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Le consentement des parties à l’arbitrage international

 | 
Ousmane Diallo

Première partie. La liberté de l’arbitrage, condition nécessaire au consentement à l’arbitrage

Chapitre II. Le consentement à l’arbitrage, manifestation d’une volonté contenue

Testo integrale

1Face aux restrictions que la loi impose à la justice privée, les parties à l’arbitrage international ne sont pas démunies. Loin d’être inopérant, leur consentement a même joué un rôle déterminant dans l’admission de la partie étatique à l’arbitrage et dans l’extension des matières litigieuses susceptibles d’être réglées par cette voie. Peut-on en dire autant lorsque, au lieu de restreindre l’accès à l’arbitrage, la loi impose d’y recourir dans telles ou telles matières ou entre telles ou telles catégories de parties ? C’est l’hypothèse de l’arbitrage forcé qui vient montrer que, quel soit l’esprit de conquête qui anime les parties à l’arbitrage, leur consentement reste une volonté contenue. Une belle manière de réaffirmer le rôle premier de la loi dans l’arbitrage.

2En effet, la liberté de l’arbitrage serait illusoire sans la protection de la loi, qui en définit le champ et en fixe les modalités d’exercice. Aussi bien, le consentement à l’arbitrage n’a de raison d’être qu’en l’absence d’une prescription légale lui soumettant certaines catégories de litiges (section 1). Cependant, la reconnaissance et l’exercice d’une telle compétence législative apparaissent difficilement conciliables avec la traditionnelle liberté qui définit habituellement la notion d’arbitrage (section 2).

Section 1 – Absence de consentement ou la problématique de l’arbitrage forcé

  • 206 J. Robert, op. cit., note 5, p. 3.

3L’intervention du législateur dans le domaine de la justice privée peut se faire de « deux manières, soit en permettant aux parties de recourir à l’arbitrage en telle ou telle matière, et c’est l’arbitrage volontaire, soit en décrétant que tel ordre de litige sera obligatoirement soumis à des arbitres, et c’est l’arbitrage forcé »206. En principe, il n’est pas besoin d’obliger les parties à régler leurs litiges par voie d’arbitrage, il suffit de leur garantir la liberté de le faire. C’est pourquoi, dans le monde entier, l’arbitrage repose généralement sur le consentement des parties. Toutefois, pour être universel, le principe du fondement volontaire de l’arbitrage n’en souffre pas moins une exception importante, très répandue elle aussi. Il s’agit de la situation dans laquelle l’arbitrage repose sur la loi, qui l’impose aux parties (§ 1). Mais en l’occurrence, l’intervention du législateur est-elle légitime, sur quelles raisons objectives peut-elle reposer ? (§ 2).

§ 1 – Notion d’arbitrage forcé et étendue du phénomène

4L’existence de l’arbitrage forcé n’est nullement discutée, du moins en droit interne. C’est là un fait que l’on ne peut que constater, quelque soit par ailleurs le parti que l’on défend dans la controverse relative à la légitimité des arbitrages forcés. Il y a lieu tout d’abord de chercher à bien cerner la notion (A), ce qui facilitera ensuite l’identification de ses différentes manifestations (B).

A. Définition de l’arbitrage forcé

  • 207 Voir cependant, l’article 1er de la loi mauritanienne portant Code de l’arbitrage (n° 2000-06) qui (...)
  • 208 Ch. Jarrosson, op. cit., note 3, p. 368, n° 779, faisant remarquer que la notion d’arbitrage « n’e (...)
  • 209 Ch. Jarrosson, op. cit., note 3, p. 13.

5Il est assez rare que l’arbitrage soit défini par les lois qui le réglementent207. D’ailleurs, pour M. Jarrosson, « l’arbitrage n’a pas de définition légale »208. On pourrait en dire autant sinon davantage de l’arbitrage forcé, qui n’est que très rarement nommé comme tel dans les textes qui l’instituent ou l’organisent. Tout au plus, se contentent-ils de faire allusion à son caractère obligatoire. C’est donc dans les écrits de la doctrine qu’il convient de chercher la définition de l’arbitrage forcé, également qualifié de légal ou obligatoire. Mais ici non plus, le sujet n’est pas fréquemment abordé et là où il l’a été, il était surtout question, soit de commenter une loi qui organise un cas particulier d’arbitrage forcé, soit d’examiner la nature arbitrale de ce type de procédure209.

  • 210 R. M. Rodman, Commercial Arbitration with forms, West Publishing Co., 1984, p. 3.
  • 211 G. Cornu (éd.), Vocabulaire juridique, op. cit., note 13, V° Arbitrage forcé ou obligatoire, p. 67

6Pour M. Robert Rodman, « Compulsory arbitration is that which occurs when the consent of one of the parties is enforced by statutory provisions »210. Selon le Vocabulaire juridique, l’expression recouvre deux sens, dont le second, proche de la définition proposée par M. Rodman, n’évoque pas un véritable cas d’arbitrage forcé car la procédure repose sur le consentement des parties. Il est alors fait référence à la situation découlant de la survenance d’un « litige entre des personnes tenues, sauf commune renonciation, de le soumettre à l’arbitrage en exécution d’une clause compromissoire »211. Cette définition est certes usitée dans la pratique internationale pour désigner une obligation préalable de règlement pacifique des différends, mais elle ne sera pas retenue ici, car si l’obligation existe, elle n’a pu naître que de la volonté commune des parties. Ainsi, dire que l’arbitrage est volontaire signifie qu’il repose sur l’accord des parties, même si cet accord est parfois remis en cause après la survenance du litige.

  • 212 Voir l’article 1066 ZPO allemand, qui soumet cet arbitrage au régime de l’arbitrage volontaire.

7Il arrive que la volonté réelle de l’une des parties concernant le recours à l’arbitrage soit d’emblée ignorée. C’est notamment le cas lorsque l’adoption de la convention d’arbitrage est posée comme une condition d’accès à un certain service ou avantage, ou qu’elle est associée à une sanction. Dans le premier cas, on peut donner l’exemple d’un arbitrage imposé par voie testamentaire : l’héritier, ou le légataire, ne peut éviter l’obligation d’arbitrage qu’à condition de renoncer au bénéfice du testament212. La seconde hypothèse peut être illustrée par le cas d’un professionnel qui risquerait d’être exclu de sa corporation s’il refusait d’inclure une clause arbitrale dans ses conditions générales, conformément aux recommandations de celle-ci. Il en va de même de l’athlète, qui serait privé de compétition s’il n’adhérait pas à la clause compromissoire stipulée dans les statuts de la fédération sportive. Dans tous ces cas, le consentement à l’arbitrage de l’une des parties est automatiquement déduit de son acceptation du contrat de base. Bien que la partie concernée soit privée d’une réelle possibilité de choix, ce consentement apparaît réfléchi, et il intervient loin de toute contrainte étatique. Il ne s’agit donc pas là, à notre avis, d’un véritable cas d’arbitrage forcé.

  • 213 R. M. Rodman, op. cit., note 210, p. 14.

8D’un autre côté, le caractère imposé de l’arbitrage peut découler du fait qu’un tribunal arbitral saisi par l’une des parties exerce une compétence qu’elle n’a pas, en méconnaissance du fondement consensuel de l’arbitrage. La partie qui entend contester cette décision de compétence a alors la faculté de saisir un tribunal étatique à l’effet d’annuler la sentence. Mais pour cela, elle doit pouvoir convaincre la cour du bien-fondé de sa prétention. A défaut, la sentence sera validée et l’obligera. Pourtant, à ce niveau non plus, il ne s’agit pas d’un arbitrage forcé, puisque la contestation de la compétence se fonde essentiellement sur l’absence de consentement à l’arbitrage. Même si l’on n’est pas totalement à l’abri de certaine erreurs d’appréciation de la part des arbitres et des juges, cette éventualité ne change rien au principe selon lequel les particuliers étant tous libres et égaux en droits, ils ne peuvent s’obliger les uns envers les autres que par leur consentement mutuel. Il demeure en effet acquis que « neither arbitrators nor courts have the prerogative tore draft an arbitration clause to require parties to arbitrate matters that they did not initially agree to arbitrate »213.

  • 214 G. Cornu (éd.), Vocabulaire juridique, op. cit., note 13, V° Arbitrage – forcé ou obligatoire, p. (...)

9En revanche, le premier sens que le Vocabulaire juridique donne de la notion intéresse fort bien notre propos : l’arbitrage forcé ou obligatoire y est défini comme étant l’« arbitrage auquel la loi, par exception, impose de recourir pour la solution d’un litige »214. Effectivement, on peut considérer que l’on se trouve en présence d’un arbitrage forcé ou légal, chaque fois que la décision de recourir à ce mode privé de règlement est dissociée de la volonté des parties pour reposer sur la loi. Dans ce cas, aucun problème de consentement ne se pose : les parties doivent soumettre leur différend à l’arbitrage, une telle solution leur étant imposée par la loi. L’arbitrage étant forcé, le consentement de vient superflu et il n’intervient plus dans le débat sur la compétence.

10En conséquence deux éléments concourent à la définition de l’arbitrage forcé tel que nous l’entendons ici : d’une part, il y a une intervention de la loi qui impose l’arbitrage, de l’autre, l’on assiste à un effacement du consentement qui apparaît alors comme la conséquence logique du premier facteur. Pour qu’il y ait arbitrage forcé, toute cohabitation entre la loi et le consentement doit donc être exclue. Dans l’arbitrage volontaire, les deux éléments cœxistent : la loi prévoit l’arbitrage mais laisse aux parties la liberté d’y recourir. Dans l’arbitrage forcé, elle va plus loin et accapare la place du consentement.

  • 215 Goldberg, Sander, Roger, Disputes Resolution: Negotiation, Mediation and other Processes, 3rd ed., (...)

11Par ailleurs, ne sont pas comprises dans cette définition les procédures qualifiées à tort d’arbitrage : même si la loi impose d’y recourir, c’est uniquement à des fins de conciliation, le tiers n’ayant pas reçu compétence pour trancher le différend par une décision obligatoire pour les parties215.

B. L’arbitrage forcé en droit comparé

12De nombreux pays connaissent ou ont connu le phénomène de l’arbitrage forcé, même si ce n’est que de façon marginale et exceptionnelle. Ils ont eu à y recourir pour régler certaines catégories de litiges sensibles, par exemple en matière de relations de travail. C’est ainsi que dès les années 1930, nombre de pays anglo-saxons ont organisé une procédure d’arbitrage obligatoire pour régler pacifiquement les contestations entre employeurs et salariés dans le but de limiter les grèves. Pour sa part, l’article 139 de la Constitution du Honduras du 11 janvier 1982 telle qu’elle a été successivement amendée jusqu’en 2005, fait obligation à l’État de promouvoir et d’organiser la résolution des conflits de travail par la conciliation et l’arbitrage216. Au Chili, la loi prévoit que les litiges découlantdu partage des biens communs aux époux seront obligatoirement résolus par voie d’arbitrage217.

13Nous allons à présent nous intéresser à la pratique de l’arbitrage forcé et à son évolution dans les quatre pays ci-après.

