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Les droits fondamentaux au travail

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Claire La Hovary

Introduction

Texte intégral

  • 1 BIT, Déclaration de l’OIT relative aux principes et droits fondamentaux au travail et son suivi, a (...)

1Le monde du travail est en mutation, le droit international du travail l’est donc également. Parmi les changements qui se sont opérés, l’apparition et la consécration du concept de « droits fondamentaux au travail » en sont un élément clé. Dans les années 1990, un consensus s’est progressivement dégagé à cet égard et a conduit à l’adoption, en 1998, de la Déclaration relative aux principes et droits fondamentaux au travail et son suivi de l’Organisation internationale du Travail (OIT)1. Celle-ci reconnaît quatre droits du travail comme fondamentaux, ceux relatifs à « a) la liberté d’association et la reconnaissance effective du droit de négociation collective ; b) l’élimination de toute forme de travail forcé ou obligatoire ; c) l’abolition effective du travail des enfants ; d) l’élimination de la discrimination en matière d’emploi et de profession ».

2Ces quatre droits découlent de huit conventions internationales du travail de l’OIT, désignées comme « conventions fondamentales ». Elles ne sont pas nommées dans la Déclaration de 1998, mais il s’agit de la C87 de 1948 sur la liberté syndicale et la protection du droit syndical, de la C98 de 1949 sur le droit d’organisation et de négociation collective, de la C29 de 1930 sur le travail forcé et de la C105 de 1957 sur l’abolition du travail forcé, de la C138 de 1973 sur l’âge minimum et de la C182 de 1999 sur les pires formes de travail des enfants et ; finalement, de la C100 de 1951 sur l’égalité de rémunération et de la C111 de 1958 concernant la discrimination (emploi et profession). L’article 2 de la Déclaration précise que « les Membres [de l’OIT], même lorsqu’ils n’ont pas ratifié les conventions en question, ont l’obligation, du seul fait de leur appartenance à l’organisation, de respecter, promouvoir et réaliser, de bonne foi et conformément à la Constitution, les principes concernant les droits fondamentaux qui sont l’objet desdites conventions ».

3La mise en évidence de ces huit conventions, la propulsion de ces quatre droits comme « droits fondamentaux au travail », leur articulation en « principes et droits fondamentaux au travail » ainsi que le rappel des obligations de tous les Membres de l’Organisation, en vertu de la Constitution, envers les « principes concernant les droits fondamentaux » ont des conséquences importantes, tant à l’OIT même qu’au niveau du droit international du travail en général. Il est certain que les droits fondamentaux au travail identifiés dans la Déclaration de 1998 sont d’un caractère primordial, touchant directement la sauvegarde de la dignité humaine. Leur mise en œuvre a donc un rôle essentiel à jouer dans les efforts en faveur du développement, de la paix universelle et de la justice sociale, au même titre que la mise en œuvre d’autres droits de la personne. Cependant, en choisissant de qualifier uniquement certains droits comme « fondamentaux » et en introduisant de ce fait même la notion de « principes fondamentaux » non clairement définie, la Déclaration de 1998 et le concept de « droits et principes fondamentaux au travail » qu’elle véhicule peuvent sembler venir secouer l’édifice du droit international du travail, qui s’est principalement construit depuis 1919 au sein de l’OIT.

  • 2 Voir en particulier l’analyse d’Alston (ALSTON, P., « “Core Labour Standards” and the Transformati (...)
  • 3 VALTICOS, N., « International Labour Standards and Human Rights: Approaching the Year 2000 », I.L. (...)
  • 4 LANGILLE, 2005, pp. 410 et 420.
  • 5 ALSTON, 2005 (a), p. 467.
  • 6 STANDING, G. « The ILO: An Agency for Globalisation », Development and Change, vol. 39, nº 3, 2008 (...)
  • 7 MAUPAIN, 2005 (a), p. 444.
  • 8 Langille impute cette impression à certains observateurs (LANGILLE, 2005).
  • 9 BOUMGHAR, M., « La Déclaration de l’OIT relative aux principes et droits fondamentaux au travail : (...)
  • 10 HEPPLE, B., Labour Laws and Global Trade, Oxford et Portland: Hart, 2005, p. 66.
  • 11 HELFER, L. R., “Understanding Change in International Organizations: Globalization and Innovation (...)
  • 12 DUPLESSIS, I., « La déclaration de l’OIT relative aux droits fondamentaux au travail : une nouvell (...)
  • 13 ALSTON, 2004, p. 458, ainsi que ALSTON, P. et J. HEENAN, « Shrinking the International Labour Code (...)

4La Déclaration de 1998 a suscité de nombreuses interrogations, engendré des analyses contradictoires et provoqué beaucoup de confusion2. Il a par exemple été dit de cette Déclaration qu’elle était un document historique3, qu’il s’agissait d’un des développements récents les plus importants en matière de droit international du travail, qu’elle pouvait même être conçue comme une sorte d’« ajustement structurel » de l’OIT4, que sans aucun doute elle marquait un tournant pour l’Organisation5, qu’elle représentait le « troisième moment clé » de l’Organisation après l’adoption de la Déclaration de Philadelphie de 1944 et la réception du prix Nobel de la paix en 19696, qu’elle symbolisait la « dent de sagesse » de la Constitution de l’OIT n’ayant percé la gencive de cette dernière qu’à sa maturité7, qu’il s’agissait d’un « cheval de Troie »8, qu’elle amorçait la troisième grande étape dans l’activité normative de l’OIT9, qu’elle constituait simplement une tentative digne de la part de l’Organisation de rétablir la légitimité universelle des principes sur lesquels elle est fondée10, qu’elle réduisait son mandat11, qu’elle s’inscrivait dans la tradition des grands instruments internationaux consacrés aux droits de la personne12 et, finalement, qu’elle faisait partie du changement qui a bouleversé le droit international du travail en moins d’une décennie car elle déplaçait l’attention d’un corps large de droits du travail à quatre principes flous13. Le droit international du travail aurait même été modifié dans presque tous ses aspects.

  • 14 Pour Leary, son statut juridique serait incertain (LEARY, V., « Form Follows Function » – Or Does (...)

5Bref, la Déclaration de 1998 laisse beaucoup d’observateurs du droit international du travail et de l’OIT perplexes14. Cette étude, qui se place au niveau du droit international, a conséquemment pour ambition d’essayer de cerner l’impact et l’influence de la Déclaration de 1998 et du concept de droits fondamentaux au travail qu’elle véhicule, tant sur l’OIT que sur le droit international du travail plus largement, afin de mieux comprendre leur portée et leur importance. Etant donné que la plus grande partie du droit international du travail en vigueur aujourd’hui a émané de l’OIT, quelques remarques sur cette Organisation et les normes internationales du travail s’imposent en premier lieu afin de pouvoir mieux comprendre le concept de droits fondamentaux au travail, l’adoption de la Déclaration de 1998, ainsi que la transformation de la réglementation internationale du travail que ces développements ont engendrée.

I. L’OIT et les normes internationales du travail

6L’OIT n’est certainement pas la seule organisation internationale à se pencher sur les questions de travail. De nombreuses organisations – internationales et régionales – en traitent également et, il faut le dire, de plus en plus fréquemment. L’OIT est cependant la première organisation à s’être préoccupée des questions de travail et la seule à s’y être consacrée avec autant de minutie. Finalement, c’est l’unique organisation internationale ayant pour mandat le traitement des questions relatives au travail au sens large, et le développement des normes internationales du travail reste l’un de ses grands succès.

  • 15 Traité de paix entre les puissances alliées et associées et l’Allemagne et protocole signés à Vers (...)

7L’OIT fut créée conformément à la partie XIII du Traité de paix de Versailles de 191915, qui mit fin à la Première Guerre mondiale. Elle fut d’abord rattachée à la Société des Nations (SDN), puis en 1946 aux Nations Unies. Elle compte aujourd’hui 183 Etats membres. Organisation unique en son genre, elle a la particularité de réunir des représentants des gouvernements, des employeurs et des travailleurs, qui participent collectivement à toutes ses décisions. Le caractère tripartite de l’OIT se reflète dans son fonctionnement et dans toute action qu’elle entreprend. Il est notamment visible dans les institutions de l’Organisation : la Conférence internationale du Travail (CIT), le Conseil d’administration et le Bureau international du Travail (BIT).

8La CIT est l’assemblée générale de l’OIT. Elle a lieu au mois de juin de chaque année et réunit jusqu’à 2000 délégués gouvernementaux, employeurs et travailleurs qui peuvent être accompagnés de conseillers techniques. La CIT constitue une tribune mondiale où sont débattues les questions sociales. Elle élit le Conseil d’administration, vote le budget, discute et adopte des nouveaux instruments, assure le suivi de la mise en œuvre de ces instruments, constitue diverses commissions tripartites chargées d’examiner notamment l’adoption de nouveaux instruments (par exemple la Commission de la Déclaration de principes ou la Commission du travail des enfants, respectivement mises sur pied en vue de l’adoption de la Déclaration de 1998 et de la C182 de 1999). Chaque délégué y possède le droit de vote.

  • 16 Il s’agit de l’Allemagne, du Brésil, de la Chine, de la France, de l’Inde, de l’Italie, du Japon, (...)
  • 17 Il s’agit du Comité de la liberté syndicale (CFA), de la Commission du programme, du budget et de (...)

9Le Conseil d’administration, conseil exécutif de l’OIT chargé de coordonner les diverses activités de l’organisation, se réunit trois fois par année. Il est composé de 28 représentants gouvernementaux, 14 représentants employeurs et 14 représentants travailleurs. La nomination de dix sièges gouvernementaux est réservée aux Membres de l’OIT dont l’importance industrielle est la plus considérable16 tandis que la nomination des 18 autres représentants gouvernementaux est faite par des Membres désignés par la CIT en tenant compte de leur répartition géographique. Les délégués des employeurs et les délégués des travailleurs à la Conférence élisent leurs représentants respectifs. C’est le Conseil d’administration qui élit le Directeur général de l’OIT, détermine l’agenda de la CIT, décide des suites à donner aux conclusions des commissions17, etc.

10Finalement, le BIT est le secrétariat permanent de l’OIT. Bien qu’il ne possède pas de caractère tripartite, son travail est inspiré par la présence des trois groupes. Il est dirigé par le Directeur général, responsable de sa bonne marche, et est composé d’un très grand nombre de fonctionnaires. Conformément à l’article 10 de la Constitution de l’OIT, les fonctions du BIT se regroupent autour de « la centralisation et la distribution de toutes informations concernant la réglementation internationale de la condition des travailleurs et du régime du travail et, en particulier, l’étude des questions qu’il est proposé de soumettre aux discussions de la Conférence en vue de la conclusion de conventions internationales, ainsi que l’exécution de toutes enquêtes spéciales prescrites par la Conférence ou par le Conseil d’administration ».

  • 18 Voir par exemple Bartolomei de la Cruz, von Potobsky et Swepston (BARTOLOMEI DE LA CRUZ, H. G., G. (...)
  • 19 Voir par exemple Macklem (MACKLEM, P., « The Right to Bargain Collectively in International Law: W (...)
  • 20 Selon un dictionnaire de droit international public, la justice sociale est « l’objectif fondament (...)
  • 21 VALTICOS, 1983, p. 112. La justice sociale est en effet une question de vie ou de mort selon un ré (...)

