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Le consentement des parties à l’arbitrage international

 | 
Ousmane Diallo

Deuxième partie. L’expression du consentement à l’arbitrage

Chapitre II. Le consentement à l’arbitrage par voie non contractuelle

Texte intégral

  • 636 En ce qui concerne les organisations internationales, voir P. Glavinis, op. cit., note 414, p. 120 (...)
  • 637 « Il y a quelque abus de langage à traiter de l’État « partie à un litige transnational » car la p (...)

1Pour le règlement des litiges transnationaux mettant aux prises une personne publique, sujet de droit international (État ou organisation internationale) à une personne privée interne (personne physique ou morale), l’approche contractuelle du consentement à l’arbitrage ne saurait être totalement satisfaisante636. En effet, la personne publique, qui dispose en principe d’une justice qui lui est propre, manifeste habituellement une forte réticence à soustraire à la compétence de ses tribunaux les litiges qui l’opposent à des personnes privées étrangères pour les soumettre à l’arbitrage637.

  • 638 On peut d’ailleurs remarquer que même si elles peuvent recourir à l’arbitrage international avec l (...)
  • 639 Ch. Carabiber, op. cit., note 46, p. 220-317.

2Le principe de base est que l’État est une autorité souveraine qui dispense la justice plus qu’il n’est lui-même justiciable d’un organe qui lui est extérieur. C’est pourquoi sa participation à une procédure internationale de règlement des différends se conçoit de manière exceptionnelle et ne se concrétise traditionnellement que dans les seuls cas qui l’opposent à l’un de ses pairs ou, tout au moins, à une organisation internationale638. Ces conditions fussent-elles réunies, la comparution de l’État devant un organe juridictionnel demeure caractérisée par une grande réticence. C’est un fait que l’on ne peut que constater, même si le règlement juridictionnel demeure incontestablement préférable pour les États au recours à la force que, de nos jours, le droit international tient d’ailleurs hors de leur discrétion. Si la méfiance de l’État est si vive s’agissant du recours à des procédures interétatiques, que dire de sa participation à un arbitrage avec une personne privée étrangère ?639

  • 640 CIJ, Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited (Belgique c. Espagne), arrêt du 24 juill (...)

3Dans ce domaine, le réflexe de l’État est naturellement de soumettre le particulier, nonobstant sa nationalité étrangère, à sa propre juridiction. L’expérience a toutefois montré que l’État national de la partie privée n’est jamais indifférent au traitement réservé à celle-ci à l’étranger. Lorsqu’il estime qu’un autre État a commis, sur la personne de son national, une violation du droit des gens, il arrive souvent qu’il prenne fait et cause pour celui-ci, et présente une réclamation internationale640. C’est ainsi que l’État partie au litige transnational a progressivement réalisé que, malgré sa détermination à soumettre le particulier étranger à la compétence de ses propres tribunaux, ceux-ci n’avaient pas toujours le dernier mot sur l’issue du litige.

  • 641 Voir les critiques de Ch. CARABIBER, op. cit., note 46, p. 251 et s.

4En outre, cette technique de la protection diplomatique comporte des inconvénients majeurs : elle envenime les relations internationales, fait monter la tension entre États et peut conduire à la rupture des relations diplomatiques. Il est même à craindre que la situation ne dégénère en conflit armé641. C’est dire que la protection diplomatique apparaît comme une procédure délicate, qui doit demeurer exceptionnelle. Aussi son exercice est-il subordonné à des conditions, notamment l’obligation pour la personne lésée d’épuiser les voies de recours internes disponibles. D’où le besoin fortement ressenti de trouver un mode de résolution plus adapté aux litiges transnationaux.

  • 642 La sentence Aramco a considéré la clause compromissoire comme la preuve que les « parties ont ente (...)

5Le moyen de règlement recherché sera celui qui en reconnaîtra le mieux la spécificité et observera un juste équilibre entre les intérêts en présence : d’une part l’aspiration légitime de la personne privée au profit (qui a motivé son engagement), d’autre part, la spécificité de l’action de l’État qui est la poursuite d’une mission de service public et la réalisation de l’intérêt général. Pour l’intégrité de la justice et l’élimination des soupçons de partialité, il convient alors de confier la mission de juger à des spécialistes neutres. Ces exigences ont toutes les chances de se réaliser si le tribunal est totalement indépendant des parties en cause, ce qui rend les tribunaux locaux d’autant moins indiqués qu’un principe élémentaire de procédure refuse à un plaideur d’être juge dans sa propre cause642. Quelle solution reste-t-il alors à préconiser ?

6De manière assez naturelle, on en est venu à songer à l’arbitrage, mode privé de règlement des litiges qui a déjà fait ses preuves tant dans les relations interétatiques que dans les rapports internationaux de droit privé. L’arbitrage permet en effet non seulement de parer aux risques de conflits internationaux liés à l’exercice de la protection diplomatique, mais lève tout soupçon de partialité que la personne privée pourrait craindre, à tort ou à raison, de la part des tribunaux de l’État partie au litige. L’arbitrage présente par ailleurs de multiples autres avantages qui expliquent l’essor de l’institution et en fait le mode normal de règlement des litiges internationaux. C’est, en effet, la procédure qui réalise le mieux l’équilibre procédural entre des parties de statut juridique différent et qui sont de fait dotées de moyens juridiques fort inégaux, comme c’est le cas de l’État et l’investisseur privé.

7Le recours à l’arbitrage dans les relations transnationales a tout d’abord été considéré comme l’affaire des parties et devait donc se concrétiser par la négociation d’une clause arbitrale liant l’État à son partenaire privé. On peut facilement deviner le caractère tendu de ces négociations car, en face d’une personne privée, l’État agit volontiers et plus fréquemment par acte d’autorité que par la voie contractuelle. Cette observation vaut a fortiori lorsqu’il s’agit, pour la personne privée, de négocier la soustraction des litiges susceptibles de l’opposer à l’État à la juridiction de ce dernier (souscription de clauses arbitrale et de droit applicable). En plus d’être très élitiste (seuls les grands groupes parvenaient à conclure une convention d’arbitrage avec l’État), la technique contractuelle n’allait pas manquer de se heurter à la souveraineté de l’État.

8La pratique ne tardera pas à révéler les limites de la clause arbitrale insérée dans les contrats d’État, montrant la nécessité de mettre au point de nouvelles formes d’expression du consentement à l’arbitrage dans le cadre des relations transnationales. Il est en effet apparu que la plupart des difficultés rencontrées dans la mise en œuvre de l’arbitrage transnational étaient dues à la nature contractuelle de la juridiction arbitrale, mise en œuvre en vertu d’une convention d’arbitrage que l’État partie s’autorisait à annuler. En cherchant à institutionnaliser le recours à l’arbitrage transnational et à lui trouver un fondement non nécessairement contractuel, la réforme voulue devait en même temps présenter l’intérêt de faciliter le choix de l’arbitrage et d’ouvrir l’accès à la juridiction privée au plus grand nombre d’investisseurs étrangers plutôt que d’en faire la chasse gardée des sociétés multinationales.

  • 643 Convention de Washington du 18 mars 1965, entrée en vigueur le 14 octobre 1966.
  • 644 Dès son Préambule, la Convention précise que « sans son consentement », aucun État ne sera réputé (...)

9Cette réforme interviendra au niveau interétatique et prendra corps dans la Convention pour le règlement des différends relatifs aux investissements entre États et ressortissants d’autres États643. Tirant les leçons du passé, cette Convention s’est soigneusement gardée de faire la moindre référence à la notion de « convention d’arbitrage », préférant s’en tenir à l’expression plus large de « consentement » des parties à l’arbitrage644. Il faut éviter d’y voir une remise en cause de la convention d’arbitrage, mode ordinaire d’expression du consentement à l’arbitrage et base essentielle de la compétence des arbitres. Celle-ci garde une place irremplaçable dans les relations entre sujets de même statut juridique (les États entre eux ; les particuliers entre eux).

  • 645 L’évolution est rapide. Dix ans en arrière, le professeur Schreuer pouvait encore écrire dans son (...)

10Cependant, si la clause arbitrale conserve une importance indéniable dans l’arbitrage de façon générale, elle perd son monopole dans l’arbitrage transnational. Dans ce domaine, le rôle de la convention d’arbitrage ira d’ailleurs decrescendo car sa négociation heurte trop souvent la susceptibilité de l’État645.

  • 646 E. Gaillard, « L’arbitrage sur le fondement des traités de protection des investissements », Rev. (...)

« Le nombre d’affaires soumises au Centre sur le fondement de conventions d’arbitrage traditionnelles est resté constant : une en 1999, une en 2000, deux en 2001 et une en 2002. Ce rythme est très comparable à celui qu’avait connu le CIRDI jusqu’au milieu des années quatre-vingt-dix. En revanche, outre ces saisines opérées sur un fondement classique, le Centre a enregistré, sur le fondement de traités, sept affaires nouvelles en 1999, neuf en 2000, douze en 2001 et seize en 2002 »646.

  • 647 A. Mezghani, « Souveraineté de l’État et participation à l’arbitrage », Rev. arb.,1985, p. 543-584 (...)

11Durant les décennies passées, l’État n’a eu de cesse d’insister sur l’atteinte à sa souveraineté résultant de la concession faite à une entreprise privée étrangère de disposer d’un droit contractuel à le poursuivre ailleurs que devant ses propres tribunaux. L’on ne pouvait espérer une attitude différente du souverain alors même que son acceptation d’une clause arbitrale dans le contrat d’État était perçue comme « la renonciation de l’État à sa juridiction naturelle… [en] gage de sa bonne foi, ce qui suppose de la part de l’État une acceptation au moins tacite des motivations de son partenaire étranger. L’État est alors amené à reconnaître que ses propres juridictions ne sont pas compétentes, ne sont pas autonomes et ne sont pas neutres »647. C’est dire combien il pouvait être douloureux pour l’État de renoncer contractuellement à la compétence de ses tribunaux.

  • 648 Bien que conventionnel, le recours à l’arbitrage se présente alors « comme une solution “imposée” (...)
  • 649 Sur cette évolution, voir : A. Prujiner, « L’arbitrage unilatéral : un coucou dans le nid de l’arb (...)

12Mais, s’il faut à tout prix sacrifier à la résolution arbitrale des litiges transnationaux, il convient tout au moins d’éviter de donner l’impression que le recours à l’arbitrage est imposé au souverain par la puissance économique de son partenaire privé, idée sous-jacente à l’approche contractuelle de l’arbitrage transnational648. Petit à petit, l’on s’est alors orienté vers une approche non contractuelle du consentement à l’arbitrage. Celle-ci consiste, pour l’État d’accueil de l’investissement, à octroyer librement un droit d’accès à l’arbitrage à l’investisseur privé pour le mettre en confiance et l’encourager à investir. La mise au point de cette nouvelle formule d’acceptation de l’arbitrage dans les relations mixtes (État et personne privée étrangère) a relégué la technique contractuelle au rang de mode « classique » d’expression du consentement à l’arbitrage, et marqué le point de départ d’une nouvelle étape dans l’évolution du contentieux transnational649.

13La première phase met en relation directe l’État hôte et l’investisseur, tous deux désireux d’établir des relations mutuellement profitables, notamment dans le cadre des investissements internationaux. Cette collaboration est cependant rendue difficile par une grande méfiance entre les partenaires, l’investisseur craignant surtout pour la sécurité de son investissement. Il sait en effet que, même lorsqu’il aura réussi à passer un contrat avec l’État fixant les conditions et garanties de son investissement, le risque demeure élevé de voir l’État revenir sur sa parole et anéantir ses engagements contractuels par une manipulation législative. L’État pourrait ainsi spolier son investissement car le contrat qui est censé engager l’État cède devant la loi dont ce dernier a la maîtrise.

  • 650 P. Weil, « Les clauses de stabilisation ou d’intangibilité insérées dans les accords de développem (...)
  • 651 P. Mayer, op. cit., note 74, p. 5.

14Il était impératif de s’en prémunir, et dans un premier temps, on a essayé de trouver une protection par des moyens purement contractuels. Les contrats d’État ont été assortis de clauses destinées à les immuniser des atteintes susceptibles de provenir d’une intervention unilatérale de l’État hôte : clause d’arbitrage pour soustraire les éventuels litiges aux tribunaux de l’État, clause de droit applicable renvoyant au droit international et clauses de gel du droit de l’État lorsque celui-ci est destiné à régir le contrat650. Cette recette mêlant le recours à l’arbitrage à l’application d’un droit stabilisé au jour du contrat a été présentée comme un remède miracle permettant de soustraire la personne privée étrangère à la toute-puissance de son partenaire étatique. On a cru qu’on réussirait ainsi à « neutraliser » le pouvoir qui permet à l’État de s’élever au-dessus du contrat651.

15Ce ne fut toutefois pas la panacée. Dans bien des cas, les États mis en cause ont réussi à paralyser le mécanisme contractuel ou, lorsque des sentences ont été rendues par défaut, ils ont refusé d’y donner suite. Quelquefois, l’État d’allégeance de la personne privée a été amené à intervenir dans le cadre de la protection diplomatique, menant à une forte politisation des opérations d’investissement et augmentant la tension entre les partenaires. La situation n’était satisfaisante pour personne, pas même pour l’État hôte de l’investissement qui justifiait son nationalisme juridictionnel par la nécessité de défendre sa souveraineté. Non seulement il notait la raréfaction des investissements étrangers vers son territoire, mais il réalisait aussi que, confronté à l’un de ses pairs dans une procédure internationale, il n’était aucunement assuré de s’en tirer à meilleur compte. La douloureuse réalité qui a conduit à l’élaboration de la doctrine Calvo nous le rappelle encore.

  • 652 « Pour l’instant, ce nouvel état des lieux indique que l’internationalisation du pacta [on devra d (...)
  • 653 « Dans les années soixante-dix, la protection de l’investisseur se concevait autour du thème de l’ (...)
  • 654 La solution contractuelle défavorise « certaines personnes privées, notamment les petites et moyen (...)

16Dans une seconde phase, une prise de conscience générale des limites inhérentes aux techniques contractuelles imaginées par la doctrine et appliquées par la jurisprudence arbitrale a conduit les États à anticiper les différends qui viendraient opposer l’investisseur à l’État hôte652. Plutôt que de laisser de tels litiges envenimer leurs relations, ils ont décidé d’intervenir en amont et de fixer ensemble les conditions cadres de l’investissement privé international ainsi que le mode de résolution des litiges éventuels653. Un mécanisme spécialisé, le CIRDI, est institué par la Convention de Washington de 1965 et de plus en plus, l’investisseur n’est plus seul face à l’État d’accueil dans la difficile négociation d’une convention d’arbitrage. La soumission à l’arbitrage des litiges susceptibles d’opposer l’État d’accueil à l’investisseur fait désormais l’objet d’une disposition des traités de protection des investissements, ce qui démocratise l’accès à l’arbitrage et rassure les petits investisseurs qui, autrement hésiteraient à investir à l’étranger654.

  • 655 Le professeur Dominicé indique que les clauses d’arbitrage CIRDI figurant dans les traités bilatér (...)
  • 656 Voir, sous l’angle du droit applicable, P. Weil, « L’État, l’investisseur étranger et le droit int (...)

17La formule réjouit les investisseurs et les États d’origine des investissements ; elle est aussi appréciée des États d’accueil qui ont parfois pris l’initiative des négociations en vue de la conclusion de traités bilatéraux de protection et de promotion des investissements655. Ne voulant plus dépendre d’une concertation internationale pour attirer les investissements étrangers vers leurs pays, certains États ont promulgué des codes d’investissement qui reproduisent toutes les garanties prévues dans les traités et offrent parfois des conditions plus généreuses. Désormais, ce sont ces instruments qui affirment le consentement inconditionnel de l’État à recourir à l’arbitrage pour résoudre les litiges éventuels avec l’investisseur. Les données de l’équation de départ ont fortement changé : la sécurité juridique de l’investissement découle de la loi ou, mieux encore d’un traité international. Le problème initial, celui de l’instabilité contractuelle due aux modifications législatives, se devait d’être automatiquement résolu656.

18Paradoxalement, on a l’impression que le problème est progressivement réintroduit, ou qu’il n’a jamais disparu. Le professeur Fadlallah fait part de ces préoccupations en ces termes :

  • 657 I. Fadlallah, « La distinction “Treaty claims – Contract claims” et la compétence de l’arbitre (CI (...)

« Diverses sentences sont intervenues à l’intersection des traités et des contrats. Si elles convergent vers certaines solutions, leur démarche est parfois contradictoire et les difficultés, au lieu de se résoudre au fil de la jurisprudence arbitrale, se compliquent. Il faut alors se poser à nouveau les questions fondamentales en revenant aux sources. L’amorce d’une réflexion critique conduit même à se demander si nous ne sommes pas en train de faire fausse route »657.

19La théorie, qui n’a pas pris la mesure de la nouvelle technique et qui est demeurée ce qu’elle était sous l’empire de l’approche contractuelle, serait en cause. Son influence sur la pratique se fait de plus en plus sentir et révèle des difficultés que l’on croyait résolues. En effet, malgré l’avènement de cette manifestation non contractuelle du consentement à l’arbitrage, doctrine et jurisprudence continuent de raisonner avec les outils du passé, essentiellement en terme de convention d’arbitrage, y compris ses exigences de spécificité du consentement à l’arbitrage.

  • 658 J. Paulsson, op. cit., note 16, p. 232 et s.
  • 659 J. Werner, « The Trade Explosion and Some Likely Effects on International Arbitration », J. Int’l. (...)
  • 660 A. Parra, « Provisions on the Settlement of Investment Disputes in Modern Investment Laws, Bilater (...)
  • 661 J.-M. Jacquet, op. cit., note 239, p. 21, n° 97.

20Pourtant, l’originalité de la nouvelle situation résultant du fondement conventionnel ou légal de l’arbitrage transnational a été amplement soulignée. Dès 1995, M. Paulsson marquait la nouveauté en lançant sa célèbre formule d’« arbitration without privity »658. De son côté, M. Werner constata l’importance du phénomène et sa tendance durable en annonçant l’ère de l’arbitrage volontaire mais non contractuel. « We enter the era of arbitration without contractual relationship »659. Au même moment, M. Parra admettait que le nouveau mécanisme de l’arbitrage organisé sur la base d’une loi ou d’un traité sur les investissements « puts the requirement of mutual consent in a new light, quite far removed from traditional contractual conceptions of arbitration »660. Le professeur Jacquet a pour sa part attiré l’attention sur les bouleversements à attendre de cette évolution. « Au consentement spécifique à l’arbitrage résultant d’une clause compromissoire ou d’un compromis peut se substituer un consentement à l’arbitrage plus largement entendu, pris dans le cadre des règles qui régissent la protection des investissements étrangers »661.

21L’insistance des uns et des autres sur l’avènement de ce nouveau mode d’expression du consentement à l’arbitrage et sur ses particularités, n’a toutefois pas permis d’adapter la théorie relative au fondement de l’arbitrage volontaire. On a continué à penser et à écrire que pour être consensuel, l’arbitrage devait forcément tirer sa source d’un contrat. En privilégiant cette analyse traditionnelle, l’on s’est privé des moyens qu’exige la compréhension de la nouvelle situation.

22Le but que nous assignons à ce chapitre est dès lors de démontrer l’existence d’un consentement non contractuel à l’arbitrage et de tirer les conséquences qui en découlent aussi bien sur un plan théorique que pratique. Pour un recours libre et volontaire à l’arbitrage, aucun contrat n’est désormais nécessaire entre l’investisseur et l’État d’accueil de l’investissement lorsque, par une disposition légale ou conventionnelle, ce dernier a octroyé à son partenaire privé un droit parfait de saisir la juridiction arbitrale en cas de différend. Le geste ainsi accompli par l’État devient un symbole de sa puissance et de sa souveraineté. Il sonne le glas des théories assimilatrices de l’État à l’individu, car contrairement aux particuliers tenus de spécifier le litige ou l’opération potentiellement litigieuse qu’ils entendent soumettre à l’arbitrage, l’État dispose du privilège d’émettre un consentement général qui n’a pas besoin d’être renouvelé à chaque opération. L’orgueil de l’État souverain est sauf et la protection de l’investisseur assurée de la meilleure manière.

23Avant d’exposer les grandes lignes de l’approche non contractuelle que nous préconisons, (section 2), il convient de passer en revue les diverses théories actuellement avancées pour expliquer l’arbitrage dont le fondement est une loi ou un traité (section 1).

Section 1 – Théories relatives à l’arbitrage reposant sur une loi ou un traité

  • 662 Southern Pacific Properties (Middle East) Ltd. c. Égypte (ARB/84/3), Sentence CIRDI rendue à la ma (...)
  • 663 Asian Agricultural Products Ltd. c. Sri Lanka (ARB/87/3), sentence du 27 juin1990 rendue à la majo (...)
  • 664 O. C. Unegbu, « BITs and ICC Arbitration: Portent of a New Wave? », J. Int’l.Arb., 1999, p. 93.

24Depuis les sentences SPP c. Égypte662 et AAPL c. Sri Lanka663, le consentement de l’État à l’arbitrage transnational est, de plus en plus, déduit d’un acte de portée générale et impersonnelle (loi ou traité international) tandis que le consentement de la personne privée s’exprime au cas par cas, au gré de la survenance des litiges. Cette nouvelle technique, initiée dans le cadre du CIRDI où elle connaît un développement fulgurant, s’étend progressivement à d’autres mécanismes d’arbitrage institutionnel (Cour d’arbitrage de la CCI, Institut d’arbitrage de la Chambre de commerce de Stockholm, etc.) et même à l’arbitrage ad hoc organisé sur la base du règlement de la CNUDCI664.

  • 665 G. Burdeau, « Nouvelles perspectives pour l’arbitrage… », Rev. arb., 1995,p. 3-37, spéc. p. 12.
  • 666 B. Stern, op. cit., note 240, p. 404.
  • 667 C. Santulli, op. cit., note 419, p. 114, n° 201.
  • 668 W. Ben Hamida, op. cit., note 393, p. 21, n° 42. L’auteur passe en revue les différentes dénominat (...)

25La richesse de la dénomination de ce type particulier d’arbitrage témoigne de l’intérêt qu’il suscite auprès des auteurs. On parle invariablement d’arbitrage « indépendamment de tout lien contractuel »665, d’arbitrage « sans accord spécifique »666, d’arbitrage « sans lien direct »667, d’arbitrage « transnational unilatéral »668, etc. La terminologie anglaise est aussi riche, mais se concentre essentiellement autour de l’expression précitée d’« arbitration without privity » que beaucoup d’auteurs francophones utilisent également.

  • 669 L. Lankarani El-Zein, « Quelques remarques sur la sentence SPP c. République arabe d’Égypte », Rev (...)

26Dès son apparition, le cheminement direct vers la juridiction privée a vigoureusement secoué le monde de l’arbitrage. Souvent qualifié de révolutionnaire, ce raccourci a profondément bouleversé les analystes. Par rapport à la technique classique d’expression du consentement à l’arbitrage, sa qualification pose problème. Certains regrettent cette évolution669, qui aboutit selon eux à l’institution d’un arbitrage forcé, alors que d’autres s’en félicitent, convaincus que le consentement des parties ne fait pas défaut.

27Des multiples théories avancées pour expliquer ce phénomène, deux grandes tendances se font jour : la première regroupe les auteurs préoccupés par l’affaiblissement de la base consensuelle de l’arbitrage qu’ils croient déceler dans la procédure mise en œuvre sur le fondement d’un texte légal ou conventionnel. Une procédure éloignée de l’approche contractuelle et qu’ils assimilent, grosso modo, à de l’arbitrage forcé (§ 1).

28Le second courant réunit les auteurs qui défendent le caractère consensuel dudit arbitrage, mais qui persistent dans la voie contractuelle. Diverses théories ont ainsi été avancées pour expliquer le processus spécifique de formation de la convention d’arbitrage à partir de consentements dissociés et décalés dans le temps (§ 2).

29De manière critique, nous examinerons chacun de ces courants, en cherchant à montrer en quoi ces théories sont inadaptées à la nouvelle situation.

§ 1 –Théorie écartant le consentement des parties et concluant à l’arbitrage forcé

30Pour une partie de la doctrine, l’arbitrage organisé entre États et ressortissants d’autres États sur la base d’une loi ou d’un traité international sort du domaine de l’arbitrage volontaire. Les auteurs qui soutiennent ce point de vue considèrent donc qu’il s’agit d’un arbitrage forcé qui, comme on le sait, déroge au principe de la base consensuelle de l’arbitrage. Il convient de présenter les grands courants qui alimentent cette théorie (A) avant de lui consacrer une appréciation critique (B).

A. Exposé de la théorie

  • 670 G. Kaufmann-Kohler, P. Henry, op. cit., note 26, p. 186. Voir aussi, G. Kaufmann-Kohler, Th. Schul (...)
  • 671 A.-H. El Ahdab, « The Compulsory International Arbitration », Rev. lib. arb. int’l., n° 20, 2001, (...)
  • 672 Le professeur Geneviève Burdeau fait preuve d’une grande subtilité à ce sujet : « L’arbitrage tran (...)

31Dans le chapitre précédent, nous avons brièvement abordé la question du caractère prétendument forcé de l’arbitrage reposant sur une loi ou un traité sur les investissements, elle sera traitée ici en profondeur. L’on se souvient de l’opinion doctrinale selon laquelle un tel arbitrage ignorait le consentement des parties670. Un auteur parle à ce propos de « compulsory international arbitration »671. Même s’ils ne l’expriment pas toujours clairement, de nombreux auteurs laissent entendre le caractère plus ou moins forcé de l’arbitrage mis en œuvre sur le fondement d’une disposition légale ou conventionnelle672.

  • 673 B. Stern, op. cit., note 16, p. 223.
  • 674 B. Stern, op. cit., note 240, p. 404.
  • 675 J.-F. Poudret, S. Besson, op. cit., note 39, p. 3, n° 4.
  • 676 A. Rigozzi, op. cit., note 224, p. 178, n° 328.

32Pour les uns, le mécanisme « implique le consentement plus qu’il n’en exige une manifestation expresse et spécifique »673, bref il manifeste une « marginalisation du consentement dans l’arbitrage international »674. Pour les autres, l’intégration de la procédure décrite dans le domaine de l’arbitrage volontaire exige d’entendre celui-ci « au sens large en ce sens que le consentement des parties peut être donné sous des formes différentes et de façon subséquente »675. M. Rigozzi estime, pour sa part, que même si l’on retient le caractère consensuel de l’arbitrage fondé sur la loi ou sur un traité relatif aux investissements, force est d’admettre que la technique utilisée « place en tout cas la condition du consentement sous un éclairage nouveau, assez éloigné des conceptions contractuelles traditionnelles de l’arbitrage. Sans entrer dans les détails, on retiendra à ce stade que même les auteurs qui considèrent que l’arbitrage fondé sur un traité international reste consensuel, admettent qu’il participe d’une tendance vers l’élargissement de la notion d’arbitrage »676.

  • 677 Mme Burdeau cite plusieurs accords passés par la France avec des pays étrangers comme la Pologne, (...)

33Il est vrai que l’arbitrage dont il est question peut très bien être rapproché de l’arbitrage forcé en ce sens que l’un et l’autre se passent de la convention d’arbitrage pour reposer directement sur une loi ou un traité international. Il est tout aussi vrai que la manière dont sont rédigées certaines dispositions légales ou conventionnelles visant à offrir aux investisseurs l’accès à l’arbitrage accrédite l’idée d’un arbitrage forcé677.

  • 678 G. Burdeau, op. cit., note 665, p. 12. On doit préciser que si cette disposition devait recevoir a (...)

34C’est ainsi qu’aux termes de l’Accord bilatéral franco-zaïrois, les contrats d’investissement qui seront passés entre un État et l’investisseur originaire de l’autre État « comporteront obligatoirement une clause prévoyant que les différends relatifs à ces investissements devront être soumis, au cas où un accord amiable ne pourrait intervenir à bref délai, au Centre international pour le règlement des différends relatifs aux investissements en vue de leur règlement par arbitrage ». Le but d’une telle stipulation conventionnelle serait, à en croire le professeur Geneviève Burdeau, « de contraindre l’État et l’investisseur à prévoir une clause d’arbitrage CIRDI dans le contrat qui les unit. Il s’agit là d’une véritable obligation de résultat,… »678.

  • 679 « Une obligation d’arbitrage qui lie tant l’investisseur que l’État receveur des investissements e (...)
  • 680 Ibidem, Annexe 2, p. 385, ad article 12.

35Dans le même sens, l’Accord de protection des investissements du 3 mars 1992 entre la Belgique et la Mongolie, stipule qu’à défaut de règlement amiable dans les six mois à compter de la notification du différend, ce dernier « est soumis, à l’exclusion de tout autre recours juridique, à l’arbitrage international du Centre international pour le règlement de différends relatifs aux investissements entre États et ressortissants d’autres États ». M. Schokkaert qui mentionne cette disposition assure que c’est à dessein qu’elle a entendu verrouiller tout autre recours que l’arbitrage afin de rendre celui-ci obligatoire aussi bien pour l’État d’accueil de l’investissement que pour l’investisseur679. On peut effectivement remarquer qu’elle s’écarte en effet de l’accord type belgo-luxembourgeois concernant l’encouragement et la protection réciproque des investissements, dont l’article 12 (2) stipule que « le différend sera soumis, au choix de l’investisseur, soit à la juridiction compétente de l’État où l’investissement a été réalisé, soit à l’arbitrage international »680.

  • 681 Voir cependant l’arbitrage des litiges relatifs au montant des honoraires des avocats en Belgique. (...)

36La doctrine qui doute du caractère réellement volontaire de l’arbitrage mené sur la base d’une disposition conventionnelle ou légale regroupe deux écoles : la première considère que la nouvelle donne favorise l’investisseur et se préoccupe du libre consentement de l’État. La seconde école prend le parti inverse, dès lors que le consentement de l’État lui apparaît certain, étant donné que celui-ci est à l’origine de la loi et participe à l’élaboration du traité prévoyant le recours à l’arbitrage. C’est donc le consentement de l’investisseur qui appelle l’attention, notamment pour lui éviter de se retrouver soumis, malgré lui, à une procédure arbitrale convenue au niveau interétatique. À ce stade, on peut déjà remarquer une certaine différence entre la procédure étudiée ici et l’arbitrage forcé qui, d’ordinaire, s’impose aux deux parties et non pas à une seule d’entre elles681.

1. Le souci de préserver le consentement de l’État

37Soucieux de protéger l’État souverain et de faire en sorte qu’il ne soit pas soumis à une procédure arbitrale qu’il n’aurait pas réellement acceptée, des auteurs ont estimé insuffisant le consentement que la jurisprudence arbitrale déduit d’une loi ou d’un traité sur les investissements pour en conclure que l’État a irrévocablement accepté la compétence arbitrale. Ils estiment qu’il devrait être reconnu à l’État, comme à tout autre justiciable, le droit d’apprécier l’opportunité du recours à l’arbitrage au cas par cas, car le consentement sur la base duquel on cherche à lier l’État reste d’une généralité et d’une abstraction telles qu’il n’est à l’évidence pas éclairé. En effet, au moment où l’État est appelé à donner son consentement, il n’a encore aucune certitude sur la survenance d’un litige, sur sa nature ou sur l’identité de son adversaire potentiel.

  • 682 O. Fille-Lambie, J.-M. Loncle, « L’arbitrage dans les grands projets en concession de service publ (...)

38Certains auteurs demeurent convaincus que la pratique qui permet à un investisseur d’attraire à l’arbitrage l’État d’accueil de son investissement sur la seule base de son Code des investissements ou d’un traité auquel il est partie, viole la souveraineté de l’État car celui-ci « n’a pas donné son consentement à l’arbitrage »682.

  • 683 B. Stern, op. cit., note 240, p. 421. Elle estime cependant que « Le consentement de l’État est do (...)
  • 684 M. Sornarajah, The Settlement of Foreign Investment Disputes, Kluwer Law International, The Hague/ (...)

39Le professeur Brigitte Stern semble approuver cette manière de voir même si elle est beaucoup plus nuancée. « Même sans aller jusqu’à imposer un arbitrage forcé, il est indéniable que certaines évolutions récentes font que le consentement à l’arbitrage peut parfois sembler quelque peu malmené aujourd’hui »683. Dans le même sens, M. Sornarajah écrit: « there seems to be an eagerness to sacrifice the voluntariness that is required or the limitations that states accept in increasing the jurisdictional scope of arbitration »684. M. Laviec exprime une préoccupation semblable, lorsqu’il écrit :

  • 685 J.-P. Laviec, Protection et promotion des investissements : étude de droit international économiqu (...)

« les obligations convenues dans certaines Conventions d’investissement réduisent ou annulent la liberté de décision de l’État, et en conséquence la réciprocité, à moins que des obligations correspondantes ne soient mises à la charge d’un investisseur. Même si tel était le cas, l’automatisme établi par la Convention bilatérale transforme la nature consensuelle de la relation qui est à la base de la Convention de 1965 »685.

  • 686 J.-M. Loncle, « L’option de l’arbitrage des traités de protection des investissements : Treaty Cla (...)

40Connaissant la réticence traditionnelle de l’État à assumer une obligation d’arbitrage, surtout à l’égard d’une partie privée étrangère, d’autres auteurs se fondent sur le caractère déséquilibré et non réciproque de l’engagement d’arbitrage résultant des instruments normatifs sur les investissements, pour émettre un sérieux doute sur la réalité du consentement attribué à l’État. Est-il seulement certain qu’il a réellement accepté de se soumettre à une procédure d’arbitrage que seul l’investisseur peut enclencher ? Le caractère consensuel d’un tel arbitrage serait sujet à caution « dans la mesure où seul l’investisseur dispose d’un droit de saisine du tribunal arbitral. L’État ne peut lui-même saisir le tribunal dès lors que l’investisseur n’a pas manifesté son acceptation de l’arbitrage sur le fondement du Traité »686.

41Face à cette tendance, se dresse l’opinion qui tient le consentement de l’État pour acquis et qui se préoccupe plutôt de l’effectivité du consentement de la partie privée.

2. La préoccupation relative à l’effectivité du consentement du particulier

  • 687 W. Ben Hamida, op. cit., note 393, p. 20, n° 41.

42La lecture de cet intitulé pourrait amuser certains tant ils seraient convaincus de la grande faveur que la procédure arbitrale décrite manifeste à l’égard de la personne privée partenaire de l’État. Beaucoup considèrent en effet que l’investisseur n’est pas à plaindre puisqu’il occupe une position privilégiée par rapport à l’État qui demeure le seul obligé par la disposition légale ou conventionnelle stipulant l’arbitrage. Quant à l’investisseur, il en est le bénéficiaire. Le droit d’initiative lui revient en exclusivité et ce serait d’ailleurs à cette caractéristique que l’arbitrage en question doit sa qualification de procédure « unilatérale »687. C’est, du moins, la conviction de M. Ben Hamida :

  • 688 W. Ben Hamida, « L’arbitrage État-investisseur cherche son équilibre perdu : Dans quelle mesure l’ (...)

« Contrairement à l’arbitrage traditionnel dans lequel chaque signataire de la clause d’arbitrage peut potentiellement avoir la double qualité de demandeur et de défendeur, dans l’arbitrage fondé sur les lois et les traités d’investissement se présentent deux catégories de personnes ayant des positions procédurales différentes : une partie étatique, seule et toujours défenderesse, et une autre, la partie privée, unique et exclusive demanderesse »688.

  • 689 C. Santulli, op. cit., note 419, p. 117, n° 203.
  • 690 Ibidem, p. 115, n° 204. Voir aussi les remarques de l’auteur, p. 117, n° 205. Dans le même sens, J (...)

43Il n’y aurait dès lors aucun souci à se faire en ce qui concerne le consentement de l’investisseur à l’arbitrage. Cet optimisme doit tout de même être tempéré car il est des auteurs qui défendent ouvertement la possibilité pour les États de substituer leur propre consentement à celui de leurs ressortissants directement intéressés par le litige. Ainsi M. Santulli fait-il une distinction entre l’offre d’arbitrage découlant de la loi et qui obéit au principe du consentement à l’arbitrage et la doctrine de l’offre d’arbitrage fondée sur un traité international. Dans les deux cas, l’auteur constate l’absence d’accord entre les parties au litige. Dès lors, il invoque « une situation banale du droit international qui permet à l’État d’organiser l’arbitrage au profit (mais en réalité aussi aux dépens) des sujets internes »689. L’auteur ajoute que « rien n’empêche qu’un traité dispose du consentement des individus »690.