1. L’arbitrage forcé en France

  • 218 H. Motulsky, op. cit., note 162, p. 18-20.
  • 219 Inséré par Loi n° 73-4 du 2 janvier 1973, J.O. du 3 janvier 1973.
  • 220 G. Flécheux, « La Commission arbitrale des journalistes », Rev. arb., 1964, p. 34.

14Historiquement, la France a connu différentes procédures d’arbitrage forcé218. Mais la plupart ont disparu pour n’en laisser subsister que quelques-unes, qui servent à régler les rapports de travail dans certaines professions libérales. Il en est ainsi de l’arbitrage organisé par la loi du 29 mars 1935 instituant la Commission arbitrale des journalistes. En vertu de l’article 761-5 du Code du travail219, une commission arbitrale est obligatoirement saisie pour déterminer l’indemnité du e lorsqu’un licenciement survient alors que la du rée des services excède quinze années220.

  • 221 A. Damien, « Une procédure originale de règlement des conflits de travail entre avocats. L’arbitra (...)

15Une procédure semblable est instituée pour régler les litiges relatifs aux relations de collaboration entre membres du barreau. Aux termes de l’article 7 de la loi du 31 décembre 1971 tel que modifié par l’article 71 de la loi du 10 juillet 1991, « les litiges nés à l’occasion d’un contrat de travail sont soumis à l’arbitrage du bâtonnier à charge d’appel devant la cour d’appel siégeant en chambre de conseil ». Les caractéristiques de cette procédure d’exception ont clairement été exposées par M. Damien : « il s’agit d’un arbitrage décidé par la loi, différent de l’arbitrage classique, le mot recouvrant en fait un premier de gré de juridiction pour lequel l’arbitre (le bâtonnier) est désigné par la loi et intervient es qualité dans un rôle institutionnel »221.

2. L’arbitrage forcé en Suisse

  • 222 Article 89, al. 4 LAMal.

16Le droit suisse connaît une application spécifique de l’arbitrage légal prévu à l’article 89 de la Loi fédérale sur l’assurance-maladie(LAMal). Aux termes de l’alinéa 1er de cette disposition, « les litiges entre assureurs et fournisseurs de prestations sont jugés par un tribunal arbitral ». Il incombe à chaque canton d’en instituer un, de composition paritaire chapeauté par un président neutre. Il est aussi permis aux cantons de « confier les tâches du tribunal arbitral au tribunal cantonal des assurances complété, dans ce cas, par un représentant de chacune des parties »222.

  • 223 Article 89, al. 3 LAMal. Pour plus de détails sur la compétence du tribunal arbitral, voir A. Ayer(...)

17La procédure reste cantonale, mais chaque canton doit veiller à ce qu’elle soit simple et rapide. L’obligation d’arbitrage ne pèse que sur les caisses maladies et les fournisseurs de soins. Quant à l’assuré, il ne peut agir, et sa responsabilité ne peut être directement engagée, que devant le Tribunal cantonal des assurances. Ses obligations peuvent néanmoins relever du tribunal arbitral à condition toute fois que la procédure se déroule entre le fournisseur de prestations et l’assureur, ce dernier agissant alors au nom et pour le compte de l’assuré223.

3. L’arbitrage forcé aux États-Unis

  • 224 A. Rigozzi, L’arbitrage international en matière de sport, Schulthess, Zurich, Bruylant Bruxelles, (...)

18Aux États-Unis, le problème de l’arbitrage obligatoire connaît un regain d’intérêt qui n’est pas étranger à la politique sensiblement favorable à la résolution des litiges par voie d’arbitrage. Cette tendance de la loi à prescrire la soumission obligatoire de certaines catégories de litiges à l’arbitrage est illustrée, en matière sportive, par la Ted Stevens Olympic and Amateur Sport Act. Cette loi impose la résolution arbitrale de tout litige relatif à la participation des sportifs désireux de défendre les couleurs américaines aux différentes compétitions internationales. La procédure a lieu sous l’égide de l’American Arbitration Association (AAA)224.

  • 225 Th. Carbonneau, op. cit., note 167 ; J. M. Nolan-Haley, Alternative Dispute Resolution in a Nutshe (...)

19À côté de l’arbitrage statutaire imposé par la loi, le débat est houleux sur la pratique des mandatory arbitration clauses. Dans la mesure où la jurisprudence n’hésite généralement pas à donner effet à de telles clauses qui n’engagent parfois qu’une seule partie, souvent celle qui est réputée faible, il est permis de se de mander s’il ne faut pas voir là un réel cas d’arbitrage forcé. Cette problématique concerne l’arbitrage dans le secteur public, l’arbitrage lié à une procédure judiciaire et l’arbitrage portant sur les erreurs et défaillances médicales225.

4. Les problèmes posés par l’arbitrage forcé en Italie

  • 226 M. Rubino-Sammartano, op. cit., note 6, p. 25-28.
  • 227 Contra A. Rigozzi, qui constate que « la pratique montre une tendance au développement de cas d’ar (...)

20L’arbitrage forcé a été régulièrement pratiqué en Italie jusqu’à ce qu’un arrêt de la Cour de cassation déclare son inconstitutionnalité. de puis, l’institution tend à tomber en désuétude226.De cette étude, il ressort que l’arbitrage forcé est connu et pratiqué dans divers ordres juridiques même si, en général, la doctrine tend à minimiser le phénomène227. Se pose alors la question de la légitimité d’une telle procédure dans un système démocratique, fondé sur la séparation des pouvoirs et le respect des droits de l’homme.

§ 2 – Légitimité de l’arbitrage forcé

21Que l’État n’entrave pas le recours à l’arbitrage, c’est tout à fait normal. Cela est conforme à la liberté des parties qui se voient ainsi ouvrir une option entre deux procédures : l’une judiciaire, l’autre arbitrale ; mais qu’il aille jusqu’à leur imposer l’arbitrage, alors même que les tribunaux publics sont à leur disposition, révèle un certain paradoxe. Une telle démarche peut paraître d’autant plus étrange qu’elle semble s’inscrire à l’opposé des intérêts tant de l’Étatque des individus : du côté de l’État, elle serait en contradiction avec l’objectif initial, qui consiste à centraliser le contentieux devant les tribunaux étatiques ; du côté des particuliers qui seraient privés, malgré eux, de l’accès aux tribunaux, il s’agirait d’une remise en cause d’un droit fondamental, le droit à une protection judiciaire effective.

22Pour tout dire, lorsqu’il est coupé de son fondement volontaire, l’arbitrage de vient à ce point déconcertant que se pose la question de sa légitimité (A). Cependant, l’examen de la raison d’être du consentement en tant que fondement de l’arbitrage permet de comprendre que celui-ci puisse parfois tirer sa légitimité d’une autre source que la volonté des parties (B).

A. Débat sur la légitimité de l’arbitrage forcé

  • 228 M. Rubino-Sammartano, op. cit., note 6, p. 27.

23Dans bien des pays, la constitution (loi fondamentale) garantit à toute personne l’accès à un tribunal indépendant et établi par la loi. Elle interdit la création de commissions extraordinaires ou de tribunaux d’exception. Entre autres dispositions, on peut citer les articles 8 et 94 de la Constitution du Royaume de Belgique du 7 février1831, l’article 61 de la Constitution du Royaume de Danemark du 5 juin 1953, l’article 117 de la Constitution du Royaume d’Espagne du 27 décembre 1978. « Because of the very close relationship between compulsory arbitration and special jurisdictions, some legal systems maintain that compulsory arbitration is not admissible »228.

  • 229 F. Carpi, « Le règlement des litiges en de hors des tribunaux en droit italien », in Les conciliat (...)
  • 230 Cour constitutionnelle italienne, décision du 9 mai 1996, Mortini v. Comune di Alidone, Foro pad. (...)

24En Italie, la Constitution du 27 décembre 1947 reconnaît « à chacun le droit d’ester en justice pour la protection de ses droits et intérêt légitimes » (article 24). Elle énonce, dans son article 25 que« nul ne peut être soustrait au juge naturel désigné par la loi » et aux termes de l’article 102, al. 2, « il ne peut être institué de juges extraordinaires ou spéciaux ». En s’appuyant sur ces principes, la Cour constitutionnelle italienne a déclaré l’inconstitutionnalité de l’arbitrage forcé dans sa décision n° 177, du 14 juillet 1977229. Une position qu’elle a maintenue dans une espèce récente230.

  • 231 A. Wald, « L’évolution de la législation brésilienne sur l’arbitrage : 1996-2001 », Bull. CCI, vol (...)

25Au Brésil, la loi du 23 septembre 1996 sur l’arbitrage a suscité un débat nourri sur sa conformité à la constitution, notamment s’agissant de ses articles 6 et 7 qui traitent des modalités de « mise en œuvre de l’arbitrage » en l’absence « d’accord préalable » des parties.« Pourtant, après une longue discussion de plus de trois ans, la majorité absolue des magistrats de la Cour suprême constitutionnelle du Brésil a approuvé sa validité »231.

  • 232 R. M. Rodman, op. cit., note 210, p. 14.

26Pour M. Rodman, une procedure d’arbitrage forcé serait tout simplement illegal à moins que « a statute for compulsory arbitration gives parties the further right of appeal from the award of the arbitrators, or other procedures to carry the matter before a judicial tribunal to have the issues tried there, or the award sufficiently reviewed »232.

27Mais une telle garantie est rarement offerte en pratique, car elle irait à l’encontre de l’efficacité de la procédure d’arbitrage imposée et ne ferait qu’allonger inutilement la procédure. D’autres auteurs se sont préoccupés de savoir si l’arbitrage ne serait pas un droit de l’homme dont la garantie s’impose à l’État, tenu de pourvoir à son libre exercice sans pouvoir ni l’interdire, ni l’imposer. Bref, doit-on déclarer l’arbitrage forcé hors la loi ?

B. Fondement du consentement et admissibilité de l’arbitrage forcé

28La recherche et l’identification de la base juridique du consentement à l’arbitrage apporteront une lumière nouvelle au débat relatif à la légitimité des arbitrages forcés. Elles nous permettront de dresser les hypothèses dans lesquelles l’institution d’un arbitrage forcé de vient possible et les conditions d’efficacité d’une telle procédure.

  • 233 Avec l’intérêt que présente le recours à l’arbitrage dans certains domaines, l’insertion d’une cla (...)
  • 234 Commentant cette disposition, M. Jean Robert, écrit : « Il apparaît de la sorte que le compromis e (...)

29En effet, l’exigence du consentement à l’arbitrage résulte de la liberté des parties qui y recourent. Plus précisément, elle procède du principe fondamental d’égalité de toutes les personnes intéressées par une telle procédure : aucun des protagonistes n’est en mesure d’imposer l’arbitrage aux autres. L’engagement de chaque partie à s’en remettre à la justice d’un tiers, trouve sa contrepartie dans l’obligation, en principe de même nature, assumée par l’autre partie233. Quant à l’arbitre, il ne peut contraindre les plaideurs à se soumettre à sa juridiction, laquelle procède de leur libre volonté. Les parties non plus n’ont le pouvoir de le contraindre à statuer. Jouissant d’une liberté égale à celle des parties, la personne pressentie pour la fonction d’arbitre peut accepter tout comme elle peut décliner la mission qui lui est proposée. Le refus de la mission n’est toutefois pas sans conséquence sur le compromis qui de vient caduc par application de l’article 1448, al. 3 NCPC234.

