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Le consentement des parties à l’arbitrage international

 | 
Ousmane Diallo

Première partie. La liberté de l’arbitrage, condition nécessaire au consentement à l’arbitrage

Chapitre I. Le consentement à l’arbitrage, manifestation d’une volonté conquérante

Texte intégral

  • 28 Voir aussi l’article 2 de l’Acte Uniforme relatif au droit de l’arbitrage, JO de l’OHADA, 3e année (...)
  • 29 J. Robert, op. cit., note 5, p. 13.

1Aux termes de l’article 2059 du Code civil français, « toutes personnes peuvent compromettre… »28. C’est un principe essentiel, en ce qu’il énonce le droit pour tous de recourir à l’arbitrage. Une manière claire d’en affirmer la liberté car « à travers les personnes, sont en réalité visés des droits, et la liberté de leur exercice »29.

  • 30 Philippe Fouchard rappelle ainsi que « les conventions particulières ne sont obligatoires que dans (...)
  • 31 J. Robert, op. cit., note 5, p. 4.
  • 32 Voir Ch. Seraglini, Lois de police et justice arbitrale, Dalloz, Paris, 2001, p. 19, qui parle de (...)
  • 33 J. C. Fernández Rozas, « Le rôle des juridictions étatiques devant l’arbitrage commercial internat (...)
  • 34 J.-B. Racine, L’arbitrage commercial international et l’ordre public, préface de Ph. Fouchard, LGD (...)

2L’affirmation de la liberté de l’arbitrage, symbolisée par l’exigence du consentement des parties, comporte toutefois un risque, celui d’éluder la place et le rôle fondateur de la loi dans l’arbitrage. Pourtant, quelle que soit l’importance accordée à la volonté individuelle, celle-ci ne peut prendre la place dévolue à la loi. S’il est vrai que l’arbitrage repose sur la volonté des parties, il n’en reste pas moins que c’est en vertu de la loi et dans les limites qu’elle a fixées que cette volonté peut produire les effets juridiques ou juridictionnels voulus30. La loi est donc la source de tout arbitrage : « la faculté ainsi ouverte aux parties ne peut l’être qu’avec l’assentiment de la loi et pour répondre à des besoins reconnus »31. Ainsi, en droit positif tout au moins, c’est dans la loi que réside la source première et le fondement ultime de tout arbitrage : qu’il soit volontaire ou imposé, il s’agit toujours d’une institution réglementée32. Comme tel, l’arbitrage « ne parvient pas encore à s’affranchir de l’activité législative et juridictionnelle de l’État »33. La paix civile étant tributaire de l’efficacité des mécanismes de règlement des litiges, l’État tient, au contraire, à exercer un pouvoir d’encadrement et de contrôle effectif sur l’arbitrage, ce qui le conduit parfois à en interdire ou, du moins, à en restreindre l’accès34.

  • 35 J.-L. Delvolvé, « Le droit à l’arbitre », Gaz. Pal. du 15 avril 1995, p. 473-479, spéc. p. 474-477 (...)
  • 36 J.-L. Delvolvé, op. cit., note 35, p. 476.

3Mais la compétence ainsi reconnue à l’État emporte-t-elle le pouvoir d’émettre une prohibition générale de ce mode juridictionnel alternatif à la justice étatique ? À cette question qui pose le problème de la garantie d’accès à l’arbitrage et la protection du « droit à l’arbitre »35, il semble qu’il faille bien répondre par la négative. En effet, la liberté qui est à l’origine de l’arbitrage le soustrait à la libre disposition de l’État. Si celui-ci a incontestablement le pouvoir de le réglementer, il serait par contre mal avisé de vouloir l’interdire sous toutes ses formes. À la suite de M. Delvolvé, on pourrait d’ailleurs se demander « au nom de quel principe supérieur devrait-on interdire aux justiciables qui sont prêts à en payer le prix, de choisir pour juges, au lieu d’un tribunal d’État, une ou plusieurs personnes privées investies et dignes de leur confiance particulière, pour des raisons d’une légitimité indiscutable ? »36

  • 37 R. David, L’arbitrage dans le commerce international, Economica, Paris, 1982, p. 232, n° 184.
  • 38 H. Lacordaire, 52e Conférence de Notre-Dame, 1848.