  • 691 Y. Derains, op. cit., note 475, p. 12.
  • 692 Ibidem.

44Dès lors, on comprend aisément la démarche consistant à s’assurer de la réalité du consentement de la partie privée. Abordant la question de l’arbitrage mis en œuvre sur le fondement d’un acte législatif ou conventionnel, M. Derains parle de « l’émergence d’un arbitrage forcé »691, d’une « tendance au développement d’un arbitrage automatique »692. Mais contrairement aux auteurs précédents, dont le souci porte sur l’absence de choix pour l’État, il estime que le caractère forcé ou faiblement consenti d’un tel arbitrage doit plutôt s’apprécier par rapport à l’investisseur.

  • 693 Ibidem, p. 14.

« De plus, si le consentement de l’investisseur existe indiscutablement, est-il vraiment libre ? On peut en douter. Même les A.P.I. [Accords de protection des investissements] qui lui offrent une ou plusieurs options en matière de règlement des litiges ne lui donnent pas une entière liberté de choix et l’on voit d’ailleurs mal comment il pourrait en être ainsi. Lorsqu’au contraire, l’A.P.I. n’envisage le recours qu’à un seul système de solution arbitrale des litiges, le choix de l’investisseur se réduit à un choix entre l’arbitrage prévu à l’A.P.I. et la compétence des juridictions de l’État d’accueil. En pratique, cela signifie souvent un choix entre l’arbitrage choisi par les États signataires de l’A.P.I. et le renoncement à toute procédure contentieuse offrant des garanties suffisantes. Si la base conventionnelle de l’arbitrage n’a pas complètement disparu, n’est-on pas très proche de l’arbitrage forcé ? »693.

3. Appréciation critique

45La théorie de l’arbitrage forcé ne nous semble guère adaptée aux relations transnationales : non seulement le consentement de l’État ne peut être éludé, mais lui-même ne dispose d’aucune autorité pour forcer des étrangers à arbitrer des litiges qui les opposeraient à l’État hôte. Bien au contraire, l’exigence du consentement à l’arbitrage demeure renforcée en la matière. En effet si, en l’absence de toute convention d’arbitrage, l’État hôte privait les étrangers du droit d’accès à ses tribunaux, il commettrait un déni de justice. Il faudrait au moins une entente entre les deux États concernés (l’État national de l’investisseur et l’État d’accueil de l’investissement) pour instituer un arbitrage forcé dans les relations internationales.

  • 694 S. Manciaux, op.cit., note 390, p. 194, n° 210.

46Or, en règle générale, les accords internationaux visant à restreindre une liberté comme celle de l’accès à la justice publique sont plutôt exceptionnels. Dans les pays liés par la Convention européenne des droits de l’homme, une telle restriction serait de toute façon inutile car le tribunal qui sera institué à la place des juridictions ordinaires, devra tout de même assurer toutes les garanties découlant de l’article 6 (1) de la Convention, sous le contrôle éventuel de la Juridiction de Strasbourg. D’ailleurs, pour M. Manciaux, « … une telle hypothèse relève de l’hypothèse d’école : il est rare qu’un État accepte que la possibilité de recourir à ses juridictions soit écartée ; la quasi-totalité des instruments connus en la matière ne proposent alors aux investisseurs le recours à l’arbitrage que comme une option parmi d’autres (au rang desquelles le recours aux juridictions internes de l’État partie) et non comme une obligation »694.

  • 695 Sur l’impossibilité pour la Cour d’arbitrage de la CCI de procéder sans le consentement des partie (...)
  • 696 G. Burdeau, op. cit., note 665, p. 20. Si un traité ne permet pas de se passer du consentement de (...)
  • 697 A. Parra, op. cit., note 660, p. 340.

47Dans tous les cas, même si l’intention exprimée par les Parties au traité était réellement d’obliger leurs ressortissants respectifs à recourir à l’arbitrage tel que prévu dans le traité, il est à noter qu’une procédure imposée comme celle-là ne pourrait alors prospérer ni devant le CIRDI, dont la compétence est subordonnée au consentement des parties en litige conformément à l’article 25 (1) de la Convention de Washington, ni devant aucune autre institution d’arbitrage dont la mission repose sur la volonté des parties695. À la suite de Mme Burdeau, « on voit mal, en cas de saisine du tribunal arbitral par l’État contre un investisseur, comment serait remplie l’exigence de l’article 25 de la Convention de Washington, d’un consentement écrit et préalable de la part de celui-ci. Même si l’on admet qu’une convention bilatérale intergouvernementale puisse créer des obligations pour les investisseurs étrangers, elle ne peut réputer acquis le consentement à l’arbitrage d’un particulier »696. M. Parra abonde dans le même sens697.

  • 698 American Manufacturing and Trading Inc c. République du Zaïre (ARB/93/1), 36 ILM, 1997, p. 1531 et (...)

48Ainsi, si le recours à l’arbitrage peut être décidé au niveau interétatique et en l’absence de l’investisseur, la mise en œuvre de la procédure n’est possible que si ce dernier l’accepte et, dans la majorité des cas, en prend l’initiative. Puisqu’il est question d’arbitrage volontaire, l’investisseur ne peut être ni contraint ni contourné. La nécessité de compter avec le consentement de la partie privée a été consacrée avec éclat par la jurisprudence du CIRDI, notamment dans l’affaire AMT c. Zaïre698. Le tribunal arbitral s’est alors posé une série de questions mettant en évidence le caractère incontournable du consentement de l’investisseur :

  • 699 Sentence du 21 février 1997, JDI, 1998, p. 243 et s., spéc. p. 253, obs. E. Gaillard.

« La première interrogation qui vient à l’esprit est celle-ci : est-il nécessaire, dans le cas d’espèce, qu’il y ait un consentement entre l’État (le Zaïre) et le ressortissant (AMT) de l’autre État (Etats-Unis), pour soumettre le différend au Centre ? Le traité bilatéral n’y suffit-il pas puisqu’il prévoit que les différends de la nature de celui que le tribunal examine doivent être portés devant le CIRDI ? Autrement dit, le consentement de l’État américain s’impose-t-il à son ressortissant ? Est-ce qu’il ne faut pas, en plus de ce consentement, le consentement de AMT, lui-même, relativement à un différend spécifique ? L’État américain peut-il imposer à son ressortissant le passage au CIRDI ? Ou encore, est-ce qu’en l’absence d’un consentement de AMT, le traité signé par les Etats-Unis d’Amérique avec le Zaïre suffit à y faire place ?
Le tribunal estime qu’à cette question, il faut répondre par la négative. L’exigence d’un consentement des parties ne disparaît pas avec l’existence d’un traité. La Convention prévoit un échange de consentements entre les parties. Quand l’article 25 dit en son paragraphe 1 que « les parties » doivent avoir consenti par écrit à soumettre le différend au Centre, il ne parle pas des États ou plus précisément, il parle d’un État et du ressortissant d’un État. Il apparaît donc que deux États ne peuvent pas, en application de l’article 25 de la Convention, obliger un de leurs ressortissants à se présenter devant le Centre ; ce serait un pouvoir que la Convention ne leur accorde pas »699.

49Il est ainsi clair que l’investisseur ne sera jamais contraint à l’arbitrage décidé par les États. Il n’y recourt que s’il le veut et donc par sa propre décision. La procédure arbitrale qu’il initie sur le fondement d’un traité ou d’une loi sur les investissements ne s’impose pas à lui. S’il prend l’initiative de la procédure arbitrale alors même qu’il aurait pu agir devant la juridiction d’État, n’est-ce pas la preuve qu’il accepte l’arbitrage ? En conséquence, rien ne permet de conclure à la nature forcée de l’arbitrage décrit, du moins en ce qui concerne la partie privée. Qu’en est-il du côté de l’État ?

  • 700 W. Ben Hamida, op. cit., note 393, p. 179, n° 282 et s.
  • 701 Ibidem, p. 180, n° 285. À noter que M. Manciaux affiche à ce propos un optimisme plus convaincant. (...)

50Si le consentement de l’État à l’arbitrage dans une procédure mise en œuvre en vertu d’une loi promulguée par l’État ou en application d’un traité qu’il a ratifié a pu être mis en cause, c’est bien que la critique porte sur les aspects psychologiques et sociologiques du consentement, car juridiquement, l’acceptation de l’État ne fait alors aucun doute. La remise en cause vise, par conséquent, un certain déséquilibre au détriment de la personne publique. Cette question a longuement retenu l’attention de M. Ben Hamida qui lui a consacré un chapitre entier de sa thèse700. Ce déséquilibre se manifeste notamment dans le droit de saisine réservé à l’investisseur, d’où l’auteur déduit le caractère « unilatéral » et « unidirectionnel » de cet « arbitrage non réciproque » et dénonce le fait que l’État soit ainsi mis « en position d’infériorité manifeste »701.

  • 702 P. Reuter, « Introduction », in Investissements étrangers et arbitrage entre États et personnes pr (...)
  • 703 Gabon c. Société Serete S.A. (ARB/76/1), Ordonnance de désistement du 27 février 1978 ; Tanzania E (...)

51Le simple fait que l’État ne puisse pas saisir le tribunal arbitral avant que l’investisseur ait lui aussi donné son consentement, n’est que la conséquence de la nature consensuelle dudit arbitrage. Si la seule volonté de l’État était considérée suffisante pour lui permettre de poursuivre son adversaire devant les arbitres, la procédure serait imposée à ce dernier. Il n’est d’ailleurs pas certain que si l’État avait disposé d’un droit d’initiative procédurale, il aurait été enthousiaste à l’exercer. Peu après l’institution du CIRDI, le professeur Reuter a exprimé des doutes à ce sujet : « l’idée que les États prendraient l’initiative de se plaindre des investisseurs et recourraient comme demandeurs au mécanisme de la convention […] comporte pour la souveraineté des États […], des sacrifices qui sont si considérables qu’elle rencontrera des résistances »702. Si l’on se réfère à la pratique, on remarque que très peu d’affaires ont été introduites par une personne publique703.

  • 704 W. Ben Hamida, op. cit., note 393, p. 4, n° 6.
  • 705 Ibidem, p. 18, n° 36.
  • 706 Ibidem.

52Il est intéressant de noter que le déséquilibre dont se préoccupe tant M. Ben Hamida, ne l’a toutefois pas empêché de reconnaître le caractère consensuel dudit arbitrage. S’il n’avait pas été volontaire, il ne l’aurait d’ailleurs pas qualifié d’arbitrage, car, pour lui, « “l’arbitrage forcé”, en réalité, n’est pas un véritable arbitrage. Tout arbitrage repose sur une base consensuelle. L’expression “arbitrage forcé” est une impropriété de langage […] tout arbitrage est nécessairement volontaire »704. Pour cet auteur, il ne fait donc aucun doute que « l’arbitrage décrit n’est pas un arbitrage imposé ou forcé. Il résulte du consentement des deux parties : le consentement de l’État s’exprime volontairement dans l’instrument législatif ou conventionnel, celui de l’investisseur ultérieurement par l’acte d’introduction d’instance »705. L’auteur ajoute que « même si l’arbitrage développé à partir des dispositions législatives ou conventionnelles peut mettre les personnes publiques dans une position inconfortable, la négation pure et simple de son caractère volontaire constitue une position extrême. Elle nous écarte de la sphère juridique pour nous plonger dans un débat idéologique infertile »706.

  • 707 « On a parlé à cet égard d’arbitrage automatique ou même forcé, en se plaçant tantôt du côté des É (...)

53Comme on l’a fait pour l’investisseur, on peut affirmer que du point de vue de l’État également, l’arbitrage fondé sur des instruments normatifs peut très bien être qualifié de volontaire. Cette caractéristique ne change pas uniquement parce que l’État serait dépourvu du droit de saisine. En définitive, il y a donc lieu de reconnaître le caractère entièrement consensuel de l’arbitrage introduit par la personne privée sur la base d’un traité international ou d’une loi en vigueur à l’égard de l’État partie au différend. C’est aussi la conclusion à laquelle est parvenu le professeur Leben707.

54Après cette réfutation des arguments favorables à la nature forcée de l’arbitrage dont l’étude est en cours, il importe à présent d’étudier le mécanisme par lequel s’exprime le consentement des parties afin d’élucider la question de l’existence d’une convention d’arbitrage que l’analyse dominante actuellement déduit de l’instrument normatif exprimant le consentement de l’État, d’une part, et l’introduction d’une requête d’arbitrage par la personne privée, d’autre part.

§ 2 – Persistance de l’approche contractuelle

55L’analyse de la base de compétence des tribunaux arbitraux statuant essentiellement sous l’égide du CIRDI en application d’une disposition légale ou conventionnelle reste fortement dominée par une vision contractuelle de l’arbitrage. Selon cette théorie, si l’arbitrage est volontaire, il ne peut se passer de la convention d’arbitrage. Dans un tel cas, la procédure repose, par principe, sur la volonté commune des parties et il est donc normal qu’à un moment ou l’autre, le consentement donné par l’une d’elles rencontre celui exprimé par l’autre pour former un accord dont l’objet est précisément de soumettre leur litige à l’arbitrage. Cet accord qui sert de base à la compétence du tribunal arbitral et qui porte le nom de convention d’arbitrage, serait par conséquent indispensable à la réalisation de l’arbitrage volontaire. Ce présupposé qui transparaît dans l’analyse de la plupart des auteurs, a été éloquemment exprimé par M. Manciaux :

  • 708 S. Manciaux, op. cit., note 390, p. 199, n° 216 (italiques ajoutés).

« Parler d’arbitrage sans rapport contractuel est d’une part excessif dans la mesure où le CIRDI ne peut être valablement saisi que si les parties au différend y ont consenti, ce qui suppose l’expression de deux volontés concordantes en ce sens. Or qu’est-ce qu’un accord de volontés entre deux ou plusieurs personnes destiné à produire un effet de droit quelconque sinon une convention ? Même si l’État consent par avance à la compétence du CIRDI par le biais de sa législation ou d’un traité international, son consentement ne sera efficace que s’il rencontre celui de l’investisseur, l’accord de volontés ainsi réalisé formant alors une convention d’arbitrage. Il ne peut donc y avoir de saisine du CIRDI sans convention d’arbitrage, quelle que soit la forme de cette dernière »708.

  • 709 Sentence CIRDI du 27 juin 1990, 6 ICSID Rev.-FILJ 1991, p. 526 et s.

56Étant donné la nature doublement contractuelle du contrat assorti d’une convention d’arbitrage, l’auteur demeure conscient que l’absence de rapports contractuels peut viser uniquement les droits litigieux et indiquer simplement qu’ils ne résultent pas d’un contrat, comme ce fut le cas dans la célèbre affaire AAPL c. Sri Lanka709 où l’investisseur n’avait aucun rapport contractuel avec l’État et fondait ses réclamations sur la destruction de ses installations par l’armée. Si c’est le sens que l’on entend donner à la notion d’« arbitrage sans rapport contractuel », l’auteur n’a plus d’objection mais il remarque aussitôt que la notion n’apporterait alors rien de nouveau. Ainsi,

  • 710 S. Manciaux, op .cit., note 390, p. 200, n° 217.

« Si arbitrage sans rapport contractuel préexistant il peut donc y avoir, cette possibilité n’est par ailleurs pas si novatrice que l’on veut bien le dire. Ce serait en effet faire peu de cas du compromis – convention entre les parties destinée à soumettre le litige qui les oppose à l’arbitrage – dont la validité ne présuppose pas l’existence d’une relation contractuelle entre les parties. Ce n’est pas parce qu’en pratique les compromis sont souvent conclus en raison d’un litige survenu à propos d’un contrat que l’on ne peut conclure de compromis en l’absence d’un tel contrat »710.

  • 711 « But explorers have set out to discover a new territory for international arbitration […] This ne (...)
  • 712 S. Manciaux, op.cit., note 390, p. 185, n° 200 (nous soulignons).

57Il faut convenir avec M. Manciaux que si par « arbitrage sans rapport contractuel » on entendait seulement désigner la procédure visant à trancher des litiges découlant d’un lien juridique de nature non contractuelle, l’expression n’ajouterait rien à ce qui est déjà connu et l’on comprendrait mal la « révolution » que beaucoup d’auteurs associent à l’avènement de ce type d’arbitrage711. En 1958 déjà, l’article II (1) de la Convention de New York se référait à « la convention par laquelle les parties s’obligent à soumettre à un arbitrage tous les différends ou certains des différends qui se sont élevés ou pourraient s’élever entre elles au sujet d’un rapport de droit déterminé, contractuel ou non contractuel… ». C’est dire enfin que le point de vue soutenu ici par l’auteur paraît très réducteur de la réalité. D’ailleurs M. Manciaux le reconnaît lui-même : « Que la compétence, entendue ici au sens de pouvoir juridictionnel, dépende du consentement des parties à cette fin n’est pas une caractéristique propre au CIRDI ; elle s’impose dans le domaine de l’arbitrage international dans son entier. La spécificité de la Convention de Washington est ailleurs ; elle résulte du fait que celle-ci a été conçue pour que l’État puisse donner son consentement sous des formes inconnues jusqu’alors dans l’arbitrage international »712.

  • 713 J. Paulsson, op. cit., note 16, p. 232 ; J.-M. Jacquet, op. cit., note 239, p. 23, n° 109; B. Ster (...)

58Comme on le voit, la doctrine a beau affirmer l’originalité du mécanisme de l’arbitrage volontaire découlant d’un acte normatif (loi ou traité international), la théorie en est restée au niveau de la conception traditionnelle, privilégiant l’approche contractuelle. Tous sont d’accord pour constater l’absence de convention d’arbitrage, du moins lorsque celle-ci est entendue dans ses variantes connues (clause compromissoire ou compromis), mais personne ne semble se résoudre à clamer la nature non contractuelle dudit arbitrage713. Aussi passe-t-on par diverses théories pour expliquer la formation de l’inéluctable convention d’arbitrage. Deux théories contractuelles sont ainsi fréquemment avancées pour expliquer le phénomène de l’arbitrage État/personne privée étrangère, lorsqu’il est mis en œuvre en vertu d’un traité international ou d’une loi portant notamment sur les investissements étrangers. Il s’agit de la théorie de l’offre d’arbitrage (A) et celle de la stipulation pour autrui (B). Nous les étudierons l’une après l’autre.

A. La théorie de l’offre appliquée à la juridiction

  • 714 CIJ, 26 mai 1959, Recueil, 1959, p. 127 et s.

59La technique de l’offre de juridiction n’est pas nouvelle. Bien avant l’établissement du CIRDI, elle avait été sollicitée au niveau interétatique pour répondre aux exigences consensuelles de la juridiction de la Cour internationale de Justice, notamment dans les affaires introduites séparément contre la Bulgarie en relation avec l’Incident aérien du 27 juillet 1955, par l’État d’Israël, les États-Unis et le Royaume-Uni714. Redoutant l’effet boomerang des restrictions qu’ils avaient formulées à la juridiction de la Cour, les deux derniers États requérants ont privilégié une saisine fondée sur une approche contractuelle spécifique.

  • 715 L. Gross, « Bulgaria invokes the Connally Amendment », 56, AJIL, 1962, p. 357. Sur la validité de (...)
  • 716 Application Instituting Proceedings on behalf of the Government of the United States of America, P (...)

60Tout en invoquant la déclaration par laquelle la Bulgarie avait accepté la juridiction de la Cour permanente de Justice internationale (entrée en vigueur le 12 août 1921), les États-Unis ont soigneusement évité d’invoquer leur propre déclaration d’acceptation de la juridiction de l’actuelle Cour. Ils craignaient que ce faisant, la Bulgarie leur opposât l’application réciproque du fameux Connally Amendement, cette réserve échappatoire excluant de la compétence de la Cour les différends relatifs à des affaires relevant de la compétence nationale des États-Unis, telle que déterminée par cet État715. En prévision de cette objection, la requête américaine fut fondée uniquement sur la déclaration bulgare de 1921, que les États-Unis acceptaient comme telle, en se soumettant sans autres restrictions à la juridiction de la Cour « for the purpose of this case »716.

61Pour sa part, le Royaume-Uni entendait neutraliser l’effet, indésirable en l’espèce, de sa réserve déniant toute compétence à la Cour sur des différends qui, « in the opinion of the Government of the United Kingdom », affecteraient sa sécurité nationale. Pour ce faire, le gouvernement britannique a d’emblée invoqué deux titres de compétence : d’une part, la déclaration d’acceptation souscrite par chacun des États, alternativement, l’accord résultant du consentement spécifique et inconditionnel du Royaume-Uni à se soumettre à la Cour « for all the purposes of the present dispute » et dans les mêmes termes que la déclaration d’acceptation de la Bulgarie.

62La démarche des deux États demandeurs était identique, tant en ce qui concerne le but poursuivi (se prémunir contre une réserve encombrante) que le moyen utilisé (un titre de compétence fondé sur un accord spécifique). Elle consistait, dans les deux cas, à considérer la déclaration de la Bulgarie comme une offre à conclure un compromis, offre qui a été acceptée telle quelle par chacun des États requérants dans les limites de la présente affaire. On entrevoit la ressemblance d’un tel raisonnement avec l’analyse relative à la formation de la convention d’arbitrage à partir de consentements dissociés et décalés dans le temps. Les deux États demandeurs cherchaient en quelque sorte à se mettre dans la position actuelle de l’investisseur face à l’État hôte dont le consentement à l’arbitrage est donné dans une loi ou un traité international.

  • 717 CIJ, Affaire relative à l’incident aérien du 27 juillet 1955 (Israël c. Bulgarie), arrêt du 26 mai (...)
  • 718 « La déclaration faite en vertu de cet article est un acte juridique unilatéral générateur d’effet (...)

63Aucune de ces deux affaires n’a cependant permis à la Cour de statuer sur la notion d’offre de juridiction, étant donné que la déclaration de 1921 censée exprimer l’offre bulgare, avait été jugée caduque et sans objet dans l’affaire parallèle Israël c. Bulgarie717. On pourrait penser que même si cet instrument avait été en vigueur, la compétence de la Cour n’aurait certainement pas pu être retenue sur la base du raisonnement tenu par les États requérants. Tout porte à croire que la Cour ne se serait pas départie de la règle de la réciprocité pour permettre à des États d’accepter au cas par cas sa juridiction en l’imposant à d’autres États ayant souscrit une déclaration aux termes de l’article 36, paragraphe 2 du Statut. De telles déclarations forment des engagements à part entière qui opèrent au contact d’autres engagements de même nature. À l’évidence, elles ne constituent pas une offre que tout intéressé pourrait accepter en temps voulu718.

64La situation de l’investisseur au bénéfice duquel le recours à l’arbitrage est stipulé dans une loi ou une convention interétatique s’en rapproche en ce sens que là aussi le consentement de l’État met à sa charge une véritable obligation d’arbitrage qui n’attend pas l’acceptation de l’investisseur pour être parfaite. Si malgré cette ressemblance, la juridiction arbitrale est fréquemment établie sur cette base alors même qu’il est douteux qu’il puisse en être de même dans les rapports interétatiques, c’est bien en raison d’une absence délibérée de réciprocité que l’on cherche désormais à promouvoir dans les relations transnationales. À l’exposé de la théorie fondée sur une offre d’arbitrage (1) suivra une appréciation critique (2).

1. Exposé de la théorie

65Les rudiments de la théorie de l’offre d’arbitrage figurent déjà dans le Rapport des administrateurs de la Banque mondiale sur le CIRDI, qui précise, en effet, que le consentement à l’arbitrage CIRDI

  • 719 Rapport des Administrateurs de la Banque internationale pour la reconstruction et le développement (...)

« peut être donné, par exemple, dans une disposition d’un accord d’investissement prévoyant la soumission au Centre des différends auxquels il pourrait ultérieurement donner lieu, ou dans un compromis concernant un litige déjà né. La Convention n’exige pas que le consentement des deux parties soit exprimé dans le même acte juridique. C’est ainsi que l’État pourra offrir, dans le cadre d’une législation destinée à promouvoir les investissements, de soumettre à la compétence du Centre des différends résultant de certaines catégories d’investissements, tandis que l’investisseur pourrait donner son consentement en acceptant l’offre par écrit »719.

  • 720 Ch. H. Schreuer, The ICSID Convention: A Commentary, Cambridge University Press/ICSID, 2001.
  • 721 Salini Costruttori SpA et Italstrade SpA c. Maroc (ARB/00/4), sentence sur la compétence du 23 jui (...)
  • 722 S. Manciaux, op .cit., note 390, p. 263, n° 299.

66Cette théorie connaît de nos jours un immense succès. Aussi bien la doctrine que la jurisprudence y fait régulièrement recours pour décrire le mécanisme par lequel s’effectue la rencontre des volontés des parties à l’arbitrage, lorsque ce dernier repose sur une loi ou un traité qui traitent, dans la majorité des cas, des investissements étrangers. L’expression la plus courante est celle d’offre d’arbitrage. On parle également d’offre de consentement720 et plus largement d’offre de compétence de manière à intégrer l’option prévue en faveur des tribunaux étatiques721. « Rendue possible par la rédaction de la Convention de Washington, la saisine du CIRDI par le biais d’autres mécanismes que ceux – classiques – du compromis ou de la clause compromissoire est désormais largement utilisée et devrait l’être plus encore à l’avenir »722.

  • 723 Pour une analyse minutieuse du mécanisme par lequel l’offre rencontre l’acceptation pour former la (...)
  • 724 Ibidem, p. 138, n° 214.
  • 725 Ch. Leben, op. cit., note 650, p. 279, n° 154.
  • 726 E. Gaillard, op. cit., note 646, p. 858-859, n° 9. Dans le même sens, M. Cremades écrit: « Where, (...)
  • 727 Société générale de surveillance S.A. c. Philippines (ARB/02/6), sentence sur la compétence du 29 (...)

67L’on considère, en général, que l’offre d’arbitrage émane de la personne publique qui l’exprime dans un acte normatif (loi, traité bilatéral ou multilatéral) s’adressant à tout investisseur potentiel qui remplit les critères définis dans l’acte exprimant l’engagement d’arbitrage assumé par l’État. La personne privée destinataire de cette offre pourra alors, à tout moment durant la période de validité de l’offre, manifester son acceptation, au besoin par une simple saisine de l’institution d’arbitrage prévue pour administrer la procédure723. « À partir de l’acceptation de l’offre, un accord d’arbitrage se forme entre les parties »724. Le professeur Leben ajoute que « l’accord compromissoire est ainsi simplement décalé dans le temps »725. Le mécanisme est très bien décrit par le professeur Gaillard726, et son approche est désormais partagée par la jurisprudence arbitrale. Ainsi, dans l’affaire SGS c. Philippines727, le tribunal arbitral l’a exposée comme suit :

« The parties have consented in writing to ICSID arbitration. It is generally accepted that consent to ICSID jurisdiction may be given in any one of the following ways:
by a direct agreement between the host State and the investor;
by a provision in the host State’s investment legislation which is accepted by the investor; or
by an offer made by the State in a treaty which is thereafter accepted by an investor of the other contracting State.
According to SGS, in the present case the Parties’ consent to refer the dispute to ICSID arbitration was given pursuant to the third method. It arises out of two separate instruments: the BIT between Switzerland and the Philippines, and SGS’s letter of 22 April 2002, received by the Philippines on 24 April 2002 ».

2. Appréciation critique

68La théorie de l’offre d’arbitrage dont il vient d’être question pose d’énormes difficultés de nature aussi bien théorique (a) que pratique (b). Elle ne nous semble pas apte à rendre fidèlement compte de la réalité du consentement à l’arbitrage, lorsque la procédure est fondée sur un traité international ou une loi interne.

a) De sérieux problèmes de qualification

  • 728 B. M. Cremades, op. cit., note 726, p. 88.

69Théoriquement, la contractualisation du consentement découlant d’une loi ou d’un traité international rend difficile, voire impossible, la qualification de l’accord d’arbitrage que l’on cherche à déduire du consentement des parties. « A particularly important jurisdiction question [is] the nature of the arbitration agreement between an investor and a State where the arbitration was brought pursuant to the provisions of a BIT »728. Un tel accord serait inclassable dans l’une ou l’autre des catégories familières de convention d’arbitrage. Si l’on tient compte du consentement manifesté de part et d’autre par les parties, on pourrait effectivement être amené à conclure à la nécessaire formation entre elles d’une convention d’arbitrage, mais celle-ci serait en même temps inqualifiable : ce n’est ni une clause compromissoire, ni un compromis.

  • 729 A. Parra, op. cit., note 660, p. 341.
  • 730 Selon le professeur Schreuer, « … the dispute settlement clause in the BIT is merely a standing of (...)

70En ce qui concerne la première, le consentement de toutes les parties intervient bien avant la survenance du litige ; il est en outre censé servir pour beaucoup de cas (la clause compromissoire ne s’usant pas à l’usage), pourvu que ces cas rentrent dans les prévisions des parties. Ici, l’on remarque que même si l’État s’engage avant tout litige, l’investisseur ne donne en principe son consentement qu’une fois le litige né et uniquement pour la résolution de celui-ci. C’est la raison pour laquelle le consentement des parties est dans ce cas à rapprocher du compromis plutôt que de la clause compromissoire729. Il a été justement remarqué que malgré le caractère général et abstrait du consentement que l’État manifeste dans un instrument normatif, la base de compétence du tribunal arbitral est plus spécifique dans ce cas que dans celui où elle serait fondée sur une clause compromissoire730.

71Ce n’est pas non plus un compromis d’arbitrage car ce dernier suppose que l’engagement de chaque partie intervient seulement au vu du litige, ce qui laisse à chacun une liberté totale de conclure la convention d’arbitrage ou de recourir aux tribunaux étatiques. Mieux, le compromis ne sert normalement qu’à la résolution du litige pour lequel il a été conclu. Dans notre cas, si l’investisseur sort de la procédure libre de tout engagement d’arbitrage envers l’État hôte, ce dernier demeure lié par l’obligation d’arbitrage qu’il a volontairement assumée dans sa loi ou dans un traité. L’investisseur pourrait donc à nouveau l’attraire à l’arbitrage sur la même base.

  • 731 B. Stern, op. cit., note 240, p. 420. « La possibilité de recourir à l’arbitrage en se fondant sur (...)
  • 732 W. Ben Hamida, op. cit., note 393, p. 19, n° 39.

72Bref, comme l’a remarqué Mme Stern, on est ici en présence « d’un arbitrage sans clause ou compromis d’arbitrage entre les parties intéressées »731. Si l’on veut donc à tout prix retenir l’existence d’une convention d’arbitrage, l’on voit que celle-ci n’est réductible à aucune des catégories connues. Le problème de sa caractérisation reste donc entier. M. Ben Hamida remarque à cet égard que « l’offre d’arbitrage s’apparente à une composante de la clause compromissoire alors que l’acceptation se rapproche d’une composante du compromis. La concordance des consentements dissociés n’est ni un compromis, ni une clause compromissoire. Il s’agit en quelque sorte d’une « clause d’arbitrage mixte » ou d’un « contrat mixte » pour emprunter une qualification employée par certains civilistes »732. Il nous semble, quant à nous, que si cette difficulté persiste, c’est peut-être qu’il n’y a tout simplement pas à proprement parler de convention d’arbitrage ; dans tous les cas, il est certain que si l’on accepte cette dernière conclusion, le problème disparaît de lui-même.

  • 733 W. Ben Hamida, op. cit., note 393, p. 24, n° 49.

73Une seconde question de qualification se pose de manière encore plus sérieuse. Il s’agit de la détermination de la nature de l’acte nommé convention d’arbitrage et déduit de la requête introduite par un investisseur contre un État dont le consentement est tiré de la loi de ce dernier ou d’une convention internationale dont il est partie. D’ordinaire, lorsqu’il contracte avec des particuliers, l’État utilise d’autres moyens que la loi ou le traité pour faire offre de contrat. Cette fois, « l’instrument dans lequel la partie publique exprime son consentement à l’arbitrage revêt une forme particulière. Contrairement à l’arbitrage traditionnel, l’offre d’arbitrage n’est pas exprimée dans un acte juridique privé mais dans une loi ou un traité international, actes abstraits et publics »733.

74La théorie de l’offre conduit à réduire ces actes normatifs en un simple projet de contrat ou un instrument précontractuel sans valeur juridique. La portée générale et impersonnelle de l’acte législatif ou conventionnel contraste alors fortement avec la nature spécifique de l’acceptation donnée par l’investisseur. En même temps, le caractère obligatoire généralement reconnu à la loi et au traité international s’oppose catégoriquement à la subordination de leur efficacité à une approbation par les individus.

75En plus de la perte de normativité des actes légaux et conventionnels liée à la théorie de l’offre, il y a lieu de se demander comment qualifier l’accord d’arbitrage formé à partir de l’offre publique d’arbitrage exprimée dans la loi ou le traité international, d’une part et l’acceptation résultant d’une manifestation de volonté individuelle, d’autre part. Sommes-nous en présence d’une loi, d’un traité ou d’un contrat ?

  • 734 Paris, 28 juin 2001, Golshani c. Iran, Rev. arb., 2002, p. 171, note J. Paulsson ; RTD com., 2002, (...)

76Ce problème de qualification et d’articulation est réel, comme le montre un arrêt de la Cour d’appel de Paris qui n’hésite pas à affirmer que « les personnes privées qui saisissent le Tribunal des différends irano-américains adhèrent à la convention d’arbitrage international conclue sous forme de traité entre les États-Unis et l’Iran et à laquelle elles deviennent parties »734. Si la Cour de cassation a maintenu cet arrêt, elle n’a cependant pas repris ce motif. Elle constate uniquement que l’arrêt d’appel

  • 735 Cass., 6 juillet 2005, Golshani, Rev. arb., 2005, p. 993.

« a justement décidé que M. Golshani, qui a lui-même formé la demande d’arbitrage devant le Tribunal des différends irano-américain et qui a participé sans aucune réserve pendant plus de neuf ans à la procédure arbitrale, est irrecevable, en vertu de la règle de l’estoppel, à soutenir, par un moyen contraire, que cette juridiction aurait statué sans convention d’arbitrage ou sur convention nulle, faute de convention qui lui soit applicable »735.

  • 736 J.-F. Poudret, S. Besson, op. cit., note 39, p. 3, n° 4 (nous soulignons).

77Aussi déconcertante que puisse être l’idée selon laquelle un particulier deviendrait ainsi partie au traité, force est de constater qu’elle figure également dans les écrits de la doctrine. Ainsi, des auteurs pourtant très avertis ont pu écrire que « … le consentement des parties peut être donné sous des formes différentes et de façon subséquente. Il peut ainsi résulter de l’adhésion d’un particulier à la convention d’arbitrage prévue dans un traité par lequel les États contractants se sont soumis par avance à une procédure arbitrale pour le règlement de certains litiges »736.

78Enfin, la notion d’offre suppose la liberté contractuelle et se fonde sur elle. Le pollicitant qui fait une offre ferme de contracter peut certes y être momentanément tenu, mais sa liberté contractuelle n’est en rien entravée. Bien au contraire, elle demeure intacte pour permettre à l’auteur de l’offre de conclure le contrat avec son destinataire. Cette situation apparaît plus clairement dans la capacité d’adaptation du premier à la réaction du second. Ainsi l’auteur de l’offre peut-il accueillir, sur le même objet, une contre-offre que lui adresse le destinataire. Par cette acceptation, un contrat émerge, liant les parties sur les termes de la contre-offre. L’offre originaire n’a plus alors ni sens ni substance, elle disparaît purement et simplement. Tel est le triste sort de toute offre de contracter, une espèce constamment et irrémédiablement menacée d’extinction : au mieux, elle est acceptée et devient un contrat ; au pire, elle est rejetée et frappée de caducité. La situation des parties à l’arbitrage envisagé ici est différente, en particulier dans le cadre de l’engagement d’arbitrage découlant d’un traité bilatéral ou multilatéral. Chacun des États assume une obligation ferme d’arbitrage qui l’empêche de s’adapter aux exigences de l’investisseur sauf par la conclusion d’une nouvelle convention de juridiction qui est toutefois sans effet sur la disposition du traité donnant à l’investisseur l’accès à l’arbitrage.

b) D’importantes difficultés pratiques

  • 737 Ch. Schreuer, op. cit., note 645, p. 429, n° 256.

