. Cela parce que cet instrument est largement ratifié et que la nature de son propos est cruciale (ibid., p. 315).

89 Cette Convention interdit donc toute distinction établie par le système de castes (voir Comité pour l’élimination de la discrimination raciale, Recommandation générale nº 29 : la discrimination fondée sur l’ascendance, 1er novembre 2002).

90 L’article 2 détaille les obligations entreprises par les Etats qui doivent « s’engag[er] à poursuivre par tous les moyens appropriés et sans retard une politique tendant à éliminer toute forme de discrimination raciale et à favoriser l’entente entre toutes les races » et, notamment, « interdire la discrimination raciale pratiquée par des personnes, des groupes ou des organisations et y mettre fin ». La Convention énumère ensuite les obligations des Etats afin d’éliminer la discrimination raciale (art. 4, 6, 7 et 9). Elle permet l’adoption de mesures spéciales, qui ne sont pas considérées comme discriminatoires.

91 Voir par exemple Comité pour l’élimination de la discrimination raciale, Conclusions et recommandations : Népal, UN Doc. CERD/C/64/CO/5 (2004). Voir aussi, sur le problème des castes, Comité pour l’élimination de la discrimination raciale, Recommandation générale nº 29 sur la discrimination fondée sur l’ascendance.

92 Sur cette Convention et la problématique de la discrimination à l’égard des femmes, voir COOK, R. J., « Women », dans C. C. Joyner (éd.), The United Nations and International Law, Cambridge : Cambridge University Press, 1997, pp. 181-207.

93 L’article premier énonce que « l’expression “discrimination à l’égard des femmes” vise toute distinction, exclusion ou restriction fondée sur le sexe qui a pour effet ou pour but de compromettre ou de détruire la reconnaissance, la jouissance ou l’exercice par les femmes, quel que soit leur état matrimonial, sur la base de l’égalité de l’homme et de la femme, des droits de l’homme et des libertés fondamentales dans les domaines politique, économique, social, culturel et civil ou dans tout autre domaine ». La discrimination est donc interdite au regard de tous les droits de la personne.

94 Ainsi, l’article 11 s’applique en particulier en ce qui concerne « a) [l]e droit au travail en tant que droit inaliénable de tous les êtres humains ; b) [l]e droit aux mêmes possibilités d’emploi, y compris l’application des mêmes critères de sélection en matière d’emploi ; c) [l]e droit au libre choix de la profession et de l’emploi, le droit à la promotion, à la stabilité de l’emploi et à toutes les prestations et conditions de travail, le droit à la formation professionnelle et au recyclage, y compris l’apprentissage, le perfectionnement professionnel et la formation permanente ; d) [l]e droit à l’égalité de rémunération, y compris de prestation, à l’égalité de traitement pour un travail d’égale valeur aussi bien qu’à l’égalité de traitement en ce qui concerne l’évaluation de la qualité du travail ; e) [l]e droit à la sécurité sociale, notamment aux prestations de retraite, de chômage, de maladie, d’invalidité et de vieillesse ou pour toute autre perte de capacité de travail, ainsi que le droit à des congés payés ; f) [l]e droit à la protection de la santé et à la sécurité des conditions de travail, y compris la sauvegarde de la fonction de reproduction ».

95 Voir également la recommandation générale nº 5 qui enjoint aux Etats parties d’avoir davantage recours aux mesures spéciales (Comité pour l’élimination de la discrimination à l’égard des femmes, Recommandation générale nº 5 : mesures temporaires spéciales, 4 mars 1988).

96 Comité pour l’élimination de la discrimination à l’égard des femmes, Recommandation générale nº 13 : égalité de rémunération pour un travail de valeur égale, 7 mars 1989.

97 Cette convention, adoptée en 1990, n’a recueilli les 20 ratifications nécessaires à son entrée en vigueur qu’en mars 2003.

98 Voir les articles 28 et 29 sur le droit à l’éducation.

99 Adoptée par l’Assemblée générale dans sa résolution 3068 (XXVIII) du 30 novembre 1973.

100 Soulignons que le Statut de Rome, qui énonce également que le crime d’apartheid est un crime contre l’humanité (art. 7, § 1, al. j, et § 2, al. h), offre une définition de l’apartheid plus étroite qui ne mentionne pas, comme le fait la Convention relative à l’apartheid, le fait de « [p]rendre des mesures, législatives ou autres, destinées à empêcher un groupe racial ou plusieurs groupes raciaux de participer à la vie politique, sociale, économique et culturelle du pays et créer délibérément des conditions faisant obstacle au plein développement du groupe ou des groupes considérés, en particulier en privant les membres d’un groupe racial ou de plusieurs groupes raciaux des libertés et droits fondamentaux de l’homme, notamment le droit au travail, le droit de former des syndicats reconnus, le droit à l’éducation, le droit de quitter son pays et d’y revenir, le droit à une nationalité, le droit de circuler librement et de choisir sa résidence, le droit à la liberté d’opinion et d’expression et le droit à la liberté de réunion et d’association pacifiques » (art. 2, al. c). Voir à ce sujet MCCORMACK, T. L. H. et S. ROBERTSON, « Jurisdictional Aspects of the Rome Statute for the New International Criminal Court », Melbourne University Law Review, vol. 23, nº 3, 1999, pp. 554-655.

101 Voir MCKEAN, 1983, pp. 121-123.

102 Voir à ce sujet BURGER, J., The Draft United Nations Declaration on the Rights of Indigenous Peoples, International Human Rights Standard-Setting Processes (Conférence), 13-14 février 2005, Genève : CIEDH et ICJ, 2005.

103 Déclaration sur les droits des peuples authoctones, A/RES/61/295, 2 octobre 2007.

104 Une résolution proposée par le Brésil a été retirée face à l’opposition de certains pays arabes (UN WIRE, « Brazil Withdraws U.N. Resolution on Gay Rights », 30 mars 2004).

105 La discrimination sur la base de l’orientation sexuelle reste interdite par les dispositions ne limitant pas les motifs de discrimination.

106 Cette Déclaration mentionne la décision « de promouvoir l’égalité des sexes et l’autonomisation des femmes, en tant que moyen efficace de combattre la pauvreté, la faim et la maladie, et de promouvoir un développement réellement durable » (Déclaration du Millénaire, A/RES/55/2, 13 septembre 2000).

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