11L’OIT est née d’une conjoncture particulière marquée par la fin de la guerre, la montée du bolchevisme et l’aboutissement de divers facteurs économiques, sociaux, philosophiques et légaux qui militaient en faveur d’une réglementation internationale du travail. L’Organisation a été fondée sur deux prémisses articulées dans sa Constitution : d’une part, une paix universelle et durable ne peut reposer que sur le principe de la justice sociale et, d’autre part, la non-adoption par un Etat d’un régime de travail humain fait obstacle aux efforts des autres nations désireuses d’améliorer le sort de leurs propres travailleurs. L’Organisation a eu également dès sa création une vocation humanitaire : réagir à l’urgence des conditions de travail « impliquant […] l’injustice, la misère et les privations ». L’aspect social est présenté par certains comme prédominant dans la création de l’OIT18, alors que d’autres mettent en avant les facteurs économiques comme raison essentielle19. Cependant, Si vis pacem, cole justitiam (« Si tu veux la paix, cultive la justice ») – telle est la devise d’origine de l’OIT, et c’est pour ses efforts dans ce domaine qu’elle reçut le prix Nobel de la paix en 1969. En droit international, la justice sociale est même souvent définie en fonction de l’OIT20. La notion de justice sociale est évolutive, mais elle reste constamment et étroitement associée à l’idée de solidarité et cherche essentiellement à réduire les inégalités sociales d’origine structurelle et à mieux répartir les bénéfices au sein de la société. Autrement dit, « il s’agit tout simplement d’améliorer la condition humaine »21.

  • 22 Ce terme désigne d’une part les normes du travail dans leur ensemble adoptées par l’OIT et, d’autr (...)
  • 23 GHEBALI, 1989, p. 10.

12Cet objectif se heurte à de nombreux obstacles ainsi qu’aux autres visées contradictoires des différents acteurs internationaux et nationaux. Le défi, posé en 1919, de rechercher la justice sociale au niveau international reste donc d’actualité. L’OIT y travaille notamment par la promotion des normes internationales du travail, c’est-à-dire les conventions et recommandations adoptées depuis 1919 par les représentants des Etats, des employeurs et des travailleurs – désignées également par le terme « code international du travail »22. Elle a ainsi adopté un nombre impressionnant d’instruments – 67 conventions et 66 recommandations – pendant ses années formatives »23 précédant la Seconde Guerre mondiale, dont 16 conventions entre 1919 et 1921 uniquement. Ces instruments ont porté sur des sujets ciblés (dans les domaines de l’agriculture, de l’industrie, etc.) d’une grande importance pour la justice des travailleurs, tels le travail des enfants, la durée du travail, le chômage, la protection de la maternité, l’assurance maladie, la fixation du salaire minimum et le travail forcé.

  • 24 Il y a lieu de souligner que la compétence de l’OIT avait fait l’objet de plusieurs avis consultat (...)

13En 1944, la CIT adopta à l’unanimité la Déclaration de Philadelphie, incorporée formellement à la Constitution en 1947, qui réorienta considérablement le mandat de l’OIT, et ce de manière ratione personae – les compétences de l’OIT étant étendues à tous les êtres humains et pas seulement aux travailleurs – aussi bien que ratione materiae – les buts de l’OIT dépassant clairement l’amélioration des conditions de travail au sens strict24. L’action normative de l’OIT s’est poursuivie avec notamment l’adoption de conventions de portée générale importante, comme celles sur la liberté d’association. L’OIT a adopté un total de 188 conventions et 199 recommandations ; cependant, aujourd’hui seules 76 des conventions adoptées par l’OIT au cours de son existence sont considérées comme à jour.

  • 25 ALSTON, 2004, p. 494 ; VALTICOS, 1998 (a), p. 137.

14Comme Alston et Valticos le remarquèrent, ce code international du travail a été édifié pierre par pierre depuis 1919 et le résultat de cet effort – qualifié de « laborieux » (painstaking) par ces derniers25 – ne devrait certainement pas être balayé du revers de la main pour être remplacé de facto par le concept bien plus étroit de droits fondamentaux au travail véhiculé par la Déclaration de 1998, comme beaucoup le craignent et que d’autres prennent déjà pour acquis. L’adoption de la Déclaration de 1998 a néanmoins eu un retentissement indéniable et particulier dans le monde de la réglementation du travail, dans la mesure où il y est fait référence dans de nombreux instruments et initiatives, et cela davantage qu’à tout autre instrument de l’OIT. Plusieurs études portant sur le droit du travail limitent même leur examen aux seuls droits fondamentaux. Cela s’explique en partie par le contexte de l’adoption de la Déclaration de 1998. C’est en effet un concours de circonstances qui a donné naissance au concept de droits fondamentaux au travail et à la Déclaration de 1998, cette dernière ayant été adoptée à la suite d’une nécessité tant interne qu’externe à l’OIT. D’un point de vue externe, la nécessité d’une définition du concept de droits fondamentaux au travail et d’une clarification de l’importance de certaines normes de l’OIT est née des pressions croissantes créées par la mondialisation sur le monde du travail, dont la déréglementation des marchés du travail ainsi que le débat sur le lien entre normes du travail et commerce international qui faisait rage à l’époque. D’un point de vue interne, la Déclaration de 1998 a été adoptée à un moment où l’OIT semblait devoir se réaffirmer.

II. Le contexte de l’adoption de la Déclaration de 1998

  • 26 En effet, comment mettre en œuvre des droits de la personne dans des sociétés qui n’ont pas l’infr (...)
  • 27 Voir par exemple, au sujet du travail des enfants en Inde, l’avis de WEINER, M. et O. NOMAN, The C (...)

15Les droits du travail désignés comme fondamentaux aujourd’hui par l’OIT ont été développés au cours du siècle dernier par de nombreux instruments, et certains principes fondamentaux ont même acquis le statut de principes coutumiers. Cependant, la mise en œuvre de ces normes – il faut entendre par là l’application pratique des normes et non leur simple transposition en droit – est excessivement lente car elle a dû faire face à plusieurs obstacles. Au-delà des questions idéologiques et des pressions diverses, la mise en œuvre des droits fondamentaux au travail se heurte à la problématique du travail informel, à la pauvreté, au manque de ressources étatiques26, au manque de capacité institutionnelle des Etats, bref, au sous-développement en général, ainsi qu’à des questions culturelles27. Mais, à tort ou à raison – car les écueils déjà signalés sont certainement de taille –, l’obstacle le plus souvent mentionné à l’époque de l’adoption de la Déclaration de 1998 était la mondialisation. La distinction par l’OIT des quatre droits fondamentaux dans la Déclaration de 1998 et leur promotion peuvent donc en premier lieu être considérées comme une tentative de répondre aux conséquences du phénomène de la mondialisation.

La mondialisation

  • 28 HARVEY, D., The Condition of Postmodernity: An Enquiry into the Origins of Cultural Change, Oxford (...)
  • 29 Voir, à propos des inégalités et de la pauvreté créées par la mondialisation, WADE, R., « Is Globa (...)
  • 30 Voir Déclaration de Copenhague sur le Développement social, Sommet mondial pour le développement s (...)
  • 31 Loc. cit.

16La mondialisation est un phénomène complexe aux aspects contradictoires. Elle implique des processus d’interconnexion et de compression de l’espace-temps (« space-time compression »)28, mais s’accompagne aussi d’une fragmentation sociale accrue, d’une augmentation des inégalités, d’une recrudescence des nationalismes et d’une remise en cause du rôle de l’Etat29. La Déclaration de Copenhague sur le développement social, adoptée trois ans avant la Déclaration de l’OIT de 1998, notait bien les effets positifs et négatifs de la mondialisation. D’une part, « la mondialisation […] ouvre des possibilités pour une croissance économique soutenue et le développement de l’économie mondiale, en particulier dans les pays en développement. Elle permet également aux pays de partager l’expérience acquise et de tirer enseignement des succès et des difficultés rencontrés par les autres, en même temps qu’elles favorise un enrichissement mutuel grâce aux contacts entre des valeurs culturelles, des aspirations et des idéaux différents »30. D’autre part, « la rapidité des changements et la brutalité des ajustements s’accompagnent d’une aggravation de la pauvreté, du chômage et d’une désintégration sociale. Les menaces pour le bien-être de la personne humaine, que font peser notamment les risques pour l’environnement, se sont également mondialisées »31.

  • 32 Voir le rapport de la Commission mondiale sur la dimension sociale de la mondialisation (Une mondi (...)
  • 33 SENGENBERGER, W., Globalization and Social Progress: The Role and Impact of International Labour S (...)
  • 34 Voir ARTHURS, H. W., « Labour Law without the State », U. Toronto L.J., vol. 46, nº 1, 1996, pp. 1 (...)

17Les effets de la mondialisation sur le monde du travail se divisent également en impacts positifs et négatifs. Tout en reconnaissant les aspects bénéfiques de la mondialisation pour le travail – la croissance du commerce mondial a notamment eu des répercussions positives sur l’expansion de l’emploi –, l’OIT a souligné que la mondialisation avait, de manière générale, rendu l’emploi plus volatil et accru l’insécurité, le chômage et les inégalités32. En effet, plusieurs facteurs attribués à la mondialisation, de manière justifiée ou non, influent négativement sur le travail. « De manière justifiée ou non », car ces conséquences peuvent être directement imputées au manque de contrôle social du processus de mondialisation plutôt qu’à la façon dont la mondialisation se réalise33. Il est difficile de nier que les Etats semblent perdre de leur influence, en particulier sur le monde du travail34. La croissance et la persistance de l’économie informelle, l’apparition et la multiplication de nouveaux espaces économiques transnationaux, l’omniprésence et l’influence grandissante des multinationales – autant de phénomènes facilités par la mondialisation – ont contribué au fait que de grands pans des économies nationales échappent au contrôle, ou au contrôle exclusif, de l’Etat.

  • 35 La Commission d’experts pour l’application des conventions et recommandations, organe de contrôle (...)
  • 36 Voir BIT, Rapport I (B), Halte au travail forcé, CIT, 89e session, Genève, juin 2001. Les effets d (...)

18Les travailleurs souffrent de la mondialisation à plusieurs niveaux. Par exemple, l’intensification des flux migratoires internationaux et internes – des pays en développement vers les pays développés mais également entre pays en développement – fait naître dans le marché du travail des zones d’accueil de nouvelles formes de discrimination basées sur l’origine sociale, religieuse, ethnique ou nationale. Le tourisme sexuel, favorisé également par la facilité accrue des déplacements, affecte quant à lui la prostitution des enfants, et donc le travail des enfants. Par ailleurs, le travail forcé a également été affecté par des phénomènes attribués à la mondialisation ; de nouvelles formes de travail forcé sont apparues ou ont été intensifiées, tels le travail pénitentiaire privé35, la traite des humains ou encore la servitude pour dette dans des milieux autres que le traditionnel milieu rural36. Enfin, concernant la liberté d’association, la concurrence accrue et la relative facilité auparavant inexistante avec laquelle une entreprise peut, dans certains cas, déplacer ses lieux de production par-delà les frontières (et donc modifier sa main-d’œuvre) – même d’un pays en développement à un autre – ont abouti à un fort déséquilibre dans les pouvoirs de négociation entre syndicat et employeur en faveur de ce dernier. Les exemples de situations où les syndicats, s’ils existent, doivent plier devant l’employeur sont nombreux.

  • 37 LEARY, V., « Globalization and Human Rights », dans J. Symonides (éd.), Human Rights: New Dimensio (...)
  • 38 TAPIOLA, K., « The 1998 ILO Declaration on Fundamental Rights at Work and its Significance for the (...)

19Assurément, les préoccupations comme la croissance du chômage et du sous-emploi, le travail des enfants, la discrimination dans l’emploi, le travail forcé et la croissance de la migration économique sont fort anciennes. Mais à l’époque de l’adoption de la Déclaration, la question de plus en plus pressante était de savoir à quel point la mondialisation les avait exacerbées et si une importance excessive n’avait pas été accordée au libre-échange au détriment des problèmes sociaux issus de cette mondialisation37. A partir de 1994, l’OIT porta donc une attention particulière aux enjeux de la mondialisation et adopta la position, somme toute prévisible, que la mondialisation devait s’accompagner du respect de certaines règles sociales afin d’assurer la paix universelle et de redistribuer les richesses créées. Outre son impact sur le monde du travail en général, la mondialisation a ainsi eu des répercussions importantes sur la naissance du concept même de droits fondamentaux au travail. Son rôle est explicitement établi par la Déclaration de 1998 qui vise à promouvoir la mise en œuvre des droits fondamentaux au travail et à procurer « un socle social minimal à la mondialisation ». La Déclaration de 1998 était bien, selon l’OIT, une réaction logique aux craintes grandissantes suscitées par la mondialisation38.