79Sur un plan pratique, le fait de prendre pour une offre contractuelle, la disposition légale ou conventionnelle par laquelle les États consentent à l’arbitrage et assument aussitôt un engagement ferme à y recourir, à la demande des investisseurs, conduit à priver ces derniers de protection si l’offre venait à être rétractée après la réalisation de l’investissement et avant l’intervention de l’acceptation. Cette question avait suscité des préoccupations lors des travaux d’élaboration de la Convention. « There was some concern that in view of a State’s undisputed right to change its legislation, this form of consent would be revocable at any time. Mr Broches responded that this would depend upon the terms of the State’s offer »737.

  • 738 Peu de législations internes considèrent, à l’instar du droit allemand, que le pollicitant est lié (...)
  • 739 W. Ben Hamida, op. cit., note 393, p. 140, n° 219.

80Que l’engagement d’arbitrage résulte pour l’État hôte d’une disposition de la loi ou d’un traité international, si on l’aborde comme une offre contractuelle, on devra conclure à l’entière liberté de l’État de révoquer son engagement aussi longtemps que l’investisseur n’aura pas manifesté son intention d’accepter l’offre de conclure la convention d’arbitrage que lui adresse l’État738. C’est, en effet, l’acceptation de l’offre par l’investisseur qui noue l’accord d’arbitrage et prive l’État d’accueil de l’investissement de la possibilité de révoquer son offre. « Le principe Pacta sunt servanda, la théorie de l’autonomie des accords d’arbitrage, les conventions et les règlements d’arbitrage militent donc contre toute révocabilité de l’offre dès son acceptation. Dès lors, l’invalidation ou l’abrogation de la loi ou de la convention n’ont aucun effet sur l’offre d’arbitrage qui se transforme, à partir de son acceptation, [en] un accord d’arbitrage parfait »739.

  • 740 Ibidem, p. 25, n° 53.
  • 741 Ibidem, p. 144, n° 227 et s.
  • 742 « De plus, des arguments d’équité et d’égalité, qui caractérisent toute procé dure d’arbitrage, mi (...)

81On peut tout d’abord observer que cette analyse de M. Ben Hamida est peu compatible avec la position qu’il défend au chapitre Ier de sa thèse où il désigne l’offre comme « un engagement ferme d’arbitrage » et estime que par le seul effet de l’offre qu’elle a émise, « la partie publique est obligée dès sa prise de position, avant même toute acceptation de l’arbitrage par la personne privée »740. Plus loin, l’auteur clarifie néanmoins sa position et plaide ouvertement pour une libre révocabilité de l’offre législative d’arbitrage tant qu’elle n’aura pas été suivie de l’acceptation de l’investisseur. Il invoque à cet effet trois séries d’arguments empruntés respectivement à la théorie de la souveraineté normative, le droit des obligations et enfin le droit de l’arbitrage741. Même s’il reconnaît que la libre révocabilité de l’offre pourrait être limitée par la théorie de l’acte unilatéral et surtout par le principe de l’estoppel, l’auteur n’en demeure pas moins convaincu du bien-fondé de la solution qui consacre la révocabilité742.

  • 743 Les auteurs qui adoptent l’approche contractuelle sont en général conduits à accepter la révocabil (...)

82Cette considération nous semble être une conséquence logique et quasi inéluctable de la contractualisation de l’arbitrage fondé sur un acte qui n’a pourtant rien de contractuel (loi ou traité), du moins si l’on se réfère aux rapports des parties en litige743. Elle nous paraît tout simplement indéfendable car elle fait totalement fi de la garantie que l’investisseur est en droit d’attendre de l’engagement d’arbitrage assumé par l’État dans son Code relatif aux investissements ou dans un traité international liant l’État hôte à l’État national de l’investisseur. Il convient, en effet, de ne jamais perdre de vue le contexte dans lequel le consentement de l’État à l’arbitrage est donné. L’acte par lequel un État s’oblige, par avance, à recourir à l’arbitrage pour le règlement des litiges relatifs aux investissements étrangers qu’il accueille sur son territoire n’est jamais anodin : c’est un puissant moyen d’incitation aux investissements. Dès lors que l’État aura recouru à cette mesure pour rassurer et attirer les investisseurs, il serait totalement inacceptable qu’il revienne sur son engagement d’arbitrage, du moins en ce qui concerne les investissements effectués tant que la loi ou le traité sont en vigueur. L’accès à l’arbitrage demeure acquis aux investisseurs qui se sont fondés sur la loi ou le traité pour investir.

  • 744 Voir à ce sujet S. Schwebel, International Arbitration : Three Salient Problems, Grotius, Cambridg (...)
  • 745 J.-M. Jacquet, op. cit., note 239, p. 29, n° 143.

83Prétendre le contraire reviendrait à enlever tout crédit à l’engagement du souverain et accorder davantage de valeur juridique à la clause arbitrale d’un contrat d’État qu’aux instruments normatifs utilisés par le souverain pour exprimer son consentement à l’arbitrage. Au contraire, le fait que l’arbitrage soit prévu dans une loi ou un traité international doit pouvoir donner plus d’assurance qu’une clause arbitrale insérée dans un contrat dont on a vu les difficultés de cohabitation avec la loi qui prétend l’annuler744. L’avertissement lancé à ce propos par le professeur Jacquet demeure d’actualité : « l’État contractant ne cesse pas d’être souverain et il peut être tenté de jouer sur cette double qualité au détriment de son cocontractant […] ; l’État souverain réduit, modifie, allège ou met à néant les engagements de l’État contractant »745. C’est dans ce genre de difficultés que nous retomberons si l’on persiste dans la contractualisation de l’engagement d’arbitrage librement et unilatéralement assumé par l’État au profit des investisseurs étrangers dans son pays.

84Une autre difficulté liée à la théorie de l’offre tient au moment de l’acceptation de l’arbitrage par la partie privée ainsi que son adéquation à l’offre publique d’arbitrage. L’instrument normatif contenant le consentement de l’État à l’arbitrage peut réglementer l’acceptation ou la laisser à la libre appréciation du destinataire de l’offre. Une distinction doit être faite selon que l’acceptation est exigée avant tout litige ou qu’il est loisible à l’investisseur d’attendre la survenance du litige pour se déterminer en connaissance de cause.

85Le dernier cas paraît plus problématique au regard de la théorie de l’offre. En effet, si le consentement de l’État est antérieur au litige, tandis que celui de la personne privée lui est postérieur, les difficultés de qualification mentionnées plus haut ressurgissent et, à notre avis, les parties étant désormais opposées par un litige, celui-ci fait obstacle à la rencontre de leurs consentements qui ne peuvent que se juxtaposer : ils se manifestent en parallèle et donnent à l’arbitrage une base consensuelle mais non contractuelle. La conclusion de la convention d’arbitrage se révèle impossible puisque les consentements des parties étant situés de part et d’autre du litige, ils ne peuvent se rejoindre. Aucun accord d’arbitrage n’existe ni avant ni après le litige, de sorte qu’on ne peut parler ni de clause compromissoire ni de compromis. La survenance du litige érige une barrière entre les consentements des parties qui ne peuvent se rencontrer et former une convention d’arbitrage.

  • 746 W. Ben Hamida, op. cit., note 393, p. 170, n° 268.
  • 747 Texte dans Investment Laws of the World, (ICSID ed.), loose-leaf collection, cité par Ch. Schreuer(...)

86La théorie de l’offre se vérifie mieux dans la première hypothèse. S’il est exigé de l’investisseur qu’il adresse à l’État hôte une acceptation formelle de l’arbitrage proposé par ce dernier avant tout litige, on pourrait y voir un mécanisme contractuel avec d’un côté l’offre étatique d’arbitrage qui cherche l’aval de l’investisseur pour donner naissance à un accord compromissoire. Celui-ci est alors conclu avant le litige, ce qui nous permet de le qualifier de clause compromissoire746. Cette hypothèse correspond à la solution de l’article 10 du Code ivoirien des investissements qui soumet les investissements étrangers à l’approbation des autorités et exige que le consentement de l’investisseur à l’arbitrage CIRDI figure expressément dans la demande d’agrément747.

  • 748 W. Ben Hamida, op. cit., note 393, p. 170, n° 266.
  • 749 Ch. Schreuer, op. cit., note 645, p. 438.

87M. Ben Hamida reconnaît d’ailleurs que « l’arbitrage du code ivoirien est un arbitrage égalitaire […] on se trouve en réalité en présence d’une hypothèse similaire à celle de l’existence d’une clause d’arbitrage »748. Sur ce, l’auteur exclut cet arbitrage de sa recherche, ce qui accrédite a contrario l’idée que cette dernière devait porter sur autre chose qu’un arbitrage mis en œuvre sur le fondement d’une convention d’arbitrage. L’auteur recommande pourtant, à la suite du professeur Schreuer749, que l’acceptation de l’arbitrage par l’investisseur intervienne le plus tôt possible afin de parfaire la convention d’arbitrage et d’écarter les risques de révocation de l’offre. On peut y voir un plaidoyer en faveur d’un retour à l’arbitrage contractuel classique dont on connaît suffisamment les limites dans les relations entre un État et une personne privée étrangère.

  • 750 Même si l’on se plaçait dans la logique contractuelle, il ne devrait être possible à l’investisseu (...)
  • 751 C. Santulli, op. cit., note 419, p. 318, n° 548. L’auteur indique que la théorie de l’offre aurait (...)

88La préoccupation relative au maintien de l’offre perd toute raison d’être si l’État ne se contente pas de faire une offre de contrat d’arbitrage mais octroie à l’investisseur un droit d’y recourir librement. Cela résout du même coup le problème annoncé plus haut, celui de l’adéquation entre l’offre et l’acceptation750. C’est en effet une des critiques que le professeur Santulli adresse à la théorie de l’offre. « Une conception rigoureuse de la doctrine de l’offre de contracter (« arbitration without privity ») entraînerait l’irrecevabilité systématique des demandes reconventionnelles étatiques qui peuvent difficilement être « couvertes » par le consentement accordé par la requête (sauf dans le cas des TBI qui exigent un consentement distinct préalable) »751.

  • 752 W. Ben Hamida, op. cit., note 393, p. 175, n° 277.
  • 753 « L’admission des demandes reconventionnelles pourrait donc assurer un rééquilibrage entre les int (...)

89Ce problème interpelle beaucoup d’auteurs qui craignent que l’arbitrage initié sur le fondement d’une loi ou d’un traité sur les investissements ne serve à restreindre la compétence du tribunal arbitral aux seules violations reprochées à l’État, l’investisseur ayant formulé son acceptation de manière à empêcher toute demande reconventionnelle de l’État. Soucieux de trouver une solution à ce problème, qui avait retenu son attention dans sa thèse752, M. Ben Hamida a repris et développé ses arguments en faveur de l’admission des demandes reconventionnelles que la personne publique pourrait être amenée à présenter753.

  • 754 S. Manciaux, op.cit., note 390, p. 197, n° 212.
  • 755 Ibidem, p. 198, n° 213.
  • 756 Si les demandes reconventionnelles ne font pas exception à la règle de l’exigence du consentement (...)

90Pour sa part, M. Manciaux évoque le cas de l’investisseur tenté « de circonscrire son consentement à une partie seulement de ce litige afin, par exemple, d’empêcher l’État de formuler une demande reconventionnelle »754. Une telle manœuvre serait vouée à l’échec et « ne devrait pas empêcher les arbitres de prendre en compte l’ensemble des éléments nécessaires à la compréhension et au règlement du différend… »755. Cette opinion peut s’appuyer, à notre avis, sur l’article 46 de la Convention qui dispose que « Sauf accord contraire des parties, le Tribunal doit, à la requête de l’une d’elles, statuer sur toutes demandes incidentes, additionnelles ou reconventionnelles se rapportant directement à l’objet du différend… ». La condition énoncée par la suite n’est qu’une répétition de l’article 25 (1) qui subordonne la compétence du tribunal au consentement écrit des parties756.

  • 757 C. Santulli, op. cit., note 419, p. 117, n° 204.

91Que ce problème soit réellement préoccupant ou simplement exagéré, il découle directement de la théorie de l’offre757. Il s’ensuit que l’approche contractuelle de ce type d’arbitrage (fondé sur un instrument normatif) rompt l’équilibre procédural entre les parties et provoque de multiples distorsions tant du côté de l’investisseur que de celui de l’État. Le premier n’est pas à l’abri d’un retrait de l’offre d’arbitrage, tandis que le consentement isolé du second ne lui donne pas accès au tribunal arbitral, ni ne le soustrait à une éventuelle procédure au titre de la protection diplomatique. En effet, l’efficacité du mécanisme tout entier repose sur le consentement de toutes les parties à l’arbitrage.

92S’il n’y a ni offre de contracter ni réciprocité des engagements dans les rapports entre l’État qui a donné son consentement à l’arbitrage dans une loi ou un traité international et l’investisseur étranger qui a reçu du premier un droit de saisine unilatérale du tribunal arbitral prévu dans l’instrument normatif, ces notions trouvent matière à s’appliquer dans les rapports interétatiques. Qu’ils soient bilatéraux ou multilatéraux, les traités passés entre États réintroduisent l’équilibre contractuel en créant une obligation d’arbitrage ferme sur le chef de chacun d’eux et au bénéfice de leurs ressortissants respectifs sous la forme d’un droit parfait à recourir à l’arbitrage. Et c’est précisément ce dernier aspect qui a retenu l’attention des auteurs qui font appel à la figure juridique de la stipulation pour autrui pour expliquer le mécanisme particulier d’arbitrage qui nous occupe.

B. Le recours à la théorie de la stipulation pour autrui

93La stipulation pour autrui peut-elle mieux expliquer l’arbitrage reposant sur un fondement normatif ? Comme la doctrine de l’offre, cette théorie se fonde également sur le droit des contrats car la stipulation pour autrui apparaît comme une exception au principe de l’effet relatif des contrats. Cette institution est réglementée, en droit suisse, à l’article 112 du Code des obligations et, en droit français, à l’article 1121 du Code civil. Elle est également connue du droit international, les articles 36 et 37, par. 2 de la Convention de Vienne sur le droit des traités lui étant consacrés.

  • 758 G. Delaume, « ICSID and Bilateral Investment Treaties », News from ICSID, 1985, p. 14.
  • 759 A. Kolo, « State Regulation of Foreign Property Rights: Between Legitimate Regulation and National (...)
  • 760 C. Santulli, op. cit., note 419, p. 109, n° 189.

94Figure juridique commune au droit interne et au droit international, la stipulation pour autrui a été sollicitée pour expliquer l’arbitrage initié par un investisseur contre un État sur la base d’un instrument juridique adopté par ce dernier. Selon Georges Delaume, « the treaty between the host State and the investor’s State can be analysed as a stipulation pour autrui or a third party beneficiary arrangement »758. Dans le même sens, M. Kolo écrit : « The BIT creates an international third party beneficiary rights in favour of the private investor »759. C’est cela que le professeur Santulli appelle un « compromis au profit des sujets internes »760.

95Selon cette théorie, les États qui concluent un traité bilatéral ou multilatéral prévoyant que les différends entre une Partie et le ressortissant d’une autre Partie devront être soumis à l’arbitrage à la demande de celui-ci, ne font rien d’autre que stipuler un droit en faveur d’autrui. Une stipulation pour autrui cependant particulière car chaque État partie est à la fois stipulant et promettant. Il stipule un droit de recours à l’arbitrage en faveur de ses ressortissants, mais s’engage en retour à se soumettre à l’arbitrage à la demande des ressortissants des autres États parties.

  • 761 « … nous admettons que la volonté unilatérale peut produire une stipulation pour autrui de sorte q (...)

96Même si cette théorie n’a été envisagée que dans le cadre du traité, elle pourrait être étendue à la situation où la compétence arbitrale résulte non pas cette fois d’une norme conventionnelle mais d’une disposition de la loi de l’État partie au différend. Dans ce cas, l’État qui promulgue un Code des investissements et s’engage à recourir à l’arbitrage pour la résolution des litiges relatifs aux investissements étrangers dans son pays, combine les positions de stipulant et de promettant. Le droit de recours à l’arbitrage est octroyé aux investisseurs étrangers par l’État et ne peut s’exercer que contre ce dernier. Une telle extension ne doit pas poser de difficultés car si la stipulation au bénéfice d’un tiers a en principe une source contractuelle, il est également possible de stipuler en faveur d’autrui par acte unilatéral761.

  • 762 J.-L. Goutal, op. cit., note 393, p. 447 ; D. Cohen, op. cit., note 394, p. 267, n° 508 et p. 273, (...)
  • 763 En ce qui concerne la stipulation pour autrui en droit international public, voir le Rapport de la (...)
  • 764 C. Santulli, op. cit., note 419, p. 109, n° 188.

97Appliquée à l’arbitrage, la théorie de la stipulation pour autrui paraît séduisante. On attend d’elle qu’elle contribue à éclairer certaines pratiques courantes que la théorie a de la peine à expliquer. C’est ainsi qu’elle a été invoquée dans le cadre de l’arbitrage transnational introduit par une personne privée sur le fondement d’un instrument légal ou conventionnel liant l’État défendeur. Elle a aussi été souvent citée à propos de l’arbitrage qui ne met en cause que des personnes privées, soit pour prévoir l’organisation d’un arbitrage multipartite, soit pour expliquer l’extension des effets de la clause compromissoire à l’intérieur d’un groupe de sociétés ou de contrats762. Son domaine serait très vaste, car il s’étendrait même à l’arbitrage de droit international public763. Le professeur Santulli soutient en effet que « le compromis international peut également être institué au profit des tiers (stipulation pour autrui). La procédure internationale sera alors possible si le tiers utilise le pouvoir qu’il reçoit »764.

  • 765 Ch. Larroumet, « Promesse pour autrui, stipulation pour autrui et arbitrage », Rev. arb., 2005, p. (...)

98Il faut dire que si cette théorie a souvent été invoquée en matière d’arbitrage, elle a rarement fait l’objet d’une étude approfondie765. Il convient donc de présenter succinctement la figure juridique de la stipulation pour autrui et sa possible utilisation en matière d’arbitrage (1), avant d’examiner dans quelle mesure cette théorie pourrait expliquer le consentement à l’arbitrage non contractuel (2).

1. Stipulation pour autrui et arbitrage766

  • 766 L’application de la stipulation pour autrui en matière d’arbitrage a été envisagée par le Tribunal (...)
  • 767 J. Robert, op. cit., note 5, p. 241, n° 274 (voir aussi p. 100, n° 120-2).

99Selon Jean Robert, « la question de la stipulation pour autrui offre, en matière d’arbitrage, quelques particularités auxquelles il convient d’être attentif. Est ici en cause le principe selon lequel le bénéficiaire d’une stipulation, s’il est fondé à se prévaloir des dispositions qui lui sont favorables du contrat passé entre le stipulant et le promettant, ne peut se voir opposer les dispositions qui lui sont défavorables,… »767.

  • 768 J.-L. Goutal, op. cit., note 393, p. 447.
  • 769 Ibidem, p. 447-448. L’auteur fonde son opinion sur un arrêt de la Cour de cassation, dont voici un (...)
  • 770 J.-L. Goutal, op. cit., note 393, p. 449.

100Ce régime juridique particulier, qui cadre mal avec la réciprocité des droits et obligations découlant de la convention d’arbitrage ordinaire, explique l’enthousiasme de M. Goutal pour la clause d’arbitrage à effet unilatéral : « la stipulation pour autrui, inattendue peut-être en matière d’arbitrage, […] est en train d’y conquérir sa place »768. Avec cette clause, poursuit l’auteur, il devient possible de « stipuler une convention d’arbitrage en faveur d’un tiers […] le procédé est viable, dès lors qu’il ne fait qu’ouvrir une option au profit du tiers bénéficiaire »769. Dans ce cas, le tiers bénéficiaire « aura le droit d’invoquer le bénéfice de cette clause (pour soulever l’incompétence de la juridiction étatique, ou pour attraire l’une des parties en arbitrage) mais ne sera pas soumis aux obligations résultant de celle-ci (c’est-à-dire qu’il ne pourra pas être attrait à l’arbitrage contre son gré) »770.

  • 771 W. Ben Hamida, op. cit., note 393, p. 9, n° 20 ; Ch. Larroumet, op. cit., note 765, p. 908, n° 7 ( (...)
  • 772 P. Mayer, Interventions aux débats sur « l’arbitrage et les tiers », Rev. arb., 1988, p. 467.
  • 773 Ch. Jarrosson, op. cit., note 762, p. 223 ; voir aussi son intervention aux débats relatifs à « L’ (...)

101Si cette doctrine a ses adeptes771, elle a aussi ses détracteurs. Elle a notamment été critiquée par le professeur Mayer au motif qu’il n’est pas correct de dissocier dans la clause arbitrale les droits des obligations qu’elle fait naître et que rien ne permet de rattacher une telle séparation à la volonté des parties772. Le professeur Jarrosson s’est aussi montré réservé car selon lui, la clause compromissoire ne doit pas être qualifiée dans l’abstrait de bénéfique ou contraignante. « La convention d’arbitrage en tant que telle est neutre ; elle ne nuit ni ne profite »773.

  • 774 Contra, Ch. Larroumet, op. cit., note 765, p. 905.
  • 775 Cass. civ. 1re, 8 décembre 1987, Bull. civ. I, p. 246, n° 343 ; RTD civ., 1988, p. 532, note J. Me (...)

102Nous pensons, pour notre part, que la stipulation pour autrui peut trouver une application utile en matière d’arbitrage, car rien ne devrait s’opposer à ce que les parties au contrat de stipulation soumettent le droit destiné au tiers bénéficiaire à l’arbitrage. Elles peuvent aussi se contenter de soumettre leur contrat et donc tous les droits qui en découlent à l’arbitrage. Dans ce cas également, si le tiers entend profiter du droit stipulé en sa faveur, il devra assumer l’obligation d’arbitrage correspondante. Il n’est pas besoin que les parties aient expressément envisagé que le tiers soit lié par la convention d’arbitrage774. Il suffit que les droits nés de leur contrat aient été soumis à cette procédure, pour empêcher qu’un tiers au contrat ne puisse les en soustraire, au motif qu’il en est bénéficiaire et qu’il n’a pas donné son consentement à l’arbitrage. En ce sens, il a été jugé que la stipulation pour autrui n’excluait pas, que le bénéficiaire qui a accepté le droit stipulé en sa faveur, puisse être tenu de certaines obligations775. Ainsi, l’arbitrage et la stipulation pour autrui peuvent faire bon ménage, les parties à la stipulation pouvant parfaitement soumettre le droit destiné au tiers bénéficiaire à l’arbitrage. Si ce droit a été est grevé d’une obligation d’arbitrage, le tiers l’acceptera ou le rejetera tel quel.

103Dans les relations horizontales, la stipulation ne doit cependant pas avoir pour seul objet le recours à l’arbitrage. Elle ne saurait se limiter aux droits procéduraux du tiers, lesquels doivent être couplés à des droits substantiels, car en aucun cas la stipulation n’aurait l’effet de soumettre la personne même du tiers bénéficiaire à l’arbitrage ; celui-ci n’y est soumis qu’en conséquence de la soumission du droit dont il hérite à l’arbitrage. Entre particuliers, on ne peut stipuler le recours à l’arbitrage in vacuo, et plus généralement entre personnes de même statut juridique, on ne peut convenir de l’arbitrage sur le chef d’un tiers sans le truchement d’un droit substantiel, ce serait porter atteinte à la liberté de ce dernier.

104En revanche, dans les relations verticales, il est envisageable de stipuler un droit de recours au bénéfice des ressortissants ou, plus largement, des individus placés dans une certaine situation. Si le recours à l’arbitrage accordé à l’investisseur dans les instruments normatifs relatifs aux investissements étrangers a reçu un bon accueil, s’il a, en particulier, été analysé comme une stipulation de droit en faveur des investisseurs étrangers, c’est compte tenu du contexte particulièrement difficile dans lequel les rapports transnationaux se sont développés. Les investisseurs ont toujours revendiqué le droit de soumettre les litiges d’investissement à l’arbitrage, mais l’État hôte le leur a souvent refusé.

  • 776 « Reconnaissant que si ces différends doivent normalement faire l’objet de recours aux instances i (...)

105Les litiges entre une personne privée étrangère et l’État d’accueil sont en principe de la compétence des tribunaux de ce dernier. La Convention de Washington l’a bien reconnu dans son préambule776. Toujours est-il que même si les juges locaux peuvent être irréprochables du point de vue de leurs qualifications et de leur indépendance, leur neutralité n’est jamais assurée, car ils sortent généralement des mêmes écoles que leurs collègues de l’exécutif ou du parlement, avec lesquels ils partagent un socle culturel commun et une égale sensibilité aux intérêts de la nation. Avec ou sans pression politique, ils peuvent donc être mieux disposés à acquiescer aux thèses de l’État. Que l’investisseur privilégie le recours à l’arbitrage est dès lors compréhensible.

106L’acceptation de l’arbitrage par l’État apparaît alors comme une concession faite à la personne privée. Mais on aurait tort de croire qu’il le fait contre ses intérêts, car en acceptant le principe de l’arbitrage, l’État réduit le « risque politique » et rassure son partenaire, ce qui a un effet bénéfique sur la réalisation et le coût de l’investissement. Inversement, son refus de l’arbitrage peut entraver certains de ses projets et renchérir le coût de certains autres. Traditionnellement le recours à l’arbitrage était réservé aux investissements d’une certaine ampleur, et la conclusion d’une clause compromissoire était rarement une garantie d’efficacité du mécanisme prévu par les parties. Les obstacles à la mise en place d’un arbitrage transnational étaient en effet nombreux : clause Calvo, rétractation de l’engagement étatique, annulation de la convention d’arbitrage, etc. Maintenant qu’il existe un droit à l’arbitrage fondé sur un instrument normatif, le recours à l’arbitrage d’investissement devient courant et même banal. La théorie de la stipulation pour autrui a souvent été invoquée pour expliquer ce mécanisme.

107Ainsi, dans le cas d’un traité bilatéral ou multilatéral, l’on considère que chaque État partie stipule en faveur de ses ressortissants un droit d’accès à l’arbitrage contre l’autre État partie, et assume envers les ressortissants de celui-ci une obligation de même nature, l’initiative de la procédure étant laissée aux particuliers. Lorsque ce droit résulte d’un acte unilatéral, tel que le code des investissements d’un État, l’analyse ne change pas fondamentalement : l’État d’accueil continue de jouer le double rôle de stipulant et de promettant, mais cette fois-ci, la stipulation profite exclusivement à des ressortissants étrangers.

108La stipulation pour autrui explique-t-elle correctement le mécanisme de l’arbitrage fondé sur un instrument normatif (traité ou loi) ? En dépit de son attrait réel, cette théorie ne résiste pas plus à la critique que la doctrine de l’offre d’arbitrage.

2. Appréciation critique

  • 777 « Lorsque l’opération correspond à une stipulation pour autrui véritable, c’est-à-dire que deux pa (...)

109Sur beaucoup d’aspects, cette théorie paraît convenir à l’arbitrage mis en œuvre en vertu d’un traité ou d’une loi. D’abord, le droit à l’arbitrage naît directement du contrat de stipulation, auquel le bénéficiaire n’est pas et ne sera pas partie, même après avoir accepté le bénéfice de la stipulation. Si son consentement est réservé, c’est uniquement en ce qui concerne l’exercice du droit stipulé en sa faveur, en l’occurrence le recours à l’arbitrage777. Sa volonté ne joue pas un grand rôle dans l’établissement de la compétence arbitrale, mais sans elle, il ne peut être attrait à l’arbitrage contre son gré. L’on est ainsi loin de la théorie de l’offre et son exigence de convention d’arbitrage entre l’investisseur et l’État hôte.

110Mais si la stipulation pour autrui paraît bien rendre compte du mécanisme d’arbitrage fondé sur une disposition légale ou conventionnelle, elle ne parvient pas à dissiper tout doute à ce sujet. Tout d’abord, se pose la question de l’ordre juridique dans lequel se rattache la stipulation pour autrui : s’agit-il du droit interne ou du droit international ? Dans ce dernier cas, le tiers bénéficiaire peut-il être un individu ?

  • 778 Dictionnaire de la terminologie du droit international, p. 584 ; Ph. Cahier, op. cit., note 763, p (...)

111Si l’on se place sur le terrain du droit international public, on doit écarter la théorie de la stipulation pour autrui car l’altérité doit alors s’appliquer à un sujet de droit international, plus précisément à un État. En effet, on entend par stipulation pour autrui, une « clause d’un traité énonçant une promesse dont le bénéficiaire est un État qui n’est pas partie à ce traité et dont on peut se demander si elle crée un droit dont cet État est fondé à se prévaloir et qui ne peut pas lui être retiré sans son consentement »778. Or, dans l’arbitrage étudié ici, le droit à l’arbitrage profite à des individus, non à des États. Donc, la théorie proposée ne semble pas apte à fournir une explication correcte du point de vue du droit international. Par ailleurs, si un traité peut valablement stipuler des droits en faveur des individus, ce n’est pas nécessairement au moyen de la stipulation pour autrui. On pourrait très bien y voir, par exemple, une application du principe de l’effet direct des traités (réciprocité de traitement). De même, lorsque la loi prévoit des droits en faveur des particuliers, personne n’y verra une exception au principe de l’effet relatif des contrats puisque l’on se trouve justement en dehors des rapports contractuels. Bref, la question de savoir si la stipulation pour autrui peut, en droit international, déployer ses effets dans un cadre vertical (entre États et individus), reste posée.

112En droit interne, la condition d’altérité paraît en revanche vérifiée, l’individu pouvant parfaitement être le bénéficiaire du droit stipulé. Toutefois, un problème naît de la nature juridique de l’acte par lequel la stipulation se réalise. Dans l’ordre juridique interne, cet acte est un contrat, il ne peut pas être un traité. Encore une fois, si ce dernier peut accorder des droits aux sujets internes et si, de manière plus générale, ceux-ci peuvent tirer certains de leurs droits directement du droit des gens, il demeure qu’ils n’ont pas la capacité juridique de passer eux-mêmes des actes de la nature du traité dont on prétend tirer les droits stipulés en leur faveur par application de la stipulation pour autrui. C’est dire donc qu’en droit interne non plus, cette théorie ne peut pas fournir une explication satisfaisante de l’arbitrage transnational reposant sur un acte normatif.

  • 779 Notons l’amorce d’une extension de cette protection à tous les résidents d’un État et non plus seu (...)

113Quoi qu’il en soit et même si la subjectivité internationale des individus n’était pas restreinte, il reste que les investisseurs ne sont pas des tiers par rapport à leur propre État national. Les droits et obligations assumés par celui-ci sur la sphère internationale sont indirectement ceux de ses nationaux, lesquels sont incorporés à l’État dont ils relèvent, de sorte que les traités internationaux conclus par l’État s’appliquent sur son territoire et engagent ses habitants. Ici, on se trouve au cœur même du principe de l’effet obligatoire des traités envers les parties et non dans l’hypothèse de l’effet relatif des traités car seuls les ressortissants des États parties au traité bénéficient des droits qui y sont stipulés779.

114Si, pour les raisons brièvement évoquées, la théorie de la stipulation pour autrui ne nous paraît pas fournir une explication satisfaisante du mécanisme étudié, elle a toutefois le mérite de mettre l’accent sur la situation réelle du tiers bénéficiaire qui, sans prendre part à l’acte dont il tient son droit et sans être lié à l’État par une convention d’arbitrage, a le droit de soumettre les litiges qui l’opposent à celui-ci à l’arbitrage. C’est un progrès important par rapport à la théorie de l’offre, qui retarde la naissance du droit à l’arbitrage et exige une convention entre les parties. C’est à cette théorie du droit à l’arbitrage octroyé aux investisseurs par les États que seront consacrés les développements qui vont suivre.

Section 2 – Octroi à l’investisseur d’un droit non contractuel de recourir à l’arbitrage

  • 780 Dans le cas d’une saisine effectuée d’un commun accord par les parties, il n’y a généralement pas (...)

115La différence fondamentale entre une juridiction obligatoire, comme celle d’un tribunal étatique, et une juridiction facultative, comme celle d’un arbitre, réside essentiellement dans la considération que le tribunal saisi doit accorder à l’attitude du défendeur780. Dans le premier cas, la juridiction s’impose au défendeur qui ne peut ni la limiter ni la supprimer, du moins par une action individuelle. Il en résulte que l’attitude du défendeur est indifférente au tribunal, mais aussi au demandeur qui dispose d’un droit d’action directe qui s’exerce librement, sans la permission du défendeur.

  • 781 CPJI, Série A, n° 2, p. 16. Voir aussi Concessions Mavrommatis à Jérusalem, arrêt du 26 mars 1925, (...)

116Dans le second cas, en revanche, la juridiction dépend entièrement de la volonté du défendeur. Cette dépendance peut être exclusive, ou s’établir également à l’égard de l’autre partie. Elle est exclusive s’il s’agit d’un tribunal préétabli : une saisine par requête est possible, mais l’exercice de la juridiction reste subordonné au consentement du défendeur (forum prorogatum). C’est le cas des juridictions internationales permanentes dont la Cour de La Haye constitue la figure emblématique. Dans l’affaire des Concessions Mavrommatis en Palestine (1924), la CPJI a jugé que « its jurisdiction is limited, that it is invariably based on the consent of the respondent and only exists insofar as this consent has been given »781.

  • 782 S. G. Fitzmaurice, « The Law and Procedure of the International Court of Justice, International, 1 (...)

117Or, si la juridiction ne dépend que du seul consentement du défendeur, comme l’affirme la Cour, en des termes bien pesés nous semble-t-il, elle n’en est pas moins immunisée de sa volonté. En effet, alors que le défendeur garde une maîtrise totale sur sa volonté, le consentement, une fois correctement exprimé, lui échappe pour fournir une base stable à la juridiction de la Cour. Ce point fut brillamment élucidé par M. Fitzmaurice782, avant d’être repris et développé par M. Shihata :

  • 783 I. F. I. Shihata, op. cit., note 715, p. 126.

« Consent, as Fitzmaurice elucidated, does not, however, mean in this respect the “willingness” to have recourse to the Court; otherwise, an objection to jurisdiction would have always been sufficient in itself to take the case out of the Court’s jurisdiction. Consent, therefore, means the acceptance of the jurisdiction of the Court, even when such an acceptance is followed by the respondent’s reluctance to admit its relevance to the actual case. Yet, because consent as a reality imparted to the intention of the parties can always be disputed, it is consent “as determined by the Court” that really constitutes the basis of jurisdiction »783.

118Avec une telle précision, l’on comprend davantage que c’est en toute connaissance de cause que la Cour a fondé sa juridiction non pas uniquement sur un accord conclu entre les parties, mais dans certains cas (notamment après la saisine), simplement sur le consentement du défendeur. Cela veut clairement dire que pour être exclusivement consensuelle, sa compétence contentieuse n’a pas nécessairement besoin d’une assise contractuelle, car le contrat de base ne saurait résulter d’une volonté isolée, comme ici, le seul consentement du défendeur. Bien entendu, on peut toujours soutenir qu’un accord, pour le moins informel, naît inéluctablement de la rencontre du consentement du défendeur avec celui du requérant qui a saisi la Cour. Mais il ne s’agirait pas d’un accord dans le sens ordinaire du terme.

  • 784 Extrait de l’article 36, paragraphe 2 du Statut de la CIJ (italiques ajoutés).
  • 785 L. Caflisch, op. cit., note 321, p. 341.
  • 786 Ibidem, p. 342.

119Une juridiction peut certainement être consensuelle et volontaire, sans toutefois s’établir forcément par la voie conventionnelle. C’est ce qui se passe, à notre avis, lorsque la juridiction de la Cour internationale de Justice est établie sur la base de la clause facultative de juridiction obligatoire figurant à l’article 36, paragraphe 2 du Statut de la Cour. Cette disposition se réfère à des déclarations individuelles faites par les Parties au Statut en vue de « reconnaître comme obligatoire de plein droit et sans convention spéciale… la juridiction de la Cour… »784. Selon le professeur Caflisch, « les déclarations des États concernés ne sauraient, pour différentes raisons, s’analyser comme formant des traités au sens propre du terme »785. Il convient en revanche de les comprendre comme « des manifestations unilatérales de volonté qui engagent l’État déclarant mais qui, pour déployer leurs effets juridiques, doivent se rencontrer, en vertu du principe de la réciprocité générale, avec des actes similaires accomplis par d’autres États et être valides au moment précis où une affaire est portée devant la Cour »786.