30Ces principes de liberté et d’égalité s’appliquent indistinctement à toutes les parties à l’arbitrage, quand bien même elles peuvent relever de statuts juridiques fort différents (État, personne privée).Négligées pour satisfaire aux exigences d’une saine administration de la justice, notamment dans le but d’établir un équilibre procédural entre les parties, ces différences subsistent et se manifestent dans la diversité des bases juridiques invoquées au soutien des principes cités.

  • 235 D. Nguyen Quoc, P. Dallier, A. Pellet, op. cit., note 20, p. 863.
  • 236 F. Rigaux, « Avantages possibles de l’arbitrage », in Resolution Methods for Art-Related Disputes. (...)
  • 237 Bien entendu, il peut arriver dans la pratique que ce principe soit violé ; voir à ce sujet l’arbi (...)

31Ainsi, en droit international, l’égalité juridique découle de la souveraineté des États. « Aussi longtemps que survivra la souveraineté étatique, il sera difficile d’établir une justice internationale obligatoire, autorisant chaque État à citer unilatéralement un autre État devant une juridiction internationale à propos de n’importe quel différend »235. C’est une garantie suprême, qui supprime à ce niveau toute distinction ratione personae entre la justice institutionnalisée et l’arbitrage. Dans les deux cas, la règle de meure la même, à savoir le principe du consentement à la juridiction. Le professeur Rigauxa une belle formule pour l’exprimer : « entre certaines parties il n’existe d’autre mode de règlement des litiges que celui auquel elles ont volontairement adhéré. Tel est notamment le cas des États et des organisations internationales »236. Au niveau des relations internationales de droit public, le principe est donc l’exclusion de toute possibilité d’arbitrage forcé237.

  • 238 Sur la notion d’émanation de l’État, voir P. Lagarde, « Une notion ambivalente : “l’émanation” de (...)

32Au niveau transnational également, l’arbitrage de meure essentiellement libre et le consentement est généralement incontournable. Cette liberté est assurée par les mêmes considérations de souveraineté que précédemment, quoique dans un moindre de gré. En effet, l’arbitrage transnational ne met pas forcément en cause la souveraineté. D’abord, la personne privée partenaire de l’État en est dépourvue. Ensuite, le litige peut l’opposer à une personne publique autre que l’État. On le voit dans l’arbitrage entre un particulier étranger et une émanation de l’État : même dotée de prérogatives régaliennes, cette 65entité publique n’est pas souveraine, du moins pas au sens du droit international public238.

  • 239 J.-M. Jacquet, « Contrat d’État » Jurisclasseur de droit international, 1998, Fascicule 565-60, p. (...)

33L’institution d’un arbitrage forcé transnational apparaît alors envisageable. Toutefois, l’hypothèse ne peut revêtir qu’un caractère fort exceptionnel car s’il peut se passer du consentement des parties au différend (lorsqu’il oppose un particulier à une personne publique non étatique) ou au moins du consentement de la personne privée, cela ne peut se faire sans l’accord des États dont relèvent les parties. Dans ce contexte, la nationalité étrangère de la personne privée joue un rôle essentiel. Le professeur Jacquet y voit « un élément hautement significatif. L’on peut pressentir que cette personne, en sa qualité d’étrangère, n’est pas soumise dans les mêmes proportions que la personne “nationale”, à l’autorité de l’État, d’où la singularité du lien de droit qui s’établira entre elle et un État étranger »239.

  • 240 Contra B. Stern : « … on ne peut considérer comme le fait Éric Loquin, que les Accords d’Alger, pa (...)
  • 241 B. M. Clagett, « The Perspective of the Claimant Community », in The Iran – United States Claims T (...)
  • 242 Certains spécialistes n’ont pas manqué d’évoquer « … l’impossibilité ou la difficulté, pour les de (...)
  • 243 QB, [1986] 1 All ER 239; YCA, 1986, p. 547.

34Le Tribunal des différends irano-américains en est une parfaite illustration. Institué par la Déclaration d’Alger, il matérialise la volonté commune des États-Unis et de l’Iran de soumettre à ce mécanisme juridictionnel certains aspects du vaste contentieux qui les a opposés au lendemain de la révolution islamique et de la crise des otages. On doit remarquer que la compétence de ce tribunal international s’impose aux ressortissants des deux États240. En effet, même si l’initiative de la procédure leur est réservée, ils sont privés de la possibilité de soumettre les questions relevant de la compétence du tribunal aux tribunaux de leurs pays. Le caractère forcé de cet arbitrage réside donc dans cette incompétence judiciaire intervenue en l’absence de toute convention d’arbitrage entre les parties241. Dans le même temps, si un particulier venait à saisir un tribunal d’un État tiers, il n’est pas certain qu’il y trouve une alternative viable242car, même en laissant de côté les obstacles liés aux immunités des États, il serait difficile de convaincre le tribunal saisi d’assumer sa compétence au mépris du dispositif international spécialement prévu à cet effet. Confrontée à ce problème dans l’affaire Dallal v.Bank Mellat, la justice anglaise n’a eu aucun mal à mettre fin à la procédure initiée par le demandeur en la jugeant abusive243.

  • 244 Il est vrai que les tribunaux américains ont jugé la Convention applicable aux sentences du Tribun (...)
  • 245 J.-F. Poudret, S. Besson, op. cit., note 39, p. 866 à 868, n° 882.
  • 246 Article IV de la Déclaration algérienne du 19 janvier 1981 sur le règlement du contentieux entre l (...)
  • 247 S. D. Murphy, « Securing Payment of the Award », in The Iran – United States Claims Tribunal and t (...)

35Le caractère imposé du tribunal se remarque aussi dans le régime de reconnaissance et d’exécution des sentences du tribunal. Les États tiers n’ont aucune obligation de leur appliquer le régime favorable défini par la Convention de New York de 1958244. Ainsi qu’on le voit aux articles II et V, par. 1, a), l’accord des parties reste le fondement indispensable de l’arbitrage régi par la Convention. Le bénéfice du régime conventionnel est donc réservé à l’arbitrage librement consenti par les parties245. Ce facteur n’a d’ailleurs pas échappé aux négociateurs des textes créant le tribunal, puisqu’il est prévu que ses sentences « seront sans recours et lieront les parties » mais leur exécution« devant les tribunaux de tout pays [se fera] conformément au droit de celui-ci »246. Par ailleurs, pour prévenir un refus d’exécution des décisions du tribunal par un État tiers, un fonds spécial d’environ un milliard de dollars a été constitué afin de garantir l’exécution des sentences rendues en faveur des ressortissants américains247.Il est tout aussi significatif, s’agissant de la nature juridique du Tribunal, que les autorités néerlandaises qui l’ont accueilli sur leur sol, aient eu besoin de passer une loi spéciale précisant le statut de ses décisions par rapport au droit néerlandais. L’article 2 de la loi de 1983 stipule à cet effet que :

  • 248 Texte in Document 4-1 Legislation Regarding the Applicability of du tch Law to the Awards of the T (...)

« The awards of the Tribunal in respect of claims and counter-claims as referred to in Article 2, Paragraph 1 of the declaration of the democratic and Popular Republic of Algeria of 19 January 1981 concerning the settlement of claims between the United States of America and the Islamic Republic of Iran (Netherlands Treaty Series 1981, n° 155, p. 11) shall be arbitral awards within the meaning of dutchlaw. They may not be challenged in the courts of the Netherlands on the grounds of lack of jurisdiction of the Tribunal »248.

36Alors même qu’il intervient dans un cadre purement privé, loin de la présence de toute partie publique, l’arbitrage peut continuer à revendiquer une liberté suffisamment importante pour assurer la préservation du consentement des parties qui y recourent en rendant très difficile, à défaut de pouvoir l’écarter totalement, toute possibilité d’arbitrage forcé. Cela ne fait aucun doute lorsque les relations concernées échappent, par leur caractère international, à l’emprise exclusive d’un État. À ce niveau également, on reconnaît l’effet de certains facteurs caractéristiques de la société internationale, qui se singularise par l’absence notoire d’une autorité centrale, investie de la compétence d’instituer et de faire fonctionner une véritable juridiction privée internationale.

  • 249 Paris, 1er juin 1999, Société Tarom c. Société Khayat Travel and Tourism, RTD. Com., 1999, p. 659, (...)

37C’est dire qu’en matière internationale, les cas d’arbitrage forcé ne peuvent qu’être rares sinon inexistants. La Cour d’appel de Paris a eu récemment l’occasion de le rappeler en des termes d’une autorité impériale : « l’arbitrage international, qu’il se déroule en France ou à l’étranger, a nécessairement un fondement conventionnel ; qu’il relève à ce titre exclusivement de la volonté des parties, laquelle est seule à pouvoir habiliter l’arbitre en lui conférant son pouvoir juridictionnel »249.

  • 250 Ph. Fouchard, op. cit., note 9, p. 9.

38Bien évidemment, la fermeté de ton adopté dans cet arrêt ne suffit pas à effacer toute trace d’arbitrage forcé dans les relations internationales. L’exemple du Tribunal des différends irano américains le prouve amplement. Toutefois, en l’absence d’une situation de crise internationale exceptionnelle, comme ce fut le cas entre l’Iran et les États-Unis, les obstacles à l’établissement international d’un arbitrage forcé sont tels que l’effort n’en vaut Paris, « on peut donc écarter, d’autant plus facilement qu’elles ne se rencontrent qu’en droit interne, les hypothèses “d’arbitrage forcé” ou d’arbitrage imposé »250.

39En effet, la juxtaposition des souverainetés étatiques exclut la compétence de tout État pour régir seul les relations internationales de droit privé. Il en résulte nécessairement un concours de compétences étatiques, lequel fournit une base solide à la liberté des parties, car il est plus facile pour les États de s’accorder sur la réalisation des libertés que sur leur transgression. Plus fragile que le fondement précédent (la souveraineté), cette garantie de meure tout de même fondamentale en ce sens qu’elle se trouve soustraite à la compétence exclusive de tout État.

40Dans l’ordre purement interne, par contre, l’État conserve la maîtrise du régime juridique de l’arbitrage. En tant qu’expression de la volonté générale, la loi peut imposer l’arbitrage dans le règlement de certaines catégories de litiges. Car même dans les pays où elle bénéficie d’une assise constitutionnelle, la liberté de l’arbitrage n’est envisagée que négativement, les autorités n’ayant pas la compétence de l’interdire. Il n’en de meure pas moins que l’institution de l’arbitrage forcé semble truffée de paradoxes.

  • 251 Conformément à l’article 66, al. 2 de la Constitution française.

41Comment comprendre, en effet, que l’État puisse contraindre les plaideurs à déserter les palais de justice pour soumettre leurs litiges à des arbitres ? Même volontaire, le choix de l’arbitrage parles parties à un litige interne, ne risque-t-il pas de se heurter au droit fondamental d’accès à la justice étatique réputée « gardienne de la liberté individuelle »251 et plus protectrice des parties ?