Le débat sur le lien entre le commerce international et les normes du travail

  • 39 Pour un résumé de ces initiatives, voir par exemple HIATT, J. P. et D. GREENFIELD, « The Importanc (...)

20La mondialisation a entraîné une expansion des échanges internationaux et des efforts accrus ont été consacrés aux négociations à leur sujet. Une partie des débats portaient à l’époque sur le lien entre les échanges commerciaux et les normes internationales du travail ; ils ont également contribué à l’avènement du concept de droits fondamentaux et à l’adoption de la Déclaration de 1998. Ces débats concernaient la remise sur la table de la clause sociale, c’est-à-dire la possibilité de lier au niveau international – car cela se faisait déjà au niveau régional et bilatéral et « à sens unique » au niveau unilatéral39 – le respect des normes fondamentales du travail aux échanges commerciaux afin d’imposer des sanctions économiques – ou le retrait de certains avantages – s’il était constaté qu’un Etat participant aux échanges internationaux n’avait pas respecté des normes de travail élémentaires.

  • 40 Elle était bien sûr d’actualité en 1919 et en 1948, lors de l’élaboration de la Charte de La Havan (...)
  • 41 LEARY, V., « Workers’ Rights and International Trade: The Social Clause (GATT, ILO, NAFTA, U.S. La (...)
  • 42 SWINNERTON, 1997, p. 74; CAPPUYNS, E., « Linking Labor Standards and Trade Sanctions: An Analysis (...)
  • 43 Voir par exemple AGO, S.-I., « A Crossroad in International Protection of Human Rights and Interna (...)
  • 44 LEARY, 1997 (a), p. 225.
  • 45 MAUPAIN, F., « La protection internationale des travailleurs et la libéralisation du commerce mond (...)

21La polémique relative au lien entre le commerce et les normes du travail est loin d’être récente et il est même difficile d’en identifier l’origine40. Néanmoins, ce débat, qui semble resurgir régulièrement, a été relancé dans les années 1990 dans le cadre des diverses négociations du GATT et de l’Organisation mondiale du commerce (OMC) – notamment lors de l’Uruguay Round et de la Conférence ministérielle de Singapour – et au cours de diverses conférences organisées sous les auspices des Nations Unies (NU) – en particulier le Sommet social de Copenhague. Le débat est loin d’être résolu mais, au-delà de son contenu, il a généré des discussions animées au sein de l’OIT qui donnèrent lieu à la Déclaration de 1998. En effet, le débat commerce/travail mit en évidence la nécessité de définir clairement les « normes de travail fondamentales » ainsi que leur contenu étant donné les diverses expressions utilisées afin de les désigner. Selon beaucoup d’observateurs, la terminologie n’était pas claire41. Certains tantôt confondaient et tantôt distinguaient les catégories : droits du travail de base (« basic labour rights »), droits fondamentaux (« fundamental rights ») et normes de travail fondamentales (« core labour standards »)42, par exemple. De même, le contenu de notions telles que les « normes de travail internationalement reconnues » et les « normes de travail internationales minimales » est longtemps resté imprécis43. Les lois nationales ne faisaient qu’ajouter à la confusion existant au niveau international ; par exemple, la liste des droits compris dans la catégorie internationally recognized worker rights dans le Trade and Development Act américain n’a pas été précisée et ne fait pas référence aux normes internationales de l’OIT44. Divers contenus ont donc été proposés pour définir ces concepts, et cela à l’OIT même, au sein d’autres organisations internationales, au niveau national, ainsi que dans la doctrine. Ainsi que le remarque Maupain, « [s]elon les auteurs et parfois selon les époques, la liste de ces droits est en effet à géométrie variable et peut sembler s’étendre à des questions telles que celles des salaires ou des conditions de travail décentes »45. Une clarification était nécessaire et, en tant qu’organisation compétente pour traiter des questions relatives au travail, l’OIT devait la fournir. La Déclaration de 1998 visa donc à donner un contenu uniforme à l’expression.

L’OIT en crise

  • 46 ALSTON et HEENAN, 2004, pp. 243-244.

22La Déclaration de 1998 fut donc adoptée à un moment où l’OIT ne pouvait plus se permettre de rester à l’écart. Comme le signalent Alston et Heenan, une multitude de droits fondamentaux (« core set ») étaient en train d’être adoptés par une série de différents acteurs, sans référence à l’OIT, sans débats centralisés, sans vision allant au-delà des intérêts d’un seul acteur et souvent sans connaissance approfondie des normes du travail46. Les définir et réaffirmer son rôle était particulièrement critique pour l’OIT au vu de sa marginalisation croissante au sein du système international. Cette marginalisation a plusieurs explications, certaines fondées, d’autres moins.

  • 47 GOPINATH, P., « The ILO and Bretton Woods: A Common Vision », I.L.R., vol. 133, nº 5-6, 1994, pp.  (...)
  • 48 Pour un tour d’horizon du consensus de Washington, voir par exemple WILLIAMSON, J., « What Washing (...)
  • 49 Par exemple, SIMPSON, W. R., « Standard-setting and Supervision: A System in Difficulty », dans J. (...)
  • 50 Voir par exemple BELLACE, J. R., « The ILO Declaration of Fundamental Principles and Rights at Wor (...)
  • 51 PROJET OBJECTIFS DU MILLÉNAIRE DES NATIONS UNIES 2005, Investir dans le développement : plan prati (...)
  • 52 Notamment par les économistes du travail. Voir à ce titre HELFER, 2006, p. 652. Ce n’est pas tant (...)
  • 53 Voir BELLACE, 2001, p. 271. Or, l’OIT manque d’argent : le niveau du budget ordinaire de 2004-2005 (...)

23Alors qu’en 1944 l’OIT et les institutions de Bretton Woods partageaient un but commun, élaboré dans la Déclaration de Philadelphie – particulièrement inspirée par la pensée de John Maynard Keynes – où l’emploi, la croissance économique et de meilleures conditions de travail allaient de pair, ces éléments furent par la suite séparés47. La Banque mondiale et le Fonds monétaire international (FMI), influencés par le consensus de Washington48, ont petit à petit commencé à ignorer les questions sociales, en particulier celles liées aux conditions d’emploi, et adopté des positions radicalement opposées à celles de l’OIT. Ils étaient dotés de moyens financiers et institutionnels leur permettant de faire une différence, contrairement à l’OIT, dont l’influence se trouva amoindrie49. Mise à l’écart, l’Organisation a « sombré dans l’obscurité » à partir de la fin des années 197050. Le consensus post-Washington, qui lia de nouveau le développement économique au développement social, s’est par ailleurs élaboré sans grande consultation avec l’OIT, ce qui a perpétué la marginalisation de cette dernière. Il est étonnant, par exemple, que le rapport de 2005 concernant les Objectifs du Millénaire des NU fasse à peine référence à l’OIT, dont le travail est pourtant très pertinent pour la mise en œuvre de certains de ces objectifs51. L’Organisation reste de plus très méconnue dans certains milieux52 et, selon certains, elle a toujours été considérée comme politiquement insignifiante, en particulier par les Etats-Unis qui s’en sont même retirés entre 1977 et 1980. Ce dernier détail n’est pas anodin – l’approbation des Etats-Unis est importante pour une raison très pragmatique : ils contribuent pour un quart au budget de l’OIT53.

  • 54 Voir par exemple SUPIOT, A., « Justice sociale et libéralisation du commerce international », Droi (...)
  • 55 Voir CAPPUYNS, 1998, pp. 680-681; ELLIOTT, K. A., « The ILO and Enforcement of Core Labor Standard (...)
  • 56 Le cas du Myanmar nuance en théorie cette affirmation. Cependant, lancé il y a bien longtemps, ce (...)
  • 57 CHINKIN, C., « Promoting Compliance Now and Then: Mobilizing Shame or Building Partnerships? », da (...)

24Une autre raison venant alimenter l’opinion que l’OIT était marginalisée résidait dans la nature de son mécanisme de supervision des conventions qui, selon certains, manquait de « dents ». Cette critique, d’ailleurs toujours formulée aujourd’hui54, se fonde sur l’avis que l’inexistence de sanctions démontrerait l’inefficacité de la seule organisation responsable de la protection des normes de travail55. L’OIT a toujours refusé d’imposer une quelconque sanction économique ou politique en cas de non-observation des conventions ratifiées et s’est toujours contentée d’agir à travers le dialogue et la coopération et non à travers la coercition. L’imposition de sanctions ne correspond pas à la philosophie de l’OIT56. En tout état de cause, il y a lieu de noter que la situation n’est guère différente dans le cadre du système des droits de la personne des NU57. Ce débat n’est pas récent, mais est souvent remis en avant par certains observateurs de l’OIT ; il l’a été notamment à l’époque de l’adoption de la Déclaration.

  • 58 Pour un exposé complet de la question, voir MAUPAIN, F., « L’OIT, la justice sociale et la mondial (...)
  • 59 VALTICOS, 1983, p. 85, qui reprend l’expression de Scelle (SCELLE, 1930, p. 201).
  • 60 Voir notamment CREIGHTON, B., « The Future of Labour Law: Is There a Role for International Labour (...)
  • 61 Voir notamment COONEY, S., « Testing Times for the ILO: Institutional Reform for the New Internati (...)
  • 62 Au sujet des problèmes de représentativité, voir MAUPAIN, 1999 (a), pp. 359 et ss.

25Le manque de crédibilité de l’OIT face à la crise du tripartisme constituait une source additionnelle de critique. Les critiques de la mise en œuvre du tripartisme ne sont pas nouvelles58. Il est vrai que la recherche de compromis entre les trois mandants de l’Organisation fait sa force mais également, dans une certaine mesure, sa faiblesse. Ainsi, l’OIT – qui a souvent connu des « freinages »59 dans sa production de normes, dus par exemple au ralentissement économique des années 1920 et 1930 ou encore à des raisons politiques pendant la guerre froide – connaît des « freinages » d’un autre ordre aujourd’hui : son fonctionnement est de plus en plus paralysé par l’un ou l’autre de ses mandants, ce qui bloque toute tentative de décision significative60. Cela découle en partie de problèmes de représentativité. Dans de nombreux pays, les syndicats sont dits ne plus représenter ni la majorité des travailleurs ni leurs intérêts, par exemple61. En outre, la liberté d’association n’est pas pleinement respectée et est souvent même limitée par la loi ; pour plusieurs raisons, les syndicats sont souvent faibles ou inexistants. Le problème se pose également du côté des employeurs, dont les associations ne représenteraient pas non plus la diversité des entreprises – grandes et petites, transnationales et nationales, privées et publiques, etc.62

  • 63 Voir par exemple CORDOVA, E., « Some Reflections on the Overproduction of International Labor Stan (...)
  • 64 HYDE, A., « A Stag Hunt Account and Defense of Transnational Labour Standards : A Preliminary Look (...)
  • 65 Cet argument est aussi utilisé plus généralement pour tous les textes touchant aux droits de la pe (...)
  • 66 SIMPSON, 2004.
  • 67 BIT, Rapport III (Partie IA), Rapport de la Commission d’experts pour l’application des convention (...)
  • 68 VALTICOS, N., « L’OIT : vue rétrospective et perspectives d’avenir », R.I.T., vol. 135, nº 3-4, 19 (...)
  • 69 A ce sujet, voir BIT, Amélioration des activités normatives de l’OIT : rapport d’activités, Consei (...)