120Dans le même ordre, la renonciation à l’immunité de juridiction par une partie qui en avait le privilège peut s’analyser en un consentement donné à la juridiction du tribunal saisi (effet positif). Pour autant, il n’en découle nul contrat entre les parties à l’instance, bien que la juridiction demeure volontaire envers la partie qui était protégée par l’immunité. Il est donc clair qu’une juridiction peut être consensuelle et volontaire, sans toutefois être forcément contractuelle.

121C’est également ce qui se passe, à notre avis, dans l’arbitrage institué sur le fondement de la loi ou d’un traité. Les personnes dont la volonté s’exprime dans de tels instruments ne se situent pas sur le même plan que les particuliers. Elles ont, en général, le pouvoir, tant individuel que collectif, de conférer à ces derniers des droits et de leur imposer des devoirs sans passer par la voie contractuelle. Elles peuvent aussi, sans le consentement des individus, les soumettre à des tribunaux qu’elles sont seules à créer. C’est cela même la réalité des tribunaux nationaux, institués par la volonté unilatérale de l’État qui en détermine la compétence sans se soucier de l’avis des justiciables, soumis d’autorité. Il n’est donc pas contesté à l’État, qu’il agisse seul ou de concert avec ses pairs ou d’autres organismes intergouvernementaux, ni le pouvoir de créer des droits et obligations sur le chef des individus, ni celui d’établir un tribunal compétent pour les juger.

122Or, cette série de pouvoirs concentrés entre les mains de la puissance publique justifie largement, à notre avis, l’approche non contractuelle de l’arbitrage initié par un individu contre une personne publique, sur le fondement d’un droit que cette dernière lui aurait conféré dans une loi ou un accord international. On demeure dans le cadre de l’arbitrage volontaire bien qu’il ne s’agisse pas cette fois d’un arbitrage contractuel (§ 1). Il faut préciser que ce qualificatif ne se rapporte pas ici au droit litigieux, il ne vise pas à nous apprendre que le litige est né d’un contrat. Au contraire, c’est directement au droit de recourir à l’arbitrage qu’il est fait référence. Par conséquent, on se trouve bien en présence de deux catégories distinctes d’arbitrage consensuel dont un seul est contractuel. D’où la nécessité d’examiner de quelle manière ils doivent être articulés (§ 2).

§ 1 – Le consentement à l’arbitrage non contractuel

  • 787 D. Guggenheim, Le droit suisse des contrats. Tome I : La conclusion des contrats, Georg, Genève, 1 (...)

123Que le consentement à l’arbitrage s’exprime au moyen de la clause compromissoire ou du compromis, il implique toujours l’établissement d’une « relation personnalisée entre deux ou plusieurs sujets de droit. Si des effets juridiques naissent entre ces personnes, c’est qu’elles l’ont voulu, qu’elles se sont choisies comme partenaires, que leurs volontés se sont accordées sur le contenu de leur contrat. Toute la réglementation contractuelle est imprégnée de cette idée qui lui donne son caractère propre et que les anglo-saxons désignent par l’expression si parlante de « privity of contract » »787.

124Désormais, l’on sait que les choses ne se passent pas toujours ainsi en matière d’arbitrage. La pratique, dans le cadre du CIRDI notamment, a mis en évidence la possibilité pour une partie d’exprimer son consentement à l’arbitrage dans l’ignorance totale de la personne qui sera appelée à devenir son adversaire dans une éventuelle procédure. Dans ce cas, le consentement à l’arbitrage s’exprime sans conduire à la conclusion d’un contrat formel, au sens d’un document établissant l’accord de volonté intervenu entre des contractants qui se connaissent et se reconnaissent dans une confiance mutuelle. Au final, ce qui importe, c’est moins la convention d’arbitrage que le consentement effectif des parties à recourir à ce mode privé de règlement des différends.

125La Convention de Washington de 1965 ne déroge pas au principe fondamental du consentement des parties à l’arbitrage. Le domaine d’activités du Centre qu’elle institue (article 1er), de même que la compétence des tribunaux arbitraux statuant sous l’égide du CIRDI, ne porte que sur les différends « que les parties ont consenti par écrit à soumettre au Centre » (Article 25, § 1). Le consentement écrit des parties constitue la pierre angulaire de l’arbitrage du Centre. Il faut donc non seulement le consentement de la partie étatique (A) mais aussi celui de l’investisseur privé (B).

A. Le consentement de la personne publique

  • 788 P. Reuter, Droit international public, Collection Thémis, PUF, Paris, 1983, p. 292 ; voir aussi, A (...)

126La Convention CIRDI institue une double exigence dans l’expression du consentement de l’État à l’arbitrage. « Pour le recours au CIRDI un double jeu de consentements est requis. D’une part, il est nécessaire que l’État partie au différend et l’État dont relève par sa nationalité le particulier partie au différend soient parties à la Convention ; d’autre part, il faut que l’État et le particulier aient accepté la compétence du Centre »788.

127Il est par conséquent nécessaire de recueillir non seulement le consentement des États en présence (1), mais aussi celui des parties au différend (2).

1. Un premier niveau de consentement de l’État

  • 789 Voir la liste des États contractants et signataires de la Convention sur le site Internet du CIRDI (...)

128Ce consentement est indispensable à la soumission d’un litige à l’arbitrage de la Convention de Washington du 18 mars 1965. Il s’exprime par la ratification de la Convention aussi bien par l’État partie au différend que par l’État national de l’investisseur impliqué. Cette condition est, de nos jours, largement remplie, de sorte qu’il est beaucoup plus facile d’énumérer les États qui se tiennent encore à l’écart du système d’arbitrage du Centre que de donner une liste des États parties à la Convention. Au 25 janvier 2006, 155 États avaient signé la Convention et parmi eux, 143 avaient déposé leurs instruments de ratification789.

  • 790 « Le Secrétariat du Centre est autorisé à administrer, sous réserve et en application du présent R (...)
  • 791 Il peut être consulté sur le site Internet du Centre : http://icsid.worldbank.org/ ICSID/StaticFil (...)

129En ce qui concerne la condition de la double ratification, un assouplissement est intervenu le 27 septembre 1978, avec l’adoption par le Conseil administratif du Centre du Règlement du Mécanisme supplémentaire, autorisant le Secrétariat du CIRDI à administrer certaines procédures non couvertes par le champ d’application de la Convention, comme par exemple les situations où la Convention n’a été ratifiée que par un seul des États intéressés par le litige, soit l’État hôte de l’investissement, soit l’État national de l’investisseur790. Le Règlement du Mécanisme supplémentaire a été amendé par le Conseil administratif le 29 septembre 2002 et le texte révisé est entré en vigueur le 1er janvier 2003791.

  • 792 Banro American Resources Inc. et Société aurifère du KIVU et du Maniema SARL c. RDC (ARB/98/7), se (...)
  • 793 Par. 75 de la sentence. Voir aussi les critiques émises par Pierre Lalive, « Some Objections to Ju (...)

130Le caractère incontournable de ce premier niveau de consentement étatique a été démontré dans l’affaire Banro American c. Zaïre792. Le problème posé dans cette espèce est celui du défaut de ratification de la Convention de Washington par l’État national de l’investisseur (le Canada) alors que les parties en litige avaient bel et bien convenu de l’arbitrage CIRDI. Le tribunal arbitral qui s’est reconnu incompétent, ne s’est pas privé de stigmatiser l’imprudence des parties sur ce point : il qualifiera leur contrat de « poorly constructed instrument, full of all kinds of contradictions and uncertainties » et le tribunal de s’interroger « how the Parties to the Mining Convention were able to insert in the contract a clause so manifestly deprived of its object and purpose and so manifestly inapplicable ! »793.

131Toutefois, les données relatives au nombre des ratifications de la Convention ne sont pas suffisantes pour apprécier le succès du mécanisme d’arbitrage institutionnel fonctionnant sous les auspices de la Banque mondiale. Le Préambule de la Convention déclare en effet « qu’aucun État contractant, par le seul fait de sa ratification, de son acceptation ou de son approbation de la présente Convention et sans son consentement ne sera réputé avoir assumé aucune obligation de recours à la conciliation ou à l’arbitrage, en aucun cas particulier ». Il faut donc un second niveau de consentement de l’État manifestant l’acceptation de la compétence du CIRDI dans un cas particulier.

2. Un second niveau de consentement de la personne publique

  • 794 Les procédures arbitrales introduites sur la base d’un compromis d’arbitrage sont plutôt rares tan (...)
  • 795 CIRDI – Clauses modèles, Doc. CIRDI/5/Rev. 2, 1993, disponible en trois langues (anglais, espagnol (...)
  • 796 Ch. Schreuer, « International Centre for Settlement of Investment Disputes: Consent to Arbitration (...)

132Il s’agit du consentement par lequel l’État soumet à l’arbitrage du Centre un litige ou une catégorie de litiges donnés. Traditionnellement, ce consentement se manifeste soit dans une clause compromissoire insérée dans le contrat d’investissement conclu entre l’État et l’investisseur étranger, soit par un compromis qu’ils adoptent après la survenance du litige794. Le Centre a préparé un certain nombre de clauses modèles que les parties intéressées pourraient adopter795. Selon le professeur Schreuer, ces clauses « are useful not only as blueprints for actual contracts but also as a checklist for the various questions to be considered when submitting to ICSID »796.

  • 797 Il s’agit de l’Australie, de l’Équateur, du Pérou, du Portugal, du Royaume-Uni, du Kenya, de Madag (...)
  • 798 Les organismes désignés par le Royaume-Uni, par le Portugal, par le Pérou et par l’Australie sont (...)
  • 799 Y. Nouvel, « Les entités para-étatiques dans la jurisprudence du CIRDI », dans Le contentieux arbi (...)
  • 800 S. Manciaux, op. cit., note 390, p. 116, n° 119.

133L’arbitrage CIRDI est également accessible à des organismes publics et collectivités infraétatiques. Aux termes de l’article 25 (1) de la Convention de Washington, la compétence du Centre s’étend aux différends opposant un investisseur étranger à une collectivité publique ou un organisme dépendant de l’État qu’il désigne au Centre. Une dizaine d’États a usé de cette faculté pour désigner des organismes publics admis à ester devant le Centre797. Toutefois, il est précisé, au paragraphe 3 de l’article 25 que « le consentement d’une collectivité publique ou d’un organisme dépendant d’un État contractant ne peut être donné qu’après approbation par ledit État, sauf si celui-ci indique au Centre que cette approbation n’est pas nécessaire »798. C’est dire que tout en ouvrant le mécanisme qu’elle institue aux collectivités et autres organismes publics, la Convention donne à l’État les moyens lui permettant de contrôler les conditions dans lesquelles les entités qui lui sont rattachées participeront à l’arbitrage du Centre799. Aussi considère-t-on l’article 25 (3) comme « une disposition en faveur des États contractants »800.

  • 801 Ibidem, p. 114, n° 31. Il s’agit des affaires Tanzania Electric Supply Co. Ltd. c. Inde-pendant Po (...)
  • 802 Klöckner c. Cameroun et Société camerounaise des engrais (ARB/81/2); Manufacturers Hanover Trust C (...)
  • 803 Noble Energy Inc. and Machala Power Cía Ltd. c. Équateur et Consejo Nacional de Electricidad (ARB/ (...)

134Ainsi, l’article 25, par. 3 de la Convention CIRDI subordonne l’accès d’une entité para-étatique au Centre à une triple exigence de consentement : l’État dont relève l’entité en cause doit avoir non seulement ratifié la Convention et désigné ledit organisme au Centre, mais il doit aussi approuver le consentement donné par son émanation sauf indication contraire. Ce sont des conditions particulièrement restrictives qui expliquent la faible participation des personnes publiques autres que l’État à l’arbitrage du Centre. Des statistiques nous sont fournies par M. Manciaux qui relève que sur les 103 affaires enregistrées au rôle du CIRDI au 31 décembre 2002, deux opposent exclusivement une collectivité publique ou un organisme dépendant d’un État contractant à un ressortissant d’un autre État contractant801. Dans quatre autres affaires, des émanations de l’État ont été citées à comparaître à côté de l’État en qualité de codéfendeurs802. À cela, s’ajoute une affaire enregistrée le 29 juillet 2005 et qui met en cause l’Équateur et une de ses émanations803.

135La participation des entités publiques risque de se raréfier davantage avec la multiplication des saisines fondées sur un instrument normatif, traité ou loi. En effet, les années 1990 ont permis le développement d’un second fondement de la compétence arbitrale et ouvert la voie à un arbitrage consensuel mais non contractuel. Celui-ci repose soit sur une loi de l’État hôte de l’investissement (a), soit sur un traité le liant à l’État national de l’investisseur (b).

a) L’expression du consentement étatique dans la loi

  • 804 A. Parra, « Principles Governing Foreign Investment as Reflected in National Investment Codes », I (...)

136À côté de la convention d’arbitrage dont l’État se sert, comme les particuliers, pour exprimer son consentement à l’arbitrage, l’État dispose de techniques qui lui sont propres. C’est ainsi qu’il lui arrive de manifester son consentement non plus dans une convention passée avec l’investisseur, mais dans sa loi sur les investissements. De nombreux pays importateurs de capitaux recourent à cette technique comme mesure d’incitation aux investissements. Pour donner confiance aux investisseurs potentiels et les encourager à investir dans le pays, l’État leur accorde un ensemble de mesures incitatives au nombre desquelles le droit de saisir le CIRDI ou un autre mécanisme d’arbitrage en cas de litiges804.

137Ainsi, la loi togolaise n° 89-22 du 31 octobre 1989 portant Code des investissements prévoit, à son article 5, que les différends entre l’État et un investisseur étranger qui n’auraient pu être réglés à l’amiable seront définitivement tranchés par arbitrage. Un choix entre trois types de procédures s’offre alors à l’investisseur qui peut mettre en œuvre soit l’arbitrage découlant des accords liant le Togo à l’État national de l’investisseur, soit l’arbitrage prévu dans le contrat passé entre les parties au litige, soit enfin l’arbitrage du CIRDI805.

  • 806 Article 28, al. 2 du Code des investissements promulgué par Ordonnance n° 001/ PRG du 3 janvier 19 (...)

138L’investisseur étranger en Guinée reçoit également le droit de saisir le CIRDI en cas de litiges l’opposant à l’État. Toutefois, l’article 28 du Code des investissements qui prévoit cette possibilité ne semble pas lui ouvrir un choix aussi large que celui dont il bénéficie aux termes de l’article 5 de la loi togolaise. En effet, il est seulement prévu que « … les différends entre l’État guinéen et les ressortissants étrangers, relatifs à l’application ou à l’interprétation du présent Code, sont, sauf accord contraire des parties en cause, définitivement réglés par arbitrage conduit : – conformément aux dispositions de la Convention du 18 mars 1965… »806. Cette disposition semble indiquer qu’au cas où les parties seraient liées par une convention spécifique sur le règlement des différends, celle-ci devra prévaloir sur le recours au CIRDI prévu dans la loi. L’investisseur serait donc tenu au respect de son engagement contractuel.

  • 807 Cette loi a été modifiée en 1989 et n’offre plus à l’investisseur un droit d’accès à l’arbitrage. (...)
  • 808 En plus de l’affaire SPP c. Égypte, on peut citer Manufacturers Hanover Trust Company v. Arab Repu (...)
  • 809 Affaire G.R. Pharaon c. Tunisie (ARB/86/1).
  • 810 Loi n° 7764 du 2 novembre 1993 (article 8) citée comme fondement de la compétence arbitrale dans d (...)
  • 811 Affaire Zhinvali Development Ltd c. Géorgie (ARB/00/1), sentence du 24 janvier 2003, inédite.
  • 812 Affaire Lafarge c. Cameroun (ARB/02/4), règlement intervenu avant la constitution du tribunal arbi (...)

139La première sentence rendue sur la base d’une loi sur les investissements l’a été dans l’affaire SPP c. Égypte, dans laquelle la compétence du tribunal arbitral fut fondée sur l’article 8 de la loi égyptienne de 1974807. Depuis, le Centre a été saisi d’une dizaine d’affaires en application d’une disposition législative engageant des États comme l’Égypte808, la Tunisie809, l’Albanie810, la Géorgie811, le Cameroun812, etc.

  • 813 G. R. Delaume, « Consent to ICSID Arbitration », in The Changing World of International Law in the (...)
  • 814 Loi n° 93-120 du 27 décembre 1993, J. O. n° 99 du 28 décembre 1993 (également disponible en ligne  (...)
  • 815 Le droit actuel en Tunisie et en Égypte résulte d’une modification de l’ancien droit qui avait ser (...)

140Il faut néanmoins préciser que certaines lois qui font référence à l’arbitrage n’octroient pas à l’investisseur un droit d’y recourir813. Certaines dispositions se bornent à mentionner la bonne disposition de l’État à conclure une convention d’arbitrage avec l’investisseur qui le demanderait. Le Code tunisien d’incitation aux investissements stipule à l’article 67 que « les tribunaux tunisiens sont compétents pour connaître de tout différend entre l’investisseur étranger et l’État tunisien sauf accord prévu par une clause compromissoire permettant à l’une des parties de recourir à l’arbitrage… »814. La loi égyptienne du 20 juillet 1989 prévoit également à son article 55 que sans préjudice de la compétence des tribunaux étatiques, les litiges opposant l’État aux investisseurs étrangers sont résolus conformément à la convention des parties, qui peuvent se mettre d’accord pour soumettre lesdits litiges aux procédures prévues dans les accords liant l’Égypte à l’État national de l’investisseur ou au mécanisme d’arbitrage du CIRDI. Il en découle que comme la loi tunisienne, la loi égyptienne fait référence à l’arbitrage mais n’octroie aucun droit d’y recourir à l’investisseur815. Il faut donc un accord spécifique entre les parties pour soumettre chaque litige à l’arbitrage, à moins que la compétence arbitrale puisse résulter d’un traité liant l’un de ces pays à l’État d’allégeance de l’investisseur.

b) Le consentement étatique résultant d’un traité

  • 816 International Investment disputes on the Rise, Occasional Note UNCTAD, 29 dec. 2004, (UNCTAD/WEB/I (...)

141Le consentement de l’État à l’arbitrage peut aussi s’exprimer dans un accord international liant l’État hôte de l’investissement à l’État national de l’investisseur. Cette technique est de nos jours à l’origine de la grande majorité des affaires soumises au CIRDI. Une étude menée récemment par la CNUCED montre la prépondérance de cette source de compétence. « The cumulative total of all known cases brought under bilateral, regional (e.g. NAFTA) or plurilateral (e.g. Energy Charter Treaty) agreements that contain investment clauses, or international investment agreements (IIAs), is now 160 »816.

  • 817 Aux termes de cet article, « Each Contracting Party hereby consents to submit to the International (...)
  • 818 American Manufacturing & Trading Inc. c. Zaïre (ARB/93/1), op. cit., note 698 ; Antoine Goetz et a (...)

142Les traités bilatéraux sont de loin les plus nombreux. La plupart prévoit la possibilité pour l’investisseur de saisir un tribunal arbitral pour vider les litiges qui l’opposent à l’État d’accueil. La sentence AAPL c. Sri Lanka a ouvert la voie en fondant la compétence du tribunal arbitral exclusivement sur l’article 8 de la Convention bilatérale entre le Royaume-Uni et Hong Kong817. Depuis, les cas introduits sur ce fondement se sont multipliés818.

  • 819 P. Bernardini, « Investment Arbitration under the ICSID Convention and BITs », in Global Reflectio (...)

143Toutefois, pas plus que les lois sur les investissements, les traités bilatéraux ne consacrent un droit pour l’investisseur à recourir à l’arbitrage. Ainsi, l’article IX (2) du Traité entre le Canada et la Bulgarie fait référence à l’arbitrage mais en subordonne l’accès à un accord spécifique entre l’investisseur et l’État hôte. Dans le même sens, le Traité de 1992 entre le Japon et la Turquie n’octroie à l’investisseur un droit de recours à l’arbitrage. Les États se contentent de se promettre mutuellement de répondre favorablement aux demandes des investisseurs en vue de la soumission d’un litige à l’arbitrage. Comme la loi guinéenne qui prévoit l’effacement du droit à l’arbitrage prévu dans la loi au cas où les parties auraient conclu un accord de règlement des litiges, « in some BITs the State’s offer is qualified by a reference to any applicable previous agreements regarding the settlement of disputes as may be contained in investment contracts »819.

  • 820 Accord de Libre-échange nord américain du 17 décembre 1992, entre le Canada, les Etats-Unis et le (...)
  • 821 Sur les différends soumis à l’arbitrage sur la base de ces dispositions, voir W. Ben Hamida, op. c (...)

144Des traités multilatéraux sont aussi à l’origine d’un droit octroyé aux investisseurs leur permettant d’initier des procédures d’arbitrage contre l’État d’accueil de leur investissement. L’article 1120 (1) de l’ALENA dispose ainsi que « à condition que six mois se soient écoulés depuis les événements qui ont donné lieu à la plainte, un investisseur contestant pourra soumettre la plainte à l’arbitrage en vertu » soit de la Convention CIRDI, soit du règlement du mécanisme supplémentaire CIRDI, soit enfin en application du Règlement de la CNUDCI820. À cette fin, « chacune des Parties consent à ce qu’une plainte soit soumise à l’arbitrage conformément aux modalités établies dans le présent accord » (article 1122, § 1)821.

  • 822 Pour d’autres exemples, cf. W. Ben Hamida, op. cit., note 393, p. 52 et s.

145On peut citer également l’article 9 du Protocole de Colonia du 17 janvier 1994, adopté dans le cadre du MERCOSUR. Cette disposition ouvre à l’investisseur, dont le litige avec l’État hôte n’a pu trouver de solution dans les six mois à compter de sa survenance, un choix entre les tribunaux locaux, toute procédure établie dans le cadre du marché commun sur une base permanente ou enfin l’arbitrage international. L’arbitrage est possible dans le cadre de la Convention de Washington ou par application du Règlement de la CNUDCI. De même, des possibilités de recours à l’arbitrage, par l’investisseur lésé, sont prévues dans l’Accord de libre-échange de Cartagena du 13 juin 1994 offrant un choix analogue à celui consacré par l’ALENA (Arts. 17-18)822.

146Mais, si ces traités donnent à l’investisseur le droit de recourir à l’arbitrage, il n’est pas tenu d’exercer ce droit. Il peut l’ignorer et recourir au tribunal étatique si telle est sa préférence. Et c’est justement en cela que son consentement est préservé.

B. Le consentement de la personne privée

147L’arbitrage, en vertu des instruments normatifs dont il vient d’être question, reste volontaire. En effet, s’il est institué par l’État, il préserve le consentement de la personne privée (1), bien que ce dernier ne soit pas indispensable à l’existence de la compétence arbitrale (2).

1. Un consentement nécessaire

148L’arbitrage décrit se fonde certes sur un acte normatif émanant de l’État, mais celui-ci tient compte de la volonté de l’investisseur qui ne peut être contraint à l’arbitrage, le but n’étant pas de lui imposer une procédure. Il revient à l’investisseur d’initier l’arbitrage s’il le désire. Mais si, malgré le droit à l’arbitrage qu’il reçoit de la loi ou du traité, l’investisseur préfère saisir un tribunal étatique, il est en principe libre de le faire. N’ayant signé aucune convention d’arbitrage avec l’État hôte, aucune exception d’arbitrage ne saurait lui être opposée devant le juge. Par conséquent, au moment où le litige surgit, l’investisseur plus diligent a le choix entre le juge et l’arbitre.

149La partie étatique ne dispose pas de la même latitude car elle s’est déjà engagée à recourir à l’arbitrage, à la demande de l’investisseur. C’est cet engagement unilatéral qui est à l’origine du choix laissé à l’investisseur et qui oblige l’État à défendre devant le tribunal étatique ou arbitral que son adversaire voudra saisir du litige. Est-ce à dire que l’État est privé de tout droit d’initiative ?

150S’il se révèle plus diligent, rien n’empêche l’État d’agir devant l’organe de son choix, étant toutefois entendu que s’il saisit le juge, il peut se voir opposer une exception d’arbitrage fondée non pas sur une convention qu’il aurait passée avec son adversaire, mais sur le droit à l’arbitrage qu’il a octroyé à ce dernier. Une fois que l’investisseur aura invoqué ce droit in limine litis, le juge devra prendre acte de sa volonté d’en profiter et renvoyer les parties à l’arbitrage. L’État pourra alors saisir le tribunal arbitral qui tiendra compte de l’attitude de l’investisseur devant le juge et retiendra, en conséquence, qu’il a valablement et irrévocablement accepté l’arbitrage.

  • 823 Voir S. Manciaux, op.cit., note 390, p. 197, n° 213.

151Mais la partie étatique peut aussi commencer par introduire une requête d’arbitrage. L’exclusion de la doctrine du forum prorogatum dans le cadre du CIRDI ne devrait pas l’en empêcher, selon nous, car sans enregistrer la requête, le Secrétariat du CIRDI pourra en informer l’investisseur mis en cause. Celui-ci devra alors se déterminer en exprimant clairement sa préférence entre les différentes procédures qui s’offrent à lui et s’il le veut, il pourra entériner l’arbitrage tout en se réservant le droit d’initier lui-même la procédure, ce qu’il devra alors faire sans retard. S’il décide, par contre, d’insister sur l’incompétence de l’arbitre, l’État pourra alors agir devant ses propres tribunaux dont la compétence ne pourra plus être mise en doute par l’investisseur qui a renoncé à son droit d’arbitrer le litige qui l’oppose à l’État823.

  • 824 « La spécificité du recours au CIRDI sur le fondement d’un traité international ou d’une législati (...)
  • 825 « On se trouve en présence d’une situation quelque peu déséquilibrée et en tout cas inhabituelle d (...)

152Ainsi, contrairement à ce qui est souvent écrit, l’État conserve son droit d’action. Seulement, s’il agit devant le juge, l’investisseur au bénéfice d’un droit de recours à l’arbitrage octroyé par l’État pourra opposer ce droit à la compétence du juge et demander le renvoi de la cause à l’arbitrage. Si c’est l’arbitre que l’État saisit en premier, l’investisseur dispose aussi d’une exception d’incompétence fondée sur son absence de consentement à l’arbitrage. S’il décide de la soulever dans les délais, la cause devra alors retourner au juge. Du fait du droit à l’arbitrage qui lui est octroyé par l’État, l’investisseur dispose donc de la possibilité de décider qui du juge ordinaire ou de l’arbitre est compétent pour trancher le litige. La spécificité de l’arbitrage introduit sur la base d’un traité ou d’une loi sur les investissements ne réside donc ni dans la dissociation des consentements des parties824, ni dans le déséquilibre que certains dénoncent concernant l’initiative de la procédure825.

153Tout d’abord, la notion de consentements dissociés n’est pas nouvelle. Le bruit qu’elle provoque dans le cadre de l’arbitrage CIRDI doit donc avoir d’autres raisons. En effet, dès la première affaire contentieuse dont elle a eu à s’occuper (l’affaire du Détroit de Corfou), la CIJ a précisé que :

  • 826 CIJ, 25 mars 1948, Affaire du Détroit de Corfou (Exception préliminaire), Recueil, 1948, p. 28. Co (...)

« En recourant à la voie de la requête, le Gouvernement du Royaume-Uni a fourni au Gouvernement de l’Albanie l’occasion d’accepter la juridiction de la Cour ; cette acceptation a été donnée dans la lettre du Gouvernement albanais (…). Au surplus, rien ne s’oppose à ce que, comme dans le cas présent, l’acceptation de la juridiction se fasse par deux actes séparés et successifs (…). L’acceptation par un État de la juridiction de la Cour dans un cas particulier, n’est pas, selon le Statut, soumise à l’observation de certaines formes, comme par exemple l’établissement d’un compromis formel préalable »826.

154Quant au déséquilibre constaté, il n’est pas spécifique à l’arbitrage transnational, fondé sur une loi ou un traité. Pour en avoir le cœur net, il n’y a qu’à se reporter à ce qui a été dit dans le chapitre précédant, de la clause arbitrale à effet unilatéral. La partie au profit de laquelle une telle clause est stipulée se trouve à peu près dans la même situation que l’investisseur qui bénéficie d’un droit à l’arbitrage conféré par voie législative ou conventionnelle. Chacune de ces parties peut agir devant le juge ou devant l’arbitre en fonction de ses intérêts évalués après la survenance du litige. La différence entre les deux situations tient à la source du droit à l’arbitrage privilégiant une partie. Dans le premier cas, le privilège accordé à une des parties potentielles au litige, naît d’un accord appelé justement convention d’arbitrage à effet unilatéral, tandis que dans le second cas, celui où l’arbitrage est mis en œuvre sur la base d’une loi ou d’un traité, aucune convention ne lie les parties en litige.

  • 827 Dans les relations entre particuliers, un tel droit ne peut naître d’un acte unilatéral du fait de (...)
  • 828 M. Ben Hamida a suffisamment mis en garde contre cet arbitrage qu’il qualifie de « mécanisme envah (...)
  • 829 En ce sens, A. Prujiner, op. cit., note 649, p. 74-75.

155C’est uniquement la présence de l’État dans l’arbitrage transnational qui permet alors de se passer d’une convention, car comme on l’a démontré, pour créer une juridiction étatique ou arbitrale, la volonté unilatérale de l’État suffit, contrairement à la volonté isolée d’un individu827. Cette caractéristique marque les limites de l’arbitrage non contractuel et contribue à dissiper la crainte exprimée de le voir envahir le domaine de l’arbitrage contractuel828. De même, c’est uniquement la présence de l’État qui permet d’assumer une obligation d’arbitrage in vacuo. Nous avons déjà vu que les particuliers ne pouvaient s’engager à l’arbitrage que relativement à un rapport de droit bien défini, contractuel ou non. Nous avons aussi vu que cette limitation ne s’appliquait pas à l’État qui pouvait assumer une obligation d’arbitrage générale dans le cadre des traités permanents d’arbitrage. L’arbitrage transnational décrit ici se trouve à la confluence de ces deux régimes juridiques : par son consentement exprimé dans le traité ou dans la loi, l’État s’oblige de manière tout à fait abstraite (la seule exigence étant que l’opération en cause constitue un investissement). Quant à l’investisseur, pour s’engager valablement à l’arbitrage, il doit attendre que naisse entre lui et l’État un lien juridique peu importe qu’il soit contractuel ou délictuel829.

156Si l’État crée donc une juridiction arbitrale dont la compétence s’impose aux parties, on parle d’arbitrage forcé, alors que, même exclusivement instituée par l’État, cette juridiction reste volontaire si sa compétence n’exclut pas celle du juge ordinaire. Les parties ont alors le choix d’agir devant le juge ou devant l’arbitre. C’est ce qui se passe, à notre avis, dans l’arbitrage transnational sur le fondement d’un instrument normatif. Qu’il soit de droit interne (loi) ou de droit international (traité), l’acte invoqué par l’investisseur suffit à créer une compétence arbitrale concurrente à celle du juge et à ouvrir un choix à la personne privée qui acquiert le droit à l’arbitrage sans perdre le droit d’agir devant le juge. C’est uniquement lorsqu’il aura exercé ce choix et saisit l’une des juridictions que s’effacera la compétence de l’autre juridiction.

  • 830 Ce droit découle généralement d’une loi ou d’un traité sur la protection et la promotion des inves (...)

157La situation de l’investisseur au bénéfice d’un droit à l’arbitrage octroyé est donc meilleure que celle qui résulte pour lui de l’arbitrage contractuel. C’est parce que l’investisseur conserve la faculté d’introduire une action judiciaire en dépit du droit à l’arbitrage dont il jouit, que sa volonté est plus libre dans le premier cas. Du point de vue de l’individu, le caractère purement volontaire de cet arbitrage apparaît plus clairement si l’on compare cette situation à celle qui prévaut devant le juge. La justice étatique est en principe ouverte à tous, toute personne diligente ayant en principe le droit d’agir devant le juge. Mais ce droit d’action n’a pu être garanti que moyennant une obligation correspondante, celle de devoir se soumettre à la juridiction quand on y est attrait. Dans l’arbitrage sur le fondement d’une loi ou d’un traité, un pas supplémentaire a été franchi en faveur de l’individu : le droit à l’arbitrage qu’il tient de la loi ou du traité est un droit pur, qui n’est assorti d’aucune obligation, sous la seule réserve des contraintes liées à son exercice. Mais il faut dire qu’un tel droit ne bénéficie pas à n’importe quelle opération : l’État le réserve, en général, aux investissements étrangers, notamment en raison de leur contribution potentielle au développement du pays830.

158Il n’empêche qu’un progrès remarquable est à noter, à ce stade, par rapport à la justice étatique. Toutefois, il serait inexact de tout ramener à une opposition d’intérêts, en pensant que ce qui est gagné d’un côté, est perdu de l’autre, ou pire, en dénonçant une révolution par laquelle l’individu usurperait les pouvoirs de l’État. Tout cela n’est qu’exagération. Les équilibres fondamentaux demeurent préservés comme par le passé car, s’il est vrai que le droit d’initier l’arbitrage est en principe réservé à l’individu, il reste tout aussi évident que cela n’a été possible qu’avec le consentement de l’État défendeur qui a volontairement octroyé ce droit. La situation respective des parties au regard des outils juridiques à leur disposition demeure intacte, sans bouleversement ni déséquilibre.

  • 831 En matière d’investissements étrangers, l’investisseur privé a souvent plus de poids économique qu (...)

159Pour s’en convaincre, il suffit de rapprocher cette nouvelle figure de l’arbitrage à sa variante classique, où la procédure se déroule entre des parties relevant d’un même statut juridique et considérées égales en droit831. Dans un tel milieu, l’accès à l’arbitrage passe nécessairement par la voie contractuelle. Aucun des protagonistes ne pouvant s’élever au-dessus des autres, ni pour leur octroyer un droit, comme celui d’agir devant l’arbitre, ni pour leur imposer une obligation, comme celle de se soumettre à la juridiction arbitrale, il ne reste alors aux parties qu’une seule voie pour accéder à l’arbitrage. C’est la voie contractuelle par laquelle chacune s’oblige à se soumettre à l’arbitrage pour jouir elle-même du droit d’accès à ce mode de résolution volontaire des litiges. Seule la relation d’autorité, telle qu’elle existe entre l’État et la personne privée, permet de faire exception à la règle. Le consentement à l’arbitrage peut alors s’exprimer sans transiter par la conclusion d’une convention d’arbitrage, d’où la part prépondérante de la volonté de l’État dans l’établissement de la compétence arbitrale qui existe sans la volonté de l’individu, dont elle ne dépend que pour son exercice.

2. Caractère non fondateur du consentement de la personne privée

  • 832 « Cet état de fait devrait inciter les investisseurs à consentir à la compétence du CIRDI le plus (...)

160Toute l’originalité du mécanisme réside dans la possibilité qu’il offre de se passer de la convention d’arbitrage sans sacrifier le caractère consensuel de la procédure. On se trouve en présence d’un arbitrage volontaire mais non contractuel. Le consentement de l’investisseur est requis et certes indispensable à la mise en œuvre de la procédure, mais il n’est pas fondateur. La loi ou le traité que l’investisseur invoque pour demander la constitution d’un tribunal arbitral constitue un titre suffisant pour fonder la compétence arbitrale. Celle-ci existe donc bien avant le litige et bien avant toute saisine. C’est pourquoi, il n’est même pas nécessaire de recommander à l’investisseur de réagir à « l’offre » étatique en manifestant son acceptation le plus tôt possible832. L’État qui s’est engagé dans une loi ou un traité à recourir à l’arbitrage à la demande de l’investisseur qui viendrait investir dans son pays, ne peut rétracter son consentement à l’arbitrage au motif que l’acceptation n’est pas encore intervenue. Du moment que c’est un droit parfait qui est accordé et non une simple offre de contrat, la volonté de l’investisseur d’en profiter doit être présumée sauf indication contraire.

  • 833 Article 8 (2) Loi albanaise n° 7764, texte dans JDI, 2000, p. 153 (traduction de E. Gaillard).