  • 252 Voir l’article 6.1 de la Convention européenne des droits de l’homme, qui énonce les conditions ap (...)
  • 253 Ph. Fouchard, op. cit., note 9, p. 3.

42À la différence de l’arbitrage, la justice étatique est publique et gratuite, rendue par un tribunal indépendant et impartial établi parla loi252. Autant de qualités qui font dire au professeur Fouchard que« sur le plan interne au moins, l’arbitrage ne peut, systématiquement, être préféré à la justice publique, qui offre malgré tout aux plaideurs un cadre, un personnel, une tradition solidement éprouvés, et dont le fonctionnement offre peu de place à l’improvisation »253. Vue sous cet angle, la politique étatique favorisant la résolution arbitrale des litiges internes peut paraître inappropriée voire absurde, en particulier lorsqu’elle cherche à imposer l’arbitrage.

43Mais en dernière analyse, ce paradoxe n’existe qu’en apparence. D’abord, la protection des parties découlant de l’exigence du consentement à l’arbitrage n’est pas dirigée contre les pouvoirs publics, lesquels sont dotés du pouvoir d’adopter, en toute légalité et dans le but de satisfaire l’intérêt général, des actes généraux engageant les particuliers indépendamment de leur volonté. Le consentement à l’arbitrage est rendu nécessaire surtout pour protéger chaque partie de son adversaire. Son but est d’empêcher que l’une des parties impose à l’autre la renonciation au juge au profit d’un recours forcé à l’arbitrage.

  • 254 Ch. Jarrosson, op. cit., note 3, p. 16.

44Le paradoxe est en outre relativisé par le fait que l’arbitrage forcé n’ignore généralement pas les intérêts des parties. Au contraire, il s’y fonde assez souvent et c’est ce qui lui permet de recueillir leur adhésion. Ainsi, en France, ce fut un journaliste assumant un mandat de député qui a introduit, dans l’intérêt de la profession, la proposition de loi instituant l’arbitrage forcé administré par la Commission arbitrale des journalistes254.

45Enfin, alors même que la décision de recourir à l’arbitrage ne relèverait plus des parties, leur volonté trouve tout de même un moyen de s’exprimer dans l’arbitrage, en tout cas davantage que dans une procédure judiciaire. La loi peut, par exemple, se limiter à ordonner l’arbitrage, laissant aux parties le soin de désigner les arbitres. Par ailleurs, en règle générale, la procédure gardera la souplesse caractéristique de l’arbitrage et l’autonomie des parties sera largement préservée.

  • 255 H. Motulsky, op. cit., note 162, p. 14.
  • 256 Th. E. Carbonneau, op. cit., note 167, p. 23.

46Quoi qu’il en soit, l’existence de l’arbitrage forcé n’est rien d’autre que la confirmation de ce qui a été dit au sujet de la maîtrise étatique de la fonction de juger. Qu’ils soient directement investis par la loi ou par la convention des parties, les arbitres de meurent« des particuliers, auxquels l’ordre juridique permet d’exercer une fonction qui est en principe réservée à l’État »255. Le consentement des parties à l’arbitrage ne produit d’effets procéduraux dérogatoires à l’égard des juges, attributifs à l’égard des arbitres, que puisque la loi en a ainsi disposé. « The legality of an adjudicatory process de pendsupon the will of the sovereign – not the unfettered individual will of privateparties. The legitimacy of an adjudicatory de termination, whether public orprivate, arises from the operation of law, not the contractual consent of theparties »256.

  • 257 Ch. Jarrosson, op. cit., note 3, p. 13.

47Par ailleurs, toute idée de contradiction est levée pour peu quel’on admette qu’en raison de certaines de ses caractéristiques propres, l’arbitrage n’est pas l’équivalent de la justice étatique : il est parfois appelé à répondre à des besoins spécifiques ressentis dans la résolution de certaines catégories de litiges. Dès lors que des intérêts prépondérants, reconnus par l’État, militent en faveur de la mise à l’écart des tribunaux publics au profit de la solution arbitrale de ces litiges, le refus du consentement individuel peut être prévenu par l’intervention du législateur qui, par une loi spéciale, impose l’arbitrage. Mais celui-ci change-t-il de nature du simple fait qu’il n’émane plus du choix des parties mais procède du commandement de la loi ? « Peut-on encore parler d’arbitrage ou doit-on considérer que l’aspect conventionnel de l’arbitrage est – à l’instar de son aspect juridictionnel – essentiel ? »257

Section 2 – Le consentement, critère de qualification de l’arbitrage ?

48Nous venons de voir que lorsque l’arbitrage est imposé, toute possibilité de choix est supprimée et les litiges visés dans la loi doivent être soumis au mode de règlement qu’elle prescrit. Ce qui entraîne comme conséquence la levée de la condition du consentement qui ne joue plus de rôle, si ce n’est une portion congrue dans le jeu de l’institution. Or, la volonté des parties au différend de meure l’élément régulateur par excellence de l’arbitrage. Son élimination est un facteur perturbateur pour l’identité et le régime juridique de l’arbitrage. Aussi ne faut-il pas s’étonner que la nature juridique de l’« arbitrage » forcé suscite tant de controverses. S’agit-il réellement d’un arbitrage ou plutôt d’une procédure judiciaire exceptionnelle ?

49Qu’ils soient en faveur d’une thèse ou de l’autre, les arguments avancés ne manquent guère de pertinence (§ 1). Cela fait persister l’énigme. Pour la déchiffrer, il nous semble utile d’ouvrir plus largement le débat, afin de réfléchir sérieusement sur la notion de justice consensuelle (§ 2).

§ 1 – Le débat sur la nature juridique de l’arbitrage forcé

50Il convient tout d’abord de s’interroger sur l’intérêt d’un tel débat (A), avant de présenter et d’évaluer les arguments avancés de part et d’autre (B).

A. L’intérêt du débat

  • 258 Ch. Jarrosson, op. cit., note 3, p. 20.
  • 259 Ibidem.

51« Est-il véritablement important de se de mander si l’arbitrage forcé participe réellement de l’arbitrage ? »258. Cette interrogation, fondamentale à nos yeux, est la conclusion à laquelle aboutit M. Jarrosson au bout d’une longue réflexion sur la nature juridique de cette institution. Mais cette interrogation intervient peut-être un peu tard, après que l’auteur ait déployé d’importants efforts intellectuels sur une question qui, selon ses propres termes, « risque de rester théorique dans la mesure où, quelle qu’en soit la réponse, il se trouve 71que le législateur a voulu qu’à cette institution soient appliquées les règles qu’il a lui-même édictées pour l’arbitrage »259.

52Qu’à cela ne tienne ! En droit, la qualification présente toujours un intérêt primordial. C’est en effet de cette opération juridique que dépend généralement le régime applicable. Par ailleurs, même si, comme le laisse entendre M. Jarrosson, le législateur peut soumettre à un régime juridique unique les procédures d’arbitrage, qu’elles soient volontaires ou forcées, le problème de meure, du moins sur le plan international, car la qualification donnée par ce législateur ne s’impose pas aux États étrangers.

1. Absence de consentement et qualification en droit interne

53Le problème de la qualification de l’arbitrage forcé n’est pasfréquent en droit interne. Il se pose néanmoins, lorsqu’est contestéela constitutionnalité de la loi qui l’institue ou que celle-ci ne leréglemente qu’en partie.

a) Constitutionnalité de l’arbitrage forcé
  • 260 F. Carpi, op. cit. note 229, p. 98.
  • 261 Ch. Jarrosson, op. cit., note 3, p. 15.

54S’agissant de l’aspect constitutionnel, la question de l’admissibilité de l’arbitrage forcé s’est posée au regard de la Constitution italienne .La Cour constitutionnelle a jugé, en l’espèce, que la procédure soumise à son examen et qui reposait sur la loi mais ignorait le consentement des parties, était inconstitutionnelle et devait donc être interdite. M. Carpi en déduit que « les arbitrages peuvent donc maintenant être convenus mais pas imposés »260. Pour M. Jarrosson, « cette décision semble montrer que la Cour constitutionnelle italienne a opté pour le caractère arbitral de l’arbitrage forcé. En effet, si elle y avait vu une juridiction d’exception, elle ne l’aurait pas jugée contraire à la Constitution »261.

  • 262 Le droit italien serait même d’une richesse exceptionnelle en la matière, puisqu’à côté de l’arbit (...)

55Cette interprétation ne nous semble pas convaincante : prononcer l’inconstitutionnalité de la procédure est une chose, la qualifier d’arbitrale en est une autre. La qualification vient donc de l’auteur, pas du juge. D’ailleurs, si réellement la Cour y avait vu un arbitrage, elle ne l’aurait pas interdit non plus. L’institution d’arbitrage est, en effet, connue du droit italien qui lui consacre une règlementation détaillée262.

56La base juridique de la décision de la Cour doit donc être recherchée ailleurs. Il se peut simplement qu’elle ait été inspirée par le fait que la procédure en cause ne rentrait dans le moule d’aucun des modes de règlement juridictionnels connus et acceptés du droit italien. La procédure était telle que la Cour n’y a reconnu ni une juridiction ordinaire ni une juridiction d’exception. Mais ce n’était assurément pas un arbitrage non plus. D’ordinaire, celui-ci repose sur le consentement des parties. À moins donc d’y voir la création d’une nouvelle catégorie de juridiction et pourvu que cette prérogativerentre dans les attributions de la loi, la Cour ne pouvait l’admettre

b) Régime juridique de l’arbitrage forcé

57Toujours sur le plan interne, le problème de la qualification de l’arbitrage forcé peut se poser également lorsque la loi qui l’institue ne le réglemente pas suffisamment. Il arrive en effet que la loi se révèle lacunaire ou qu’elle omette de préciser le régime juridique auquel l’institution doit obéir. Dans ce cas, il faudra d’abord procéder à la qualification pour pouvoir ensuite déterminer les règles applicables.

  • 263 A. Rigozzi, op. cit., note 224, p. 248, n° 471. Il note cependant que « la question peut se révéle (...)

58En fonction des caractéristiques propres de la procédure en cause, le juge se déterminera soit en faveur des principes applicables à l’arbitrage, soit en faveur des textes gouvernant l’activité des tribunaux ordinaires ou spéciaux, soit enfin en faveur d’un régime spécial, combinant les différentes sources. Dans tous les cas, il lui faudra trancher, jusqu’à ce qu’une intervention législative le décharge de cette tâche, en fixant le régime juridique applicable. Une fois le régime fixé, le juge devra l’appliquer. C’est pour cette raison qu’en matière interne la qualification présente certes des enjeux, mais ceux-ci sont mineurs comparés à ceux qui prévalent au niveau international. Sans doute est-ce avec raison que M. Rigozzi fait observer que lorsque la loi institue une procédure et la qualifie expressément d’arbitrage, « la question de la qualification d’arbitrage au sens de cette législation n’a plus de véritable portée à cet égard »263.