26L’ampleur du code international du travail fait également l’objet de critiques : l’on parle de surproduction de normes63 ou encore de la « prolifération naïve » de normes du travail64, et plusieurs commentateurs se demandent si la valeur des textes qui émanent de l’OIT n’est pas diluée65. Ainsi, selon Simpson, sous la pression du groupe des travailleurs, le Conseil d’administration de l’OIT proposerait de nombreux instruments traitant de sujets trop spécifiques – tels que les normes relatives au travail à temps partiel ou au travail à domicile – ou bien concernant un petit nombre de pays – tels que les textes relatifs aux peuples autochtones – plutôt que d’énoncer des instruments contenant des principes généraux66. En même temps, l’OIT a toujours maintenu que, bien que certains problèmes fondamentaux aient déjà été traités par des instruments existants, des normes additionnelles sont plus que jamais nécessaires afin de faire face aux problèmes nouveaux67 : la justice sociale, tout comme les droits de la personne, est en constante évolution68. De nombreux efforts ont été entrepris par l’OIT afin de rationaliser le code international du travail, par exemple en consolidant les instruments concernant le droit de la mer ou encore en prévoyant l’abrogation facilitée de certaines conventions. Cette dernière proposition a été discutée par le Conseil d’administration en 1996. En 1997, celui-ci a suggéré un amendement à la Constitution visant à faciliter les procédures d’abrogation : après suggestion du Conseil d’administration, la CIT pourrait abroger toute convention à la majorité des deux tiers. Cependant, cet amendement n’a toujours pas reçu le nombre de votes nécessaires à son entrée en vigueur69. Cela démontre peut-être le manque d’intérêt porté à l’OIT et/ou à ses conventions.

  • 70 FRANCE, D., « Employers and the International Labour Organisation », dans R. Blanpain et C. Engels (...)
  • 71 SIMPSON, 2004, p. 52.

27Ce manque d’intérêt pour les normes du travail pourrait expliquer également la baisse du rythme des ratifications des conventions de l’OIT. Un grand nombre de conventions n’ont d’ailleurs recueilli qu’une poignée de ratifications : sur les 23 conventions adoptées ces vingt dernières années, outre la C182 sur les pires formes de travail des enfants, seule une convention, adoptée en 1986, a recueilli plus de 20 ratifications et certaines n’en ont récolté que trois ou quatre. France, parlant au nom de l’Organisation internationale des employeurs (OIE), prétend que l’OIT nuit à sa crédibilité en continuant d’adopter des conventions qui sont de moins en moins ratifiées70. En outre, selon certains, ce n’est pas uniquement la crédibilité de l’OIT qui est en jeu, mais également celle de ses instruments71.

  • 72 Voir par exemple DEAKIN et WILKINSON, 1994, pp. 292-294. Pour un exemple récent du phénomène, voir (...)
  • 73 CREIGHTON, 2004, p. 265.
  • 74 Nick Swift, St. Catherines, Canada, BBC, commentaire recueilli dans le cadre de l’émission Talking (...)

28Paradoxalement, certains pays développés poussent l’adoption de normes du travail au niveau international mais diminuent la protection offerte aux travailleurs au niveau national. La déréglementation du monde du travail est un processus en accélération depuis la fin des années 1970. Elle se traduit par un changement dans les lois (ou, au contraire, par une non-adaptation des lois au contexte ambiant), mais également par un changement dans la pratique : le contrat d’emploi change, la détermination de la relation d’emploi se complexifie et les travailleurs se retrouvent moins protégés. La déréglementation est fondée idéologiquement sur la pensée économique néoclassique, qui rejette l’idée de l’Etat-providence et d’une législation sociale72. Certains gouvernements ont même cessé de participer activement aux activités de l’OIT : c’est le cas de l’Australie qui, sous un gouvernement de droite, a cédé sa place au Conseil d’administration en 199673. Ce phénomène se traduit par des commentaires amers : « “Workers’ rights” is an oxymoron. »74

  • 75 Par exemple, LEARY, 1998, p. 268; TRÉMEAUD, F., Human Rights and Human Development in the Context (...)

29Par ailleurs, à l’époque de la Déclaration de 1998 il était beaucoup question de la possibilité de nivellement vers le bas des législations du travail. L’affaiblissement de la législation du travail est attribué à une théorie qui veut que les Etats ayant une législation offrant une faible protection aux travailleurs attirent davantage d’investissements étrangers et de multinationales sur leurs territoires. Face à cette compétition, les Etats offrant une protection adéquate à leurs travailleurs n’auraient d’autre choix que baisser cette protection afin d’attirer à leur tour des investissements et des entreprises. C’est ce que l’on appelle la « race to the bottom »75. Dans ce contexte, les Etats n’ont plus de motivations pour ratifier les conventions de l’OIT. Et s’ils en ont, c’est pour des raisons de protectionnisme sournois (certains Etats permettent l’accès à leur marché sous certaines conditions uniquement qui peuvent inclure un engagement envers les droits du travail).

  • 76 Voir CASTELLS, M., The Information Age: Economy, Society, and Culture, Oxford: Blackwell, 1996-199 (...)
  • 77 Voir par exemple SINGH, A. et A. ZAMMIT, The Global Labour Standards Controversy : Critical Issues (...)

30La nature et la nécessité des normes internationales du travail sont remises en question pour d’autres raisons encore. On le dit depuis longtemps, avec l’accroissement de la main-d’œuvre féminine, les nouvelles formes d’organisation des entreprises, la libéralisation des échanges, la hausse du travail informel, etc., le monde du travail – dans les pays tant industrialisés qu’en développement – change76. La plupart des emplois créés le sont aujourd’hui dans l’économie informelle et le travail informel garde des proportions alarmantes. Or, l’OIT n’a que très peu d’influence sur ce type de travail. Le droit du travail exclut ou, en pratique, ne touche pas directement le travail informel – c’est là une des particularités de ce dernier. Ce n’est cependant pas une raison pour ne pas tenter de l’encadrer, mais certains sont d’avis que ce sont les normes internationales du travail et la réglementation nationale mêmes qui font croître l’économie informelle77. L’OIT, fondée selon certains sur la notion de l’homme travaillant à temps plein avec un emploi fixe, serait incapable de se transformer et de répondre aux défis qui lui sont posés.

  • 78 HEPPLE, 2005, p. 39. D’après Langille, « too many [conventions] are too detailed, too irrelevant t (...)
  • 79 LANGILLE, 2005, p. 414. Voir aussi SIMPSON, 2004.
  • 80 BIT, Des valeurs à défendre, des changements à entreprendre, 1994, pp. 44-45.

31De nombreux spécialistes du droit international du travail, ainsi que l’OIT même, reconnaissent que le problème est plus d’ordre qualitatif que quantitatif : la difficulté ne serait pas la prolifération de normes mais la question de leur utilité dans le contexte actuel78. Langille évoque le besoin de meilleurs instruments (« better and smarter instruments, and more effective processes »)79, une idée d’ailleurs déjà évoquée par l’OIT dans le rapport du Directeur général de 1994, qui proposait diverses solutions, incluant ce qui est devenu la Déclaration de 199880. Les critiques auxquelles l’OIT faisait face à l’époque de l’adoption de la Déclaration étaient donc très diverses, et certaines venaient de partisans de l’OIT ou de l’intérieur même de l’OIT. Une réaction était nécessaire et l’adoption de la Déclaration de 1998 s’est présentée comme une tentative de l’OIT de réaffirmer son rôle.

  • 81 M. Potter, cité dans BIT, Rapport de la Commission de la Déclaration de principes, CIT, 86e sessio (...)
  • 82 M. Blondel, cité dans BIT, Rapport de la Commission de la Déclaration de principes : présentation, (...)

32La Déclaration a vite été ressentie comme étant un document indispensable. Le vice-président employeur de la Commission de la Déclaration de principes mise en place énonça l’alternative devant laquelle se trouvait cette Commission : « Soit elle adopte une déclaration pertinente dotée d’un dispositif de suivi crédible qui fera de l’OIT la première organisation multilatérale chargée des questions sociales du xxie siècle, soit l’OIT restera en marge et se verra remplacée par d’autres organismes dépourvus de ses connaissances et de son histoire. »81 Lors de la clôture des débats de la Commission, le délégué français des travailleurs nota quant à lui : « Le compromis auquel nous sommes arrivés était nécessaire afin que publiquement l’OIT confirme son rôle sur la scène internationale. L’échec eût été dramatique pour l’Organisation. »82

III. La déclaration de 1998

  • 83 Dans le cadre de l’OIT, l’adoption d’un instrument ne suit pas une période de « négociations » mai (...)
  • 84 BIT, Rapport de la Commission de la Déclaration de principes : présentation, discussion et adoptio (...)
  • 85 LANGILLE, 1999, p. 249.

33Malgré la nécessité admise d’adopter la Déclaration, ce fut un processus loin d’être facile, tant lors des discussions à son sujet83 que lors du vote. La Déclaration de 1998 fut adoptée par les délégués de la 86e session de la CIT, engageant 174 Etats à l’époque. A la suite de la demande des représentants gouvernementaux de l’Egypte et de la Syrie, qui étaient insatisfaits des résultats des discussions, la Conférence dut procéder à un vote plutôt qu’à une adoption par acclamation. La Déclaration fut adoptée de justesse, son texte ayant recueilli 273 votes en sa faveur, aucun vote négatif et 43 abstentions. A première vue, ce résultat semble être une victoire ; cependant, un quorum de 264 votes et une majorité de 137 étaient nécessaires pour que la Déclaration et son suivi soient adoptés84. Afin qu’un instrument soit adopté à l’OIT, il est nécessaire que le nombre de votes positifs et négatifs soit au-dessus du quorum : s’abstenir est donc une manière de faire en sorte que cela ne soit pas le cas et que l’instrument ne soit pas adopté. Le résultat, extrêmement serré par rapport au quorum nécessaire – la Déclaration fut adoptée grâce à neuf voix –, s’expliquerait par le fait que le vote eut lieu lors de la séance plénière de clôture de la Conférence et que plusieurs délégués étaient déjà repartis. Par leur absence, ces délégués ont en quelque sorte voté en défaveur de la Déclaration en espérant faire baisser le nombre de voix sous le quorum nécessaire. Les abstentions ont par ailleurs la même explication : en s’abstenant plutôt qu’en se prononçant en défaveur de la Déclaration, certains délégués espéraient clairement qu’elle ne serait pas adoptée85.

  • 86 M. Moher, délégué gouvernemental du Canada, président et rapporteur de la Commission de la Déclara (...)
  • 87 BIT, Rapport de la Commission de la Déclaration de principes, 1998, § 10.
  • 88 Ibid., § 18.

34Ce résultat cache également des discussions extrêmement ardues, voire « pénibles »86, qui opposèrent aussi bien les pays en développement aux pays développés que les représentants des gouvernements, des employeurs et des travailleurs les uns aux autres. Par ailleurs, alors même que les discussions étaient avancées, la préoccupation des membres employeurs et gouvernementaux de ne pas adopter un instrument qui créerait des obligations juridiques supplémentaires semble avoir été un aspect prédominant des discussions. Les employeurs insistèrent également sur le fait que la Déclaration ne devait en aucun cas imposer aux Membres des obligations détaillées découlant de conventions qui n’avaient pas été librement ratifiées87. Alors que les représentants des employeurs et des gouvernements étaient d’avis qu’il ne fallait pas que la Déclaration se rapporte directement aux conventions fondamentales, les représentants des travailleurs étaient avant tout soucieux de la forme de la Déclaration – un instrument de soft law – qui, selon eux, était un véhicule contribuant à la dilution d’obligations déjà détaillées dans des conventions. Ces derniers étaient d’avis qu’un mécanisme de suivi aurait suffi88.