161Le caractère non fondateur de compétence arbitrale de la volonté de l’investisseur apparaît d’ailleurs dans les textes qui, souvent, passent sous silence le consentement de la personne privée. C’est ainsi que la loi albanaise du 2 novembre 1993 prévoit, pour la résolution de certaines catégories de litiges opposant l’État à un investisseur étranger (expropriation, indemnisation pour expropriation, discrimination, etc.) que « l’investisseur étranger puisse soumettre le différend, et la République d’Albanie accepte cette soumission » à l’arbitrage833.

  • 834 Article 9, al. 2 et 3 de l’Accord entre la Confédération Suisse et la République Socialiste du Vie (...)

162De même, le Traité bilatéral entre la Suisse et le Vietnam dispose que si les consultations sont infructueuses au bout de six mois depuis la survenance du litige, « le différend sera, à la requête de l’investisseur, soumis a) soit à un organisme d’arbitrage économique du pays d’accueil ; b) soit à un tribunal ad hoc », dont les modalités de constitution ont été précisées. Il est en outre prévu qu’une fois que les deux États auront adhéré à la Convention du 18 mars 1965, « le différend sera, à la requête de l’investisseur, soumis au Centre international pour le règlement des différends relatifs aux investissements (CIRDI) en lieu et place de la procédure prévue à l’alinéa 2 du présent article »834.

  • 835 Le traité bilatéral type du Royaume-Uni précise que lorsque l’investisseur aura également exprimé (...)

163Cette caractéristique ne change pas lorsque le consentement de l’investisseur est évoqué dans le texte de la loi ou du traité835 ou même lorsqu’il est expressément érigé en condition préalable à toute soumission d’un litige à l’arbitrage. C’est l’hypothèse de l’article 1121, ch. 1 let. a de l’ALENA qui dispose que l’investisseur contestant pourra soumettre une plainte à l’arbitrage « s’il consent à l’arbitrage conformément aux modalités établies dans le présent accord ». L’analyse qui est souvent faite consiste à interpréter le consentement requis de l’investisseur comme une acceptation de sa part de l’offre d’arbitrage figurant dans le traité. C’est un retour vers l’approche contractuelle : l’absence de privity évoquée par M. Paulsson ne serait alors que momentanée.

  • 836 J. Paulsson, op. cit., note 16, p. 247 ; dans le même sens (formation, seulement retardée, d’une c (...)

« One of the further conditions precedent to arbitration, defined in Article 1121, is that an investor must “consent” to arbitration when he submits a claim. This notion, which would be nonsense in the traditional context of international arbitration, is a consequence of arbitration without privity; or, to put it in another way, it creates privity at the time of initiating arbitration »836.

164Mais une telle interprétation procède d’un a priori difficile à justifier. Le comportement d’un plaideur, consistant à saisir un tribunal, n’équivaut pas à l’acceptation de la compétence du tribunal saisi. Lorsque l’action est judiciaire, personne ne parle d’acceptation puisque l’on sait d’avance que le juge n’en a pas besoin, sa compétence découlant de la loi et non de la volonté des parties. Mais quand il s’agit d’arbitrage, on résiste difficilement à donner une signification positive à cette démarche. Le caractère consensuel de l’arbitrage ne tient alors qu’à un fil : l’initiative de la procédure laissée à la personne privée. C’est cette considération qui a permis à certains de ranger la procédure du Tribunal des différends irano-américains dans le domaine de l’arbitrage volontaire, alors même que les ressortissants des États, les Américains en particulier, étaient privés de l’accès à leur juge naturel sans pour autant avoir passé de convention d’arbitrage. À moins de trouver un juge étranger qui accepte d’ignorer le tribunal spécial établi par les Accords d’Alger pour retenir sa propre compétence, ils devaient donc s’adresser au Tribunal de La Haye.

165C’est dire donc que pour nous, le fait que le consentement de l’investisseur soit expressément exigé dans l’instrument normatif qui est à la base de la compétence arbitrale ne change rien à la situation. Le fondement de la compétence arbitrale continue de reposer uniquement sur le traité et non sur une convention d’arbitrage absente au départ mais qui naîtrait de l’attitude de l’investisseur lorsqu’il introduit la demande d’arbitrage. Faut-il rappeler que dans l’arbitrage ordinaire, le demandeur devant l’arbitre n’accepte pas toujours sa compétence, parfois son action s’explique uniquement par l’impossibilité pour lui d’agir devant le juge qui a accepté d’accueillir une exception d’arbitrage et c’est ce qui le conduit parfois à contester lui-même la compétence de l’arbitre qu’il a saisi.

  • 837 Ethyl Corporation c. Canada, sentence sur la compétence, rendue le 24 juin 1998, J. Int’l. Arb., v (...)
  • 838 « Le consentement donné en vertu du paragraphe 1 [le consentement des États] et la soumission d’un (...)
  • 839 On peut interpréter dans le même sens les articles 10.15 à 10.17 du Traité de libre échange en dat (...)

166Par conséquent, le Chapitre XI de l’ALENA exige certes que le consentement écrit de l’investisseur contestant parvienne à l’État en cause avant toute requête d’arbitrage, mais un tel consentement n’ajoute rien à la juridiction du tribunal arbitral qui est parfaite par le seul effet du traité. Le Canada l’a appris à ses dépens, dans l’affaire Ethyl837. Les griefs que le Gouvernement canadien avait alors adressés à la compétence du tribunal arbitral relatifs à l’absence de consentement écrit de l’investisseur au jour de la saisine du tribunal, ont été simplement rejetés comme relevant d’un formalisme inutile. Le tribunal a sanctionné la négligence de l’investisseur mais a tout de même retenu sa compétence, considérant que la communication à l’État du consentement de son partenaire relevait de la recevabilité de la demande et non de la compétence. En dépit de l’exigence du consentement écrit de l’investisseur et malgré la disposition de l’article 1122 (2)838, nous sommes donc bien dans l’hypothèse de l’arbitrage consensuel ne reposant sur aucune convention d’arbitrage839.

  • 840 Ainsi, dans son Cours à l’Académie de Droit international de La Haye M. Broches écrit que: « In mo (...)
  • 841 CIRDI/2, p. 9, n° 24 reproduit dans Convention pour le règlement des différends relatifs aux inves (...)

167De manière plus générale, nous estimons que la considération selon laquelle le consentement de l’investisseur se manifeste par la saisine du CIRDI suscite inutilement des difficultés, car cela fait penser que tant que l’action n’est pas introduite, l’État qui a donné son consentement dans une loi sur les investissements est libre de se rétracter. Nous avons déjà exposé les raisons qui, selon nous, conduisent à écarter cette possibilité. Nous demeurons conscient que sur ce point notre position ne correspond pas à celle qui a été défendue par les interprètes les plus autorisés de la Convention840. Mais nous pensons qu’elle est logique et parfaitement conforme au Rapport des administrateurs qui avaient pris le soin de préciser que « le consentement des parties doit avoir été donné avant que le Centre ne soit saisi »841. Cette condition n’est guère remplie, si l’on considère que le consentement de l’investisseur s’exprime par la saisine du Centre.

168Pour M. Manciaux, le fait de prendre la requête d’arbitrage introduite par l’investisseur comme une manifestation de son consentement est

  • 842 À ce niveau, l’auteur insère une note (n° 628) citant l’article 36, par. 2 de la Convention de Was (...)
  • 843 L’auteur cite (note n° 629) la sentence du 10 février 1999 rendue dans l’affaire A. Gœtz c. Burund (...)
  • 844 S. Manciaux, op.cit., note 390, p. 195-196, n° 211.

« contraire à la lettre de la Convention de Washington et du Règlement CIRDI d’introduction des instances qui distinguent le consentement de la requête842, une telle façon de faire a été validée par les différents tribunaux arbitraux saisis de la sorte843, et a fortiori par le Secrétaire général du Centre lors de son contrôle préalable à l’enregistrement. Une telle violation ne s’explique que pour des raisons pratiques en l’absence de toute conséquence néfaste pour la partie étatique. Il est certain que tant le Secrétaire général du CIRDI que les arbitres auraient pu (auraient dû ?) respectivement refuser d’enregistrer la requête ou prononcer leur incompétence en raison de l’absence d’un instrument contenant formellement le consentement de l’investisseur en faveur de la compétence du Centre »844.

  • 845 S. Manciaux, op. cit., note 390, p. 196, n° 211.

169L’auteur admet tout de même cette pratique « tant pour des raisons tenant à la rationalisation des procédures CIRDI (éviter à l’investisseur échaudé d’avoir à recommencer depuis le départ la procédure d’introduction des instances) que parce que l’esprit de la Convention était respecté : si l’investisseur introduit une requête d’arbitrage, c’est qu’il consent à ce mode de règlement des différends »845.

170Toutes ces difficultés disparaissent si l’on considère que l’investisseur reçoit non pas une simple offre de contracter exprimée dans la loi ou le traité, mais un droit parfait à l’arbitrage qui, comme tout droit n’a pas besoin d’une acceptation expresse. Celle-ci est présumée, étant bien entendu que le bénéficiaire peut renoncer à l’exercer. C’est justement parce que le consentement de l’investisseur n’est pas fondateur de la compétence du tribunal arbitral institué uniquement en vertu d’une disposition de la loi ou du traité, qu’il ne peut y avoir, dans ce cas, de convention d’arbitrage entre l’investisseur et l’État hôte et, finalement, c’est l’absence d’une telle convention qui permet aux acteurs transnationaux d’en conclure s’ils le souhaitent, sans préjudice du régime légal ou conventionnel.

§ 2 – Pluralité des régimes et leur articulation

171L’investisseur qui s’est fondé sur les dispositions protectrices de la loi ou du traité, notamment sur la clause arbitrale contenue dans ces textes pour investir dans un pays, doit pouvoir y trouver autant sinon davantage de garantie que celle qui découlerait pour lui d’une convention particulière passée avec l’État. En effet, le contrat, de même que la clause compromissoire qu’il contient, n’est pas à l’abri d’une modification unilatérale opérée par voie législative. Tout en demeurant toujours ouverte, la voie contractuelle n’est donc pas la plus adaptée aux relations transnationales. C’est pourquoi les États lui préfèrent de plus en plus la voie directe qui consiste à octroyer à l’investisseur un droit non contractuel de recours à l’arbitrage, ce qui relègue au second plan les instruments habituels d’expression du consentement à l’arbitrage (clause compromissoire et compromis).

  • 846 J.-M. Jacquet, Intervention aux débats sur « La dynamique de la mondialisation », dans La mondiali (...)

172Il est réjouissant de noter que la découverte de cette nouvelle voie, débouchant immédiatement sur l’ouverture de la procédure arbitrale, n’a pas précipité la doctrine à prophétiser la disparition de l’arbitrage proprement contractuel. Au contraire, elle s’est contentée de prendre acte de ce nouveau mode d’expression du consentement à l’arbitrage dont l’apparition dans les relations transnationales, honore la clause compromissoire et le compromis du titre de « modes classiques » de manifestation du consentement. Cela suggère donc que les deux voies d’accès à l’arbitrage sont appelées à coexister dans un parallélisme comparable à celui que le professeur Jacquet a identifié, dans le domaine du droit applicable, entre « le transnational » et « l’international classique » : loin de s’éliminer, « les deux continuent d’exister, ils coexistent en parallèle »846.

173Mais dans la pratique actuelle, cette coexistence est très conflictuelle. De plus en plus, les parties s’affrontent devant les tribunaux arbitraux statuant sous l’égide du CIRDI sur la manière dont les clauses contractuelles de juridiction doivent s’articuler avec les traités bilatéraux qui sont souvent invoqués par l’investisseur comme fondement de la compétence du tribunal arbitral. Nous verrons comment ce problème est traité par la jurisprudence arbitrale (A) avant d’examiner ce qu’il en serait si l’approche non contractuelle de ce type d’arbitrage préconisée ici était adoptée (B).

A. Une pratique instable

174La coexistence entre une clause de juridiction stipulée dans un contrat et une autre clause de même nature résultant d’un instrument normatif suscite d’énormes difficultés que la pratique cherche à résoudre. Deux tendances correspondant à deux phases successives de la jurisprudence arbitrale du CIRDI peuvent être distinguées. Dans un premier temps, l’on a cherché à établir une hiérarchie entre ces deux sources de compétence (1) et de nos jours, il est surtout question de conférer à chacune un domaine spécifique (2).

1. Unicité du contentieux et choix de la clause de juridiction applicable

175La sentence SPP c. Égypte a abordé le problème de la coexistence entre différentes sources de compétence juridictionnelle, sous l’angle de la hiérarchie des clauses applicables. Il faut rappeler que cette affaire fut introduite sur la base de l’article 8 de la loi égyptienne de 1974, dont le texte suit :

« Investment disputes in respect of the implementation of the provisions of this Law shall be settled in a manner to be agreed upon with the investor, or within the framework of the agreements in force between the Arab Republic of Egypt and the investor’s home country, or within the framework of the Convention for the Settlement of Investment Disputes between the State and the Nationals of other countries to which Egypt has adhered by virtue of Law n° 90 of 1971, where such Convention applies ».

  • 847 S. Manciaux, op .cit., note 390, p. 220, n° 244.
  • 848 CIRDI, Affaire SPP c. Égypte, sentence sur la compétence, op. cit., note 662, par. 116.

176Le tribunal CIRDI avait donc à interpréter cette disposition pour déterminer si elle renfermait le consentement de l’État à recourir à l’arbitrage. Le Gouvernement égyptien qui avait contesté avec succès la compétence d’un tribunal arbitral CCI constitué sur la base d’une clause d’arbitrage contractuelle et siégeant à Paris, soutenait que la compétence du tribunal arbitral CIRDI faisait également défaut car l’article 8 de sa loi ne contenait qu’une énumération d’un certain nombre de modes de règlement parmi lesquels les parties pouvaient s’accorder pour la résolution de leurs litiges. Or, puisqu’un tel accord n’avait pas eu lieu, la compétence arbitrale n’existait pas, faisait valoir le Gouvernement. Selon M. Manciaux, une telle « interprétation n’était pas insoutenable »847. Elle fut cependant rejetée par le tribunal arbitral qui « estime que l’article 8 de la loi n° 43/1974 établit une séquence hiérarchique et obligatoire de procédures de règlement des différends, et constitue un “consentement écrit” exprès à la compétence du Centre au sens de l’article 25(1) de la Convention de Washington, dans les cas où il n’y aurait pas de moyen convenu de règlement du différend ni de traité bilatéral applicable »848.

177Selon cette jurisprudence, la primauté doit aller à la convention intervenue directement entre les parties en litige. À défaut d’une telle convention, le litige serait tranché conformément aux dispositions pertinentes de tout traité en vigueur entre l’État hôte et l’État national de l’investisseur. Si aucune compétence ne résulte des instruments conventionnels, la disposition de la loi égyptienne devrait recevoir application. En l’espèce, c’est cette troisième alternative qui a servi de fondement à la compétence du tribunal arbitral.

178Par la suite, le problème s’est posé de manière différente puisqu’il n’était plus question d’options découlant d’une même source, mais d’articulation entre différentes sources prévoyant chacune une clause de compétence. Différents tribunaux arbitraux CIRDI se sont ainsi trouvés en face de deux clauses dont l’existence et la validité n’étaient nullement contestées : une clause contractuelle donnant compétence aux tribunaux de l’État partie au différend ou à un tribunal arbitral autre que le CIRDI, d’une part, et une clause d’un traité bilatéral prévoyant la compétence du Centre, d’autre part. Il était donc question de décider s’il fallait sélectionner, entre ces clauses, celle qui devait recevoir application et concentrer le contentieux devant un seul tribunal, ou s’il convenait mieux d’assigner à chaque clause un domaine d’application spécifique. Nous ne traiterons ici que de la première alternative, la seconde faisant l’objet de la rubrique suivante.

179En ce qui concerne la première alternative, des arguments contradictoires ont pu être avancés, tantôt en faveur de la clause contractuelle, tantôt en faveur de la clause de l’instrument normatif invoqué. Dans la mesure où il est fréquent que la clause contractuelle renvoie soit à la saisine des tribunaux locaux, soit à l’arbitrage organisé conformément au droit local et siégeant sur le territoire de l’État partie au litige, les investisseurs ont généralement tendance à favoriser l’application de la clause de règlement des différends figurant dans l’instrument normatif qui prévoit très souvent la compétence du CIRDI, soit exclusivement, soit en concurrence avec d’autres procédures.

  • 849 Société générale de surveillance (SGS) SA c. Pakistan (ARB/01/13), sentence sur la compétence du 6 (...)

180Le schéma type est celui d’un investisseur invoquant la compétence du CIRDI qu’il a saisi et en face de lui, un État défendeur cherchant à échapper à cette même compétence en invoquant une clause de règlement des litiges convenue entre les parties. Pour l’investisseur, la clause de l’instrument normatif doit recevoir application non seulement parce que le traité doit prévaloir sur le contrat, mais aussi parce qu’un tribunal international institué et statuant conformément à la Convention de Washington doit avoir la préséance sur une juridiction étatique ou un tribunal arbitral soumis au contrôle du juge interne. Ce sont des arguments de cette nature qui furent développés par l’investisseur dans l’affaire SGS c. Pakistan849 :

  • 850 Sentence du 6 août 2003, par. 106.

« This Tribunal must prevail because the BIT’s dispute resolution provision supersedes the PSI Agreement’s forum selection clause, to the extent they both cover the same ground. International methods of dispute settlement take precedence over domestic arbitration. BITs are intended to promote and protect investments and ensure their equitable treatment which gives investors substantive rights under international law, such as the right to have their disputes heard by an international tribunal »850.

  • 851 Lanco op. cit., note 851.

181Les États ont du mal à admettre ce genre d’arguments, surtout lorsque la clause contractuelle de règlement des litiges a été convenue après l’entrée en vigueur du traité invoqué comme base de compétence du tribunal arbitral CIRDI. Dans ce cas, l’investisseur connaît en effet l’existence de l’« offre » étatique et la logique contractuelle conduit à conclure à la caducité de l’offre d’arbitrage résultant de la loi ou du traité dès lors que l’investisseur accepte de conclure avec l’État une convention de juridiction différente. Ainsi, dans l’affaire Lanco c. Argentine851, le Gouvernement admettait qu’il s’était valablement engagé à se soumettre à la compétence du Centre en vertu de l’article VII du traité de 1991 qu’il avait conclu avec les États-Unis, État national de l’investisseur. Toutefois, il soutenait que cet engagement devait céder devant une clause de règlement des litiges liant directement les parties en litige.

182Les mêmes arguments furent développés par le Gouvernement philippin dans l’affaire SGS c. Philippines et le tribunal arbitral s’interrogea sur la question de savoir si l’article VIII du traité bilatéral liant la Suisse aux Philippines supplantait la clause contractuelle attribuant une compétence exclusive aux tribunaux de l’État d’accueil. La sentence nous apprend ainsi que :

  • 852 SGS c. Philippines (ARB/02/6), op. cit, note 727, par. 141. Cette sentence a été fortement critiqu (...)

« Two considerations lead the majority of the Tribunal to give a negative answer to this question. The first consideration involves the maxim generalia specialibus non derogant. Article VIII is a general provision, applicable to investment arrangements whether concluded “prior to or after the entry into force of the Agreement” (Article II). The BIT itself was not concluded with any specific investment or contract in view. It is not to be presumed that such a general provision has the effect of overriding specific provisions of particular contracts, freely negotiated between the parties »852.

183Cette sentence se singularise en ce qu’elle reconnaît la compétence du tribunal arbitral CIRDI pour trancher le litige dans toutes ses dimensions, aussi bien lorsque la demande est fondée sur le TBI, source de la compétence du tribunal arbitral, que lorsqu’elle a trait au contrat d’investissement. Toutefois, le tribunal n’est pas allé au bout de sa logique puisqu’il a fini par considérer que cette conclusion devait être écartée lorsque le contrat est assorti, comme en l’espèce, d’une clause de compétence exclusive. Il appartient donc aux tribunaux philippins élus (tribunaux de Makita ou de Manille) de déterminer le montant du préjudice contractuellement subi et c’est seulement après que le tribunal arbitral CIRDI pourra s’y fonder et déterminer la valeur de la réclamation de l’investisseur en vertu du Traité. Fort de ces considérations, le tribunal décida de surseoir à statuer en attendant le règlement du préalable contractuel. C’est une autre manière de rejoindre (dans les faits tout au moins) la tendance dominante dans la jurisprudence, qui délimite la compétence du tribunal arbitral saisi en vertu de l’instrument normatif en fonction du fondement de la demande.

2. Ventilation du contentieux en fonction du fondement de la demande

  • 853 I. Fadlallah, op. cit., note 657, p. 3 ; C. Crépet, « Treaty Claims/Contract Claims », Les Cahiers (...)
  • 854 « Même délicate, l’application distributive des différentes clauses attributives de juridiction es (...)

184La tendance dominante de la jurisprudence actuelle du CIRDI consiste à distinguer les demandes en fonction de leur fondement contractuel ou conventionnel et à déterminer la compétence en conséquence. Le tribunal arbitral CIRDI, tribunal international saisi en vertu d’une disposition d’un TBI (sigle anglais BIT) se considère alors garant de la violation du traité tandis que les aspects contractuels du litige lui échappent pour relever de la juridiction, judiciaire ou arbitrale, du contrat. Cette juridiction est celle qui est convenue entre les parties au litige. Cette manière de procéder est plus connue sous sa dénomination en anglais, qui oppose les « Treaty claims » aux « Contract claims ». Le même vocabulaire est parfois repris en français853. Certains auteurs préfèrent parler d’application distributive des clauses juridictionnelles : la clause contractuelle s’applique aux litiges d’origine contractuelle, tandis que la clause du traité ne régit que les demandes fondées sur une violation du traité854.

  • 855 Voir, entre autres, Salini (ARB/00/4), op. cit., note 721 ; Consortium RFCC c. Maroc (ARB/00/6), s (...)

185Quels que soient les termes utilisés pour désigner ce phénomène, il renvoie à un émiettement du contentieux, très coûteux pour les parties et susceptible d’aboutir à une double sanction des faits, qui ne varient pas d’une instance à l’autre. Cet éclatement du contentieux paraît tout de même inéluctable de nos jours car il est présenté comme absolument nécessaire au respect de la volonté des parties. C’est une pratique d’autant plus inquiétante qu’elle se généralise dans la jurisprudence arbitrale du CIRDI. De plus en plus, les tribunaux arbitraux constitués sous l’égide du Centre modèlent leur compétence selon la nature de l’acte invoqué comme fondement de la demande855. Aux contract claims s’opposent alors les treaty claims, les deux catégories de demandes devant être présentées et examinées dans deux procédures différentes.

186Par rapport à la sentence AAPL c. Sri Lanka qui a ouvert la voie à la compétence arbitrale fondée uniquement sur un traité et en l’absence totale de relation contractuelle entre les parties, une nouveauté est à signaler, qui se traduit par un défi né cette fois de l’existence entre les parties d’un contrat assorti d’une clause de juridiction différente de celle du traité invoqué devant le tribunal arbitral du CIRDI. On demande à ce tribunal de retenir sa compétence et de trancher le litige sur la base d’un traité bilatéral de protection des investissements alors qu’une clause contractuelle intervenue entre les parties (et parfois entre l’investisseur et une émanation de l’État, comme c’est le cas dans l’affaire Vivendi où c’est la province de Tucumán et non l’État argentin qui est signataire du contrat) renvoie à un autre tribunal arbitral ou judiciaire. Les arbitres du CIRDI se sont généralement déclarés compétents mais, à l’exception de l’affaire SGS c. Philippines, ils ont limité cette compétence aux demandes fondées sur le traité.

  • 856 Lanco International Inc. v. Argentina (ARB/97/6), op. cit., note 851.

187La première sentence à être confrontée à cette difficulté semble être la sentence sur la compétence du 8 décembre 1998 rendue dans l’affaire Lanco c. Argentine856. Le tribunal arbitral CIRDI était appelé à trancher un litige né d’une concession portant sur la construction et l’exploitation d’un terminal portuaire et attribuant compétence aux juridictions administratives de Buenos Aires. Saisi sur le fondement de l’article 7 du Traité bilatéral de 1991 entre l’Argentine et les États-Unis, le tribunal n’a en réalité retenu sa compétence qu’en contournant la difficulté. Niant le problème, il estime que :

  • 857 Sentence Lanco, op. cit., note 851, p. 466, par. 26.

« The stipulation of Article 12 of the Concession Agreement, according to which the parties shall submit to the jurisdiction of the Federal Contentious-Administrative Tribunals of the City of Buenos Aires, cannot be considered a previously agreed dispute-settlement procedure. The Parties could have foreseen submission to domestic or international arbitration, but the choice of a national forum could only lead to the jurisdiction of the contentious-administrative tribunals, since administrative jurisdiction cannot be selected by mutual agreement »857.

188Pour le tribunal saisi de l’affaire Lanco, le problème de l’articulation entre les clauses d’arbitrage figurant dans les TBI et les clauses contractuelles de juridiction n’est réel que lorsque ces dernières renvoient à l’arbitrage, la juridiction des tribunaux administratifs ne pouvant par ailleurs être prorogé. Cette position sera ouvertement contredite par la sentence SGS c. Philippines :

  • 858 SGS c. Philippines (ARB/02/6), op. cit, note 727, par. 138.

« It has been suggested that in some legal systems, a clause referring to national courts or tribunals may be legally ineffective to confer or affect that jurisdiction, and should be construed as a mere acknowledgement of a jurisdiction already existing by virtue of the non-derogable law of the host State. This was suggested of the law of Argentina in the Lanco case. But the Tribunal does not interpret Article 12 of the CISS Agreement as a mere acknowledgement which does not impose a contractual obligation upon SGS as to the use of the Philippines courts to resolve contractual disputes. SGS did not dispute that under Philippine law (the proper law of the CISS Agreement), a contractual stipulation to accept the exclusive jurisdiction of the Regional Trial Courts is effective in law and binding on the parties. In accordance with general principle, courts or tribunals should respect such a stipulation in proceedings between those parties, unless they are bound ab exteriore, i.e., by some other law, not to do so. Moreover it should not matter whether the contractually-agreed forum is a municipal court (as here) or domestic arbitration (as in SGS v. Pakistan) or some other form of arbitration, e.g. pursuant to the UNCITRAL or ICC Rules. The basic principle in each case is that a binding exclusive jurisdiction clause in a contract should be respected, unless overridden by another valid provision »858.

  • 859 La doctrine approuve, cf. E. Gaillard, op. cit., note 646, p. 869, n° 19.
  • 860 Compañía de Aguas del Aconquija & Vivendi Universal c. Argentine Republic (ARB/97/3), sentence du (...)

189Le Tribunal arbitral qui avait eu à connaître de l’affaire Vivendi avait déjà considéré que l’élection de for en faveur des tribunaux administratifs de l’État hôte exprimait un réel choix des parties qui méritait le respect de l’arbitre saisi859. Sa décision sur ce point est d’autant plus remarquable qu’en l’espèce, une difficulté supplémentaire s’ajoutait du fait que les parties à la procédure arbitrale étaient différentes des parties au contrat contenant la clause attributive de juridiction. Bien qu’elle fût attraite à l’arbitrage sur la base du traité bilatéral franco-argentin du 3 juillet 1991, l’Argentine n’était pas partie au contrat de concession, seule une de ses subdivisions, la province de Tucumán y était engagée. Malgré cela, la sentence du 21 novembre 2000 n’a pas manqué de considérer, et à juste titre selon nous, que le contrat ayant été préalablement soumis à une autre juridiction, la compétence du tribunal CIRDI, dans la mesure où elle existait, devait se limiter aux demandes fondées sur le traité bilatéral860.

190Cette conclusion n’a pas été remise en cause par le Comité ad hoc appelé à se prononcer sur une demande d’annulation de la sentence. Certes, celle-ci fut partiellement annulée, mais c’est uniquement au motif que la compétence reconnue relativement aux demandes fondées sur le traité n’avait pas été exercée. Pour le Comité ad hoc, en effet, le tribunal arbitral s’est retranché derrière l’impossibilité de statuer sur les demandes fondées sur le traité sans violer la clause de juridiction contractuelle. L’objection nous paraît sérieuse, et nous comprenons la perplexité du tribunal car le dédoublement de la compétence en fonction de l’objet ou du fondement de la demande est sans effet sur l’unicité des faits à l’origine du différend. Que l’allégation porte sur une violation du contrat ou plutôt sur une transgression du traité, les faits restent les mêmes, têtus.

  • 861 Sentence d’annulation partielle du 3 juillet 2002, 41 ILM, 2002, p. 1135 et s. ; JDI, 2003, p. 195 (...)

191Il en résulte une situation curieuse : le tribunal se déclare certes compétent mais s’avoue incapable de statuer. C’est principalement cette contradiction qu’a sanctionnée le Comité ad hoc, estimant que dès lors que la compétence arbitrale a été affirmée concernant les demandes fondées sur une violation du traité, elle aurait dû être pleinement exercée, même si, pour ce faire, le tribunal ne peut éviter de se prononcer sur le contrat861. Pour le Comité ad hoc, la compétence du tribunal CIRDI, qui ne fait pas de doute à l’égard des demandes ayant pour objet la responsabilité de l’État en vertu du traité, devait s’étendre au contrat dans la mesure nécessaire à l’accomplissement de la mission du tribunal saisi.

192Approuvant la décision d’annulation, le professeur Gaillard écrit :

  • 862 E. Gaillard, op. cit., note 646, p. 866-867, n° 17.

« Par cette décision, le Comité ad hoc distingue on ne peut plus nettement entre le plan du contrat, qui peut comporter sa propre clause attributive de compétence, et celui du traité, qui fixe, de son côté, les règles de compétence des organes qui auront à connaître de la responsabilité internationale de l’État. La répartition des compétences entre ces diverses instances dépend de l’objet de la demande et non de la nature des questions susceptibles de se poser. S’il s’agit d’engager la responsabilité internationale de l’État en raison des violations du traité qui contient la clause donnant compétence au CIRDI, c’est cette institution qui sera compétente. S’il s’agit seulement de voir retenir la responsabilité contractuelle du signataire – État ou personne morale distincte – du contrat par lequel l’investissement a été réalisé, la clause attributive de compétence […] devra être respectée »862.

  • 863 Ch. Schreuer, op. cit., note 730, p. 11.

193On aurait espéré en finir avec cette difficulté dès la reddition de la sentence du 3 juillet 2002 (Vivendi II), qui a eu le mérite de mettre en évidence la nécessité pour un tribunal de veiller à la cohérence entre ses conclusions sur la compétence et la suite à donner à l’affaire, notamment en ce qui concerne la résolution des questions de fond. Fort malheureusement, l’affaire SGS c. Philippines a montré que le problème était encore d’actualité. Le tribunal saisi de cette affaire s’est d’abord déclaré compétent avant de se voir contraint de renoncer à se prononcer sur une question qui, selon lui, était purement contractuelle, et relevait à ce titre de la compétence exclusive des tribunaux de l’État hôte en vertu d’une clause de juridiction liant les parties. Convaincu que cette clause devait recevoir application, il a décidé de surseoir à statuer jusqu’à droit connu sur la valeur de la prétention contractuelle. « This is strongly reminiscent of what the Vivendi Tribunal did »863.

  • 864 P. Weil, « Problèmes relatifs aux contrats passés entre un État et un particulier », RCADI, 1969-I (...)
  • 865 Cité dans la sentence au paragraphe 115.

194Pour convaincre le tribunal arbitral CIRDI qu’il doit retenir sa compétence même à l’égard des demandes purement contractuelles, la demanderesse a mobilisé de solides arguments en faveur de l’attraction de compétence fondée sur une clause du TBI stipulant le respect par chaque État de ses engagements contractuels envers les ressortissants de l’autre État864. Aux termes de l’article X (2) du traité bilatéral entre la Suisse et les Philippines, « Each Contracting Party shall observe any obligation it has assumed with regard to specific investments in its territory by investors of the other Contracting Party »865.

  • 866 Sentence SGS c. Pakistan, op. cit, note 849, par. 163 (la clause de respect des engagements figure (...)

195Une clause semblable figurait dans le traité bilatéral entre la Suisse et le Pakistan (article 11) qui a servi de fondement à la compétence arbitrale dans l’affaire SGS c. Pakistan. La société avait alors demandé au tribunal de juger que cette clause devait produire l’effet d’élever toute violation du contrat au niveau d’une violation du traité et par conséquent de permettre au tribunal de retenir sa compétence pour trancher le litige dans tous ses aspects y compris les questions contractuelles866. La clause avait reçu une interprétation restrictive qui sera durement critiquée par le tribunal arbitral dans l’affaire SGS c. Philippines. Ce dernier reconnaît à la clause l’effet de transformer certaines violations du contrat en violations du traité, mais conclut ainsi :

  • 867 SGS c. Philippines, op. cit, note 727, par. 128.

« To summarize the Tribunal’s conclusions on this point, Article X(2) makes it a breach of the BIT for the host State to fail to observe binding commitments, including contractual commitments, which it has assumed with regard to specific investments. But it does not convert the issue of the extent or content of such obligations into an issue of international law. That issue (in the present case, the issue of how much is payable for services provided under the CISS Agreement) is still governed by the investment agreement »867.

  • 868 Ch. Leben, op. cit., note 650, p. 374, n° 345.
  • 869 I. Fadlallah, op. cit., note 657, p. 6. Voir aussi J. Gill, M. Gearing and G. Birt, « Contractual (...)

196En définitive, la clause dite de couverture ou de respect des engagements contractuels de l’État (également appelée umbrella clause, mirror effect clause) n’a pas eu l’effet que voulait lui donner la société demanderesse, du moins en ce qui concerne la compétence, ni dans l’affaire SGS c. Pakistan, ni dans l’affaire qui a opposé cette société aux Philippines. Cette retenue de la part des tribunaux est généralement approuvée par la doctrine. C’est ainsi que le professeur Leben a nié que « … tout différend contractuel avec l’État puisse nécessairement être aussi un différend sur le fondement d’un traité de protection. Et on a vu que l’insertion, dans un traité, d’une clause visant à transformer les obligations contractuelles internes en obligations fondées sur le traité pouvait se heurter aux réticences des arbitres »868. Pour sa part, le professeur Fadlallah estime que « l’umbrella clause, entendue comme une clause du Traité engageant l’État à respecter toutes ses obligations (sous-entendu : même contractuelles) envers l’investisseur, est inutile pour la compétence : elle n’a d’intérêt, à cet égard, que si l’on a admis au préalable la distinction selon le fondement des demandes »869.

197Toutefois, la question continue d’être âprement controversée et de plus en plus, les sentences arbitrales se font l’écho des débats doctrinaux. C’est dire que le droit positif est très difficile à cerner sur ce point. L’on peut tout juste noter, pour montrer que l’on est encore loin d’un point d’équilibre durable, qu’une sentence récente vient d’admettre que la clause de respect des engagements (umbrella clause) pouvait avoir l’effet d’étendre la compétence du tribunal arbitral saisi sur le fondement d’un traité à tous les litiges y compris ceux qui naissent d’un contrat soumis à la compétence d’une autre juridiction en vertu d’une clause contractuelle. Ainsi, la sentence du 10 janvier 2005 souligne que,

  • 870 Sentence du 10 janvier 2005, Consortium Groupement LESI – DIPENTA c. Algérie (ARB/03/08), ICSID Re (...)

« Certains traités contiennent en effet ce qu’il est convenu d’appeler des clauses de respect des engagements ou “umbrella clauses”. Ces clauses ont pour effet de transformer les violations des engagements contractuels de l’État en violations de cette disposition du traité et, par là même, de donner compétence au tribunal arbitral mis en place en application du traité pour en connaître.
Il en découle que le consentement donné par la République algérienne a une portée réduite. Il ne suffit pas à la Demanderesse d’établir une violation du Contrat ; il faut en plus qu’elle démontre que cette violation est simultanément constitutive d’une violation de l’Accord et de la protection qu’il entend garantir »870.

  • 871 Ibidem.

198En l’espèce, le tribunal constate l’absence d’une clause de couverture dans le TBI invoqué à la base de sa compétence. « Une telle formule n’a précisément pas été retenue pour le traité conclu entre l’Algérie et l’Italie, ce qui confirme a contrario l’interprétation retenue »871.

199L’interprétation dont il est question est justement celle qui conduit à limiter la compétence du tribunal aux demandes fondées uniquement sur une violation du Traité bilatéral invoqué. En effet, selon la sentence,

  • 872 Ibidem, p. 463-464, par. 25.