2. Absence de consentement et qualification sur le plan international

59Sur le plan international, le consentement des parties à l’arbitrage peut être considéré à la fois comme le passeport et le visa nécessaires à la circulation des sentences qui en sont issues. C’est un principe universel, le dénominateur commun à toutes les législations d’arbitrage et à toutes les conventions internationales portant sur la matière. La coopération internationale en vue de l’efficacité des conventions d’arbitrage et des sentences n’a été instituée quepour donner effet à la volonté des parties, non pour la supprimer ou la contraindre. Le bénéfice du régime favorable consacré parles conventions internationales sur l’arbitrage est par conséquent réservé à l’arbitrage volontaire.

60Aussi bien, l’arbitrage forcé ne peut être efficace sur le plan international que si les États qui l’instituent se donnent les moyens d’en maîtriser le processus, de la constitution et la saisine du tribunal arbitral à l’exécution de sa sentence. À défaut de dispositions juridique set financières suffisantes, l’effort risque d’être vain, compromis par l’élan de résistance des justiciables. En effet, de nombreux systèmes juridiques, y compris ceux où l’arbitrage forcé est connu et pratiqué, peuvent éprouver une réticence compréhensible à reconnaître et secourir une procédure arbitrale étrangère, ignorant complètement le principe du fondement conventionnel de l’arbitrage.

61La problématique du consentement, éludée dans l’ordre juridique qui a institué un arbitrage forcé, ressurgit aussitôt que ce dernier cherche à s’exporter. En conséquence, l’arbitrage forcé ne supplante pas totalement le principe du libre consentement des parties litigantes. Même si ce dernier perd sa pertinence dans l’ordre juridique considéré, il conserve un rôle essentiel dans les rapports internationaux.

62Ainsi, lorsque l’arbitrage forcé ne peut trouver un dénouement définitif dans son ordre juridique et qu’il a besoin de produire des effets à l’étranger, la qualification d’« arbitrage », opérée par l’ordre juridique d’envoi ne saurait lier l’ordre juridique d’accueil. Ce dernier procédera librement à sa propre qualification et par miles critères qui lui permettront de confirmer le caractère arbitral de la procédure, le consentement jouera, à n’en point douter, un rôle central.

  • 264 Ainsi, la qualification de meure du ressort des juridictions de chaque État contractant. Cette sit (...)
  • 265 Convention de New York du 10 juin 1958, article 1er, par. 2. Par ailleurs la Convention prévient q (...)

63Il doit en être d’autant plus ainsi que la Convention pour la reconnaissance et l’exécution des sentences arbitrales étrangères n’a défini ni la notion d’arbitrage, ni celle de sentence264. À propos de cette dernière, elle a seulement précisé, répondant en cela au vœu des pays socialistes, que la notion de « sentences arbitrales » s’entend aussi de « celles qui sont rendues par des organes d’arbitrage permanents ». Mais la Convention s’empresse aussitôt d’ajouter que les organismes d’arbitrage dont les sentences doivent être reconnues et exécutées sont ceux « auxquels les parties se sont soumises »265.

64Or, comme le consentement fait défaut à l’arbitrage forcé, la décision risque d’être ni reconnue ni exécutée, en tout cas pas au titre d’une sentence arbitrale. Peut-être le sera-t-elle au titre d’un jugement étranger, mais le fait qu’elle n’émane pas d’un tribunal ordinaire, tendrait plutôt à compliquer la cause. D’où l’utilité de doter tout système d’arbitrage forcé d’un mécanisme d’exécution propre.

  • 266 Ch. Jarrosson, « L’arbitrage et la Convention européenne des droits de l’homme », Rev. arb., 1989, (...)

65Un autre intérêt du débat résulte du rapprochement de l’arbitrage et du droit au procès équitable garanti par divers textes internationaux relatifs aux droits de l’homme. Si nous nous limitons au cas de la Convention européenne des droits de l’homme266, celle-ci définit à son article 6.1, des droits et garanties dont les États membres doivent, dans tous les cas, assurer le respect. Cependant, les éventuels manquements à cette obligation, ne peuvent être examinés et sanctionnés par la Cour de Strasbourg que s’ils sont le fait des tribunaux ou des organes d’un État membre.

66Dans la mesure où l’arbitrage forcé résulte de la loi, l’État a les moyens de lui assurer un déroulement conforme aux dispositions de la Convention. Dans le cas contraire, la Cour européenne des droits de l’homme serait compétente pour connaître de toute violation éventuelle des obligations assumées au titre de la Convention.

  • 267 Ibidem, p. 584.

67En revanche, l’arbitrage volontaire n’étant pas le fait de l’État, mais la chose des parties, celles-ci, par leur consentement assument le risque de certains écarts de procédure qui doivent certes être corrigés, car les droits substantiels définis par la Convention s’imposent de toutes les façons, mais ils doivent l’être dans le cadre du contrôle de la sentence conduit par les tribunaux internes. À ce niveau également, le consentement est le critère déterminant pour décider si le contrôle doit se limiter au niveau interne ou s’il peut se prolonger au niveau international. Ainsi, assure M. Jarrosson, « ce n’est pas la procédure arbitrale qui est soumise à la Convention, c’est le droit de recourir à ce mode de règlement des litiges qui doit préserver les principes posés par la Convention (…). La nuance est importante car le destinataire du contrôle est l’État en tant qu’il autorise l’arbitrage et non l’arbitre en tant qu’il exerce sa fonction juridictionnelle »267.

68L’intérêt du débat ayant été précisé, venons-en à l’examen de son contenu.

B. Les thèses en présence

69L’arbitrage serait-il une institution propre à provoquer des dissensions entre les auteurs ? L’on se rappelle encore que, pendant longtemps, sa nature juridique a profondément divisé la doctrine en deux écoles : d’une part, ceux qui ne voulaient voir que son origine conventionnelle, de l’autre ceux qui ont été aveuglés par son effet juridictionnel. Ce débat semblait intarissable, mais il ne retient plus l’attention de puis qu’une troisième thèse s’est proposée de concilier les deux premières. Désormais, on souligne partout la nature hybride de l’arbitrage : contractuelle par son origine, procédurale par sa fonction. Mais cette entente est rompue dès l’instant où la base consensuelle de l’arbitrage est supprimée et qu’il devient forcé. On fait face, à nouveau, à une guerre d’idées et d’arguments entre ceux qui nient le caractère arbitral de « l’arbitrage forcé », d’une part, et ceux qui reconnaissent ce caractère en dépit de l’absence de consentement.

1. Pas d’arbitrage sans consentement

  • 268 J. Salmon (éd.), Dictionnaire de droit international public, préface de G. Guillaume, Bruylant, Bu (...)

70Commençons par les relations interétatiques où les hypothèses d’arbitrage forcé sont pratiquement inexistantes. Cependant, parfois, l’on a pu parler d’arbitrage à propos « de diktats prononcés par des puissances occupantes ou assumant la réalité du pouvoir par rapport à des États fantoches. Il s’agit d’un abus de langage, à défaut de consentement réel à l’arbitrage par l’une ou par les deux parties »268.Effectivement, il ne fait aucun doute qu’une procédure imposée aux parties ne peut être de l’arbitrage. C’est une école qui regroupe des tendances diverses : des modérés aux irréductibles défenseurs de la thèse voulant réserver le terme d’arbitrage à la seule procédure volontaire.

  • 269 F. Rigaux, « Souveraineté des États et arbitrage transnational » in Études Goldman, op. cit., note (...)
  • 270 F. Rigaux, op. cit., note 236, p. 117.

71Les plus conciliants sont représentés par les auteurs qui, sans poser le problème de front, affirment avec une force particulière le fondement volontaire de l’arbitrage. Généralement, ils ignorent l’arbitrage forcé ou lorsqu’ils s’y réfèrent, c’est par une allusion très brève et souvent destinée à l’exclure aussitôt du champ de leur étude. C’est ainsi que M. Rigaux soutient que « quelles qu’en soient les formes, l’arbitrage se définit par l’origine du pouvoir de juger : la juridiction des arbitres a pour source la volonté des parties, c’est en quoi l’arbitrage se distingue du pouvoir juridictionnel étatique »269.Ailleurs, il écrit : « les parties ne peuvent être contraintes à comparaître devant les arbitres que si elles l’ont voulu »270.

  • 271 A. Redfern, M. Hunter, op. cit., note 14, p. 4.
  • 272 Ibidem, p. 135.

72Pour leur part, MM. Redfern et Hunter, affirment: « If there is to bea valid arbitration, there must first be a valid agreement to arbitrate. This isrecognised both by national laws and by international treaties »271. Plus loin, ils concèdent, tout de même que : « Compulsory arbitration does exist(…). However, [it] is outside the scope of this book, which is concerned with the mainstream of international commercial arbitration – that is to say, with arbitration as a consensual process, taking place pursuant to an arbitration agreement »272.

  • 273 Ph. Fouchard, « La nature juridique de l’arbitrage du Tribunal des différends irano-américains » C (...)
  • 274 F. E. Klein, Considérations sur l’arbitrage en droit international privé, Bâle, 1955, p. 35.
  • 275 Ch. Jarrosson, op. cit., note 3, p. 19.

73Les plus fervents défenseurs de cette thèse abordent directement la question de la nature juridique de l’arbitrage forcé et l’excluent du domaine de l’arbitrage. Ainsi le professeur Fouchard a-t-il écrit :« ce que l’on appelle l’arbitrage obligatoire, ou arbitrage forcé, qui est un mécanisme juridictionnel préétabli que les parties ne peuvent écarter pour les litiges pour lesquels il est institué, n’est pas un véritable arbitrage, car il ne repose pas sur une base conventionnelle »273.Si ce n’est pas un vrai arbitrage, de quoi s’agit-il ? Selon M. Klein, « l’arbitrage étant par définition une institution dépendant de la libre volonté des parties, il y a lieu de le distinguer (…) de ce que l’on est convenu d’appeler arbitrage forcé et qui n’est en réalité qu’une procédure judiciaire d’exception »274. Cette approche est partagée par le professeur Jarrosson, pour qui « l’arbitrage forcé ne relève pas du concept d’arbitrage faute d’accord pour y recourir (…) Le caractère volontaire de l’arbitrage (…) paraît être de l’essence de l’arbitrage et conduire à une exclusion de tout arbitrage forcé du domaine de l’arbitrage »275.

  • 276 Cass. (ch. réunies), 15 mars 1838 S. 1838.1.398 V° Arbitrage ; Paris, 27 novembre 1949 (Caradec – (...)

74Ces auteurs peuvent appuyer leur point de vue sur quelques décisions jurisprudentielles françaises, quoique très anciennes. Ainsi, la Cour de cassation a eu à assimiler l’arbitrage forcé à une procédure judiciaire spécialisée, analogue aux commissions des prud’hommes276. Ils citent aussi le moindre point de divergence entre le régime normal d’arbitrage et celui applicable à un type particulier d’arbitrage forcé comme un argument favorable à leur thèse. C’est ainsi qu’ils mentionnent le cas de la Commission arbitrale des journalistes dont les décisions sont exécutoires dès leur dépôt au greffe. Mais tous ces arguments n’ont pas ébranlé la conviction des auteurs qui voient en l’arbitrage forcé un véritable arbitrage.