35La Déclaration de 1998 est succincte ; elle est composée d’un préambule, de cinq articles et d’une annexe concernant son suivi. L’article premier de la Déclaration rappelle que chaque Membre de l’OIT a accepté les principes et droits contenus dans la Constitution de l’OIT et dans la Déclaration de Philadelphie, qui ont été développés en droits et obligations dans des conventions « reconnues comme fondamentales, tant à l’intérieur qu’à l’extérieur de l’Organisation ». Ces conventions fondamentales ne sont pas précisées afin de conserver le caractère évolutif de la Déclaration – la C182 sur les pires formes de travail des enfants a d’ailleurs été ajoutée aux conventions fondamentales lors de son adoption en 1999. L’article 2 établit par ailleurs que chaque Membre a l’obligation, même quand il n’a pas ratifié les conventions en question, de « respecter, promouvoir et réaliser […] les principes concernant les droits fondamentaux » qui sont l’objet de ces conventions.

  • 89 Tapiola est d’avis que cela inclut le système des Nations Unies mais exclut des organisations tell (...)

36L’article 3 déclare que l’OIT a l’obligation d’aider ses Membres en collaboration avec d’autres organisations internationales89. La Déclaration prévoit trois différentes possibilités : offrir une coopération technique et des conseils afin de promouvoir la ratification et l’application des conventions fondamentales ; assister les Membres qui ne peuvent pas ratifier ces conventions afin qu’ils respectent, promeuvent et réalisent les principes concernant les droits fondamentaux ; et, finalement, aider les Membres à créer un climat propice au développement économique et social. Il s’agit donc bien d’une Déclaration promotionnelle.

  • 90 BIT, Audition de M. Michel Hansenne, Directeur général du BIT, devant la Commission des relations (...)
  • 91 BIT, Rapport de la Commission de la Déclaration de principes, 1998, § 10.
  • 92 Ibid., § 99.
  • 93 Ibid., § 93.
  • 94 Ibid., § 10.

37L’article 4 prévoit l’instauration d’un mécanisme de suivi promotionnel, « crédible et efficace », conformément à l’annexe. Ce suivi vise à donner vie à l’objectif de la Déclaration : promouvoir l’application universelle des conventions fondamentales. La Déclaration concerne tous les Membres et elle permet à l’OIT de promouvoir le respect des droits fondamentaux au travail par tous les Etats, qu’ils aient ratifié les conventions fondamentales ou non. Il semble donc nécessaire d’insister sur l’importance de ce mécanisme de suivi car sans lui, la Déclaration risquait « de rester, comme tant d’autres, lettre morte »90. Les discussions ont cependant révélé la crainte que ce suivi ne s’apparente à un contrôle. En effet, les représentants des employeurs et des gouvernements d’Asie et du Pacifique, et des pays en développement en général, ont exprimé l’inquiétude que de nouveaux organes chargés des plaintes ne soient créés ou que de nouvelles obligations de rapport en dehors du cadre de la Constitution ne soient imposées, du type du Comité de la liberté syndicale91. Ces pays craignaient avant tout que le mécanisme proposé ne soit pas uniquement promotionnel mais qu’il serve à condamner les pays ne respectant pas les principes fondamentaux. Le membre gouvernemental de l’Egypte, par exemple, proposa que le mot « mécanisme » disparaisse du titre de l’annexe – et il a disparu – de peur que cela sous-entende « mécanisme de contrôle »92. Le membre gouvernemental du Pakistan, par ailleurs, redoutait le rôle que pourrait avoir le suivi hors de l’OIT, entre autres que le rapport global puisse servir les intérêts protectionnistes des pays développés en devenant une condition de commerce93. Les membres employeurs insistèrent sur le fait que la mise en œuvre des principes de la Déclaration ne devait pas porter sur « des questions techniques et juridiques mais seulement sur une évaluation politique d’ensemble en vue de savoir si les Etats membres concrétisent les objectifs visés par les principes et valeurs fondamentaux de l’OIT »94.

  • 95 Voir par exemple, pour les Etats-Unis, BIT, Rapport de la Commission de la Déclaration de principe (...)
  • 96 BIT, Rapport de la Commission de la Déclaration de principes, 1998, § 13, 21 et 236.
  • 97 Ainsi, le délégué gouvernemental du Pakistan, par exemple, est intervenu pour souligner que « sa d (...)
  • 98 Ibid., § 276.
  • 99 Voir notamment ibid., § 21, 244 et 245.
  • 100 Ibid., § 10.
  • 101 LANGILLE, 1999, p. 231.

38La Déclaration se termine sur un ton très ferme. En effet, l’article 5 souligne que les normes de travail ne sauront être utilisées à des fins commerciales protectionnistes et que « rien dans la présente Déclaration et son suivi » ne pourra être invoqué à des fins protectionnistes. Cet article ajoute que la Déclaration ne pourra « en aucune façon » remettre en cause l’avantage comparatif d’un pays. Cette disposition a fait l’objet d’intenses débats. Pour certains délégués gouvernementaux, ainsi que pour des délégués des travailleurs, cet article n’avait pas sa place dans une Déclaration de ce type95. D’autres voulaient au contraire que son contenu soit exprimé de façon encore plus virulente96. Cependant, il fallut céder devant la fermeté des délégations gouvernementales des pays en développement en particulier, qui déclarèrent qu’elles ne voteraient pas en faveur de la Déclaration si l’article 5 n’y figurait pas97. Pour ces délégués, « l’essentiel [… était] que la Déclaration ne serve pas de prétexte à des mesures commerciales »98, ainsi que le résuma le membre gouvernemental de l’Inde. Ces pays insistèrent aussi sur l’importance de rappeler le mandat exclusif de l’OIT en matière de normes internationales du travail, tel que cela figure dans le préambule99. Les délégués des employeurs étaient également tout particulièrement soucieux d’exclure tout lien entre l’OIT et les questions de commerce international100. Comme Langille le remarqua, « while the result was delivered, it was delivered in circumstances which can only draw attention to the difficulty of achieving a consensus on the place of the traditional concerns of the ILO in our new economic circumstances »101.

  • 102 ALSTON, 2004, p. 461.

39Plus de dix ans après l’adoption de la Déclaration, les discussions portent moins sur son article 5, et beaucoup plus sur la signification de cet instrument pour le droit international du travail en général. Alston, notamment, craint que les droits fondamentaux au travail ne soient plus définis à partir des conventions de l’OIT, que l’attention prêtée à la promotion des droits fondamentaux au travail contrarie la promotion des autres droits, que la promotion des droits fondamentaux au travail ne soit pas réellement significative, et que cette promotion nuise aux mécanismes de contrôle existants et mette un frein aux réformes que ces derniers nécessiteraient102. Ces questions sont particulièrement d’actualité dans le cadre de la transnationalisation du droit du travail. La question de la pertinence du choix des quatre droits fondamentaux fait également toujours l’objet de discussions aujourd’hui, surtout dans le cadre de la crise financière de 2008-2009 et de ses effets sur le monde du travail qui laissent apparaître un besoin urgent d’une protection plus substantielle des travailleurs. Cet ouvrage vise à examiner la Déclaration de 1998 et son impact en se basant dans un premier temps sur une analyse minutieuse du contenu des droits fondamentaux au travail en droit international, d’un point de vue tant conventionnel que coutumier, afin de pouvoir mieux cerner dans un second temps la signification et les effets de la Déclaration de l’OIT de 1998.

IV. Plan de l’ouvrage

40Cette étude est divisée en deux parties. La première s’interrogera sur le choix des droits fondamentaux au travail – ceci est évidemment la première question qui vient à l’esprit lorsque l’on mentionne le concept – ainsi que sur la désignation de ces droits comme « fondamentaux ». L’analyse se poursuivra par l’examen du contenu conventionnel et du statut coutumier des droits fondamentaux au travail. Bien qu’issus de huit conventions fondamentales de l’OIT pour les fins de l’application de la Déclaration de 1998, les quatre droits désignés comme fondamentaux par la Déclaration proviennent également d’un bon nombre d’autres instruments, adoptés tant à l’OIT qu’au sein d’autres organisations internationales ou régionales, et sont développés par une importante jurisprudence. Il est primordial de s’attarder sur les obligations existantes des Etats à l’égard de ces droits car il est facile de perdre de vue leur contenu lorsque l’on s’interroge sur la Déclaration de 1998 ou sur le concept de droits fondamentaux au travail. Cette étude examinera le statut de ces droits en droit international général : dans quelle mesure en font-ils partie ? Cette question mérite attention notamment face à la place importante que détient le droit coutumier en tant que moyen d’imposer des obligations à des acteurs non étatiques.

41Dans la seconde partie, cette étude s’attardera sur les conséquences du concept de droits fondamentaux au travail et de la Déclaration de 1998. Ces dernières sont forcément incertaines – le droit évolue dans un contexte économique, politique et social qui influe sur son efficacité et qui rend difficile la détermination des causes et des effets. Cependant, quelques impacts et certaines tendances peuvent certainement être dégagés, notamment en étudiant la Déclaration à travers sa forme, celle de la soft law de l’instrumentum. La Déclaration de 1998 a une influence non négligeable, et cela à plusieurs niveaux. Au niveau interne de l’OIT, la Déclaration a eu quatre effets : premièrement, elle a fortement encouragé la ratification des conventions fondamentales, exposant ainsi les Etats aux mécanismes de contrôle quant aux conventions ratifiées. Cela n’est pas un faible bilan : l’OIT a en effet développé, au cours de ses quatre-vingt-dix années d’existence, plusieurs mécanismes de mise en œuvre de ses conventions et ceux-ci peuvent à présent mieux influencer la mise en œuvre des droits fondamentaux. Deuxièmement, le suivi de la Déclaration a renforcé la possibilité pour l’OIT de promouvoir la mise en œuvre des droits fondamentaux au travail. Troisièmement, la Déclaration a recentré le travail de l’OIT sur la réalisation des droits et principes fondamentaux au travail sans que toutefois les autres normes internationales du travail soient ignorées. Finalement, la Déclaration semble, malgré elle – car l’OIT maintient que là n’est pas son rôle –, avoir apporté une interprétation de la Constitution de l’OIT.

42En fin de compte, la Déclaration vise à répondre à un problème de taille : le manque de mise en œuvre par les Etats des quatre droits fondamentaux au travail. La Déclaration de 1998 cherche donc à encourager les Etats à mettre en œuvre les principes et droits fondamentaux au travail et, ce faisant, à encourager la mise en œuvre d’autres normes du travail de l’OIT. Cet effet ne se limite cependant pas à l’OIT. A un niveau plus large, la Déclaration n’est pas un simple document d’ordre politique ou de bonnes intentions. Même si cet instrument n’est pas obligatoire par sa forme, sa force est néanmoins considérable car son contenu est intégré en droit interne et dans divers autres instruments internationaux, et il donne finalement un sens au concept de droits fondamentaux au travail. Plusieurs questions se posent cependant. La définition des droits fondamentaux au travail que la Déclaration apporte fait-elle autorité ? Dans quelle mesure la Déclaration a-t-elle offert et sanctionné une vision plus étroite des droits du travail, comme certains le craignent ? Le langage flou de la Déclaration a-t-il entraîné un ramollissement des droits des travailleurs ? Les influences de la Déclaration de 1998 ne sont pas toutes positives et se placent dans un contexte plus large de crise de la réglementation du travail, au niveau national et international.

  • 103 C’est notamment le cas de Gillingham, selon lequel l’OIT n’est pas une organisation dynamique, est (...)
  • 104 VANDAELE, 2005, pp. 34 et 63-64.
  • 105 BIT, Rapport du Directeur général, CIT, 10e session, Genève, 1927, p. 249. Cela a été rappelé par (...)

