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Le consentement des parties à l’arbitrage international

 | 
Ousmane Diallo

Conclusion

Texte intégral

1L’étude du consentement à l’arbitrage débute par la reconnaissance de la liberté du recours à l’arbitrage, une liberté qui s’applique tant aux parties qu’à la matière qu’elles cherchent à soumettre à l’arbitrage. Toutefois, pour être impressionnante, la liberté de l’arbitrage ne saurait être totale ni échapper à toute réglementation étatique. Or, en réglementant l’arbitrage, l’État fixe en même temps les contours du domaine qui lui est laissé libre. Cette liberté ne peut dès lors s’exercer que dans les limites qui lui sont imparties par le droit. Ainsi, lorsque la loi soustrait certaines matières à l’arbitrage, les déclarant inarbitrables, le consentement des parties commence à montrer ses limites. Il n’est toutefois pas certain qu’il perde toute efficacité. Si les parties sont réellement d’accord pour faire arbitrer le litige qui les oppose et se conformer à la sentence rendue, leur consentement ne devient pas forcément inopérant.

2Par ailleurs, la loi peut soumettre certaines matières entre certaines personnes à l’arbitrage. C’est une autre atteinte portée à la liberté de l’arbitrage, non pas cette fois dans le sens d’une interdiction d’y recourir, mais d’une obligation de s’y soumettre. Les litiges visés échappent alors à la compétence des tribunaux ordinaires et doivent être tranchés par la voie de l’arbitrage, conformément aux prescriptions légales. Faut-il dénier la qualification d’arbitrage à tout mode de règlement ne reposant pas sur la volonté des parties, même s’il a par ailleurs été institué par la loi qui l’a qualifié comme tel ? Cette étude a montré qu’à cette question, il convenait de répondre par la négative. Non seulement un certain pouvoir de qualification ne peut être contesté à l’État, mais aussi entre la justice consensuelle et la justice arbitrale, la coïncidence reste imparfaite. Quoique volontaires, certaines procédures juridictionnelles ne répondent pas à la qualification d’arbitrage, tandis que d’autres, qui ne reposent pas sur le consentement des parties, présentent les traits de ce mode de règlement des litiges. En effet, l’arbitrage ne se définit pas uniquement, ni même principalement, par l’accord de volontés qui en est à l’origine. La manière de procéder occupe une place importante dans l’identité de l’arbitrage, car recourir à l’arbitrage, c’est avant tout recourir à une justice autrement organisée et mise en œuvre que la justice étatique.

3Si l’on ne peut exclure la qualification d’arbitrage simplement parce que la procédure se passe du consentement des parties, on doit surtout souligner que la matière reste essentiellement dominée par le consentement dont l’expression est principalement mais non exclusivement contractuelle. Les parties peuvent tout d’abord manifester leur volonté de recourir à l’arbitrage dans un contrat appelé convention d’arbitrage et en principe passé par écrit. Cette convention peut prendre deux formes selon qu’elle intervient avant ou après la survenance du litige. Dans le premier cas, il s’agit d’une clause compromissoire alors que dans le second cas, on parle de compromis d’arbitrage. L’histoire de l’arbitrage enseigne que dans beaucoup de pays et pendant longtemps, la clause compromissoire a subi des restrictions. Sauf exceptions, le recours à l’arbitrage devait alors nécessairement passer par la conclusion d’un compromis d’arbitrage. De nos jours, cette situation a beaucoup évolué et la plupart des affaires soumises à l’arbitrage l’est sur la base d’une clause arbitrale insérée dans un contrat.

4La participation de l’État à l’arbitrage peut obéir au même schéma contractuel. Toutefois, lorsque la procédure se déroule entre souverains, la convention d’arbitrage prend la forme d’un traité international conclu conformément aux règles régissant cette matière. Cela donne à la convention d’arbitrage une solennité qu’elle n’a pas dans l’arbitrage entre particuliers. Par ailleurs, le traité d’arbitrage conclu entre États peut prendre la forme d’un accord permanent et général non nécessairement limité à un rapport ou une catégorie de rapports juridiques déterminés. C’est une caractéristique propre à l’arbitrage interétatique. Une autre particularité de l’État en matière d’arbitrage se révèle lorsque la procédure l’oppose non pas cette fois à l’un de ses pairs, mais à une personne privée étrangère.

5Dans un premier temps, la décision des acteurs transnationaux d’emprunter la voie de l’arbitrage passait essentiellement par la voie contractuelle. L’État et son partenaire privé inséraient alors une clause compromissoire dans leur contrat. Mais en dépit d’énormes efforts pour stabiliser et sécuriser leurs relations, le contrat qui devait fonder l’arbitrage transnational avait beaucoup de mal à résister aux interventions législatives qui prétendaient l’anéantir. Le contentieux qui aurait dû n’opposer que les acteurs transnationaux finissait parfois par être hissé au niveau interétatique, notamment par le biais de la protection diplomatique. La situation n’était satisfaisante pour personne. D’où l’idée de rattacher expressément l’engagement étatique à l’arbitrage au droit international public, ou de le faire découler directement de la loi. C’est l’avènement du droit à l’arbitrage octroyé par l’État à son partenaire privé, soit dans sa loi, soit dans un traité international. Même s’il a été très tôt reconnu pour ce qu’il est, ce droit entraîne des conséquences importantes dont la pratique s’est déjà fait l’écho, en partie, mais qui demandent encore à être correctement cernées par la théorie. Nous nous sommes efforcé de répondre à ce besoin à travers une approche non contractuelle de l’arbitrage institué sur le fondement d’un instrument normatif engageant l’État à l’arbitrage à la demande d’un investisseur étranger.

6Mais qu’il s’exprime par un contrat ou qu’il prenne une forme non contractuelle, le consentement apparaît dans tous les cas comme une condition essentielle à la mise en œuvre de l’arbitrage. Les différents organes qui prennent part à ce processus, qu’il s’agisse de l’arbitre ou des institutions d’appui à l’arbitrage, n’acceptent d’intervenir qu’après s’être assurés de l’existence prima facie du consentement. L’arbitre dont la compétence est contestée doit par contre procéder à un examen approfondi des conditions qui s’y rapportent et notamment s’assurer de l’existence et la validité du consentement des parties à l’arbitrage. Pour ce faire, il fait application du principe de la compétence de la compétence et, le cas échéant, du principe de l’autonomie de la convention d’arbitrage.

7Permettre à l’arbitre de statuer lui-même sur le principe et la validité de son investiture ne présente pas de danger pour la liberté des parties car, quelle que soit la décision qu’il serait amené à rendre sur ce point (décision de compétence ou d’incompétence), elle est passible d’un contrôle judiciaire au cours duquel le juge vérifiera avec un plein pouvoir d’examen (en fait et en droit), si la sentence est fondée sur un consentement valable et si l’arbitre a respecté la mission que les parties lui avaient assignée. En définitive, le contrôle étatique garantit non seulement la liberté des parties mais aussi l’efficacité de l’arbitrage.