2. L’absence de consentement ne dénature pas l’arbitrage

  • 277 J. Robert, op. cit., note 5, p. 3.
  • 278 Idem, p. 42-43.
  • 279 P. Level, ex fascicules du Juris-Classeur Procédure civile, article 1003-1028, Fasc. III, n° 15.

75Ici aussi, la position des différents auteurs témoigne d’un intérêt plus ou moins marqué pour la défense du caractère arbitral de l’arbitrage forcé. M. Jean Robert reconnaît l’existence de deux types d’arbitrage, l’un volontaire, l’autre obligatoire. Ce dernier n’a plus, toutefois, qu’un intérêt limité277. Il consacre aussi dans son ouvrage quelques développements à l’arbitrage légal conduit par la Commission d’arbitrage des journalistes278. Plus tranchée est la position de M. Level selon qui, « pour être forcé, un arbitrage n’en reste pas moins un arbitrage »279.

  • 280 H. Motulsky, op. cit., note 162, p. 18.
  • 281 Idem, p. 20 ; et il cite, en faveur de sa thèse : Civ., 2 août 1943, Gaz. Pal., 1943, II, p. 157 ; (...)

76M. Motulsky partage cet avis, car pour lui, « on ne peut mentionner l’origine contractuelle de l’arbitrage qu’en ajoutant que si c’est là la situation normale, il existe des hypothèses où l’arbitrage s’impose sans option conventionnelle : à côté de l’arbitrage volontaire, se place l’arbitrage forcé »280. Il souligne que, si des arrêts ancien sont opté pour l’assimilation de l’arbitrage forcé à la procédure judiciaire, « la jurisprudence moderne ne suit nullement cette voie »281.

  • 282 Idem, p. 20.

77Selon lui, « l’arbitrage forcé constitue bel et bien un arbitrage au sens technique du terme et que la décision à laquelle il aboutit conserve la nature d’une sentence, sans de venir un jugement étatique »282.

  • 283 M. Rubio-Sammartano, op. cit., note 6, p. 26.

78Pour ces auteurs, l’arbitrage forcé est un vrai arbitrage, et non une contradiction dans les termes. Le consentement est certes absent, mais cela ne suffit pas à retirer à l’institution son caractèred’arbitrage pour la faire entrer dans l’organisation judiciaire. Notons toutefois que si la nature arbitrale de l’arbitrage forcé a été niée, son caractère de juridiction d’exception est aussi rejeté par certains283.

  • 284 H. Motulsky, op. cit., note 162, p. 19-20.

79Par ailleurs, « les tenants aussi bien de la thèse juridictionnelle que de la thèse contractuelle déclarent que l’arbitrage forcé obéissant à une loi étrangère ne doit pas être considéré comme un arbitrage au sens de la conception française »284.

80C’est dire donc que le consentement tient un rôle primordial dans la reconnaissance internationale de la nature arbitrale d’une procédure juridictionnelle. C’est aussi l’existence du consentement qui permet de qualifier la décision qui en résulte de « sentence arbitrale », aux fins de sa reconnaissance ou de son exécution à l’étranger. Néanmoins, si le consentement de meure un critère important de l’arbitrage, il ne lui est pas inhérent. On le comprendra mieux enexaminant les rapports entre la notion de justice consensuelle d’unepart, et arbitrale, de l’autre.

§ 2 – Justice consensuelle et justice arbitrale : une coïncidence imparfaite

81Pour pouvoir trancher entre les différents protagonistes du débat sur la nature juridique de l’arbitrage forcé, nous n’avons pas encore assez d’éléments. À présent, l’on se propose de prolonger le débat sur le terrain de la justice consensuelle. On montrera ici que même la justice étatique peut faire une place au consentement des parties qui y recourent (A). Mieux, dans l’ordre interétatique, toute justice ne peut être que consensuelle, ce qui n’a pas empêché l’émergence de deux modes juridictionnels proches certes, mais tout de même différents (B). Enfin, on procédera à une synthèse (C).

A. La prorogation de for

  • 285 H. Gaudemet-Tallon, La prorogation volontaire de juridiction en droit international privé, Dalloz, (...)

82Si par principe, la justice étatique s’impose aux justiciables, rien ne l’empêche, par contre, de faire une place à la volonté des parties, en se rapprochant ainsi du caractère consensuel. Cet objectif est atteint, notamment grâce à l’institution de la prorogation de for285.

  • 286 Ibidem, p. 226 et s.

83Celle-ci est largement connue et pratiquée dans les différents droits nationaux, qui permettent aux contractants de convenir du tribunal de l’État devant lequel ils entendent vider le contentieux susceptible de survenir relativement à leurs rapports. Il s’agit bien là d’une juridiction convenue, même si cela ne nous permet pas de la qualifier d’arbitrale. En effet, si le consentement était le critère décisif de l’arbitrage, on aurait pu parler ici aussi d’arbitrage. Mais comme son nom l’indique, l’effet de la convention attributive de juridiction se limite à une attribution particulière de compétence, ou à une simple précision de celle-ci, et n’a aucune incidence sur l’existence du tribunal et son pouvoir de juger286. En revanche, la décision de recourir à l’arbitrage a une portée plus grande : en principe, elle crée le tribunal arbitral et lui confère sa compétence.

B. Justice institutionnelle et arbitrage en droit international public

  • 287 CIJ, Affaire Ambatielos, Arrêt du 19 octobre 1953, CIJ Recueil, 1953, p. 19.

84Le droit international public est dominé par le principe de l’égalité souveraine des États. Or, « la souveraineté implique le droit de refuser d’être attrait devant un tiers ; elle implique tout autant le droit de faire exception à ce refus par un engagement conventionnel »287. Il en résulte, et de manière rigoureuse, la nécessité d’obtenir le consentement des sujets de cet ordre juridique, avant la mise en œuvre de tout mode de règlement de leurs litiges. Si la Charte des Nations

  • 288 G. Abi-Saab, « Cours général de droit international public », RCADI, 1987, tome 207, p. 229 et 232
  • 289 CPJI, Statut juridique de la Carélie Orientale, avis consultatif, CPJI, Série B, n° 5, p. 27.

85Unies édicte une obligation de règlement pacifique des différends internationaux (article 2 § 3), elle ne va pas jusqu’à contraindre les États à recourir à un mécanisme particulier de solution288. Bien au contraire, l’article 33 § 1 leur laisse le libre choix des moyens, au nombre des quels figure le règlement juridictionnel. Cette dernière procédure, réputée plus contraignante en ce qu’elle aboutit à une décision dotée de l’autorité de la chose jugée, n’en demeure pas moins consensuelle, à l’instar des autres : c’est toujours en vertu du consentement des parties qu’elle est enclenchée. Aucune controverse sur ce point : « Il est bien établi en droit international qu’aucun État ne saurait être obligé de soumettre ses différends avec les autres États, soit à la médiation, soit à l’arbitrage, soit enfin à n’importe quel procédé de solution pacifique sans son consentement »289.

  • 290 CIJ, Affaire de l’or monétaire pris à Rome en 1943, arrêt du 15 juin 1954, CIJ, Recueil, 1954, p. (...)
  • 291 L’on entend parfois parler de mécanisme « obligatoire », comme dans le cas de l’article 36 § 2 du (...)
  • 292 La doctrine reflète cette distinction que l’on retrouve dans les différents ouvrages traitant de l (...)

86La C.I.J., que l’article 92 de la Charte reconnaît comme « l’organe judiciaire principal des Nations Unies », affirme, de manière constante et claire, que « la Cour ne peut exercer sa juridiction à l’égard d’un État si ce n’est avec le consentement de ce dernier »290.Par conséquent, dans l’ordre interétatique, toute justice ne peut être que consensuelle291. Or, ce fondement conventionnel commun n’a pas empêché qu’une distinction claire soit faite, en droit international public, entre les deux procédures juridictionnelles de résolution des litiges. C’est ainsi que l’article 33 par. 1 de la Charte des Nations Unies cite, en les distinguant, l’arbitrage et le règlement judiciaire292.

  • 293 Sans formellement remettre en cause la distinction entre les procédures arbitrale et judiciaire in (...)
  • 294 La définition donnée par l’article 37 de la Convention de La Haye de 1907, est pertinente à cet ég (...)

87L’on comprend donc, à travers le droit international public, que toute justice consensuelle n’est pas forcément arbitrale293, alors même que tant l’origine conventionnelle que la fonction juridictionnelle sont communes au règlement arbitral et judiciaire294.

C. Synthèse

  • 295 Ch. Jarrosson, op. cit., note 3, p. 20.

88Au terme de cette démonstration, nous pouvons retenir que la base consensuelle n’est pas une caractéristique exclusive de l’arbitrage ; il la partage non seulement avec le juge étatique dont la compétence est prorogée, mais aussi avec le juge international. En conséquence, l’on se résume sur ce point en disant que la justice consensuelle et la justice arbitrale ne coïncident qu’imparfaitement. Aucune n’est réductible à l’autre : « l’arbitrage forcé n’a pas sa place dans le concept d’arbitrage car il lui manque l’élément “volontaire” qui est essentiel dans l’arbitrage, mais l’arbitrage forcé ne peut cependant être évincé totalement du domaine de l’arbitrage car, pour des raisons législatives et historiques, il partage dans une large mesure le régime juridique de l’arbitrage »295.

  • 296 Cette réalité se révèle plus nettement par l’étude des différences séparant le règlement judiciair (...)

89Toutefois, ces démonstrations ne prouvent en rien que l’arbitrage forcé est un vrai arbitrage. La controverse de meure donc non résolue. Pour la dépasser, il faudrait cesser d’envisager l’arbitrage uniquement sous l’angle subjectif, plutôt feindre d’ignorer sa dépendance envers les parties et le prendre pour ce qu’il est réellement dans son approche et sa manière de procéder. Ainsi, l’on s’aperçoit qu’en dernière analyse, la différence qui sépare l’arbitrage du règlement judiciaire ne réside pas tant dans le fondement légal (pour le juge) ou conventionnel (pour l’arbitre) de leur juridiction, que dans leur manière de procéder. La souplesse, la flexibilité ainsi que le rôle important dévolu à la volonté des parties dans la procédure d’arbitrage, constituent, de plus en plus, un élément déterminant de l’identité de l’arbitrage296.

  • 297 J.-M. Jacquet, Ph. de Lebecque, S. Corneloup, op. cit., note 165, p. 743, n° 1026.
  • 298 J. Linsmeau, « L’arbitrage sectoriel et les principes généraux du droit » in Les modes non judicia (...)

90Indépendamment de la nature publique ou privée des parties en litige et peu importe que l’arbitrage soit volontaire ou imposé, « décider de recourir à la justice arbitrale, c’est donc, avant tout, décider de recourir à une justice autrement conçue et organisée que la justice rendue par les tribunaux de l’État »297. En effet, l’arbitrage offre une justice de qualité, rendue sans retard par des professionnels, prenant en compte « la volonté des parties et non seulement en fonction des contingences d’un système judiciaire »298.