43L’OIT et son œuvre ont toujours suscité des opinions très divergentes. Alors que la plupart des juristes se prononcent en sa faveur, certains auteurs, surtout des non-juristes, se déclarent fortement contre l’Organisation103. En même temps, il est difficile d’étudier le droit du travail d’un point de vue strictement juridique. Vandaele, par exemple, insiste sur la multidisciplinarité du droit du travail – ce qui semble une évidence, le droit n’existant pas dans un vase clos. Cependant, il insiste aussi sur le fait que chaque discipline possède sa propre vision du droit du travail104, ce qui a forcément une influence sur la valeur qu’on lui accorde et sur sa mise en œuvre. Cela étant dit, le droit existe toujours pour une fin, répondre à un besoin social, et il y a lieu de ne pas perdre de vue cet objectif. Comme l’a affirmé le premier Directeur général de l’OIT, Albert Thomas, au sujet d’amendements effectués à une convention, il vaut mieux y consentir plutôt « que se résigner à ne la voir jamais ratifiée et à admirer dans une impuissance prolongée des dispositions idéalement justes mais inappliquées »105. Cette étude examinera donc avant tout les droits fondamentaux au travail et la Déclaration de 1998 à travers le droit international mais tentera néanmoins de rester ouverte à d’autres approches disciplinaires afin de présenter une analyse aussi complète que possible.

Notes

1 BIT, Déclaration de l’OIT relative aux principes et droits fondamentaux au travail et son suivi, adoptée par la Conférence internationale du Travail, CIT, 86e session, Genève, 18 juin 1998, reproduite en annexe. Ci-après, Déclaration de 1998.

2 Voir en particulier l’analyse d’Alston (ALSTON, P., « “Core Labour Standards” and the Transformation of the International Labour Rights Regime », E.J.I.L., vol. 15, nº 3, 2004, pp. 457-521), la réponse de Langille (LANGILLE, B., « Core Labour Rights – The True Story (Reply to Alston », E.J.I.L., vol. 16, nº 3, 2005, pp. 409-437) et de Maupain (MAUPAIN, F., « Revitalization Not Retreat: The Real Potential of the 1998 ILO Declaration for the Universal Protection of Workers’ Rights », E.J.I.L., vol. 16, nº 3, 2005 (a), pp. 439-465), et la contre-réponse de Alston (ALSTON, P., « Facing Up to the Complexities of the ILO’s Core Labour Standards Agenda », E.J.I.L., vol. 16, nº 3, 2005 (a), pp. 467-480), publiées dans le European Journal of International Law en 2004 et 2005.

3 VALTICOS, N., « International Labour Standards and Human Rights: Approaching the Year 2000 », I.L.R., vol. 137, nº 2, 1998 (a), p. 136.

4 LANGILLE, 2005, pp. 410 et 420.

5 ALSTON, 2005 (a), p. 467.

6 STANDING, G. « The ILO: An Agency for Globalisation », Development and Change, vol. 39, nº 3, 2008, p. 356.

7 MAUPAIN, 2005 (a), p. 444.

8 Langille impute cette impression à certains observateurs (LANGILLE, 2005).

9 BOUMGHAR, M., « La Déclaration de l’OIT relative aux principes et droits fondamentaux au travail : des conventions fondamentales aux principes », Droits fondamentaux, nº 2, 2002, p. 24. L’idée d’« étape » est aussi évoquée par GRANGER, C. et J.-M. SIROEN, “La clause sociale dans les traités commerciaux”, dans I. Daugareilh (éd.), Mondialisation, travail et droits fondamentaux, Bruxelles : Bruylant, 2005, p. 181.

10 HEPPLE, B., Labour Laws and Global Trade, Oxford et Portland: Hart, 2005, p. 66.

11 HELFER, L. R., “Understanding Change in International Organizations: Globalization and Innovation in the ILO”, Vanderbilt Law Review, vol. 59, 2006, p. 655.

12 DUPLESSIS, I., « La déclaration de l’OIT relative aux droits fondamentaux au travail : une nouvelle forme de régulation efficace ? », Revue industrielle, vol. 59, nº 1, 2004, p. 58.

13 ALSTON, 2004, p. 458, ainsi que ALSTON, P. et J. HEENAN, « Shrinking the International Labour Code: An Unintended Consequence of the 1998 ILO Declaration on Fundamental Principles and Rights at Work », NYU J. Int. Law & Politics, vol. 36, nº 2/3, 2004, p. 223.

14 Pour Leary, son statut juridique serait incertain (LEARY, V., « Form Follows Function » – Or Does It? Formulations of International Labor Standards: Treaties, Codes, Soft Law, Trade Agreements, Stanford Law School International Labor Standards Conference, Stanford Law School, 2002), alors que Rubin traite la formulation de la Déclaration de 1998 d’ambivalente (RUBIN, N., Code of International Labour Law, Cambridge: Cambridge University Press, 2005, p. 111). Voir aussi ALSTON et HEENAN, 2004.

15 Traité de paix entre les puissances alliées et associées et l’Allemagne et protocole signés à Versailles, 28 juin 1919. Sur les origines de l’OIT, voir par exemple Alcock (ALCOCK, A., History of the International Labour Organisation, Londres: Macmillan, 1971), Ghebali (GHEBALI, V.-Y., The International Labour Organisation: A Case Study on the Evolution of U.N. Specialised Agencies, Dordrecht: Martinus Nijhoff, 1989), Mahaim (MAHAIM, E., « L’Organisation permanente du Travail », R.C.A.D.I., vol. 4, nº 3, 1924, pp. 65-223), Scelle (SCELLE, G., L’Organisation internationale du Travail et le BIT, Paris : Librairie des Sciences Politiques et Sociales, 1930), Shotwell (SHOTWELL, J. T., éds., The Origins of the International Labor Organization, New York : Columbia University Press, 1934), et Valticos (VALTICOS, N., Droit international du travail, 2e édition, tome 8, Droit du travail, publié sous la direction de G. H. Camerlynck, Paris : Dalloz, 1983).

16 Il s’agit de l’Allemagne, du Brésil, de la Chine, de la France, de l’Inde, de l’Italie, du Japon, de la Fédération de Russie, du Royaume-Uni et des Etats-Unis. La composition de cette liste a toujours été « délicate et difficile » pour l’OIT (à ce sujet, voir GHEBALI, 1989, pp. 143-146) mais une tentative de réforme de cet article a échoué.

17 Il s’agit du Comité de la liberté syndicale (CFA), de la Commission du programme, du budget et de l’administration (PFA), du Sous-comité du bâtiment (PFA/BS), de la Commission des questions juridiques et des normes internationales du travail (LILS), de la Sous-commission des entreprises multinationales (MNE), de la Commission de la coopération technique (TC), de la Commission des réunions sectorielles et techniques et des questions connexes (STM), de la Commission de l’emploi et de la politique sociale (ESP), du Groupe de travail sur la dimension sociale de la mondialisation (WP/SDG) et du Groupe de travail sur la politique de révision des normes fondamentales (WP/PRS).

18 Voir par exemple Bartolomei de la Cruz, von Potobsky et Swepston (BARTOLOMEI DE LA CRUZ, H. G., G. VON POTOBSKY et L. SWEPSTON, The International Labour Organisation: The International Standards System and Basic Human Rights, Boulder: Westview Press, 1996, p. 4); Leary (LEARY, V., « Labor », dans C. C. Joyner (éd.), The United Nations and International Law, Cambridge: Cambridge University Press, 1997 (a), pp. 210-211), Langille (LANGILLE, B. A., « The ILO and the New Economy: Recent Developments », Intl. J. Comp. Lab. L. & Ind. Rel., vol. 15, nº 1999, p. 231). L’OIT elle-même, sur son site Internet, considère que la motivation initiale était humanitaire : http://www.ilo.org/public/french/about/history.htm. Voir également Scelle, qui soutient que l’OIT n’a pas été créée pour maintenir l’équilibre entre employeurs et travailleurs, mais bien pour promouvoir le progrès dans les conditions de travail (SCELLE, 1930, p. 113).

19 Voir par exemple Macklem (MACKLEM, P., « The Right to Bargain Collectively in International Law: Workers’ Right, Human Right, International Right? », dans P. Alston (éd.), Labour Rights as Human Rights, Oxford: Oxford University Press, 2005, p. 64), Vandaele (VANDAELE, A., International Labour Rights and the Social Clause: Friends or Foes, Londres: Cameron May, 2005, pp. 52 et 55) et Polanyi (POLANYI, K., The Great Transformation: The Political and Economic Origins of Our Time, Boston: Beacon Press, 1944, 1957, 2001, pp. 27-28). Voir également Langille, pour qui le but de l’OIT est d’éviter un nivellement vers le bas des normes du travail (LANGILLE, B., « The ILO Is Not a State, Its Members Are Not Firms », dans G. Politakis (éd.), Protecting Labour Rights as Human Rights: Present and Future of International Supervision, Genève: BIT, 2007, p. 252).

20 Selon un dictionnaire de droit international public, la justice sociale est « l’objectif fondamental de l’Organisation internationale du travail consistant à améliorer la condition des travailleurs » (SALMON, J., Dictionnaire de droit international public, Bruxelles : Bruylant, 2001, p. 635).

21 VALTICOS, 1983, p. 112. La justice sociale est en effet une question de vie ou de mort selon un récent rapport de l’Organisation mondiale de la santé (OMS, « Closing the Gap in one Generation », Genève: OMS, 2008).

22 Ce terme désigne d’une part les normes du travail dans leur ensemble adoptées par l’OIT et, d’autre part, certains ouvrages de l’OIT comportant une présentation avec commentaires de certaines normes du travail.

23 GHEBALI, 1989, p. 10.

24 Il y a lieu de souligner que la compétence de l’OIT avait fait l’objet de plusieurs avis consultatifs de la Cour permanente de Justice internationale (CPJI) : avis consultatif sur la compétence de l’Organisation internationale du Travail pour les conditions de travail dans l’agriculture, 12 août 1922, Série B, nº 2 et 3 ; avis consultatif sur la compétence pour réglementer accessoirement le travail personnel du patron, 23 juillet 1926, Série B, nº 13 ; avis consultatif sur l’interprétation des conventions à la lumière des prétendues restrictions de compétence de l’Organisation, 15 novembre 1932, Série A et B, nº 50. Pour une analyse de ces avis, voir OSIEKE, E., Constitutional Law and Practice in the International Labour Organisation, Dordrecht : Martinus Nijhoff, 1985, pp. 198-200 ; VALTICOS, 1983 ; et JENKS, C.W., La compétence de l’Organisation internationale du Travail : examen de quatre avis consultatifs rendus par la Cour permanente de Justice internationale, extrait de la Revue de droit international et de législation comparée (no. 1 et 3, 1937), Bruxelles : Bureau de la revue.

25 ALSTON, 2004, p. 494 ; VALTICOS, 1998 (a), p. 137.

26 En effet, comment mettre en œuvre des droits de la personne dans des sociétés qui n’ont pas l’infrastructure nécessaire – police formée, avocats suffisamment nombreux, système judiciaire efficace, programmes d’aide juridique, etc. (voir par exemple INTERNATIONAL COUNCIL ON HUMAN RIGHTS POLICY, Local Perspective : Foreign Aid to the Justice Sector, Versoix : Conseil international pour l’étude des droits humains – CIEDH, 2000) – ou dans des sociétés qui ne procurent pas un accès à la justice pour tous mais seulement pour certaines classes sociales (voir, pour une vue générale, MENDEZ, O’DONNELL, SERGIO PINHEIRO (éds.), The (Un)Rule of Law and the Underprivileged in Latin America, Notre Dame, Indiana: University of Notre Dame Press, 1999, ainsi que, plus spécifiquement, AN-NA’IM, A., « Protecting Human Rights in Plural Legal Systems of Africa: A Comparative Overview », dans A. An-Na’im (éd.), Universal Rights, Local Remedies: Implementing Human Rights in the Legal Systems of Africa, Londres: Interights, 1999, p. 42)?