« Le consentement n’est pas donné, de manière extensive, pour toutes les créances et les actions qui pourraient être liées à un investissement. Il est nécessaire que les mesures prises reviennent à une violation de l’Accord bilatéral, ce qui signifie en particulier qu’elles soient de nature injustifiée ou discriminatoire, en droit ou en fait. Ce n’est donc pas nécessairement le cas de toute violation d’un contrat »872.

  • 873 Ibidem.

200Cette position oblige le tribunal à reconnaître qu’en l’état de la procédure et des données dont il dispose, il lui est par principe impossible de déterminer sa compétence car celle-ci dépend de l’exactitude des allégations de la requérante s’agissant des atteintes portées au traité. « C’est à celle-ci qu’il appartiendra dans la procédure au fond de l’établir ; le Tribunal ne peut que constater que la Demanderesse invoque des violations de l’Accord bilatéral »873 et cela suffit à ce stade à lui conférer compétence. En conséquence, le tribunal retient que :

  • 874 Ibidem, p. 464-465, par. 26 et 27.

« la Défenderesse a bien donné son consentement par écrit à la compétence du Centre, mais uniquement si les mesures sur lesquelles se fonderait la Demanderesse constituent des violations de l’Accord bilatéral. Le tribunal arbitral est à première vue compétent pour se prononcer sur les conclusions de la Demanderesse, mais si et dans la mesure seulement où elles se fondent sur la violation de la protection de l’Accord bilatéral »874.

201C’est dire que l’examen effectué par le tribunal en vue de la détermination de sa compétence se révèle inutile ou en tout cas infructueux. Une situation paradoxale quand on sait que ni le consentement de l’État à l’arbitrage ni la volonté de l’investisseur de s’y fonder pour obtenir justice ne font l’ombre d’un doute. La conclusion du tribunal apparaît d’autant plus décevante qu’il affirme, par principe et non seulement au vu des circonstances particulières de l’affaire, l’impossibilité de se prononcer sur l’existence ou l’absence de la compétence au fond avant de l’avoir exercée. Si cette situation est tolérable tant qu’elle demeure une exception, elle est par contre inadmissible lorsqu’elle devient la règle. D’où le besoin d’explorer de nouvelles pistes.

B. Approche non contractuelle et articulation des fondements de compétence

  • 875 E. Gaillard, op. cit., note 646, p. 864, n° 15.
  • 876 Le professeur Fadlallah l’a regretté : « Diverses sentences sont intervenues à l’intersection des (...)

202La pratique fait état de multiples tentatives effectuées et d’importants efforts déployés aussi bien en doctrine qu’en jurisprudence dans le but de « fixer les relations entre les clauses attributives de compétence contenues dans l’instrument par lequel l’investissement a été réalisé et celles qui figurent dans le traité de protection des investissements sur le fondement duquel la responsabilité internationale de l’État est recherchée »875. Force est toutefois d’admettre que dans l’état actuel des choses, on reste très loin de l’objectif de coordination et d’harmonisation poursuivi. En même temps, les complications se multiplient tant et si bien que les plus grands spécialistes, dont sont issus les arbitres du CIRDI et les conseils des parties, ne s’y retrouvent plus. C’est du moins ce que suggère l’incohérence constatée dans la jurisprudence, avec des sentences qui en critiquent d’autres, sans qu’aucune ne parvienne à faire réellement autorité sur ce point876.

  • 877 C’est en ce sens que le professeur Leben fait la distinction lorsqu’il écrit : « Et il est vrai qu (...)
  • 878 E. Gaillard, op. cit., note 646, p. 873 et s.
  • 879 Ch. Schreuer, op. cit., note 730, p. 8.

203La distinction entre les demandes d’arbitrage selon qu’elles sont fondées sur un instrument normatif ou sur un contrat, utile lorsqu’il s’agit simplement d’évaluer le recul de l’approche contractuelle dans l’arbitrage transnational877, devient dévastatrice dès que l’on prétend en tirer une conséquence du point de vue de la compétence du tribunal arbitral et du droit régissant le fond du litige878. D’innombrables difficultés sont susceptibles d’en résulter à commencer par l’identification des critères de la distinction. Ainsi que le reconnaît le professeur Schreuer : « As it turned out, the distinction between treaty claims and contract claims is not always easy »879. Si la situation se révèle inextricable pour les experts, comment convaincre les parties à faire confiance et à recourir au système ?

  • 880 J. Gill, M. Gearing and G. Birt, op. cit., note 869, p. 412.

204Certains tirent déjà la sonnette d’alarme : si l’on persiste dans cette voie et l’on complique chaque jour davantage la procédure, les parties risquent de ne plus suivre. « The danger – particularly regarding ICSID’s acceptability with states – may come if the current dam is breached and if umbrella clauses do start to override exclusive jurisdiction clauses »880.

205C’est dire que la pratique, telle qu’elle a été rapportée, appelle une critique sérieuse (1), laquelle doit, pour être constructive, aboutir à des propositions concrètes susceptibles d’améliorer le système et de simplifier son fonctionnement (2).

1. Appréciation critique de la pratique actuelle

206Si la compétence du tribunal arbitral déduite de l’accord bilatéral entre le Royaume-Uni et le Sri Lanka fut facilement admise par l’État dans l’affaire AAPL c. Sri Lanka, il n’en fut pas de même dans l’affaire SPP c. Égypte. L’État avait alors vigoureusement contesté la compétence du tribunal arbitral que ce dernier avait tout de même fini par retenir sur la base de l’article 8 de la loi égyptienne de 1974. En vertu de cette disposition, les litiges relatifs à l’application de cette loi sur les investissements sont réglés selon un mode de règlement à convenir avec l’investisseur, ou conformément aux dispositions des traités en vigueur entre l’Égypte et l’État national de l’investisseur ou enfin, dans le cadre du mécanisme mis en place par la Convention de Washington, lorsque celle-ci est applicable.

207Confronté pour la première fois à un fondement non contractuel d’une compétence arbitrale, le tribunal comprît aussitôt la nécessité d’établir un lien entre les différentes sources de compétence (contractuelle et non contractuelle). Il était évident pour le tribunal qu’une seule procédure devait être mise en œuvre pour trancher l’intégralité du litige, d’où le besoin d’opérer une sélection entre les sources. En l’espèce, il fut décidé que la primauté devait revenir à l’accord intervenu directement entre les parties en litige. C’est uniquement à défaut d’un tel accord, qu’il fallait recourir aux modes de règlement prévus dans les conventions internationales liant les États en présence. En dernier lieu, si aucune des sources précédentes ne fournit la solution, le mode de règlement prévu unilatéralement par l’État pourra recevoir application.

208En établissant un ordre de priorité entre les différentes sources de compétence et en plaçant la volonté des parties en litige au sommet de la pyramide, le tribunal avait montré qu’en matière d’arbitrage, procédure entièrement fondée sur le consentement des parties, il n’y a pas lieu de raisonner selon la nature de l’instrument qui exprime le consentement. On ne peut dire que le consentement exprimé dans un traité prévaut sur celui déduit de la loi et que ce dernier l’emporte à son tour sur un consentement exprimé dans un contrat. Si l’on devait reproduire ici le schéma habituel de la hiérarchie des normes, il en serait fini de la liberté de l’arbitrage et du consentement des particuliers dont la volonté ne peut directement s’exprimer ni par la loi, ni par le traité.

209Un autre enseignement à tirer de la sentence SPP c. Égypte, porte justement sur l’approche non contractuelle de l’arbitrage mis en œuvre en application d’un instrument législatif. Il est évident que si les arbitres avaient réellement raisonné en termes d’offre et d’acceptation contractuelles, la hiérarchie qu’ils ont établie entre les différentes sources de compétence n’auraient eu aucune raison d’être. En effet, les trois hypothèses envisagées (accord direct entre parties en litige, puis traité, enfin loi), auraient toutes abouti à la formation d’un contrat et la primauté aurait dû s’énoncer différemment, probablement en termes d’exclusivité en faveur de l’accord intervenu en dernier lieu.

210Mais si l’on admet que ce ne fut pas en termes contractuels que les arbitres conduisirent leur raisonnement (qu’ils ont plutôt favorisé l’approche non contractuelle des sources normatives), on s’explique alors difficilement qu’ils aient pu établir une quelconque hiérarchie entre les différentes sources, qui auraient alors dû rester ouvertes au libre choix de l’investisseur. En effet, pour renoncer au droit à l’arbitrage que lui confère un traité ou une loi, l’investisseur n’a nullement besoin de passer un accord avec l’État ; il lui suffit de s’abstenir d’exercer le droit qui lui est accordé. Et puis, le texte de loi paraît indiquer la disposition de l’État à conclure avec l’investisseur une convention d’arbitrage spécifique. Il semblerait donc, contrairement à ce qui fut retenu dans la sentence, que cette disposition prévoit différents modes de règlement non hiérarchisés mais in favorem.

  • 881 La jurisprudence confirme chaque jour les observations de Mme Burdeau dans son célèbre article pub (...)

211La jurisprudence arbitrale rendue sur le fondement des traités internationaux à la suite de l’affaire AAPL c. Sri Lanka procède d’une autre philosophie. La préoccupation centrale se déplace petit à petit de la concentration du contentieux vers son éclatement et la spécialisation des juridictions : aux tribunaux arbitraux du CIRDI de veiller au respect des obligations internationales de l’État ; aux tribunaux internes d’assurer le respect des obligations contractuelles des parties, soit directement, soit par le biais du contrôle qu’ils exercent sur les sentences arbitrales qui leur sont soumises881.

  • 882 Il faut admettre que cette vision s’est imposée très tôt. C’est ainsi que le professeur Lalive rap (...)

212L’examen de la jurisprudence arbitrale rendue sur le fondement des traités de protection des investissements montre une nette tendance des arbitres à se retrancher derrière le traité qui fonde désormais leur compétence pour en affirmer la supériorité sur les clauses contractuelles de règlement des différends, ce qui leur permet en même temps d’élever leur juridiction au-dessus tant des tribunaux étatiques (dont la compétence de principe n’a pourtant été exclue que par le choix de l’arbitrage par les parties), que d’autres tribunaux arbitraux dont la compétence aurait pu reposer, tout comme la leur, sur le consentement des parties. En concluant des traités bilatéraux et multilatéraux de protection et de promotion des investissements et en octroyant aux investisseurs un droit de recours à l’arbitrage, les États ont-ils voulu cette évolution ?882

  • 883 G. Burdeau, op. cit., note 665, p. 21, n° 29.

213Tout en notant l’orientation que prenait la jurisprudence arbitrale, Mme Burdeau a pris le soin de souligner que si cette tendance devait se confirmer, « on s’éloignerait […] sensiblement de ce qu’avait été à l’origine l’arbitrage transnational, c’est-à-dire une extension de l’arbitrage commercial international au cas particulier des relations entre États et personnes privées étrangères »883. Les sentences rendues ces dernières années confirment largement ses prévisions. Mais peut-on rattacher une telle évolution à la volonté des États ou plus simplement à leurs prévisions ?

  • 884 Le professeur Dominicé admet que l’arbitrage CIRDI permet à l’État national de l’investisseur d’av (...)

214Il suffit de consulter les dispositions normatives octroyant un droit de recours à l’arbitrage pour voir que très souvent, l’arbitrage CIRDI n’est cité que comme une procédure parmi d’autres, toutes offertes au libre choix de l’investisseur. Que l’arbitrage CIRDI présente certains avantages par rapport aux procédures concurrentes est une évidence, mais il ne nous semble pas justifié de faire de sa supériorité une règle générale884. À notre avis, cette supériorité ne résulte ni du traité invoqué comme base de compétence, ni de la Convention de Washington fixant le cadre de la procédure.

  • 885 À ce jour, parmi les États membres de l’ALENA, seuls les États-Unis sont parties à la Convention C (...)
  • 886 CIRDI (mécanisme supplémentaire), The Loewen Group Inc. et Raymond L. Loewen c. Etats-Unis, op. ci (...)
  • 887 D. A. R. Williams, « Challenging Investment Treaty Arbitration Awards – Issues concerning the Foru (...)

215L’arbitrage en vertu du traité de l’ALENA prouve à suffisance que le simple fait que la compétence arbitrale découle d’un traité et non d’un contrat n’implique pas nécessairement que la procédure échappe au contrôle de la juridiction étatique. En effet, les sentences rendues dans ce cadre sont soumises au contrôle du juge étatique885, et l’affaire Loewen c. États-Unis886 a révélé les failles du système, en ce qu’il fait de l’arbitre le garant du respect des obligations internationales contractées par les États887. En l’espèce, les arbitres étaient invités à se prononcer sur le traitement réservé à une entreprise canadienne de pompes funèbres (LGI et Roy Loewen) devant des tribunaux américains. Ils ont dû pour cela apprécier les actes des autorités judiciaires à la lumière des dispositions du traité de l’ALENA. Mais, de manière assez paradoxale, l’on se rend compte que la sentence internationale, qui porte une appréciation sur les décisions rendues en dernier ressort dans un État, est à son tour susceptible de faire l’objet d’un contrôle judiciaire interne. On n’est pas loin du cercle vicieux.

  • 888 Article 54 (1) Convention de Washington de 1965.

216La Convention de Washington, non plus, ne place l’arbitre du CIRDI au-dessus des juridictions internes. Son apport se limite, à notre avis, à épanouir l’arbitrage qui, lorsqu’il est conduit sous l’égide du Centre, est totalement soustrait à la tutelle du juge étatique. Celui-ci perd le pouvoir de contrôle qu’il conserve sur l’arbitrage commercial ordinaire. Il ne peut ni annuler la sentence, ni lui refuser l’exequatur. On peut même dire que la notion d’exequatur perd son sens habituel puisque la sentence est reconnue d’office et les obligations pécuniaires qu’elle impose sont exécutées « comme s’il s’agissait d’un jugement définitif d’un tribunal fonctionnant sur le territoire dudit État »888. De ce point de vue, la sentence arbitrale CIRDI occupe une position privilégiée par rapport aux autres sentences et jugements étrangers.

217La Convention de Washington permet toutefois à l’État qui le souhaite de placer le tribunal arbitral CIRDI au-dessus de ses propres tribunaux. Cette possibilité découle de l’article 26, 2e phrase de la Convention qui dispose que « Comme condition à son consentement à l’arbitrage dans le cadre de la présente Convention, un État contractant peut exiger que les recours administratifs ou judiciaires internes soient épuisés ». Si un État fait une telle réserve, l’on sort du cadre de l’arbitrage ordinaire, connu comme une alternative à la juridiction d’État et le tribunal arbitral joue alors le rôle d’une juridiction d’appel par rapport aux jugements rendus par les tribunaux de l’État auteur de la réserve.

218Selon notre compréhension de l’article 26 de la Convention de Washington, cette disposition a une portée beaucoup plus limitée que le sens qui lui est ordinairement attribué. Sa première phrase énonce une règle qui n’est nullement spécifique au CIRDI, mais qui est valable pour tout arbitrage : une fois convenu, celui-ci marque la renonciation des parties à l’exercice de tout autre recours juridictionnel, plus précisément à la saisine du juge. Une « stipulation contraire » est possible en vertu de la seconde phrase de la disposition, qui permet à l’État d’exiger le maintien de la compétence de ses tribunaux qui peuvent ou, selon les cas, doivent être saisis avant tout recours à l’arbitrage. M. Broches en a clairement donné les raisons :

  • 889 A. Broches, op. cit., note 19, p. 439.

« The importance attached by governments to the local remedies exception is the reason why the Convention, even though it was not necessary to do so, states explicitly that a Contracting State may require the exhaustion of local administrative or judicial remedies as a condition of its consent to arbitration under the Convention »889.

  • 890 I. Fadlallah, op. cit., note 657, p. 6.

219Le professeur Fadlallah fait dès lors bien de rappeler qu’« il n’existe pas de principe de division du travail entre l’arbitre CIRDI, gardien du respect du droit international, et l’arbitre du contrat à qui serait dévolue la tâche moins noble de vérification de la bonne exécution des contrats »890. Il tient pour infondée cette distinction et conteste qu’elle puisse servir de clé de répartition de la compétence arbitrale. Nous sommes également de cet avis et pensons que pour établir le caractère erroné de la doctrine critiquée, il suffit de la rapprocher de la clause d’option irrévocable (fork in the road, una via electa).

220Les traités qui ouvrent à l’investisseur un choix entre les juridictions étatiques et divers tribunaux arbitraux précisent parfois que cette option s’épuise par la saisine effective d’une juridiction compétente. Correctement interprétée, la clause du choix définitif apporte une précision utile mais non nécessaire. En effet, cette disposition ne change rien à la situation juridique des parties. Leurs droits procéduraux demeurent inchangés avec ou sans cette précision. Ils peuvent être facilement déduits du caractère juridictionnel des organes susceptibles d’être saisis.

221Il est en effet évident qu’une fois que les plaideurs sont engagés dans une procédure judiciaire ou arbitrale, il n’est en principe du pouvoir d’aucun d’entre eux de mettre fin unilatéralement à l’instance. Si le demandeur est libre de renoncer à sa demande, il ne peut empêcher le défendeur de présenter une demande reconventionnelle. Il est tout aussi certain que si l’instance est judiciaire, le jugement s’imposera aux parties tout comme elles seraient obligées par la sentence si la procédure était arbitrale. Dans ces conditions, on voit très bien qu’avec ou sans une telle clause, dès qu’une juridiction est saisie et qu’elle exerce sa compétence, le litige ne doit normalement pas être porté devant une autre juridiction.

  • 891 Voir cependant la disposition très particulière de l’Annexe 10-E de l’Accord de libre-échange conc (...)

222Inversement, si les parties sont d’accord pour dessaisir le tribunal saisi au profit d’une autre juridiction, rien ne s’oppose en principe à ce que cette volonté soit suivie d’effets. C’est dire donc que la clause de choix définitif du forum n’est pas décisive dès lors que sont seules visées des procédures juridictionnelles et non seulement de règlement amiable des différends. La seule réserve qu’on pourrait formuler à ce propos, concerne la situation dans laquelle l’État partie aurait exigé, comme condition à son consentement à l’arbitrage CIRDI, l’épuisement des voies de recours internes conformément à la disposition de l’article 26 de la Convention de Washington de 1965891.

  • 892 « On note que de plus en plus l’individu se trouve au cœur des préoccupations dont s’occupe la règ (...)
  • 893 I. Fadlallah, op. cit., note 657, p. 6.

223Rapportée à la doctrine qui module la compétence arbitrale en fonction du fondement contractuel ou conventionnel de la demande, cette clause présente tout de même l’intérêt de montrer que n’importe lequel des tribunaux dont la compétence est prévue dans le traité demeure compétent pour connaître de tous les aspects du litige à la seule condition qu’il soit saisi en premier par l’investisseur. La violation des droits que l’investisseur tient du traité peut très bien être sanctionnée devant le juge si l’investisseur a choisi de le saisir892. De même, si les parties sont liées par un contrat, rien n’empêche que les demandes qui en découlent puissent être traitées par le tribunal arbitral. Pour le professeur Fadlallah, « il est erroné de cantonner la compétence de la juridiction CIRDI à la seule violation des sources internationales. Les TBI prennent appui sur la Convention de Washington et celle-ci a été d’abord conclue pour donner un for arbitral international aux contrats d’investissement, quelle que soit la loi applicable (articles 25 et 42). Dès lors que le TBI permet le recours à l’arbitrage CIRDI pour les litiges relatifs aux investissements, la compétence des arbitres s’étend à tous ces litiges »893.

  • 894 International Investment Instruments : A Compendium, op. cit., note 839, p. 11 (nous soulignons).

224Certains traités le précisent d’ailleurs expressément. Ainsi, l’article 10.15 (1) de l’Accord de libre-échange du 16 juin 2004 entre les États-Unis et le Maroc prévoit que si les négociations entre les parties échouent, le demandeur peut introduire une requête d’arbitrage visant à faire juger que le défendeur a transgressé : « (A) an obligation under Section A, (B) an investment authorization, or (C) “an investment agreement” » et que le demandeur a subi des pertes ou dommages du fait de cette transgression894.

225Un autre motif de rejet de cette distinction peut être tiré du régime de la protection diplomatique. Bien que cette procédure se déroule au niveau interétatique, la victime de la violation du droit international est prise en compte et intégrée dans le système : d’abord il faut qu’elle épuise les recours internes disponibles et efficaces, ensuite le tribunal interétatique saisi apprécie le comportement de la victime qui doit être irréprochable, c’est la doctrine des clean hands. La distinction entre treaty claims et contracts claims va à l’encontre de cette pratique bien établie du droit international, puisqu’elle risque de conduire à n’envisager que les aspects du litige liés à la violation du traité. Cela est d’autant plus grave que la procédure se déroule directement entre l’État hôte et son partenaire privé.

226Enfin, la doctrine qui subordonne la compétence stipulée dans le traité au fondement ou à l’objet de la demande, marque surtout un recul car, pour peu que l’on admette qu’une violation par l’État d’accueil des droits contractuels de son partenaire n’équivaut pas toujours à un manquement aux obligations de l’État en vertu d’un traité international, on est forcé de conclure à la nécessité pour l’investisseur de négocier, à côté de la clause du traité qui lui donne accès à l’arbitrage, une seconde clause d’arbitrage destinée cette fois à couvrir le contentieux contractuel. Cela remet en cause toute l’évolution enregistrée durant les dernières années y compris la soumission du contrat d’État au droit international. Il faut donc explorer de nouvelles pistes.

2. Propositions en accord avec l’approche non contractuelle de l’arbitrage

227Avec les sentences SPP c. Égypte et AAPL c. Sri Lanka, une nouvelle ère s’est ouverte pour l’arbitrage transnational qui a cessé d’être exclusivement contractuel. Désormais, à côté de l’arbitrage fondé sur une convention d’arbitrage, il faut faire place à l’arbitrage découlant d’un instrument normatif, loi de l’État d’accueil de l’investissement ou traité international liant ce dernier à l’État national de l’investisseur. Comme on l’a suffisamment montré, il n’est guère besoin de contractualiser le consentement à l’arbitrage ainsi manifesté. Au contraire, le partenaire privé de l’État reçoit de lui un droit à l’arbitrage qu’il lui suffit d’exercer en cas de litiges l’opposant à l’État. Loin d’être contestée, l’existence d’un tel droit est au contraire affirmée depuis longtemps par la doctrine.

  • 895 G. Burdeau, op. cit., note 665, p. 16, n° 22.

228Quand elle s’est penchée sur la question de l’arbitrage en l’absence de clause compromissoire ou de compromis entre les parties en litige, Mme Burdeau l’a tout naturellement rapproché du mécanisme de recours individuel prévu par la Convention européenne des droits de l’homme et a conclu que « la “philosophie” des deux mécanismes paraît la même : il s’agit dans l’un et l’autre cas d’ouvrir à des particuliers non identifiés à l’avance un droit de recours direct contre un État… »895. Ce droit est également reconnu comme tel par le professeur Dupuy :

  • 896 P.-M. Dupuy, Droit international public, 7e édition, 2004, p. 703, n° 626.

« Dans les conventions bilatérales de protection des investissements se généralise, comme on l’a noté plus haut, ce qu’il est convenu d’appeler « la clause CIRDI ». Elle permet à des investisseurs de saisir le CIRDI (…) pour la violation alléguée par l’État d’accueil des obligations auxquelles il a souscrit. Or, depuis un arbitrage rendu en application de cette clause, précisément, en l’affaire AAPL c. Sri Lanka, il a été admis que la demande d’arbitrage par l’investisseur privé était valable en se fondant non pas sur le contrat d’État mais sur le seul traité bilatéral (et interétatique) de protection des investissements ; non pas, en d’autres termes, comme il était jusque-là nécessaire, sur une clause compromissoire liant cette personne privée à l’État d’accueil, mais par la seule invocation de l’engagement pris par ce dernier dans la convention bilatérale qu’il avait conclue avec l’État dont l’investisseur était le ressortissant. Dans un raisonnement de ce type, on permet ainsi une sorte d’« invocabilité directe » de la convention interétatique par l’investisseur privé aux fins du recours à l’arbitrage »896.

  • 897 Ibidem, (nous soulignons).

229L’auteur ajoute que « la même tendance consistant à doter l’investisseur privé d’un droit direct d’action en arbitrage se retrouve aussi dans l’accord de libre-échange nord américain »897.

230Ce ne sont pas que des publicistes qui y ont vu un droit véritable pouvant être directement invoqué par la personne privée, qui peut désormais accéder à l’arbitrage sans le détour de la convention d’arbitrage. Les spécialistes de l’arbitrage commercial international parlent aussi d’un droit à l’arbitrage octroyé unilatéralement par l’État. C’est ainsi que dans son important volume sur l’arbitrage, le professeur Born évoque le fondement contractuel de l’arbitrage puis, nuance aussitôt :

  • 898 G. B. Born, International Commercial Arbitration. Commentary and Materials, 2nd ed., Transnational (...)

« Despite this general principle, it is not correct that international arbitration invariably requires an arbitration agreement. There are instances in which disputes can be arbitrated, and in which there exists a legal obligation to arbitrate, even without an international arbitration agreement. In particular, contemporary “bilateral investment treaties” (“BITs”) or “investment protection agreements” frequently create treaty-based rights (…) to arbitrate various categories of international disputes »898.

  • 899 Voir aussi M. Manciaux : « Le cas du consentement unilatéral donné par avance par un État se pose (...)

231Ce droit étant très largement reconnu pour ce qu’il est899, il importe d’en tirer les conséquences, y compris s’agissant de l’articulation entre certaines clauses contractuelles de compétence et la clause de l’instrument normatif fondant le droit pour l’investisseur d’agir contre l’État devant un tribunal arbitral. Ce droit n’a de sens que s’il garantit à l’investisseur l’accès effectif à l’arbitrage, sans qu’il faille passer un accord avec l’État. Le contrat constitue, pour les sujets de droit, un moyen d’acquérir des droits, très souvent moyennant des obligations à assumer envers le cocontractant. Du fait des obligations dont sont généralement assortis les droits obtenus par contrat, une partie n’a pas à contracter pour acquérir des droits dont elle est déjà titulaire.

232Cela relativise beaucoup l’intérêt pour une personne privée étrangère, qui est au bénéfice d’un droit à l’arbitrage unilatéralement octroyé par l’État, de conclure avec ce dernier une clause de compétence. Mais si l’intérêt est faible, il n’est pas inexistant, ni pour l’investisseur ni pour l’État. Différentes raisons peuvent déterminer les acteurs transnationaux à conclure une convention de juridiction alors même que la voie de l’arbitrage est ouverte à l’investisseur. Celui-ci peut chercher à s’ouvrir davantage d’options tandis que de son côté, l’État peut parfois avoir intérêt à soustraire d’avance à la compétence des juridictions publiques tout éventuel contentieux avec l’investisseur. Dans ce cas, l’État peut être amené à passer avec l’investisseur une convention d’arbitrage en bonne et due forme pour empêcher ce dernier de renoncer à exercer son droit à l’arbitrage et se servir de la publicité de la procédure judiciaire dans le but d’arracher à l’État des concessions qu’autrement il ne serait pas prêt à accorder. Il se peut aussi, tout simplement, que l’État veuille laisser le règlement du litige à un organe neutre et indépendant des parties afin de prévenir toute velléité de remise en cause de la décision à intervenir (au cas où elle serait défavorable à l’investisseur) par l’État national de l’investisseur dans le cadre de la procédure diplomatique.

233Cela dit, l’État qui a accepté, dans sa loi ou dans un traité international, d’accorder à l’investisseur un droit d’action devant un tribunal arbitral se leurre s’il croit pouvoir se rétracter et reprendre le droit conféré en passant avec l’investisseur une convention d’electio fori attribuant compétence à ses propres tribunaux. Faut-il rappeler que le droit à l’arbitrage dont bénéficie l’investisseur n’exclut pas son droit d’accès au juge. La compétence de ce dernier ne serait exclue que par une convention d’arbitrage dûment passée avec l’investisseur. Mais même si une telle convention est intervenue entre les parties, elle n’a ni pour objet ni pour effet d’exclure la compétence arbitrale prévue dans l’instrument normatif engageant l’État (son effet se limite à exclure la compétence du juge). Pour qu’il en soit autrement, il faudrait que l’État ait pris soin de préciser dans l’acte énonçant le droit à l’arbitrage octroyé à l’investisseur, que ce droit ne s’exerce que pour autant qu’une convention de juridiction n’ait pas été directement conclue entre les partenaires.

  • 900 « In some BITs the State’s offer is qualified by a reference to any applicable previous agreements (...)

234La pratique fournit des exemples d’instruments normatifs qui n’octroient le droit à l’arbitrage qu’en précisant simultanément que le recours à la voie contractuelle (conclusion d’une clause de juridiction) exclurait le droit unilatéralement accordé900. C’est ce que prévoit la loi guinéenne à l’article 28 (2) du Code des investissements qui renvoie à la compétence du CIRDI (convention ou mécanisme supplémentaire, selon les cas) sauf convention contraire avec l’investisseur. Cette dernière ne vise pas un accord de renonciation à saisir le CIRDI. Pour renoncer à l’arbitrage prévu en sa faveur, l’investisseur n’a pas besoin de passer un quelconque accord avec l’État. Il peut renoncer tout seul, notamment en s’abstenant de saisir l’arbitre et en soumettant le litige au juge ou à un autre tribunal compétent, par exemple en vertu d’une disposition d’un traité bilatéral liant l’État hôte à l’État national de l’investisseur.

235La situation est donc claire : la personne privée étrangère a le droit de saisir les tribunaux locaux. Qu’elle ait reçu de l’État un droit de recourir à l’arbitrage ne la prive pas de l’accès au juge (autrement, ce serait de l’arbitrage forcé : réalisation de l’effet négatif de la convention d’arbitrage sans que cette convention ait été conclue). Les deux droits se cumulent, laissant à l’investisseur privé le choix entre les juridictions étatiques et les juridictions arbitrales. Ce choix devient incompressible car aucune convention de juridiction ne fait perdre à l’investisseur le droit à l’arbitrage unilatéralement accordé par l’État. Quel que soit le tribunal saisi, il pourra cependant régler entièrement le litige.

236Pour conclure sur cette seconde partie de l’étude, nous retiendrons qu’en règle générale, l’expression du consentement à l’arbitrage conduit les parties à conclure une convention d’arbitrage en bonne et due forme. Toutefois, si cette convention formalise le consentement, elle n’en constitue guère l’essence.

237D’une part, la forme peut exister au détriment du fond : la clause arbitrale ne sert alors qu’à exprimer un choix contraint ou à dissimuler une absence de choix pour au moins l’une des parties à la procédure. Il en va ainsi de l’employé comme de l’athlète ou du consommateur, lorsque le recours à l’arbitrage est érigé en une condition dont dépend l’accès à un emploi, ou la participation à une compétition sportive, ou enfin la jouissance de certains biens ou services.

238D’autre part, le fond peut ignorer la forme, traduisant une situation dans laquelle le consentement se passe de la convention d’arbitrage. C’est de plus en plus le cas dans le domaine des investissements, où la compétence arbitrale repose très souvent sur une loi ou sur une convention internationale. Provoquées par l’énorme succès que connaît l’arbitrage de nos jours, ces distorsions en menacent le fondement consensuel, sans toutefois réussir à le supplanter. Il en résulte une éclipse momentanée du consentement, qui ravive les contestations de la compétence arbitrale et souligne la nécessité pour l’arbitrage de continuer à recueillir l’assentiment des parties.

Notes

636 En ce qui concerne les organisations internationales, voir P. Glavinis, op. cit., note 414, p. 120 et s.

637 « Il y a quelque abus de langage à traiter de l’État « partie à un litige transnational » car la participation de l’État à la procédure arbitrale est susceptible de se heurter à divers obstacles relatifs précisément à l’acceptation par l’État de sa qualité de partie » (J.-M. Jacquet, « L’État, opérateur du commerce international », JDI, 1989, p. 621-690, spéc. p. 657, n° 50).

638 On peut d’ailleurs remarquer que même si elles peuvent recourir à l’arbitrage international avec les États, les organisations internationales n’ont toujours pas accès à la Cour de La Haye, du moins au contentieux.

639 Ch. Carabiber, op. cit., note 46, p. 220-317.

640 CIJ, Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited (Belgique c. Espagne), arrêt du 24 juillet 1964 (exceptions préliminaires), CIJ Recueil 1964, p. 6 et s.

641 Voir les critiques de Ch. CARABIBER, op. cit., note 46, p. 251 et s.

642 La sentence Aramco a considéré la clause compromissoire comme la preuve que les « parties ont entendu, dès le début, soustraire leur différend à la juridiction des tribunaux locaux, clause essentielle de leurs accords pour assurer à la concessionnaire la garantie d’un juge neutre » (op. cit., note 59).

643 Convention de Washington du 18 mars 1965, entrée en vigueur le 14 octobre 1966.

644 Dès son Préambule, la Convention précise que « sans son consentement », aucun État ne sera réputé avoir assumé une obligation d’arbitrage par le simple fait d’avoir ratifié la Convention. Elle se réfère au litige « que les parties ont consenti par écrit à soumettre au Centre » et précise que lorsqu’elles « ont donné leur consentement, aucune d’elles ne peut le retirer unilatéralement » (article 25, par. 1) ; elle parle de « la date à laquelle les parties ont consenti » (article 25, par. 2 b)), traite du « consentement d’une collectivité publique ou d’un organisme dépendant d’un État » (article 25, § 3) et précise que « le consentement des parties à l’arbitrage dans le cadre de la présente Convention est, sauf stipulation contraire, considéré comme impliquant renonciation à l’exercice de tout autre recours » ; l’épuisement des recours internes n’est exigé que si l’État a expressément posé cette « condition à son consentement à l’arbitrage » (article 26). La Convention s’oppose en outre à l’exercice de la protection diplomatique « au sujet d’un différend que l’un de ses ressortissants et un autre État contractant ont consenti à soumettre ou ont soumis à l’arbitrage » (article 27). L’article 36, par. 2 cite parmi les pièces composant la requête d’arbitrage « l’identité des parties et leur consentement à l’arbitrage ». En vertu de l’article 44, le règlement de procédure est celui qui est « en vigueur à la date à laquelle elles ont consenti à l’arbitrage ». La compétence du tribunal s’étend à toutes demandes « couvertes par le consentement des parties ». En cas d’amendement ou de modification du champ d’application de la Convention ou de dénonciation de celle-ci, les articles 66, par. 2 et 72 protègent les droits et obligations « qui découlent d’un consentement à la compétence du Centre ». Toutes ces fois que la Convention évoque le « consentement » à l’arbitrage sans jamais parler de « convention d’arbitrage » ne nous semblent pas dues au hasard. Il doit y avoir une signification positive. Nous y voyons, quant à nous, l’expression de la volonté des négociateurs d’accueillir des manifestations non contractuelles du consentement des parties à l’arbitrage.

645 L’évolution est rapide. Dix ans en arrière, le professeur Schreuer pouvait encore écrire dans son commentaire de l’article 25 de la Convention de Washington : « The Convention leaves the parties a large measure of freedom in expressing their consent. An agreement between the parties recorded in a single instrument is the most common form of consent » (Ch. Schreuer, « Commentary on the ICSID Convention: Article 25 », ICSID Rev.-FILJ, vol. 11, n° 2, 1996, p. 318-492, spéc. p. 425, n° 249). De nos jours, la technique des TBI (sigle anglais BIT) est qualifié de « “droit commun” du contentieux international de l’investissement » (C. Santulli, op. cit., note 419, p. 115, n° 203).

646 E. Gaillard, « L’arbitrage sur le fondement des traités de protection des investissements », Rev. arb., 2003, p. 853-875, spéc. p. 855. (L’auteur note que le nombre total d’arbitrages enregistrés par le CIRDI jusqu’en 1997, date à laquelle la saisine sur le fondement de traités devient significative est de 32, ce qui représente une moyenne d’une affaire par an environ).

647 A. Mezghani, « Souveraineté de l’État et participation à l’arbitrage », Rev. arb.,1985, p. 543-584, spéc. p. 553.

648 Bien que conventionnel, le recours à l’arbitrage se présente alors « comme une solution “imposée” dont le but est d’échapper à la compétence de juridictions étatiques “suspectes”… » (A. Mezghani, op. cit., note 647, p. 554).