91En conclusion, on peut retenir de cette partie que l’arbitrage demeure fondamentalement libre. Mais, cette liberté subit parfois des atteintes, qui se traduisent notamment par des restrictions rendant l’arbitrage inaccessible à certaines personnes ou dans certaines matières. Les mesures prises à cet effet peuvent donc avoir une incidence négative sur l’efficacité du consentement des parties. Dans la pratique, celui-ci réussit néanmoins à produire ses effets habituels, et c’est ainsi que l’arbitrage parvient à conquérir un nouvel espace de liberté.

92Mais, aussi forte et déterminée que puisse être la volonté individuelle que véhicule le consentement à l’arbitrage, la loi peut encore et toujours la contenir, voire la priver de sa raison d’être. C’est ce que fait la loi lorsqu’elle commande de soumettre certaines catégories de litiges entre certaines parties à un règlement par voie d’arbitrage. On parle alors d’arbitrage forcé. En effet, une fois que la loi a institué une procédure qu’elle a qualifiée d’arbitrage, il nous paraît inutile de s’élever contre cette qualification, pour la simple raison que la procédure envisagée ne repose pas sur la volonté des parties.

93Ayant ainsi montré comment et dans quelle mesure la liberté de l’arbitrage pouvait conditionner l’existence et l’efficacité du consentement à l’arbitrage, nous allons à présent étudier les différents modes d’expression de celui-ci.

Note

206 J. Robert, op. cit., note 5, p. 3.

207 Voir cependant, l’article 1er de la loi mauritanienne portant Code de l’arbitrage (n° 2000-06) qui stipule que « l’arbitrage est un procédé privé de règlement de certaines catégories de contestations par un tribunal arbitral auquel les parties confient la mission de les juger en vertu d’une convention d’arbitrage » (texte dans Rev. arb., 2001, p. 935).

208 Ch. Jarrosson, op. cit., note 3, p. 368, n° 779, faisant remarquer que la notion d’arbitrage « n’est définie nulle part dans les textes français, elle ne l’est pas non plus dans les travaux de l’Office de révision du Code civil québécois, et elle ne l’est pas davantage dans les droits étrangers (cela est vrai par exemple du droit italien, allemand, belge, danois, suisse, anglais, américain…) ». Ibid., p. 369 ; dans le même sens, J.-F. Poudret, S. Besson, op. cit., note 39, p. 1, n° 1.

209 Ch. Jarrosson, op. cit., note 3, p. 13.

210 R. M. Rodman, Commercial Arbitration with forms, West Publishing Co., 1984, p. 3.

211 G. Cornu (éd.), Vocabulaire juridique, op. cit., note 13, V° Arbitrage forcé ou obligatoire, p. 67.

212 Voir l’article 1066 ZPO allemand, qui soumet cet arbitrage au régime de l’arbitrage volontaire.

213 R. M. Rodman, op. cit., note 210, p. 14.

214 G. Cornu (éd.), Vocabulaire juridique, op. cit., note 13, V° Arbitrage – forcé ou obligatoire, p. 66.

215 Goldberg, Sander, Roger, Disputes Resolution: Negotiation, Mediation and other Processes, 3rd ed., Aspen Law & Business, New York, 1999, p. 233.

216 Voir le texte à l’adresse : http://pdba.georgetown.edu/Constitutions/Honduras/ hond05.html (état du 20/09/09).

217 H. G. Sommerville, « Arbitration in Chile » in International Commercial Arbitration in Latin America, Special Supplement, ICC International Court of Arbitration Bulletin, de cember 1996, p. 15-20, spec. p. 17.

218 H. Motulsky, op. cit., note 162, p. 18-20.

219 Inséré par Loi n° 73-4 du 2 janvier 1973, J.O. du 3 janvier 1973.

220 G. Flécheux, « La Commission arbitrale des journalistes », Rev. arb., 1964, p. 34.

221 A. Damien, « Une procédure originale de règlement des conflits de travail entre avocats. L’arbitrage du Bâtonnier (article 7 de la loi du 31 décembre 1971 dans sa rédaction issue de la loi du 31 décembre 1990) », in Nouveaux juges, nouveaux pouvoirs, Mélanges en l’honneur de Roger Perrot, Dalloz, Paris, 1996, p. 63-74, spéc. p. 70.

222 Article 89, al. 4 LAMal.

223 Article 89, al. 3 LAMal. Pour plus de détails sur la compétence du tribunal arbitral, voir A. Ayer, B. Despland, Loi fédérale sur l’assurance-maladie, Édition annotée, Georg Éditions Médecine & Hygiène, Genève, 2004, p. 138-141 ; P. Jolidon, Commentaire du concordat suisse sur l’arbitrage, Stämpfli, Berne, 1984, p. 33, n° 61.

224 A. Rigozzi, L’arbitrage international en matière de sport, Schulthess, Zurich, Bruylant Bruxelles, LGDJ, Paris, 2005, p. 247. L’auteur note la même tendance dans différents pays (Canada, Pologne, Chine) et en conclut que la création par voie législative de mécanismes arbitraux pour la résolution des litiges sportifs semble se généraliser (Ibidem, p. 248) et même s’universaliser dans le cadre du Code mondial antidopage. « Si les travaux en vue d’une convention internationale formalisant l’acceptation du Code par les États devaient aboutir, l’arbitrage du TAS serait obligatoire non seulement pour les parties, mais aussi pour les États contractants eux-mêmes » (Ibidem, p. 249, n° 472).

225 Th. Carbonneau, op. cit., note 167 ; J. M. Nolan-Haley, Alternative Dispute Resolution in a Nutshell, West Publishing Co., Saint-Paul, 1992, p. 125-130 (voir aussi la 2e édition de 2001).

226 M. Rubino-Sammartano, op. cit., note 6, p. 25-28.

227 Contra A. Rigozzi, qui constate que « la pratique montre une tendance au développement de cas d’arbitrages imposés par la loi » (op. cit., note 224, p. 247).

228 M. Rubino-Sammartano, op. cit., note 6, p. 27.

229 F. Carpi, « Le règlement des litiges en de hors des tribunaux en droit italien », in Les conciliateurs, la conciliation, une étude comparative, sous la direction de H. Kötz et R. Ottenhof, Economica, Paris, 1983, p. 97-108, spéc. p. 97.

230 Cour constitutionnelle italienne, décision du 9 mai 1996, Mortini v. Comune di Alidone, Foro pad. 1996, 4, cité par M. Rubino-Sammartano, op. cit., note 6, p. 28.

231 A. Wald, « L’évolution de la législation brésilienne sur l’arbitrage : 1996-2001 », Bull. CCI, vol. 12, n° 2, 2e semestre, 2001, p. 44-51, spéc. p. 44.

232 R. M. Rodman, op. cit., note 210, p. 14.

233 Avec l’intérêt que présente le recours à l’arbitrage dans certains domaines, l’insertion d’une clause arbitrale dans le contrat peut être érigée en une condition sine qua non de la conclusion de celui-ci. Il de vient aussi envisageable de stipuler l’obligation d’arbitrage à la charge d’une seule partie qui accepte cette clause arbitrale unilatérale pour accéder à un avantage fourni par l’autre partie et qui aurait été autrement inaccessible. Cf. L. A. Niddam, « Unilateral Arbitration Clauses in Commercial Arbitration », Arb. & Disp. Res. Law J., 1996, p. 147 ; W. W. Park, « Making Sense of Financial Arbitration », ICC Bull., Special Suppl. on arbitration, finance and insurance, 2000, p. 7-13 ; également disponible en français sous le titre : « Comprendre les enjeux de l’arbitrage financier », Bull. CCI, Supplément spécial, arbitrage, finance et assurance, ICC Publishing, Paris, 2000, p. 7-13, spéc. p. 12.

234 Commentant cette disposition, M. Jean Robert, écrit : « Il apparaît de la sorte que le compromis est soumis à un double concours de volontés, celui des parties et celui du ou des arbitres. La différence entre eux est cependant que le concours de volontés des parties est nécessaire et suffisant à une formation du compromis, lequel a effectivement et complètement pris naissance avec lui, de telle sorte qu’il ne crée qu’une simple réalisation sous condition suspensive. Mais l’adhésion (simultanée ou postérieure) qu’y donneront les arbitres sera à la fois la condition de la mise en œuvre et celle du maintien du compromis » (J. Robert, op. cit., note 5, p. 87-88).

235 D. Nguyen Quoc, P. Dallier, A. Pellet, op. cit., note 20, p. 863.

236 F. Rigaux, « Avantages possibles de l’arbitrage », in Resolution Methods for Art-Related Disputes. Proceedings of a symposium organised on 17 October 1997, Quentin Byrne-Sutton/Fabienne Geisinger-Mariéthoz, Eds., Schulthess Polygraphisher Verlag, Zürich, 1999, p. 117-122, spéc. p. 117.

237 Bien entendu, il peut arriver dans la pratique que ce principe soit violé ; voir à ce sujet l’arbitrage de Vienne du 2 novembre 1938 entre la Hongrie et la Tchécoslovaquie rendu par Ribbentrop et Ciano et la « sentence arbitrale » des mêmes personnages tranchant le conflit territorial entre la Hongrie et la Roumanie rendue à Vienne le 30 avril 1940.

238 Sur la notion d’émanation de l’État, voir P. Lagarde, « Une notion ambivalente : “l’émanation” de l’État nationalisant », in Mélanges C. A. Colliard, A. Pedone, Paris, 1984, p. 539, s.

239 J.-M. Jacquet, « Contrat d’État » Jurisclasseur de droit international, 1998, Fascicule 565-60, p. 1-36, spéc. p. 2.

240 Contra B. Stern : « … on ne peut considérer comme le fait Éric Loquin, que les Accords d’Alger, parce les États-Unis se sont engagés à mettre fin à toutes les actions de vant les tribunaux américains, ont imposé « une procédure d’arbitrage obligatoire, en tout cas pour le de mandeur américain » : de fait, les ressortissants américains avaient toujours la possibilité d’aller de vant les tribunaux d’autres États dans lesquels l’Iran pouvait avoir des biens, ou pouvaient renoncer à poursuivre leur réclamation, personne en tout cas ne pouvait les contraindre juridiquement à avoir recours au Tribunal irano-américain des différends » (« Un coup d’arrêt à la marginalisation du consentement dans l’arbitrage international », Rev. arb., 2000, p. 403-427, spéc. p. 420).

241 B. M. Clagett, « The Perspective of the Claimant Community », in The Iran – United States Claims Tribunal and the Process of International Claims Resolution. A Study by the Panel on State Responsability of the American Society of International Law, David D. Caron, John R. Crook, eds., Transnational Publishers, Inc. Ardsley, New York, 2000, p. 59-63.

242 Certains spécialistes n’ont pas manqué d’évoquer « … l’impossibilité ou la difficulté, pour les de mandeurs non étatiques, de s’adresser à un autre juge que celui qui leur est ainsi, de fait, imposé, … » (Ph. Fouchard, B. Goldman, E. Gaillard, op. cit., note 24, p. 137).