27 Voir par exemple, au sujet du travail des enfants en Inde, l’avis de WEINER, M. et O. NOMAN, The Child and the State in India and Pakistan: Child Labour and Educational Policies in Comparative Perspectives, Princeton : Princeton University Press, 1991, p. 5. Ces auteurs soutiennent que la présence du travail des enfants en Inde n’est pas tant un problème de pauvreté qu’une conviction de la part de la classe dirigeante que l’éducation pour tous perturberait l’ordre social. Voir également le cas du travail forcé au Myanmar qui est en partie dû à des aspects culturels : ethnies marginalisées et acceptation traditionnelle de certaines formes de travail non rémunérées (BIT, Rapport I B, Halte au travail forcé, CIT, 89e session, Genève, juin 2001, p. 49).

28 HARVEY, D., The Condition of Postmodernity: An Enquiry into the Origins of Cultural Change, Oxford : Blackwell, 1989, p. 264.

29 Voir, à propos des inégalités et de la pauvreté créées par la mondialisation, WADE, R., « Is Globalization Reducing Poverty and Inequality? », World Development, vol. 32, nº 4, 2004. Pour une opinion contraire, voir WOLF, M., Why Globalization Works, New Haven: Yale Nota Bene, 2005.

30 Voir Déclaration de Copenhague sur le Développement social, Sommet mondial pour le développement social, Copenhague, 6-12 mars 1995, A/CONF.166/9, § 14.

31 Loc. cit.

32 Voir le rapport de la Commission mondiale sur la dimension sociale de la mondialisation (Une mondialisation juste : créer des opportunités pour tous, Genève : BIT, 2004, p. 3). Voir aussi BIT, Rapport I (B), Votre voix au travail, CIT, 88e session, Genève, juin 2000, pp. 7-10.

33 SENGENBERGER, W., Globalization and Social Progress: The Role and Impact of International Labour Standards, Bonn: Friedrich-Ebert-Stiftung, 2005, p. 31. Sur cette question, voir aussi, de manière plus générale, O’CONNELL, P., « On Reconciling Irreconcilables: Neo-liberal Globalisation and Human Rights », Human Rights Law Review, vol. 7, nº 3, 2007, pp. 483-509.

34 Voir ARTHURS, H. W., « Labour Law without the State », U. Toronto L.J., vol. 46, nº 1, 1996, pp. 1-45; VAN WEZEL STONE, K., « Labor and the Global Economy: Four Approaches to Transnational Labor Regulation », Mich. J. Int. Law, vol. 16, nº 4, 1994-1995; MUNDLAK, G., « The Transformative Weakness of Core Labor Rights in Changing Welfare Regimes », dans E. Benvenisti et G. Nolte (éds.), The Welfare State, Globalization, and International Law, Berlin, Heidelberg et New York: Springer, 2004, pp. 236-243; RODRIK, D., Has Globalization Gone Too Far?, Washington : Institute for International Economics, 1997.

35 La Commission d’experts pour l’application des conventions et recommandations, organe de contrôle de l’OIT, a cependant précisé que la privatisation du travail pénitentiaire existait déjà en 1930 lors de l’adoption de la C29 et avait alors fait l’objet de descriptions détaillées (BIT, Rapport III (Partie 1A), Rapport de la Commission d’experts pour l’application des conventions et recommandations, CIT, 89e session, Genève, juin 2001, § 101.

36 Voir BIT, Rapport I (B), Halte au travail forcé, CIT, 89e session, Genève, juin 2001. Les effets de la mondialisation sur le travail forcé sont cependant contestés (voir par exemple les discussions du rapport global lors de la 93e session de la CIT en 2005 – BIT, Rapport global en vertu du suivi de la Déclaration de l’OIT relative aux principes et droits fondamentaux au travail : séance interactive, Compte rendu provisoire 12, 6e séance, CIT, 93e session, Genève, juin 2005).

37 LEARY, V., « Globalization and Human Rights », dans J. Symonides (éd.), Human Rights: New Dimensions and Challenges, Aldershot, Dartmouth: UNESCO (Organisation des Nations Unies pour l’éducation, la science et la culture – sigle anglais), 1998, p. 266.

38 TAPIOLA, K., « The 1998 ILO Declaration on Fundamental Rights at Work and its Significance for the Caribbean », dans W. Momm (éd.), Labour Issues in the Context of Economic Integration and Free Trade: A Caribbean Perspective, Caribbean Office : BIT, 1999 (a), p. 191.

39 Pour un résumé de ces initiatives, voir par exemple HIATT, J. P. et D. GREENFIELD, « The Importance of Core Labor Rights in World Development », Mich. J. Int. Law, vol. 26, nº 1, 2004, pp. 39-62; VAN LIEMT, G., « Minimum Labour Standards and International Trade: Would a Social Clause Work? », I.L.R., vol. 128, nº 4, 1989, pp. 438-443.

40 Elle était bien sûr d’actualité en 1919 et en 1948, lors de l’élaboration de la Charte de La Havane (JENKS, C. W., Human Rights and International Labour Standards, Londres : Stevens & Sons, 1960, p. 132). Charnovitz date le début du débat vers la fin du xixe siècle (CHARNOVITZ, S., « The Influence of International Labour Standards on the World Trade Regime: A Historical Overview », I.L.R., vol. 126, nº 5, p. 565; voir également LEARY, 2002, p. 14) lorsque l’intérêt pour l’adoption de normes internationales du travail s’est fait sentir avec la montée abrupte du commerce international (voir par exemple HOBSBAWM, E., The Age of Capital : 1848-1875, Londres : Vintage, 1996 [1975]). Hepple et Sengenberger indiquent quant à eux que l’on s’intéressait déjà à cette question sous Necker, Ministre des Finances de Louis XVI (HEPPLE, B., « New Approaches to International Labour Regulation », Indus. L. J., vol. 26, nº 4, 1997, p. 356). Il était question du travail le dimanche : Necker était d’avis que la France ne pouvait l’interdire sans que ses partenaires économiques l’interdisent également (SENGENBERGER, 2005, p. 39).

41 LEARY, V., « Workers’ Rights and International Trade: The Social Clause (GATT, ILO, NAFTA, U.S. Laws) », dans J. Bhagwati et R. E. Hudec (éds.), Fair Trade and Harmonization: Prerequisites for Free Trade?, vol. 2, Cambridge: MIT Press, 1996 (b), p. 220. Voir également DEAKIN, S. et F. WILKINSON, « Rights Versus Efficiency ? The Economic Case for Transnational Labour Standards », Indus. L. J., vol. 23, nº 4, 1994, p. 290 ; OCDE, Le commerce, l’emploi et les normes du travail : une étude sur les droits fondamentaux des travailleurs et l’échange international, Paris : OCDE, 1996, p. 10; SWINNERTON, K. A., « An Essay on Economic Efficiency and Core Labour Standards », The World Economy, vol. 20, nº 1, 1997, p. 73; VAN LIEMT, 1989, p. 436. Sachs affirme, après avoir remis en question l’imposition de certaines conditions de travail de base : « […] I would like to stress that there should not be any argument about so-called core human rights standards, or core labor standards, if we could agree exactly on what constitutes such a core » (SACHS, J., « Globalization and Employment », Genève: BIT, Institut international d’études sociales – IIES, 1996, p. 13).

42 SWINNERTON, 1997, p. 74; CAPPUYNS, E., « Linking Labor Standards and Trade Sanctions: An Analysis of Their Current Relationship », Col. J. Transnatl. L., vol. 36, nº 3, 1998, pp. 661-663; HEPPLE, 1997, pp. 350-360.

43 Voir par exemple AGO, S.-I., « A Crossroad in International Protection of Human Rights and International Trade: Is the Social Clause a Relevant Concept? », dans R.-J. Dupuy (éd.), Mélanges en l’honneur de Nicolas Valticos : droit et justice, Paris : Pédone, 1999, p. 543. En 1984, un rapport néerlandais a tenté d’identifier et de définir les « standards internationaux minimum du travail ». Ce rapport est arrivé à la conclusion que huit conventions satisfaisaient aux critères établis ; ces conventions concernaient le travail forcé, la liberté d’association, la discrimination dans l’emploi, la rémunération égale, les politiques d’emploi et l’âge minimum (voir LEARY, V., « The Paradox of Workers’ Rights as Human Rights », dans L. A. Compa et S. F. Diamond (éds.), Human Rights, Labor Rights, and International Trade, Philadelphie: University of Pennsylvania Press, 1996 (a), pp. 34-35, ainsi que LEARY, 1997 (a), pp. 225-226).

44 LEARY, 1997 (a), p. 225.

45 MAUPAIN, F., « La protection internationale des travailleurs et la libéralisation du commerce mondial : un lien ou un frein ? », R.G.D.I.P., vol. 100, nº 1, 1996, p. 61.

46 ALSTON et HEENAN, 2004, pp. 243-244.

47 GOPINATH, P., « The ILO and Bretton Woods: A Common Vision », I.L.R., vol. 133, nº 5-6, 1994, pp. 695-696.

48 Pour un tour d’horizon du consensus de Washington, voir par exemple WILLIAMSON, J., « What Washington Means by Policy Reform », dans J. Williamson (éd.), Latin American Adjustment: How Much Has Happened?, Washington: Institute for International Economics, 1990; STIGLITZ, J. E., « More Instruments and Broader Goals: Moving toward the Post-Washington Consensus », dans Ha-Joon Chang (éd.), Joseph Stiglitz and the World Bank: The Rebel Within, Londres: Anthem Press, 2001, pp. 17-56.

49 Par exemple, SIMPSON, W. R., « Standard-setting and Supervision: A System in Difficulty », dans J.-C. Javillier, B. Gernigon et G. P. Politakis (éds.), Les normes internationals du travail : un patrimoine pour l’avenir – Mélanges en l’honneur de Nicolas Valticos, Genève: BIT, 2004, pp. 60-61.

50 Voir par exemple BELLACE, J. R., « The ILO Declaration of Fundamental Principles and Rights at Work », Intl. J. Comp. Lab. L. & Ind. Rel., vol. 17, nº 3, 2001, p. 270. Voir aussi STANDING, 2008.

51 PROJET OBJECTIFS DU MILLÉNAIRE DES NATIONS UNIES 2005, Investir dans le développement : plan pratique pour réaliser les Objectifs du Millénaire pour le développement, New York : Nations Unies, 2005.

52 Notamment par les économistes du travail. Voir à ce titre HELFER, 2006, p. 652. Ce n’est pas tant le cas des spécialistes du droit international qui étudient l’OIT pour sa méthode d’adoption de conventions et ses particularités tripartites.

53 Voir BELLACE, 2001, p. 271. Or, l’OIT manque d’argent : le niveau du budget ordinaire de 2004-2005 est inférieur à celui de 1996-1997. Il s’agit d’une tendance qui existe depuis quelque temps (BIT, Cadre stratégique pour 2006-2009 : faire du travail décent un objectif mondial, Conseil d’administration, 291e session, Genève, novembre 2004, GB.291/PFA/9, p. 35).

54 Voir par exemple SUPIOT, A., « Justice sociale et libéralisation du commerce international », Droit social, nº 2, 2009, p. 134.

55 Voir CAPPUYNS, 1998, pp. 680-681; ELLIOTT, K. A., « The ILO and Enforcement of Core Labor Standards », International Economics Policy Briefs, nº 6, 2000, p. 2; VISANO, L. A. et N. A. BASTINE, « Law and the Culture of Capital: A Critical Perspective on Labour’s Right to Associate in Developing Societies », Journal of Developing Societies, vol. 18, nº 1, 2002, p. 10.

56 Le cas du Myanmar nuance en théorie cette affirmation. Cependant, lancé il y a bien longtemps, ce cas n’a toujours pas donné lieu à de quelconques sanctions.