649 Sur cette évolution, voir : A. Prujiner, « L’arbitrage unilatéral : un coucou dans le nid de l’arbitrage conventionnel ? », Rev. arb., 2005, p. 63-99, spéc. p. 66 et s.

650 P. Weil, « Les clauses de stabilisation ou d’intangibilité insérées dans les accords de développement économique », in Mélanges offerts à Charles Rousseau, La communauté internationale, A. Pedone, Paris, 1974, p. 301-328, reproduit dans Écrits de droit international, op. cit., note 1, p. 325-349 ; J.-M. Jacquet, op. cit., note 239, p. 27, n° 131 et s. ; Ch. Leben, « La théorie du contrat d’État et l’évolution du droit international des investissements », RCADI, 2003, tome 302, p. 197-386, spéc. p. 250.

651 P. Mayer, op. cit., note 74, p. 5.

652 « Pour l’instant, ce nouvel état des lieux indique que l’internationalisation du pacta [on devra dire du pactum] et du régime des contrats d’État ne repose en droit international que sur les dispositions pertinentes des traités parapluie liant l’État partie au contrat d’État. Leur multiplication explique, sur ce plan, la fragilité de la mise en œuvre pratique des théories de l’internationalité immédiate du contrat d’État » (L. Lankarani El-Zein, Les contrats d’État à l’épreuve du droit international, préface de B. Stern, avant-propos de P. Weil, Bruylant, Bruxelles, 2001, 572 p., spéc. p. 527).

653 « Dans les années soixante-dix, la protection de l’investisseur se concevait autour du thème de l’internationalisation du contrat. Tout l’effort était destiné à émanciper, dans toute la mesure du possible, le contrat de l’emprise exclusive d’un droit national qui se trouvait être, dans bien des cas, celui de l’État contractant. Le mouvement était celui de l’internationalisation d’une relation de droit privé. La protection de l’investissement passe aujourd’hui par la démarche rigoureusement inverse. Loin d’être internationalisé, le contrat se trouve en effet soigneusement maintenu dans la sphère de droit privé… » (E. Gaillard, op. cit., note 646, p. 863, n° 13).

654 La solution contractuelle défavorise « certaines personnes privées, notamment les petites et moyennes entreprises qui trouvent des difficultés pour convaincre les États à négocier des clauses contractuelles d’arbitrage » (W. Ben Hamida, op. cit., note 393, p. 194, n° 310).

655 Le professeur Dominicé indique que les clauses d’arbitrage CIRDI figurant dans les traités bilatéraux conclus par la Suisse l’ont parfois été à la demande des États partenaires (Ch. Dominicé, « La clause CIRDI dans les traités bilatéraux suisses de protection des investissements », dans L’ordre juridique international entre tradition et innovation, op. cit., note 353, p. 513-534, spéc. p. 516).

656 Voir, sous l’angle du droit applicable, P. Weil, « L’État, l’investisseur étranger et le droit international : la relation désormais apaisée d’un ménage à trois », in Écrits de droit international, op. cit., note 1, p. 409-423.

657 I. Fadlallah, « La distinction “Treaty claims – Contract claims” et la compétence de l’arbitre (CIRDI : faisons-nous fausse route ?) » Les Cahiers de l’arbitrage, n° 2004/2 – 2e partie, Gaz. Pal., du 5 au 7 décembre 2004, p. 3-8, spéc. p. 3.

658 J. Paulsson, op. cit., note 16, p. 232 et s.

659 J. Werner, « The Trade Explosion and Some Likely Effects on International Arbitration », J. Int’l. Arb., 1997, p. 15.

660 A. Parra, « Provisions on the Settlement of Investment Disputes in Modern Investment Laws, Bilateral Investment Treaties and Multilateral Instruments on Investment », ICSID Rev.-FILJ, 1997, p. 287-364.

661 J.-M. Jacquet, op. cit., note 239, p. 21, n° 97.

662 Southern Pacific Properties (Middle East) Ltd. c. Égypte (ARB/84/3), Sentence CIRDI rendue à la majorité le 14 avril 1988 et reconnaissant la compétence du tribunal arbitral. Texte in YCA, 1991 (vol. XVI), p. 28 et s ; extraits dans JDI, 1994, p. 219,obs. E. Gaillard ; opinion dissidente de l’arbitre égyptien publiée dans ILM,1993 (vol. 32), p. 986 et s.

663 Asian Agricultural Products Ltd. c. Sri Lanka (ARB/87/3), sentence du 27 juin1990 rendue à la majorité, publiée dans 6 ICSID Rev.-FILJ 1991, p. 526 ; JDI, 1992,p. 217 (extraits).

664 O. C. Unegbu, « BITs and ICC Arbitration: Portent of a New Wave? », J. Int’l.Arb., 1999, p. 93.

665 G. Burdeau, « Nouvelles perspectives pour l’arbitrage… », Rev. arb., 1995,p. 3-37, spéc. p. 12.

666 B. Stern, op. cit., note 240, p. 404.

667 C. Santulli, op. cit., note 419, p. 114, n° 201.

668 W. Ben Hamida, op. cit., note 393, p. 21, n° 42. L’auteur passe en revue les différentes dénominations et donne les raisons qui l’ont amené à retenir celle-ci.

669 L. Lankarani El-Zein, « Quelques remarques sur la sentence SPP c. République arabe d’Égypte », Rev. belge dr. int’l., 1994/2, p. 533, et s.

670 G. Kaufmann-Kohler, P. Henry, op. cit., note 26, p. 186. Voir aussi, G. Kaufmann-Kohler, Th. Schultz, op. cit., note 361, p. 30.

671 A.-H. El Ahdab, « The Compulsory International Arbitration », Rev. lib. arb. int’l., n° 20, 2001, p. 6.

672 Le professeur Geneviève Burdeau fait preuve d’une grande subtilité à ce sujet : « L’arbitrage transnational qui s’était développé à l’origine, à partir du modèle fourni par l’arbitrage commercial international, sur une base clairement et exclusivement consensuelle établie par les parties en litige, paraît à l’heure actuelle prendre une orientation nouvelle encouragée par un certain nombre de traités internationaux qui tendent à développer et à banaliser un mode de saisine unilatérale par la partie privée, généralement un investisseur, contre l’État » (op. cit., note 665, p. 10 ; italiques ajoutés).

673 B. Stern, op. cit., note 16, p. 223.

674 B. Stern, op. cit., note 240, p. 404.

675 J.-F. Poudret, S. Besson, op. cit., note 39, p. 3, n° 4.

676 A. Rigozzi, op. cit., note 224, p. 178, n° 328.

677 Mme Burdeau cite plusieurs accords passés par la France avec des pays étrangers comme la Pologne, le Vietnam, le Laos, la Mongolie, la Tchécoslovaquie et la Jamaïque qui prévoient que l’État peut, comme l’investisseur, prendre l’initiative de la procédure arbitrale (op. cit., note 665, p. 19 (note 35). Dans le même sens, les traités passés par l’Allemagne, par exemple celui avec la Guyane prévoit le recours à l’arbitrage pour résoudre les litiges opposant un État à l’investisseur ressortissant de l’autre partie « at the request of either of the parties to the dispute » (cité par A. Parra, op. cit., note 660, p. 340).

678 G. Burdeau, op. cit., note 665, p. 12. On doit préciser que si cette disposition devait recevoir application, seule la personne privée serait obligée sans son consentement ; l’État lui, serait consentant puisqu’il a d’abord dû accepter la disposition en cause pour qu’elle s’applique à lui.

679 « Une obligation d’arbitrage qui lie tant l’investisseur que l’État receveur des investissements est la meilleure formule » (J. Schokkaert, « La pratique conventionnelle européenne en matière de protection juridique des investissements privés, effectués à l’étranger », Rev. dr. int’l. dr. comparé, 3e trimestre 2003,p. 327-388, spéc. p. 371).

680 Ibidem, Annexe 2, p. 385, ad article 12.

681 Voir cependant l’arbitrage des litiges relatifs au montant des honoraires des avocats en Belgique. « En effet, les avocats étaient tenus de se soumettre à un arbitrage, en cas de litige avec leurs clients en matière de fixation d’honoraires, lorsque ces derniers marquaient leur préférence pour ce mode de règlement. Il s’agissait bien en l’occurrence d’un arbitrage « forcé » dans le chef des avocats, mais pas dans le chef des clients, lesquels demeuraient libres d’opter pour la voie des tribunaux ordinaires » (Ph. Frumer, La renonciation aux droits et libertés. La Convention européenne des droits de l’homme à l’épreuve de la volonté individuelle, Bruylant, Bruxelles, 2001, p. 108, n° 147).

682 O. Fille-Lambie, J.-M. Loncle, « L’arbitrage dans les grands projets en concession de service public », RDAI/IBLJ, n° 1, 2003, p. 3-37, spéc. p. 33.

683 B. Stern, op. cit., note 240, p. 421. Elle estime cependant que « Le consentement de l’État est donné, même si c’est un consentement « en blanc ». Encore faut-il préciser que ce consentement est général quant à la catégorie d’investisseurs concernés, mais est spécifique en ce qui concerne le choix de certains mécanismes d’arbitrage… » (Ibidem, p. 422). Cela dit, il faut préciser que la conception que l’auteur se fait de l’arbitrage volontaire est tellement large qu’elle englobe l’arbitrage du Tribunal des différends irano-américains. Corrélativement, la notion d’arbitrage forcé reçoit une signification si étroite qu’on peut même douter qu’elle puisse exister. Tant que les ressortissants des États concernés, les Américains en particulier, demeuraient libres de s’adresser aux tribunaux des États tiers et dans le cas où cette possibilité serait limitée, tant qu’ils « pouvaient renoncer à poursuivre leur réclamation, personne en tout cas ne pouvait les contraindre juridiquement à avoir recours au Tribunal irano-américain des différends » (Ibidem, p. 420). On peut juste observer qu’avec de telles exigences, même la justice étatique cesserait d’être obligatoire et revêtirait un caractère volontaire, puisque devant eux aussi, la renonciation à l’action demeure toujours possible.

684 M. Sornarajah, The Settlement of Foreign Investment Disputes, Kluwer Law International, The Hague/London/Boston, 2000, p. 222.

685 J.-P. Laviec, Protection et promotion des investissements : étude de droit international économique, préface de M. Virally, Publications de l’IUHEI, PUF, Paris, 1985, p. 279.

686 J.-M. Loncle, « L’option de l’arbitrage des traités de protection des investissements : Treaty Claims vs. Contracts Claims », RDAI/IBLJ, n° 1, 2005, p. 3-12, spéc. p. 5.

687 W. Ben Hamida, op. cit., note 393, p. 20, n° 41.

688 W. Ben Hamida, « L’arbitrage État-investisseur cherche son équilibre perdu : Dans quelle mesure l’État peut introduire des demandes reconventionnelles contre l’investisseur privé ? », Int’l. L. Forum dr. Int’l., vol. 7, 2005, p. 261-272, spéc. p. 263 ; voir aussi Idem, op. cit., note 393, p. 7, n° 14.

689 C. Santulli, op. cit., note 419, p. 117, n° 203.

690 Ibidem, p. 115, n° 204. Voir aussi les remarques de l’auteur, p. 117, n° 205. Dans le même sens, J. Schokkaert, op. cit., note 679, p. 371.

691 Y. Derains, op. cit., note 475, p. 12.

692 Ibidem.

693 Ibidem, p. 14.

694 S. Manciaux, op.cit., note 390, p. 194, n° 210.

695 Sur l’impossibilité pour la Cour d’arbitrage de la CCI de procéder sans le consentement des parties, voir l’arrêt Tarom de la Cour d’appel de Paris, op. cit., note 249.

696 G. Burdeau, op. cit., note 665, p. 20. Si un traité ne permet pas de se passer du consentement de l’investisseur, une loi interne sur les investissements ne devrait pas pouvoir le faire non plus.

697 A. Parra, op. cit., note 660, p. 340.

698 American Manufacturing and Trading Inc c. République du Zaïre (ARB/93/1), 36 ILM, 1997, p. 1531 et s; YCA, 1997, p. 60; Mealey’s Int’l. Arb. Rep., 1997, vol. 12, A 1 ; JDI, 1998, p. 253, chronique de E. Gaillard.

699 Sentence du 21 février 1997, JDI, 1998, p. 243 et s., spéc. p. 253, obs. E. Gaillard.

700 W. Ben Hamida, op. cit., note 393, p. 179, n° 282 et s.

701 Ibidem, p. 180, n° 285. À noter que M. Manciaux affiche à ce propos un optimisme plus convaincant. Selon lui, le déséquilibre dont il a été question « est plus apparent que réel et ce pour plusieurs raisons. La première et la plus importante est qu’en cas de survenance d’un différend, l’État qui aura émis unilatéralement son consentement à la compétence du CIRDI ne sera pas démuni. Il lui suffira de prévenir l’investisseur qu’il entend saisir le Centre pour “forcer la main” à ce dernier. Le choix offert à l’investisseur va en effet être des plus restreints ; soit il donne à son tour son consentement et le CIRDI pourra être valablement saisi, soit il le refuse […], ce qui permettra à l’État de déférer le différend à l’une de ses juridictions […]. Il semble en effet difficilement imaginable qu’après avoir refusé de consentir à la compétence du CIRDI, l’investisseur puisse échapper à la mise en œuvre d’une procédure judiciaire de droit interne en se prévalant de la procédure d’arbitrage qu’il vient de refuser » (op.cit., note 390, p. 197).

702 P. Reuter, « Introduction », in Investissements étrangers et arbitrage entre États et personnes privées. La Convention de la BIRD du 18 mars 1965, A. Pedone, Paris, 1969, p. 7.

703 Gabon c. Société Serete S.A. (ARB/76/1), Ordonnance de désistement du 27 février 1978 ; Tanzania Electric Supply Co. Ltd. c. Independant Power Tanzania Ltd. (ARB/98/8), Sentence du 12 juillet 2001.

704 W. Ben Hamida, op. cit., note 393, p. 4, n° 6.

705 Ibidem, p. 18, n° 36.

706 Ibidem.

707 « On a parlé à cet égard d’arbitrage automatique ou même forcé, en se plaçant tantôt du côté des États d’accueil, contraints d’accepter des modes de règlement des litiges qui leur seraient défavorables, et tantôt du côté des personnes privées, qui se voient obligées d’accepter les procédures prévues par des traités. La qualification est exagérée : dans l’un et l’autre cas, il y a bien un consentement libre, ce qui ne veut pas dire libéré de toute cause » (Ch. Leben, op. cit., note 650, p. 369, n° 336).

708 S. Manciaux, op. cit., note 390, p. 199, n° 216 (italiques ajoutés).

709 Sentence CIRDI du 27 juin 1990, 6 ICSID Rev.-FILJ 1991, p. 526 et s.

710 S. Manciaux, op .cit., note 390, p. 200, n° 217.

711 « But explorers have set out to discover a new territory for international arbitration […] This new world of arbitration is one where the claimant need not have a contractual relationship with the defendant… » (J. Paulsson, op. cit., note 16, p. 232) ; « Manifestement, il y a dans le recours à l’arbitrage CIRDI en dehors de tout compromis ou de toute clause compromissoire, une entorse sérieuse aux principes habituellement retenus en matière d’arbitrage. En l’occurrence le droit des investissements internationaux semble prendre le pas sur celui de l’arbitrage international » (J.-M. Jacquet, op. cit., note 239, p. 23, n° 109) ; « C’est un mécanisme envahisseur et perturbateur qui, par la force et la magie de la technique juridique, marque « une rupture chronologique » avec notre héritage juridique, nos vieilles idées reçues et nos conceptions solidement ancrées » (W. Ben Hamida, op. cit., note 393, p. 21, n° 44).

712 S. Manciaux, op.cit., note 390, p. 185, n° 200 (nous soulignons).

713 J. Paulsson, op. cit., note 16, p. 232 ; J.-M. Jacquet, op. cit., note 239, p. 23, n° 109; B. Stern, op. cit., note 240, p. 420; W. Ben Hamida, op. cit., note 393, p. 140, n° 218 ; S. Manciaux, op.cit., note 390, p. 189, n° 205 ; J.-M. Loncle, op. cit., note 686, p. 5.

714 CIJ, 26 mai 1959, Recueil, 1959, p. 127 et s.

715 L. Gross, « Bulgaria invokes the Connally Amendment », 56, AJIL, 1962, p. 357. Sur la validité de ce type de clause, qui réserve à l’État l’appréciation d’une question dont dépend la juridiction de la Cour, voir I. F. I. Shihata, The Power of the International Court to Determine its own Jurisdiction. Compétence de la Compétence, Martinus Nijhoff, The Hague, 1965. Après avoir présenté les différentes opinions exprimées sur la question (p. 284-294), l’auteur adopte une position très nuancée et écrit : « Admittedly, this is not a desirable state of affairs, but nevertheless, it does not, in this argument, constitute an invalid practice in the present stage of development of the law of international adjudication » (p. 292).

716 Application Instituting Proceedings on behalf of the Government of the United States of America, Pleadings, Oral Arguments and Documents, Recueil, 1959, p. 22 et 23.

717 CIJ, Affaire relative à l’incident aérien du 27 juillet 1955 (Israël c. Bulgarie), arrêt du 26 mai 1959 (exceptions préliminaires), CIJ Recueil, 1959, p. 127.

718 « La déclaration faite en vertu de cet article est un acte juridique unilatéral générateur d’effets contractuels. Elle est unilatérale puisqu’elle est issue de la volonté de l’État qui la souscrit. Elle est la source d’obligations contractuelles en ce sens que des déclarations concordantes ont pour effet de faire naître un lien consensuel entre les États déclarants à partir du jour du dépôt de leurs déclarations respectives. La déclaration engendre ainsi une série d’obligations bilatérales entre l’État qui l’a signée et chacun des autres États signataires. Ces obligations sont souscrites sous condition suspensive de la survenance d’un différend qui entre dans le champ d’application des déclarations respectives. En effet, en vertu du principe de réciprocité, la compétence de la Cour est délimitée par le contenu commun des engagements figurant dans chacune des déclarations souscrites par les parties » (Ph. Pazartzis, op. cit., note 314, p. 7).

719 Rapport des Administrateurs de la Banque internationale pour la reconstruction et le développement sur la Convention pour le règlement des différends relatifs aux investissements entre États et ressortissants d’autres États, CIRDI/15, avril 2006, (nous soulignons) ; disponible à l’adresse :http://icsid.worldbank.org/ICSID/StaticFiles/ basicdoc-fra/CRR_French-final.pdf (20 octobre 2009).

720 Ch. H. Schreuer, The ICSID Convention: A Commentary, Cambridge University Press/ICSID, 2001.

721 Salini Costruttori SpA et Italstrade SpA c. Maroc (ARB/00/4), sentence sur la compétence du 23 juillet 2001, JDI, 2002, p. 196 et s. ; 42 ILM, 2003, p. 609 et s. ; 6 ICSID Rep., 2004, p. 400 (voir le par. 68).

722 S. Manciaux, op .cit., note 390, p. 263, n° 299.

723 Pour une analyse minutieuse du mécanisme par lequel l’offre rencontre l’acceptation pour former la convention d’arbitrage, voir la thèse de M. Ben Hamida dont la première partie est entièrement consacrée au « consentement dissocié à l’arbitrage » avec un premier titre portant sur « l’offre de la personne publique » et un second titre sur « l’acceptation de la personne privée » (W. Ben Hamida, op. cit., note 393, p. 23-201).

724 Ibidem, p. 138, n° 214.

725 Ch. Leben, op. cit., note 650, p. 279, n° 154.

726 E. Gaillard, op. cit., note 646, p. 858-859, n° 9. Dans le même sens, M. Cremades écrit: « Where, as is often the case, a BIT included the express consent to arbitrate of the State parties, then the BIT itself constituted an open offer by each of these State parties to the investors of the other party. The investor could accept that offer, establish a binding arbitration agreement, and therefore the jurisdiction of the arbitral tribunal, by submitting a request to arbitrate » (B. M. Cremades, « Litigating Annulment Proceedings – The Vivendi Matter: Contract and Treaty Claims », in Annulment of ICSID Awards, op. cit., note 150, p. 87-95, spéc. p. 89).

727 Société générale de surveillance S.A. c. Philippines (ARB/02/6), sentence sur la compétence du 29 janvier 2004 : disponible en ligne sur le site Internet du Centre : (http://icsid.worldbank.org/ICSID/FrontServlet?requestType=CasesRH& actionVal =showDoc&docId =DC657_En&caseId =C6) (état du 10/03/10).

728 B. M. Cremades, op. cit., note 726, p. 88.

729 A. Parra, op. cit., note 660, p. 341.

730 Selon le professeur Schreuer, « … the dispute settlement clause in the BIT is merely a standing offer to investors. By accepting that offer an investor perfects a specific arbitration agreement. While the contract clause refers to any dispute arising from the contract, the ICSID arbitration agreement, as perfected through the institution of proceedings, applies only to the specific dispute. It follows that the ICSID arbitration agreement is the more specific one » (Ch. Schreuer, « Calvo’s Grandchildren: The Return of Local Remedies in Investment Arbitration », 4 L. Pract. Intern’l. Crt. & Trib., 2005, p. 1-17, spéc. p. 10).

731 B. Stern, op. cit., note 240, p. 420. « La possibilité de recourir à l’arbitrage en se fondant sur un instrument autre qu’une clause compromissoire ou un compromis a été une véritable innovation » (S. Manciaux, op. cit., note 390, p. 189, n° 205).

732 W. Ben Hamida, op. cit., note 393, p. 19, n° 39.

733 W. Ben Hamida, op. cit., note 393, p. 24, n° 49.

734 Paris, 28 juin 2001, Golshani c. Iran, Rev. arb., 2002, p. 171, note J. Paulsson ; RTD com., 2002, p. 664, obs. É. Loquin (nous soulignons).

735 Cass., 6 juillet 2005, Golshani, Rev. arb., 2005, p. 993.

736 J.-F. Poudret, S. Besson, op. cit., note 39, p. 3, n° 4 (nous soulignons).

737 Ch. Schreuer, op. cit., note 645, p. 429, n° 256.

738 Peu de législations internes considèrent, à l’instar du droit allemand, que le pollicitant est lié par son offre et l’obligent à la maintenir. Mais même dans ces systèmes juridiques, cette exigence ne va pas au-delà d’un certain délai. Cf. R. Nerson, « La volonté de contracter », in Mélanges Roger Secrétan, Recueil de travaux publiés par la Faculté de Droit de l’Université de Lausanne, Imprimerie Corbaz, Montreux, 1964, p. 209-227, spéc. p. 211).

739 W. Ben Hamida, op. cit., note 393, p. 140, n° 219.

740 Ibidem, p. 25, n° 53.

741 Ibidem, p. 144, n° 227 et s.

742 « De plus, des arguments d’équité et d’égalité, qui caractérisent toute procé dure d’arbitrage, militent en faveur de la révocabilité de l’offre législative d’arbitrage car si l’on oblige l’État à maintenir son consentement, l’investisseur ne sera pas encouragé à donner son acceptation. Il serait alors plus conforme au principe d’égalité de faire de la date de l’acceptation de la personne privée la date de l’irrévocabilité du consentement » (W. Ben Hamida, op. cit., note 393, p. 150, n° 235).

743 Les auteurs qui adoptent l’approche contractuelle sont en général conduits à accepter la révocabilité de l’offre avant son acceptation. Cf. Ch. Schreuer, op. cit., note 645, p. 438, n° 277.

744 Voir à ce sujet S. Schwebel, International Arbitration : Three Salient Problems, Grotius, Cambridge, 1987, p. 61 et s.

745 J.-M. Jacquet, op. cit., note 239, p. 29, n° 143.

746 W. Ben Hamida, op. cit., note 393, p. 170, n° 268.

747 Texte dans Investment Laws of the World, (ICSID ed.), loose-leaf collection, cité par Ch. Schreuer, op. cit., note 645, p. 439, n° 280 qui précise que des dispositions du même ordre figurent dans les lois camerounaise, centrafricaine, mauritanienne et ex-zaïroise. Il importe toutefois de veiller à ce que le recours à l’arbitrage ne soit pas automatique, ce qui serait le cas si l’acceptation de l’arbitrage par l’investisseur était érigée en condition d’octroi de l’agrément.

748 W. Ben Hamida, op. cit., note 393, p. 170, n° 266.

749 Ch. Schreuer, op. cit., note 645, p. 438.

750 Même si l’on se plaçait dans la logique contractuelle, il ne devrait être possible à l’investisseur de limiter la compétence à l’appréciation des seules obligations de l’État, car soit l’offre lui convient et il l’accepte comme telle, soit il la modifie et ce n’est plus une acceptation mais une contre-offre que l’État pourrait aussi rejeter.

751 C. Santulli, op. cit., note 419, p. 318, n° 548. L’auteur indique que la théorie de l’offre aurait normalement eu pour conséquence le rejet des demandes reconventionnelles, mais cette solution est rejetée par la jurisprudence qui s’est généralement reconnue compétente pour en connaître. Voir notamment les sentences Klöckner c. Cameroun, ILR, vol. 114, p. 157-226, spéc. p. 161-166 ; S.A.R.L. Benvenuti & Bonfant c. Congo, 67 ILR (1984), p. 345-385, spéc. p. 380 ; SPP c. Égypte, sentence sur le fond, 106 ILR, p. 589-649, spéc. p. 648.

752 W. Ben Hamida, op. cit., note 393, p. 175, n° 277.

753 « L’admission des demandes reconventionnelles pourrait donc assurer un rééquilibrage entre les intérêts des États et les intérêts des investisseurs, pallier l’absence d’un contrôle juridictionnel des activités des investisseurs et permettre aux arbitres de prendre en considération d’autres valeurs non marchandes relatives à la dignité des hommes et aux principes fondamentaux de la société » (W. Ben Hamida, op.cit., note 688, p. 263).

754 S. Manciaux, op.cit., note 390, p. 197, n° 212.

755 Ibidem, p. 198, n° 213.

756 Si les demandes reconventionnelles ne font pas exception à la règle de l’exigence du consentement à l’arbitrage, elles reposent sur le même consentement que celui qui a servi de base à la requête d’arbitrage. Aussi ne pouvons-nous suivre le professeur Santulli dans l’interprétation qu’il donne de l’article 46 de la Convention (C. Santulli, op. cit., note 419, p. 116 et 318).

757 C. Santulli, op. cit., note 419, p. 117, n° 204.

758 G. Delaume, « ICSID and Bilateral Investment Treaties », News from ICSID, 1985, p. 14.

759 A. Kolo, « State Regulation of Foreign Property Rights: Between Legitimate Regulation and Nationalisation. An Analysis of Current International Economic Law in Light of the Jurisprudence of the Iran-United States Tribunal », Thèse Dundee, 1994, p. 46 (cité par W. Ben Hamida, op. cit., note 393, p. 122, note 1).

760 C. Santulli, op. cit., note 419, p. 109, n° 189.

761 « … nous admettons que la volonté unilatérale peut produire une stipulation pour autrui de sorte que le droit du tiers est l’effet de cette même volonté et non pas d’un contrat, comme c’est le cas dans la fondation ou dans le testament en faveur d’un tiers, où la volonté du fondateur ou du testateur est la seule source du droit du bénéficiaire » (A. A.-L. Baldawi, La stipulation pour autrui. Étude historique et analytique spécialement en droit suisse et français, Thèse n° 502, Faculté de droit, Université de Genève, Imprimerie de la Sirène, Genève, 1954, p. 152).

762 J.-L. Goutal, op. cit., note 393, p. 447 ; D. Cohen, op. cit., note 394, p. 267, n° 508 et p. 273, n° 519 ; D. Cohen, « Arbitrage et groupes de contrats », Rev. arb., 1997, p. 471 et s., spéc. p. 476-477 ; O. Sandrock, « Extending the Scope of Arbitration Agreements to Non-Signatories », in M. Blessing (ed.), op. cit., note 635, p. 165-180, spéc. p. 169 ; Ch. Jarrosson, « Conventions d’arbitrage et groupes de sociétés », Ibidem, p. 222 et s. ; W. Ben Hamida, op. cit., note 393, p. 9 ; S. Manciaux, op.cit., note 390, p. 254, n° 287. Ce dernier donne une définition fonctionnelle de la stipulation pour autrui, faisant d’elle un moyen d’extension du domaine de la convention d’arbitrage. Même si on n’approuve pas la conception qu’il a de la stipulation pour autrui, cela montre combien cette institution est sollicitée dans le domaine de l’arbitrage : « Dès l’origine, les parties peuvent organiser leur relation juridique de telle sorte qu’il soit possible d’étendre à un tiers à leur convention le consentement qu’elles ont donné à la compétence du CIRDI. La stipulation pour autrui qui correspond à ce cas de figure a pourtant parfois été considérée comme un mécanisme de transmission et non d’extension d’une clause compromissoire. Cette analyse ne nous paraît pas correcte dans la mesure où la stipulation pour autrui n’a pas pour effet de substituer à la relation stipulant-promettant la relation bénéficiaire-promettant, puisqu’une fois acceptée par le bénéficiaire, la stipulation pour autrui fait coexister ces deux relations distinctes » (S. Manciaux, op.cit., note 390, p. 253, n° 284) ; « Le mécanisme de la stipulation pour autrui semble ainsi adapté aux relations contractuelles multipartites rencontrées dans le cadre du CIRDI, permettant l’extension ratione personae du consentement donné à ce mode de règlement des différends » (Ibidem, p. 255, n° 288).

763 En ce qui concerne la stipulation pour autrui en droit international public, voir le Rapport de la CDI à l’Assemblée générale (Doc. A/6309/Rev.1) ainsi que les Rapports relatives à la 2e partie de sa 17e session et sa 18e session, Ann. CDI, 1966, vol. II, p. 247 et ss ; E. Jiménez de Aréchaga, « Treaty Stipulations in Favor of Third States », AJIL, 1956, p. 338-357 ; E. J. Roucounas, « Le traité et les États tiers », Rev. hell. dr. int’l., 1964, p. 299-365 ; Ph. Cahier, « Le problème des effets des traités à l’égard des États tiers », RCADI, 1974 (vol. III, p. 595-735, spéc. p. 620 et s. Pour un cas d’application, voir l’arrêt rendu par la CPJI, le 7 juin 1932, dans l’Affaire des Zones franches de la Haute-Savoie et du pays de Gex, CPJI série C n° 17 (I), p. 116.

764 C. Santulli, op. cit., note 419, p. 109, n° 188.

765 Ch. Larroumet, « Promesse pour autrui, stipulation pour autrui et arbitrage », Rev. arb., 2005, p. 903-915.

766 L’application de la stipulation pour autrui en matière d’arbitrage a été envisagée par le Tribunal fédéral suisse dans un arrêt du 20 sept. 2000, Pologne c. Saar Papier Vertriebs-GmbH et tribunal arbitral CCI Zurich, Bull. ASA, 2001, p. 487 ; RSDIE, 2001, p. 511 (extraits). Cour d’appel de Lyon, 15 mai 1997, Parodi c. Sté Annecy et France Boissons, Rev. arb., 1997, p. 402, note P. Ancel. Voir aussi Paris, 26 mai 1992, Société Guyapêche c. Abba Import Aktiebolag, Rev. arb. 1993, p. 624, spéc. la note de L. Aynès, p. 631 ; Cass. Ch. com., 4 juin 1985, Mme Bisutti c. société financière Monsigny (Sefimo) et autre, Rev. arb. 1987, p. 139, note J.-L. Goutal, approuvé par L. Aynès précité, mais critiqué par Ph. Delebecque, « La transmission de la clause compromissoire », Rev. arb., 1991, p. 19 et s. spéci., p. 29.

767 J. Robert, op. cit., note 5, p. 241, n° 274 (voir aussi p. 100, n° 120-2).

768 J.-L. Goutal, op. cit., note 393, p. 447.

769 Ibidem, p. 447-448. L’auteur fonde son opinion sur un arrêt de la Cour de cassation, dont voici un extrait : « à supposer que deux sociétés aient conclu une stipulation en faveur d’une troisième, cette stipulation n’aurait pu créer pour elle que des droits sans pouvoir lui imposer des obligations » (Cass. civ. 1re, 20 octobre 1987, Société Delaroche c. S.E.R.P. et Dauphiné Libéré, Rev. arb., 1988. p. 559).

770 J.-L. Goutal, op. cit., note 393, p. 449.

771 W. Ben Hamida, op. cit., note 393, p. 9, n° 20 ; Ch. Larroumet, op. cit., note 765, p. 908, n° 7 (admettant que le droit destiné au bénéficiaire puisse être assorti d’obligations, mais précisant que dans ce cas, on n’est plus dans le cadre de la stipulation pour autrui, mais dans le contrat pour autrui).

772 P. Mayer, Interventions aux débats sur « l’arbitrage et les tiers », Rev. arb., 1988, p. 467.

773 Ch. Jarrosson, op. cit., note 762, p. 223 ; voir aussi son intervention aux débats relatifs à « L’arbitrage et les tiers », Rev. arb., 1988, p. 469.

774 Contra, Ch. Larroumet, op. cit., note 765, p. 905.

775 Cass. civ. 1re, 8 décembre 1987, Bull. civ. I, p. 246, n° 343 ; RTD civ., 1988, p. 532, note J. Mestre ; D., 1989, p. 233, obs. J.-L. Aubert. Dans le même sens, Ch. Jarrosson, op. cit., note 762, p. 224.

776 « Reconnaissant que si ces différends doivent normalement faire l’objet de recours aux instances internes, des modes de règlement internationaux de ces différends peuvent être appropriés dans certains cas ».

777 « Lorsque l’opération correspond à une stipulation pour autrui véritable, c’est-à-dire que deux parties à un contrat (le stipulant et le promettant) ont entendu faire naître un droit au profit d’un tiers, l’acceptation de celui-ci n’est pas une condition de la naissance de son droit. Le seul effet de son acceptation est d’interdire au stipulant de révoquer le droit qu’il avait fait naître au profit du tiers bénéficiaire. La solution est affirmée à l’article 1121 du Code civil, qui est le texte de base de la stipulation pour autrui avec l’article 1165 […] Parce que la stipulation pour autrui constitue une exception au principe de l’effet relatif des contrats, comme l’énonce l’article 1165 du Code civil, le droit du tiers bénéficiaire naît à son profit hors de toute acceptation de sa part et cela dès l’accord conclu entre le stipulant et le promettant. En effet, s’il devait accepter, il n’y aurait point d’exception à la relativité des conventions » (Ch. Larroumet, op. cit., note 765, p. 908-909, n° 8).

778 Dictionnaire de la terminologie du droit international, p. 584 ; Ph. Cahier, op. cit., note 763, p. 620.

779 Notons l’amorce d’une extension de cette protection à tous les résidents d’un État et non plus seulement à ses ressortissants. Voir sur ce sujet les récents traités d’investissement conclus par les États-Unis. Cf. W. Ben Hamida, « L’arbitrage État-investisseur étranger : regards sur les traités et projets récents », JDI, 2004, p. 419-441.

780 Dans le cas d’une saisine effectuée d’un commun accord par les parties, il n’y a généralement pas lieu de distinguer entre demandeur et défendeur, alors même que la logique de la résolution juridictionnelle des litiges conduit chaque partie à combattre les prétentions de l’autre partie dans une procédure contradictoire.

781 CPJI, Série A, n° 2, p. 16. Voir aussi Concessions Mavrommatis à Jérusalem, arrêt du 26 mars 1925, CPJI Série A, n° 5, p. 27. Usine de Chorzów, arrêt du 26 juillet 1927 (compétence), CPJI, Série A, n° 9, p. 32 ; ordonnance du 21 novembre 1927 (mesures conservatoires), CPJI, Série A, n° 12, p. 24 ; arrêt du 13 septembre 1928 (fond), CPJI Série A, n° 17, p. 37. Droits de minorités en Haute-Silésie (Écoles minoritaires), arrêt du 26 avril 1928, CPJI Série A, n° 15, p. 22-23.

782 S. G. Fitzmaurice, « The Law and Procedure of the International Court of Justice, International, 1951-54: Questions of Jurisdiction, Competence and Procedure », 34, BYIL (1958), p. 86.