243 QB, [1986] 1 All ER 239; YCA, 1986, p. 547.

244 Il est vrai que les tribunaux américains ont jugé la Convention applicable aux sentences du Tribunal des différends irano-américains (Affaire Gould Marketing Inc. v. Ministry of de fence of the Islamic Republic of Iran), YCA, 1989, p. 763 (décision de première instance) et YCA, 1990, p. 605 (décision d’appel confirmative). Cela peut se comprendre par la participation des États-Unis aux Accords d’Alger et leur obligation de donner effet aux sentences du Tribunal. Le contexte change radicalement si la même de mande est formulée de vant le tribunal d’un État tiers, comme le montre l’arrêt de la High Court de Londres du 26 juillet 1985, écartant l’application de la Convention de New York à une sentence du Tribunal, au motif que celle-ci ne reposait pas sur une convention d’arbitrage entre les parties. Décision dans YCA, 1986, p. 547 avec un commentaire à la p. 412.

245 J.-F. Poudret, S. Besson, op. cit., note 39, p. 866 à 868, n° 882.

246 Article IV de la Déclaration algérienne du 19 janvier 1981 sur le règlement du contentieux entre l’Iran et les États-Unis.

247 S. D. Murphy, « Securing Payment of the Award », in The Iran – United States Claims Tribunal and the Process of International Claims Resolution, op. cit., note 241, p. 299-311.

248 Texte in Document 4-1 Legislation Regarding the Applicability of du tch Law to the Awards of the Tribunal, annexé à D. D. Caron, « International Tribunals and the Role of the Host Government », in The Iran – United States Claims Tribunal and the Process of International Claims Resolution, op. cit., note 241, p. 27-57, spéc., p. 37.

249 Paris, 1er juin 1999, Société Tarom c. Société Khayat Travel and Tourism, RTD. Com., 1999, p. 659, obs. É Loquin ; J.D.I., 2000, p. 370, note É. Loquin ; Rev. arb., 2000, n° 3, p. 493.

250 Ph. Fouchard, op. cit., note 9, p. 9.

251 Conformément à l’article 66, al. 2 de la Constitution française.

252 Voir l’article 6.1 de la Convention européenne des droits de l’homme, qui énonce les conditions applicables à l’arbitrage forcé. Le consentement apparaît alors comme un facteur d’indulgence, car ce qui est voulu par les parties, est présumé juste et conforme à leurs intérêts.

253 Ph. Fouchard, op. cit., note 9, p. 3.

254 Ch. Jarrosson, op. cit., note 3, p. 16.

255 H. Motulsky, op. cit., note 162, p. 14.

256 Th. E. Carbonneau, op. cit., note 167, p. 23.

257 Ch. Jarrosson, op. cit., note 3, p. 13.

258 Ch. Jarrosson, op. cit., note 3, p. 20.

259 Ibidem.

260 F. Carpi, op. cit. note 229, p. 98.

261 Ch. Jarrosson, op. cit., note 3, p. 15.

262 Le droit italien serait même d’une richesse exceptionnelle en la matière, puisqu’à côté de l’arbitrage rituale, consacré par la loi, la pratique a développé une forme assouplie d’arbitrage, qualifié de irrituale ou libero, et qui repose exclusivement sur la volonté des parties, ce qui lui permet d’échapper aux rigueurs de la loi.

263 A. Rigozzi, op. cit., note 224, p. 248, n° 471. Il note cependant que « la question peut se révéler plus délicate s’agissant de la qualification par les tribunaux d’un autre pays que celui dans lequel la sentence arbitrale (imposée par la loi de son pays d’origine), par exemple ceux devant lesquels une partie a ouvert action en dépit de l’existence d’une convention arbitrale » (Ibidem, note 1500).

264 Ainsi, la qualification de meure du ressort des juridictions de chaque État contractant. Cette situation est illustrée par l’arbitrage libero du droit italien. Si la Cour de cassation italienne cherche à promouvoir la reconnaissance de la « sentence » issue de l’arbitrato irrituale, la Cour fédérale allemande lui refuse le bénéfice de la Convention de New York. Cf. Ph. Fouchard, E. Gaillard, B. Goldman, op. cit., note 24, p. 148, n° 259.

265 Convention de New York du 10 juin 1958, article 1er, par. 2. Par ailleurs la Convention prévient que la reconnaissance et l’exécution « seront refusées », du moins en application de ses règles, aux décisions ignorant le consentement des parties (article V, par. 1, al. a), c) et d)).

266 Ch. Jarrosson, « L’arbitrage et la Convention européenne des droits de l’homme », Rev. arb., 1989, p. 573-607, spéc., p. 581-587.

267 Ibidem, p. 584.

268 J. Salmon (éd.), Dictionnaire de droit international public, préface de G. Guillaume, Bruylant, Burxelles, 2001, p. 77.

269 F. Rigaux, « Souveraineté des États et arbitrage transnational » in Études Goldman, op. cit., note 197, p. 262.

270 F. Rigaux, op. cit., note 236, p. 117.

271 A. Redfern, M. Hunter, op. cit., note 14, p. 4.

272 Ibidem, p. 135.

273 Ph. Fouchard, « La nature juridique de l’arbitrage du Tribunal des différends irano-américains » Cahiers du CEDIN, 1re journée d’actualité internationale, 19 avril 1984, p. 32.

274 F. E. Klein, Considérations sur l’arbitrage en droit international privé, Bâle, 1955, p. 35.

275 Ch. Jarrosson, op. cit., note 3, p. 19.

276 Cass. (ch. réunies), 15 mars 1838 S. 1838.1.398 V° Arbitrage ; Paris, 27 novembre 1949 (Caradec – Perquis c. Journal Le Pays), D., 1950.232 ; Paris, 17 juillet 1950 (Syndicat de la Presse parisienne et consorts c. Charrière et consorts), citée par Motulsky, H., Écrits, Études et notes de procédure civile, Dalloz, Paris, 1973, p. 311.

277 J. Robert, op. cit., note 5, p. 3.

278 Idem, p. 42-43.

279 P. Level, ex fascicules du Juris-Classeur Procédure civile, article 1003-1028, Fasc. III, n° 15.

280 H. Motulsky, op. cit., note 162, p. 18.

281 Idem, p. 20 ; et il cite, en faveur de sa thèse : Civ., 2 août 1943, Gaz. Pal., 1943, II, p. 157 ; 16 mai 1944, Gaz. Pal, 1944, II, p. 66 ; Soc., 25 juin 1959, Bull. civ., n° 810, p. 648 ; Soc., 6 juill. 1961, JCP, 1961, II, p. 12319.

282 Idem, p. 20.

283 M. Rubio-Sammartano, op. cit., note 6, p. 26.

284 H. Motulsky, op. cit., note 162, p. 19-20.

285 H. Gaudemet-Tallon, La prorogation volontaire de juridiction en droit international privé, Dalloz, Paris, 1965, p. 226 et s.

286 Ibidem, p. 226 et s.

287 CIJ, Affaire Ambatielos, Arrêt du 19 octobre 1953, CIJ Recueil, 1953, p. 19.

288 G. Abi-Saab, « Cours général de droit international public », RCADI, 1987, tome 207, p. 229 et 232.

289 CPJI, Statut juridique de la Carélie Orientale, avis consultatif, CPJI, Série B, n° 5, p. 27.

290 CIJ, Affaire de l’or monétaire pris à Rome en 1943, arrêt du 15 juin 1954, CIJ, Recueil, 1954, p. 32.

291 L’on entend parfois parler de mécanisme « obligatoire », comme dans le cas de l’article 36 § 2 du statut de la CIJ. Toutefois, une telle affirmation ne remet pas en cause la base consensuelle de la compétence, elle indique simplement que l’accord requis des parties a été donné d’avance et que, désormais, ces dernières sont tenues de recourir au règlement envisagé, que la solution qui en découlera puisse leur être imposée ou seulement proposée.

292 La doctrine reflète cette distinction que l’on retrouve dans les différents ouvrages traitant de la matière. On a même songé à établir une certaine corrélation entre les deux modes juridictionnels, de manière à aboutir à un véritable « système » de justice internationale. Cf. Nations Unies, Document A/CN.4/133. – Projet sur la procédure arbitrale adopté par la CDI à sa cinquième session : rapport de Georges Scelle, Rapporteur spécial (avec en annexe, un modèle de projet sur la procédure arbitrale), Annuaire de la CDI, 1958, vol. II, p. 1-15; en doctrine, voir M. Reisman, « The Supervisory Jurisdiction of the International Court of Justice: international arbitration and international adjudication », RCADI, 1996, tome 258, p. 39 et s.

293 Sans formellement remettre en cause la distinction entre les procédures arbitrale et judiciaire internationales, certains auteurs ne semblent pas entièrement acquis à la nature judiciaire et non arbitrale de la CPJI et de la CIJ. Pour M. Rubino-Sammartano, « as long as those bodies cannot sit unless the parties grant their consent as to that specific dispute, it is suggested that their arbitral, and not judicial, nature ought to be considered » (op. cit., note 6, p. 151).

294 La définition donnée par l’article 37 de la Convention de La Haye de 1907, est pertinente à cet égard : « L’arbitrage international a pour objet le règlement des litiges entre les États par des juges de leur choix et sur la base du respect du droit » (italiques ajoutés). Cette liberté du choix des juges se restreint dans le règlement judiciaire international. Selon le professeur, la distinction entre les de ux modes juridictionnels, l’arbitrage et la justice internationale, « réside dans le de gré d’institutionnalisation du processus, qui est précisément une question de de gré et non de nature radicalement différente ». Cette institutionnalisation se référant, quant à elle, à la « procédure » qui, d’une part, « acquiert un profil et des traits stables et reconnaissables », et d’autre part, marque « une certaine distanciation, indépendance ou autonomie » par rapport aux parties et aux espèces (Cours général, op. cit., note 288, p. 244 et s ; Idem, « de l’arbitrage dans ses rapports avec la justice internationale », Études de droit international en l’honneur de Pierre Lalive, Ch. Dominicé et al. (éds.), Éditions Helbing & Lichtenhahn, Bâle, Francfort-sur-le-Main, 1993, p. 377-384, spéc. p. 378).

295 Ch. Jarrosson, op. cit., note 3, p. 20.

296 Cette réalité se révèle plus nettement par l’étude des différences séparant le règlement judiciaire de l’arbitrage au niveau interétatique. Cf. L. Caflisch, « L’avenir de l’arbitrage interétatique », A.F.D.I., 1979, p. 9-45, spéc. p. 17-23.

297 J.-M. Jacquet, Ph. de Lebecque, S. Corneloup, op. cit., note 165, p. 743, n° 1026.

298 J. Linsmeau, « L’arbitrage sectoriel et les principes généraux du droit » in Les modes non judiciaires de règlement des conflits. Actes de la journée d’études du 27 avril 1994, sous la direction de l’Association européenne pour le droit bancaire et financier (AEDBF-Belgium) et l’Association belge des juristes d’entreprise (ABJE), avec la collaboration scientifique du service de droit judiciaire de l’ULB, Bruylant, Bruxelles, 1995, p. 40.