57 CHINKIN, C., « Promoting Compliance Now and Then: Mobilizing Shame or Building Partnerships? », dans G. Politakis (éd.), Protecting Labour Rights as Human Rights: Present and Future of International Supervision, Genève: BIT, 2007, pp. 64-66. En tout état de cause, comme le souligne de manière pragmatique l’ancien Directeur général de l’OIT, Michel Hansenne, « [o]utre les difficultés de leur mise en œuvre, la simple perspective de sanctions est en effet de nature à exercer un effet dissuasif sur les ratifications sinon sur l’appartenance à l’Organisation elle-même » (BIT, Des valeurs à défendre, des changements à entreprendre : la justice sociale dans une économie qui se mondialise : un projet pour l’OIT, rapport du Directeur général (partie I), CIT, 81e session, Genève, juin 1994, p. 52).

58 Pour un exposé complet de la question, voir MAUPAIN, F., « L’OIT, la justice sociale et la mondialisation », R.C.A.D.I., vol. 279, nº 3, 1999 (a), pp. 335-358. Pour les problèmes qu’a pu poser le tripartisme, voir VALTICOS, 1983, pp. 196-204.

59 VALTICOS, 1983, p. 85, qui reprend l’expression de Scelle (SCELLE, 1930, p. 201).

60 Voir notamment CREIGHTON, B., « The Future of Labour Law: Is There a Role for International Labour Standards? », dans C. Barnard, S. Deakin et G. S. Morris (éds.), The Future of Labour Law: Liber Amicorum Bob Hepple QC, Oxford: Hart Publishing, 2004, p. 467. L’OIT a par exemple tenté de répondre à l’augmentation et à la précarité des travailleurs indépendants en discutant des instruments possibles pour répondre au problème en 1997 et en 1998 mais a dû y renoncer, faute de consensus sur la question. Cet échec s’explique par la complexité du sujet visé mais aussi par le fait qu’il échappait à la logique tripartite de l’OIT (MAUPAIN, 1999 (a), pp. 323-324).

61 Voir notamment COONEY, S., « Testing Times for the ILO: Institutional Reform for the New International Political Economy », Comp. Lab. L. & Pol’y. J., vol. 20, nº 3, 1999, p. 371; CREIGHTON, 2004, p. 266; HEPPLE, 2005, p. 53.

62 Au sujet des problèmes de représentativité, voir MAUPAIN, 1999 (a), pp. 359 et ss.

63 Voir par exemple CORDOVA, E., « Some Reflections on the Overproduction of International Labor Standards », Comp. Lab. L. J., vol. 14, nº 1, 1993, pp. 138-399 ; CREIGHTON, 2004, p. 258; SIMPSON, 2004, pp. 50-51.

64 HYDE, A., « A Stag Hunt Account and Defense of Transnational Labour Standards : A Preliminary Look at the Problem », Rutgers Law School, Faculty Papers, Paper 11, 2004, p. 1.

65 Cet argument est aussi utilisé plus généralement pour tous les textes touchant aux droits de la personne (voir par exemple SMOLIN, D. M., « Conflict and Ideology in the International Campaign against Child Labour », Hofstra Lab. & Emp. L. J., vol. 16, nº 2, 1999, p. 407).

66 SIMPSON, 2004.

67 BIT, Rapport III (Partie IA), Rapport de la Commission d’experts pour l’application des conventions et recommandations, CIT, 81e session, Genève, juin 1994, § 18.

68 VALTICOS, N., « L’OIT : vue rétrospective et perspectives d’avenir », R.I.T., vol. 135, nº 3-4, 1996, p. 524.

69 A ce sujet, voir BIT, Amélioration des activités normatives de l’OIT : rapport d’activités, Conseil d’administration, 292e session, Genève, mars 2005, GB.292/LILS/7, pp. 4-5 – les ratifications sont considérées comme étant d’une « lenteur décevante ».

70 FRANCE, D., « Employers and the International Labour Organisation », dans R. Blanpain et C. Engels (éds.), The ILO and the Social Challenge of the 21st Century, La Haye : Kluwer Law International, 2001, p. 63. Voir aussi LANGILLE, 2005, p. 414.

71 SIMPSON, 2004, p. 52.

72 Voir par exemple DEAKIN et WILKINSON, 1994, pp. 292-294. Pour un exemple récent du phénomène, voir ICFTU, « Australia : Massive Protests against Howard Government Labour Laws », Bruxelles : ICFTU, 16 novembre 2005.

73 CREIGHTON, 2004, p. 265.

74 Nick Swift, St. Catherines, Canada, BBC, commentaire recueilli dans le cadre de l’émission Talking Point, « Are Workers’ Rights Being Ignored? », 1 May 2005, http://news.bbc.co.uk/1/hi/talking_point/4487373.stm. Ce type d’opinion est sans aucun doute encouragé par le fait que « an average chief executive is paid 113 times more than an average UK worker » (FINCH, J. et J. TREANOR, « Chief Executives’ Pay Rises to £2.5m Average », The Guardian, jeudi 4 août 2005).

75 Par exemple, LEARY, 1998, p. 268; TRÉMEAUD, F., Human Rights and Human Development in the Context of Globalization, Second Global Forum on Human Development, Rio de Janeiro, 2000, p. 8 ; MOREAU, M.-A. et G. TRUDEAU, « Le droit du travail face à la mondialisation de l’économie », Relations industrielles, vol. 53, nº 1, 1998, pp. 6-7. Cela est cependant contesté (DREZNER, D. W., « Bottom Feeders », Foreign Policy, nº 121, 2000, pp. 64-70) et plusieurs relèvent le manque d’études concluantes à ce sujet (par exemple, MCCRUDDEN, C. et A. DAVIES, « A Perspective on Trade and Labor Rights », J. Int. Ec. Law, vol. 3, nº 1, 2000, p. 49).

76 Voir CASTELLS, M., The Information Age: Economy, Society, and Culture, Oxford: Blackwell, 1996-1998.

77 Voir par exemple SINGH, A. et A. ZAMMIT, The Global Labour Standards Controversy : Critical Issues for Developing Countries, Genève: South Center, 2000, p. 46. Trois écoles de pensée entourent le concept de l’économie informelle : les dualistes, qui prétendent que le secteur informel sera éventuellement englobé par le secteur formel avec le développement économique ; les structuralistes, qui prétendent que l’économie informelle est subordonnée à l’économie formelle et existe afin de réduire les coûts de production ; et les légalistes, qui voient le développement de l’économie informelle comme une réponse à l’excès de réglementation du marché du travail (voir CARR, M. et M. A. CHEN, « Globalization and the Informal Economy: How Global Trade and Investment Impact on the Working Poor », Cambridge, MA: WIEGO, 2001, p. 6).

78 HEPPLE, 2005, p. 39. D’après Langille, « too many [conventions] are too detailed, too irrelevant to many economies, too out of date » (LANGILLE, 2005, p. 414).

79 LANGILLE, 2005, p. 414. Voir aussi SIMPSON, 2004.

80 BIT, Des valeurs à défendre, des changements à entreprendre, 1994, pp. 44-45.

81 M. Potter, cité dans BIT, Rapport de la Commission de la Déclaration de principes, CIT, 86e session, Genève, juin 1998, § 9.

82 M. Blondel, cité dans BIT, Rapport de la Commission de la Déclaration de principes : présentation, discussion et adoption, CIT, 86e session, Compte rendu des travaux (22e séance), Genève, juin 1998, p. 18.

83 Dans le cadre de l’OIT, l’adoption d’un instrument ne suit pas une période de « négociations » mais bien de « discussions » (VALTICOS, N. et G. W. VON POTOBSKY, International Labour Law, 2e édition, Deventer: Kluwer Law and Taxation Publishers, 1995, p. 50).

84 BIT, Rapport de la Commission de la Déclaration de principes : présentation, discussion et adoption, 1998, p. 29.

85 LANGILLE, 1999, p. 249.

86 M. Moher, délégué gouvernemental du Canada, président et rapporteur de la Commission de la Déclaration de principes, cité dans BIT, Rapport de la Commission de la Déclaration de principes : présentation, discussion et adoption, 1998, p. 12.

87 BIT, Rapport de la Commission de la Déclaration de principes, 1998, § 10.

88 Ibid., § 18.

89 Tapiola est d’avis que cela inclut le système des Nations Unies mais exclut des organisations telles que l’OMC (TAPIOLA, K., The ILO Declaration on Fundamental Principles and Rights at Work and Its Follow-up, Conference on Codes of Conduct, Euro-Japan Institute for Law and Business, Louvain, 3-4 mai 1999 (b), p. 15.

90 BIT, Audition de M. Michel Hansenne, Directeur général du BIT, devant la Commission des relations extérieures économiques du Parlement européen, Bruxelles, 29 septembre 1998.

91 BIT, Rapport de la Commission de la Déclaration de principes, 1998, § 10.

92 Ibid., § 99.

93 Ibid., § 93.

94 Ibid., § 10.

95 Voir par exemple, pour les Etats-Unis, BIT, Rapport de la Commission de la Déclaration de principes : présentation, discussion et adoption, 1998, p. 24, et pour la Belgique, l’Allemagne et les Pays-Bas, BIT, Rapport de la Commission de la Déclaration de principes, 1998, § 240, 274, et 285.

96 BIT, Rapport de la Commission de la Déclaration de principes, 1998, § 13, 21 et 236.

97 Ainsi, le délégué gouvernemental du Pakistan, par exemple, est intervenu pour souligner que « sa délégation n’acceptera une formule ambiguë à aucun prix : si la Déclaration n’affirme pas qu’elle ne peut servir à justifier des mesures commerciales unilatérales à l’encontre des pays en voie de développement, il sera contraint de voter contre elle » (BIT, Rapport de la Commission de la Déclaration de principes, 1998, § 324).

98 Ibid., § 276.

99 Voir notamment ibid., § 21, 244 et 245.

100 Ibid., § 10.

101 LANGILLE, 1999, p. 231.

102 ALSTON, 2004, p. 461.

103 C’est notamment le cas de Gillingham, selon lequel l’OIT n’est pas une organisation dynamique, est essentiellement de gauche et a un impact et un objectif inconnus (GILLINGHAM, J., « The Many Lives of the International Labour Organization (ILO) », dans R. Tilly et P. J. J. Welfens (éds.), Economic Globalization, International Organizations and Crisis Management: Contemporary and Historical Perspectives on Growth, Impact and Evolution of Major Organizations in an Interdependent World, Heidelberg : Springer, 2000, p. 237), ou encore de la Présidente du Carnegie Endowment for International Peace, qui a déclaré lors d’une réunion de l’Association américaine pour le droit international (ASIL) que l’OIT « has indeed been around forever, but it also has done nothing forever, so it is not terribly interesting » (citée dans CHARNOVITZ, S., « The International Labour Organization in Its Second Century », Max Planck Yearbook of United Nations Law, vol. 4, 2000, p. 148). Par ailleurs, Charnovitz note cette divergence : Valticos souligne que les conventions de l’OIT ont reçu plus de 6300 ratifications et qu’elles ont eu une grande influence sur le droit international alors que Schoenbaum déclare que l’OIT est tout à fait insignifiante et que peu de ses conventions ont été appliquées (CHARNOVITZ, S., « Trade, Employment and Labour Standards: The OECD Study and Recent Developments in the Trade and Labor Standard Debate », Temple Intl. & Comp. L. J., vol. 11, nº 1, 1997, p. 131). Pour une évaluation critique de l’OIT venant d’un juriste, voir par exemple l’opinion de Cooney (COONEY, S., « Testing Times for the ILO: Institutional Reform for the New International Political Economy », Comp. Lab. L. & Pol’y J., vol. 20, nº 3, 1999, pp. 367-370).

104 VANDAELE, 2005, pp. 34 et 63-64.

105 BIT, Rapport du Directeur général, CIT, 10e session, Genève, 1927, p. 249. Cela a été rappelé par Michel Hansenne, dans son Rapport de 1994 (BIT, Des valeurs à défendre, des changements à entreprendre, 1994, p. 43), et par MAUPAIN, 1999 (a), p. 244, et MAUPAIN, 2005 (a), p. 464.

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