783 I. F. I. Shihata, op. cit., note 715, p. 126.

784 Extrait de l’article 36, paragraphe 2 du Statut de la CIJ (italiques ajoutés).

785 L. Caflisch, op. cit., note 321, p. 341.

786 Ibidem, p. 342.

787 D. Guggenheim, Le droit suisse des contrats. Tome I : La conclusion des contrats, Georg, Genève, 1991, p. 22.

788 P. Reuter, Droit international public, Collection Thémis, PUF, Paris, 1983, p. 292 ; voir aussi, A. Redfern, « Investor-State Arbitrations – A Bridge Too Far ? », in Global Reflections on International Law, Commerce and Dispute Resolution, Liber Amicorum in honour of Robert Briner, G. Asken, K.-H. Böckstiegel, M. J. Mustill, P. M. Patocchi, A. M. Whitesell (Eds.), ICC Publishing, Paris, 2005, p. 665-675.

789 Voir la liste des États contractants et signataires de la Convention sur le site Internet du CIRDI : http://icsid.worldbank.org/ICSID/FrontServlet?request Type=ICSIDDocRH&actionVal =ShowDocument&language =French (état du 10/03/10).

790 « Le Secrétariat du Centre est autorisé à administrer, sous réserve et en application du présent Règlement, les procédures mettant en cause un État (ou une collectivité publique ou un organisme d’État) et un ressortissant d’un autre État et entrant dans les catégories suivantes :
a) procédures de conciliation et d’arbitrage pour le règlement de différends juridiques qui sont en relation directe avec un investissement et ne relevant pas de la compétence du Centre parce que soit l’État qui est partie au différend, soit l’État dont le ressortissant est partie au différend, n’est pas un État contractant » (Article 2 (a) du Règlement du Mécanisme supplémentaire).

791 Il peut être consulté sur le site Internet du Centre : http://icsid.worldbank.org/ ICSID/StaticFiles/facility-fra/AFR_French-final.pdf (état du 10/03/10).

792 Banro American Resources Inc. et Société aurifère du KIVU et du Maniema SARL c. RDC (ARB/98/7), sentence d’incompétence du 1er septembre 2000, 17 ICSID Rev.-FILJ, 2002, p. 382 et s.

793 Par. 75 de la sentence. Voir aussi les critiques émises par Pierre Lalive, « Some Objections to Jurisdiction in Investor-State Arbitration » ICCA Congress Series n° 11, p. 336-391, spéc. p. 384).

794 Les procédures arbitrales introduites sur la base d’un compromis d’arbitrage sont plutôt rares tant il peut être difficile de réunir le consentement des parties après la survenance du litige. Voir par exemple les conditions dans lesquelles a été arraché le compromis d’arbitrage qui a permis de soumettre au Centre l’affaire Santa Elena. Le Gouvernement impliqué n’a accepté l’arbitrage que pour débloquer un important prêt de 175 millions de dollars que lui accordait la Banque interaméricaine de développement mais dont le versement était retardé par les États-Unis, État national de l’investisseur impliqué dans le litige. Voir Sentence CIRDI du 17 février 2000 (par. 25-26), Compañía del Desarrollo de Santa Elena S.A. c. Costa Rica (ARB/96/1), 15 ICISD Rev.-FILJ, 2000, p. 169 et s. ; extraits dans JDI, 2001, p. 150 et s., chronique de E. Gaillard ;

795 CIRDI – Clauses modèles, Doc. CIRDI/5/Rev. 2, 1993, disponible en trois langues (anglais, espagnol et français) sur le site Internet du Centre : http://icsid.worldbank.org/ICSID/StaticFiles/model-clauses-fra/main-fra.htm (état du 10/03/10). Cf. E. Gaillard, « Some Notes on the Drafting of ICSID Arbitration Clauses », ICSID Rev.-FILJ, vol. 3, 1988, p. 136 et s.; G. R. Delaume, « How to Draft an ICSID Arbitration Clause », ICSID Rev.-FILJ, vol. 7, 1992, p. 168 et s.

796 Ch. Schreuer, « International Centre for Settlement of Investment Disputes: Consent to Arbitration », in UNCTAD Course on Dispute Settlement, Compiled by R. E. Goodman-Everard, United Nations, New York and Geneva, 2003, 53 pages, disponible sur le site Internet de la CNUCED à l’adresse suivante : http://www.unctad.org/en/docs/edmmisc232add2_en.pdf (état du 10/03/10).

797 Il s’agit de l’Australie, de l’Équateur, du Pérou, du Portugal, du Royaume-Uni, du Kenya, de Madagascar, du Nigeria, du Soudan et de la Guinée. Cette dernière a désigné la Société des mines de fer de Guinée pour l’exploitation des Monts Nimba le 16 août 1983 et la Société nationale des eaux de Guinée le 17 avril 1991.

798 Les organismes désignés par le Royaume-Uni, par le Portugal, par le Pérou et par l’Australie sont relevés de cette approbation.

799 Y. Nouvel, « Les entités para-étatiques dans la jurisprudence du CIRDI », dans Le contentieux arbitral transnational relatif à l’investissement, Ch. Leben (dir.), Anthemis, Louvain-la-Neuve, 2006, p. 25-51.

800 S. Manciaux, op. cit., note 390, p. 116, n° 119.

801 Ibidem, p. 114, n° 31. Il s’agit des affaires Tanzania Electric Supply Co. Ltd. c. Inde-pendant Power Tanzania Ltd. (ARB/98/8) et Repsol YPF Ecuador SA c. Empresa Estatal Petroleos del Ecuador (ARB/01/10). L’auteur cite également une affaire ayant donné lieu, en 1985, à une requête non enregistrée car excédant manifestement la compétence du Centre (une simple vente commerciale) : Asian Express International (S) PTE Ltd. c. Greater Colombo Economic Commission (voir également la chronique de E. Gaillard dans JDI, 1999, p. 292).

802 Klöckner c. Cameroun et Société camerounaise des engrais (ARB/81/2); Manufacturers Hanover Trust Company v. Arab Republic of Egypt General Authority for Investment and Free Zones (ARB/89/1); Scimitar Exploration Ltd. c. Bangladesh et Bangladesh Oil, Gas and Mineral Corporation (ARB/92/2); Ridgepointe Overseas Developments, Ltd. c. RDC et Générale des Carrières et des Mines (ARB/00/8) ; La tentative de LETCO de mettre en cause la Liberian Bank for Development and Investment à côté de l’État du Liberia a quant à elle échoué (LETCO c. Liberia (ARB/83/2)).

803 Noble Energy Inc. and Machala Power Cía Ltd. c. Équateur et Consejo Nacional de Electricidad (ARB/05/12), enregistrée le 29 juillet 2005.

804 A. Parra, « Principles Governing Foreign Investment as Reflected in National Investment Codes », ICSID Rev.-FILJ, vol. 7, 1992, p. 428 et s.

805 Texte en ligne : http://www.izf.net/pages/loi8922/6085/(état du 10/03/10).

806 Article 28, al. 2 du Code des investissements promulgué par Ordonnance n° 001/ PRG du 3 janvier 1987 et modifié par Loi L/95/029/CTRN du 30 juin 1995, disponible sur : http://www.droit-afrique.com/images/textes/Guinee/Guinee%20 - %20Code %20des %20investissements.pdf (état du 10/03/10).

807 Cette loi a été modifiée en 1989 et n’offre plus à l’investisseur un droit d’accès à l’arbitrage. S’il veut avoir ce droit, il doit donc passer une convention d’arbitrage avec l’État, à moins que ce dernier ait octroyé ce droit dans un traité que l’investisseur peut invoquer.

808 En plus de l’affaire SPP c. Égypte, on peut citer Manufacturers Hanover Trust Company v. Arab Republic of Egypt General Authority for Investment and Free Zones (ARB/89/1).

809 Affaire G.R. Pharaon c. Tunisie (ARB/86/1).

810 Loi n° 7764 du 2 novembre 1993 (article 8) citée comme fondement de la compétence arbitrale dans deux affaires : Tradex Hellas c. Albanie (ARB/94/2), sentence sur la compétence du 24 décembre 1994, 14 ICSID Rev.-FILJ, 1999, p. 161 et s. ; JDI, 2000, p. 151 et s. Leaf Tobacco A. Michaelides SA & Greek-Albanian Leaf Tobacco SA c. Albanie (ARB/95/1). de 1993 (désistement d’instance).

811 Affaire Zhinvali Development Ltd c. Géorgie (ARB/00/1), sentence du 24 janvier 2003, inédite.

812 Affaire Lafarge c. Cameroun (ARB/02/4), règlement intervenu avant la constitution du tribunal arbitral.

813 G. R. Delaume, « Consent to ICSID Arbitration », in The Changing World of International Law in the Twenty-First Century: A Tribute to the Late Kenneth R. Simmonds, J. J. Norton & al. (Eds.), Kluwer, The Hague, 1998, p. 155-178.

814 Loi n° 93-120 du 27 décembre 1993, J. O. n° 99 du 28 décembre 1993 (également disponible en ligne : www.jurisitetunisie.com/tunisie/codes/cii/menu.html (état du 10/03/10).

815 Le droit actuel en Tunisie et en Égypte résulte d’une modification de l’ancien droit qui avait servi de fondement à la compétence des tribunaux arbitraux CIRDI. Pour l’Égypte, voir les affaires SPP c. Égypte (ARB/84/3) et Manufacturers Hanover Co. c. Égypte et General Authority for Investment and Free Zones (ARB/89/1) et pour la Tunisie, l’affaire G.R. Pharaon c. Tunisie (ARB/86/1). M. Manciaux estime que « les décisions tunisiennes et égyptiennes sont excessives et pourraient effrayer inutilement les investisseurs potentiels ; plutôt que de supprimer tout consentement automatique à la compétence du Centre, il serait de meilleure politique pour les États d’en réduire le champ d’application (à telle catégorie d’investissements, aux seuls investissements autorisés ou aux investissements d’un certain montant, etc.) afin de ne pouvoir être attraits devant le CIRDI que dans un nombre limité (par eux) de cas » (op.cit., note 390, p. 202, n° 218).

816 International Investment disputes on the Rise, Occasional Note UNCTAD, 29 dec. 2004, (UNCTAD/WEB/ITE/IIT/2004/2), www.unctad.org/sections/dite/iia/docs/ webiteiit20042_en.pdf (état du 10/03/10).

817 Aux termes de cet article, « Each Contracting Party hereby consents to submit to the International Centre for the Settlement of Investment Disputes (herein referred to as “the Centre”) for settlement by conciliation or arbitration under the Convention […] any legal disputes arising between that Contracting Party and a national or company of the other Contracting Party concerning an investment of the latter in the territory of the former » (texte in 19 ILM, 1980, p. 886 et s., spéc. p. 888).

818 American Manufacturing & Trading Inc. c. Zaïre (ARB/93/1), op. cit., note 698 ; Antoine Goetz et autres c. Burundi (ARB/95/3), sentence d’accord partie du 10 février 1999, 15 ICSID Rev.-FILJ, 2000, p. 457 et s. Fedax NV c. Venezuela, (ARB/96/3), sentence sur la compétence du 11 juillet 1997, 37 ILM, 1998, p. 1378 et s. ; extraits dans JDI, 1999, p. 276 et s., obs. E. Gaillard.

819 P. Bernardini, « Investment Arbitration under the ICSID Convention and BITs », in Global Reflections on International Law, Commerce and Dispute Resolution, Liber Amicorum in honour of Robert Briner, G. Asken, K.-H. Böckstiegel, M. J. Mustill, P. M. Patocchi, A. M. Whitesell (Eds.), ICC Publishing, Paris, 2005, p. 96.

820 Accord de Libre-échange nord américain du 17 décembre 1992, entre le Canada, les Etats-Unis et le Mexique, 32 ILM, 1993, p. 605 et s. ; voir aussi la disposition de l’article 1116 qui reconnaît à l’investisseur le droit de soumettre une plainte à l’arbitrage lorsqu’une Partie contractante a manqué à ses obligations en vertu du Traité et que ce manquement a causé des dommages à l’investisseur contestant.

821 Sur les différends soumis à l’arbitrage sur la base de ces dispositions, voir W. Ben Hamida, op. cit., note 393, p. 46 et s.

822 Pour d’autres exemples, cf. W. Ben Hamida, op. cit., note 393, p. 52 et s.

823 Voir S. Manciaux, op.cit., note 390, p. 197, n° 213.

824 « La spécificité du recours au CIRDI sur le fondement d’un traité international ou d’une législation vient alors de ce que ces consentements ne sont pas émis simultanément, l’État donnant son consentement par avance, l’investisseur donnant le sien – généralement – une fois le litige né » (S. Manciaux, op.cit., note 390, p. 193, n° 209). Voir aussi B. Stern, op. cit., note 240, p. 404 ; W. Ben Hamida, op. cit., note 393, p. 9, n° 19 ; E. Gaillard, op. cit., note 646, p. 858, n° 9. M. Gaillard relativise cependant l’importance de ce facteur : « La convention d’arbitrage reposant, une fois conclue sur la volonté commune des parties, cette première caractéristique ne nous paraît pas de nature à rendre compte, à elle seule, du particularisme de cette forme d’arbitrage » (Ibidem, p. 859, n° 9).

825 « On se trouve en présence d’une situation quelque peu déséquilibrée et en tout cas inhabituelle dans le cadre de l’arbitrage traditionnel, dans laquelle le déclenchement de la procédure est à la disposition d’une seule des parties (l’investisseur) et non des deux » (G. Burdeau, op. cit., note 665, p. 15, n° 20) ; « … the defendant could not have initiated the arbitration, nor is it certain of being able even to brin a counterclaim » (J. Paulsson, op. cit., note 16, p. 232). C’est également sur cette idée de déséquilibre que se fonde la thèse de M. Ben Hamida qui met l’accent sur le caractère unilatéral de la procédure. Voir aussi, en ce sens, A. Prujiner, op. cit., note 649, p. 63-99, spéc. p. 65.

826 CIJ, 25 mars 1948, Affaire du Détroit de Corfou (Exception préliminaire), Recueil, 1948, p. 28. Comparer à l’hypothèse envisagée par M. Prujiner : « Cette dissociation est relativement fréquente dans l’arbitrage conventionnel, par exemple par la présence d’une clause d’arbitrage dans les conditions générales de vente ou d’achat émises par une partie. Lorsque l’autre partie accepte le contrat ultérieurement, elle entérine a posteriori une clause d’arbitrage liée à la relation contractuelle qu’elle établit en même temps » (op. cit., note 649, p. 73).

827 Dans les relations entre particuliers, un tel droit ne peut naître d’un acte unilatéral du fait de leur soumission à la juridiction étatique qu’ils ne peuvent écarter que par convention particulière. Dans le même sens, s’agissant de l’élection du droit international public dans les contrats d’État, J.-M. Jacquet, Principe d’autonomie et contrats internationaux, préface de J.-M. Bischoff, Economica, Paris, 1983, p. 129, n° 176 et s.

828 M. Ben Hamida a suffisamment mis en garde contre cet arbitrage qu’il qualifie de « mécanisme envahisseur et perturbateur » (op. cit., note 393, p. 21, n° 44) ; voir aussi A. Prujiner, op. cit., note 649, p. 63 et s.

829 En ce sens, A. Prujiner, op. cit., note 649, p. 74-75.

830 Ce droit découle généralement d’une loi ou d’un traité sur la protection et la promotion des investissements étrangers. Mais rien n’empêche qu’il soit également consacré dans des accords à objet plus large : constitution de zones de libre-échange ou intégration économique régionale. Voir D. Carreau, « Commerce et investissements », dans F. Horchani (dir.), Oú va le droit de l’investissement ? Désordre normatif et recherche d’équilibre, Actes du colloque organisé à Tunis les 3 et 4 mars 2006, A. Pedone, Paris, 2006, p. 19-30. La volonté d’accorder la même protection à d’autres opérations économiques conduit à étendre sans cesse la notion d’investissement. Voir F. Yala, « La notion d’investissement dans la jurisprudence du CIRDI : actualité d’un critère de compétence controversé » (les affaires Salini, SGS et Mihaly), dans Le contentieux arbitral transnational relatif à l’investissement, Ch. Leben (dir.), Anthemis, Louvain-la-Neuve, 2006, p. 281-306.

831 En matière d’investissements étrangers, l’investisseur privé a souvent plus de poids économique que son État d’accueil, ainsi qu’une meilleure connaissance des rouages internationaux. Toutefois, sur le plan juridique, l’État dispose d’outils juridiques auxquels il n’a pas accès.

832 « Cet état de fait devrait inciter les investisseurs à consentir à la compétence du CIRDI le plus tôt possible et ce pour éviter le retrait, toujours possible tant qu’ils n’y ont pas consenti, du consentement de l’État d’accueil par le biais d’une modification de sa législation » (S. Manciaux, op.cit., note 390, p. 198, n° 213. L’auteur estime à cet égard, que « les traités internationaux offrent une sécurité plus grande aux investisseurs, leur modification ne pouvant intervenir unilatéralement »)

833 Article 8 (2) Loi albanaise n° 7764, texte dans JDI, 2000, p. 153 (traduction de E. Gaillard).

834 Article 9, al. 2 et 3 de l’Accord entre la Confédération Suisse et la République Socialiste du Vietnam concernant la promotion et la protection des investissements, conclu le 3 juillet 1992 et entré en vigueur le 3 décembre 1992, RS 0.975.278.9 ; http://www.admin.ch/ch/f/rs/i9/0.975.278.9.fr.pdf (état du 10/03/10).

835 Le traité bilatéral type du Royaume-Uni précise que lorsque l’investisseur aura également exprimé son consentement, chaque partie peut initier la procédure d’arbitrage.

836 J. Paulsson, op. cit., note 16, p. 247 ; dans le même sens (formation, seulement retardée, d’une convention d’arbitrage), E. Gaillard, op. cit., note 646, p. 859, n° 9. Comparer à G. Burdeau, op. cit., note 665, p. 20 : « … à la différence de l’hypothèse précédemment envisagée du recours à l’arbitrage CIRDI par l’investisseur, dans laquelle on pouvait admettre, à la rigueur, que le consentement des parties au différend ait pu être donné de manière décalée dans le temps, on voit mal, en cas de saisine du tribunal arbitral par l’État contre un investisseur, comment serait remplie l’exigence de l’article 25 de la Convention de Washington, d’un consentement écrit et préalable de la part de celui-ci ».

837 Ethyl Corporation c. Canada, sentence sur la compétence, rendue le 24 juin 1998, J. Int’l. Arb., vol. 16, n° 3, 1999, p. 149 et s.

838 « Le consentement donné en vertu du paragraphe 1 [le consentement des États] et la soumission d’une plainte à l’arbitrage par un investisseur contestant satisferont à la nécessité : a) d’un consentement écrit des parties aux termes du chapitre II de la Convention CIRDI (Compétence du Centre) et du Règlement du mécanisme supplémentaire ; b) d’une convention écrite aux termes de l’article II de la Convention de New York ; et c) d’un accord aux termes de l’article I de la Convention interaméricaine ».

839 On peut interpréter dans le même sens les articles 10.15 à 10.17 du Traité de libre échange en date du 16 juin 2004 entre les États-Unis et le Maroc (Texte dans International Investment Instruments : A Compendium, vol. XIV – 2005, UNCTAD/ DITE/4(Vol. XIV), United Nations, New York and Geneva, 2005, p. 3 et s., spéc. p. 11-13). Le consentement de l’investisseur est exigé à l’article 10.17 (2) mais uniquement comme condition préalable à l’introduction d’une requête d’arbitrage. Il est aussi indirectement pris en compte par l’article 10.16 (2) qui précise que le consentement de l’État et l’introduction d’une demande d’arbitrage par l’investisseur satisfont ensemble aux conditions de consentement du Chapitre II de la Convention de Washington et à l’exigence d’une « convention écrite » de l’article II de la Convention de New York.

840 Ainsi, dans son Cours à l’Académie de Droit international de La Haye M. Broches écrit que: « In most cases, both parties will give their consent in a single instrument, such as a compromissory clause in an investment agreement or a compromis. There are, however, other possibilities; for instance, the consent of the State may be embodied in its investment promotion law, or in an investment protection treaty with another State, which provides that investors meeting certain conditions or falling within certain categories will have the right to submit investment disputes with the host State to the Centre. The consent of the investor may be evidenced by an express statement to that effect made to the host State, or it may be given at the time when the investor institutes proceedings against the host State. It must, however, be remembered that each party’s consent becomes irrevocable only after both parties have given it. Therefore, in the examples last mentioned, the host State could withdraw its consent as long as the investor had not equally consented » (A. Broches, « The Convention on the Settlement of Investment Disputes Between States and Nationals of Other States », RCADI, 1972-II, tome 136, p. 353).

841 CIRDI/2, p. 9, n° 24 reproduit dans Convention pour le règlement des différends relatifs aux investissements entre États et ressortissants d’autres États. Documents relatifs à l’origine et à l’élaboration de la Convention, vol. III, Document n° 145, p. 858.

842 À ce niveau, l’auteur insère une note (n° 628) citant l’article 36, par. 2 de la Convention de Washington et l’article 2 du règlement d’introduction d’instance.

843 L’auteur cite (note n° 629) la sentence du 10 février 1999 rendue dans l’affaire A. Gœtz c. Burundi (ARB/95/3), par. 81.

844 S. Manciaux, op.cit., note 390, p. 195-196, n° 211.

845 S. Manciaux, op. cit., note 390, p. 196, n° 211.

846 J.-M. Jacquet, Intervention aux débats sur « La dynamique de la mondialisation », dans La mondialisation du droit, sous la direction de É. Loquin et C. Kessedjian, Université de Bourgogne-CNRS, Travaux du CREDIMI, vol. 19, Litec, Paris, 2000, p. 80.

847 S. Manciaux, op .cit., note 390, p. 220, n° 244.

848 CIRDI, Affaire SPP c. Égypte, sentence sur la compétence, op. cit., note 662, par. 116.

849 Société générale de surveillance (SGS) SA c. Pakistan (ARB/01/13), sentence sur la compétence du 6 août 2003, 18 ICSID Rev.-FILJ, 2003, p. 301 et s. ; ILM 2003, p. 1290 et s. ; JDI, 2004, p. 257 et s. La hiérarchie entre les sources de compétence également été discutée devant le Tribunal arbitral saisi de l’affaire SGS c. Philippines (ARB/02/6), sentence sur la compétence du 29 janvier 2004. Au par. 138 de la Sentence, il est dit ceci: « In accordance with general principle, courts or tribunals should respect such a stipulation in proceedings between those parties, unless they are bound ab exteriore, i.e., by some other law, not to do so. Moreover it should not matter whether the contractually-agreed forum is a municipal court (as here) or domestic arbitration (as in SGS v. Pakistan) or some other form of arbitration, e.g. pursuant to the UNCITRAL or ICC Rules. The basic principle in each case is that a binding exclusive jurisdiction clause in a contract should be respected, unless overridden by another valid provision » (op. cit, note 727).

850 Sentence du 6 août 2003, par. 106.

851 Lanco op. cit., note 851.

852 SGS c. Philippines (ARB/02/6), op. cit, note 727, par. 141. Cette sentence a été fortement critiquée, y compris par le professeur Schreuer qui a estimé que le tribunal avait appliqué à l’envers le principe qu’il avait invoqué, celui en vertu duquel les dispositions générales ne dérogent pas aux dispositions spéciales. « The Tribunal’s reasoning ignores the fact that the dispute settlement clause in the BIT is merely a standing offer to investors. By accepting that offer an investor perfects a specific arbitration agreement. While the contract clause refers to any dispute arising from the contract, the ICSID arbitration agreement, as perfected through the institution of proceedings, applies only to the specific dispute. It follows that the ICSID arbitration agreement is the more specific one. Therefore, the principle generalia specialibus non derogant, that the Tribunal invoked, should work against the contractual forum selection clause and in favour of ICSID » (Ch. Schreuer, op. cit., note 730, p. 10).

853 I. Fadlallah, op. cit., note 657, p. 3 ; C. Crépet, « Treaty Claims/Contract Claims », Les Cahiers de l’arbitrage, n° 2004/2 – 2e partie, Gaz. Pal., du 5 au 7 décembre 2004, p. 23-29.

854 « Même délicate, l’application distributive des différentes clauses attributives de juridiction est la moins mauvaise des solutions au regard du respect de la volonté des parties. Elle s’impose également lorsque sont en présence une clause CIRDI contenue dans un traité (ou une législation) et une autre clause de règlement des différends liant l’État ou l’une de ses émanations à l’investisseur » (S. Manciaux, op. cit., note 390, p. 248, n° 279).

855 Voir, entre autres, Salini (ARB/00/4), op. cit., note 721 ; Consortium RFCC c. Maroc (ARB/00/6), sentence sur la compétence, 16 juillet 2001, www.worldbank. org/icsid/cases ; CMS Gaz Transmission Company c. Argentina (ARB/01/8) sentence sur la compétence du 17 juillet 2003, 42 ILM, 2003, p. 788 et s. ; JDI, 2004, p. 236 et s. ; Generation Ukraine c. Ukraine (ARB/00/9), sentence du 16 septembre 2003, www.asil.org/ilm/Ukraine.pdf (état du 10/03/10) ; Azurix Corp c. Argentina (ARB/01/12), sentence sur la compétence du 8 décembre 2003, 43 ILM, 2004, p. 262 et s. ; JDI, 2004, p. 275 et s. ; Enron Corporation and Penderosa Assets, LP c. Argentine Republic (ARB/01/3), sentences du 14 janvier 2004 et du 2 août 2004 (http://ita.law.uvic.ca/). Siemens AG c. Argentina (ARB/02/8), sentence du 3 août 2004, www.asil.org/ilib/ilib0715.htm (état du 10/03/10).

856 Lanco International Inc. v. Argentina (ARB/97/6), op. cit., note 851.

857 Sentence Lanco, op. cit., note 851, p. 466, par. 26.

858 SGS c. Philippines (ARB/02/6), op. cit, note 727, par. 138.

859 La doctrine approuve, cf. E. Gaillard, op. cit., note 646, p. 869, n° 19.

860 Compañía de Aguas del Aconquija & Vivendi Universal c. Argentine Republic (ARB/97/3), sentence du 21 novembre 2000, 16 ICSID Rev.-FILJ, 2001, p. 643 et s. ; 40 ILM, 2001, p. 426 et s. ; 125, ILR, 2004, p. 58 et s. ; JDI, 2003, p. 232 et s. (extraits).

861 Sentence d’annulation partielle du 3 juillet 2002, 41 ILM, 2002, p. 1135 et s. ; JDI, 2003, p. 195 et s. ; 125 ILR, 2004, p. 58 et s. Cf. B. M. Cremades, op. cit., note 726, p. 87-95 ; S. A. Alexandrov, « The Vivendi Annulment Decision and the Lessons for Future ICSID Applications – The Applicants’ Perspective », in Annulment of ICSID Awards, op. cit., note 150, p. 97-121 ; C. I. Suarez Anzorena, « Vivendi v. Argentina : on the Admissibility of Requests for Partial Annulment and the Ground of a Manifest Excess of Powers » Ibidem, p. 123-175.

862 E. Gaillard, op. cit., note 646, p. 866-867, n° 17.

863 Ch. Schreuer, op. cit., note 730, p. 11.

864 P. Weil, « Problèmes relatifs aux contrats passés entre un État et un particulier », RCADI, 1969-III, tome 128, p. 101 et s. spéc. p. 130 et s.

865 Cité dans la sentence au paragraphe 115.

866 Sentence SGS c. Pakistan, op. cit, note 849, par. 163 (la clause de respect des engagements figure au par. 53).

867 SGS c. Philippines, op. cit, note 727, par. 128.

868 Ch. Leben, op. cit., note 650, p. 374, n° 345.

869 I. Fadlallah, op. cit., note 657, p. 6. Voir aussi J. Gill, M. Gearing and G. Birt, « Contractual Claims and Bilateral Investment Treaties – A Comparative Review of the SGS Cases », J. Int’l. Arb., vol. 21, n° 5, 2004, p. 397-412.

870 Sentence du 10 janvier 2005, Consortium Groupement LESI – DIPENTA c. Algérie (ARB/03/08), ICSID Rev.-FILJ, vol. 19, n° 2, 2004, p. 464, par. 25 ; également sur le site Internet du Centre : http://icsid.worldbank.org/ICSID/FrontServlet? requestType =CasesRH&actionVal =showDoc&docId =DC645_Fr&caseId =C228 (état du 10/03/10).

871 Ibidem.

872 Ibidem, p. 463-464, par. 25.

873 Ibidem.

874 Ibidem, p. 464-465, par. 26 et 27.

875 E. Gaillard, op. cit., note 646, p. 864, n° 15.

876 Le professeur Fadlallah l’a regretté : « Diverses sentences sont intervenues à l’intersection des traités et des contrats. Si elles convergent vers certaines solutions, leur démarche est parfois contradictoire et les difficultés, au lieu de se résoudre au fil de la jurisprudence arbitrale, se compliquent » (I. Fadlallah, op. cit., note 657, p. 3).

877 C’est en ce sens que le professeur Leben fait la distinction lorsqu’il écrit : « Et il est vrai que près de quatre-vingt-dix pour cent des litiges qui arrivent dorénavant devant le CIRDI sont des treaty claims et non des contract claims » (Ch. Leben, op. cit., note 650, p. 373, n° 344).

878 E. Gaillard, op. cit., note 646, p. 873 et s.

879 Ch. Schreuer, op. cit., note 730, p. 8.

880 J. Gill, M. Gearing and G. Birt, op. cit., note 869, p. 412.

881 La jurisprudence confirme chaque jour les observations de Mme Burdeau dans son célèbre article publié en 1995 dans la Revue de l’arbitrage. L’auteur écrivait alors que : « … comme on le constate dans la sentence AAPL, c’est en effet le comportement de l’État vis-à-vis de l’investisseur étranger selon le droit international qui est apprécié et non pas l’exécution d’un contrat d’investissement particulier. Ainsi le rôle de l’arbitrage transnational pourrait se trouver sensiblement modifié, puisqu’il sortirait de la sorte du cadre contractuel qui avait très largement été le sien jusqu’à présent, pour devenir une sorte d’instrument de contrôle du respect par les États de la légalité dans le domaine économique. Il ne s’agira plus en effet pour les arbitres d’apprécier le respect d’obligations contractuelles et donc subjectives, entre les parties au différend, même si cette appréciation a pu déjà dans le passé se faire à la lumière du droit international, mais de vérifier, à la demande d’un particulier, qu’un État a rempli ses obligations internationales » (op. cit., note 665, p. 21, n° 29). Dans le même sens, J.-M. Jacquet, op. cit., note 239, p. 23, n° 110.

882 Il faut admettre que cette vision s’est imposée très tôt. C’est ainsi que le professeur Lalive rapporte que dans l’affaire Holiday Inns, « the arbitral tribunal affirmed, in the clearest possible manner, the superiority of international tribunals and the duty of the Moroccan courts, either to suspend their decision or to adapt it to the pronouncements of the ICSID tribunal » (P. Lalive, « The First “World Bank” Arbitration (Holiday Inns v. Morocco) – Some Legal Issues », BYIL, 1980, p. 123-161 ; Idem, « Some Objections to jurisdiction..., op. cit., note 793, spéc. p. 389).

883 G. Burdeau, op. cit., note 665, p. 21, n° 29.

884 Le professeur Dominicé admet que l’arbitrage CIRDI permet à l’État national de l’investisseur d’avoir un meilleur contrôle sur la procédure et souligne qu’un arbitrage dont toutes les modalités seraient prévues dans le traité bilatéral lui permettrait d’étendre davantage son influence. En revanche, estime l’auteur « Un renvoi à un système comme l’arbitrage CNUDCI ou l’arbitrage CCI, tout en présentant des mérites, fait cependant passer l’arbitrage à un niveau différent, en ce sens que ces systèmes sont prévus au premier chef pour des litiges entre personnes privées et que, suivant le lieu de l’arbitrage et la manière dont il est conduit, la procédure est susceptible d’être soumise au contrôle d’un juge interne » (Ch. Dominicé, op. cit., note 655, p. 531). À notre avis, l’auteur ne fait que souligner certains avantages de la procédure CIRDI sans toutefois affirmer par principe sa supériorité aux arbitrages administrés par des institutions privées.

885 À ce jour, parmi les États membres de l’ALENA, seuls les États-Unis sont parties à la Convention CIRDI. Le Canada l’a signée le 15 décembre 2006, mais ne l’a pas encore ratifiée (au 7 janvier 2010).

886 CIRDI (mécanisme supplémentaire), The Loewen Group Inc. et Raymond L. Loewen c. Etats-Unis, op. cit., note 143.

887 D. A. R. Williams, « Challenging Investment Treaty Arbitration Awards – Issues concerning the Forum Arising from the Metalclad Case », in International Commercial Arbitration : Important Contemporary Questions, ICCA Congress Series, n° 11, Kluwer, 2003, p. 444 ; A. Lemaire, « Le nouveau visage de l’arbitrage entre État et investisseur étranger : le chapitre 11 de l’ALENA », Rev. arb., 2001, p. 43-94 ; A. Milanova, « Le règlement des différends dans le cadre de l’ALENA : les atours discrets d’une hégémonie », JDI, 2003, p. 87-144.

888 Article 54 (1) Convention de Washington de 1965.

889 A. Broches, op. cit., note 19, p. 439.

890 I. Fadlallah, op. cit., note 657, p. 6.

891 Voir cependant la disposition très particulière de l’Annexe 10-E de l’Accord de libre-échange conclu le 16 juin 2004 entre les États-Unis et le Maroc qui prévoit que dans le cas où les juridictions marocaines ont été saisies d’un litige, l’investisseur ne peut soumettre le même litige à l’arbitrage prévu à la Section B du traité « unless at least one year has elapsed from the date the court proceedings were initiated ». C’est dire que d’une précision à une autre, on finit par vider de tout sens la règle de départ, celle du caractère obligatoire et définitif de la compétence de la juridiction saisie. La clause de choix définitif commence à avoir des variantes, elle s’autonomise par rapport à la règle qu’elle était censée préciser et peut désormais aller à l’encontre de cette dernière.

892 « On note que de plus en plus l’individu se trouve au cœur des préoccupations dont s’occupe la règle internationale. Si le phénomène est manifeste en matière de droits de l’homme et de droit humanitaire, il peut aussi être observé dans d’autres domaines, où la réglementation internationale vise à harmoniser les rapports transnationaux, et notamment à préserver l’individu des aléas qui pourraient résulter de la diversité des systèmes juridiques nationaux. Cela se traduit, dans la jurisprudence des tribunaux nationaux, par un accroissement sensible des arrêts qui, d’une manière ou d’une autre, font application directement, ou indirectement par le truchement d’une règle nationale, de normes d’origine internationale, principalement de traités internationaux. On assiste à un véritable éveil du juge interne au droit international » (Ch. Dominicé, « L’individu, la coutume internationale et le juge national », dans L’ordre juridique international entre tradition et innovation, op. cit., note 353, p. 93-107, spéc. p. 93).

893 I. Fadlallah, op. cit., note 657, p. 6.

894 International Investment Instruments : A Compendium, op. cit., note 839, p. 11 (nous soulignons).

895 G. Burdeau, op. cit., note 665, p. 16, n° 22.

896 P.-M. Dupuy, Droit international public, 7e édition, 2004, p. 703, n° 626.

897 Ibidem, (nous soulignons).

898 G. B. Born, International Commercial Arbitration. Commentary and Materials, 2nd ed., Transnational Publishers and Kluwer Law International, New York/The Hague, 2001, p. 191. « A Key feature of the past decade’s wave of BITs has been provisions granting foreign investors (from one contracting State) the right to initiate international arbitration against […] the host State… » (Ibidem, p. 192).

899 Voir aussi M. Manciaux : « Le cas du consentement unilatéral donné par avance par un État se pose en des termes différents. Dans la mesure où ce consentement confère à l’investisseur le droit de saisir le CIRDI (en consentant à son tour à sa compétence), ce droit peut-il être frappé de déchéance ou d’extinction ? » (op. cit., note 390, p. 237, n° 267) ; P. Bernardini, op. cit., note 819, p. 95, note 26.

900 « In some BITs the State’s offer is qualified by a reference to any applicable previous agreements regarding the settlement of disputes as may be contained in investment contracts » (P. Bernardini, op. cit., note 819, p. 96). L’auteur donne l’exemple des accords bilatéraux que les États-Unis ont conclus, en 1993 avec l’Équateur, et en 1994 avec Trinidad et Tobago.