4Aucun, serait-on tenté de répondre avant de constater, avec René David, que dans la pratique, l’arbitrage demeure très libre, et fait l’objet d’une pratique quasi universelle. Toutefois, si aucun système juridique « n’interdit de façon complète l’arbitrage »37, il n’est admis que moyennant quelques restrictions, destinées notamment à garantir la liberté individuelle et à protéger l’intérêt général. Ces limitations visent, pour l’essentiel, tantôt les parties, tantôt la matière litigeuse. Elles peuvent aussi porter sur les modalités du choix de l’arbitrage, le but étant de prévenir toute perversion de la liberté. Concrètement, il s’agit de faire de la loi un rempart contre d’éventuels abus car, comme l’a judicieusement fait remarquer Lacordaire, « entre le fort et le faible, entre le riche et le pauvre, entre le maître et le serviteur, c’est la liberté qui opprime et la loi qui affranchit »38.

5Ainsi, si le premier rôle revient à la loi, les parties exercent néanmoins une influence réelle sur les conditions d’accès à l’arbitrage. Par leur consentement, elles contribuent à étendre le domaine de l’arbitrage tant et si bien qu’il ne serait pas exagéré de parler à ce sujet de conquête. Nous étudierons successivement la conquête de la partie étatique (section 1) et l’extension du domaine de l’arbitrabilité (section 2).

Section 1 – La conquête de la partie étatique

6Il est de principe qu’en raison d’une incapacité qui les frappe, certaines personnes ne peuvent décider par elles-mêmes du recours à l’arbitrage. Plutôt que d’une restriction discriminatoire, il s’agit d’une mesure de protection motivée par l’inaptitude des intéressés à identifier et à défendre efficacement leurs intérêts. Il en est ainsi du mineur (du moins tant qu’il n’est pas émancipé) comme de l’interdit, non pas que la voie de l’arbitrage leur soit fermée, mais pour compromettre valablement, ils ont besoin d’agir soit par l’intermédiaire de la personne chargée de leur protection, soit avec son assistance.

  • 39 A. Bucher, Le nouvel arbitrage international en Suisse, Helbing und Lichtenhahn, Bâle, 1988, p. 45 (...)
  • 40 Les litiges liés aux compétitions sportives internationales échappent souvent aux juridictions éta (...)

7Il est alors question de capacité juridique et de pouvoir, deux notions certes distinctes mais dont la proximité explique que dans de nombreuses études, elles partagent souvent une même rubrique39. Le pouvoir fait suite à la capacité et, en matière d’arbitrage plus spécifiquement, quiconque a reçu un pouvoir de compromettre pour le compte d’autrui a, a fortiori, la capacité de compromettre pour son propre compte s’agissant de droits dont il a la libre disposition. N’étant pas propres à l’arbitrage, ces notions ont tout de même donné lieu à des applications intéressantes dans ce domaine40.

  • 41 J. Robert, op. cit., note 5, p. 14 et s. ; G. Keutgen, G.-A. Dal, op. cit., note 39, p. 59 et s.

8Toutefois, cette question de la participation à l’arbitrage de personnes frappées d’incapacité ne retiendra pas davantage notre attention. Sans doute serait-il exagéré de parler de conquête à ce propos, car les conditions dont est assortie cette participation demeurent intactes41. En revanche, l’utilisation du terme nous paraît parfaitement justifiée lorsqu’il s’agit de décrire l’évolution intervenue au sujet de l’accès des personnes morales de droit public à l’arbitrage.

  • 42 Ph. Fouchard, E. Gaillard, B. Goldman, op. cit., note 24, p. 329.
  • 43 Ibid., p. 333.

9En effet, il a été soutenu « qu’en raison de leur nature ou de leur mission, certaines personnes ne peuvent pas se soumettre valablement à la juridiction arbitrale »42. C’est notamment le cas, dans certains pays, des personnes morales de droit public, y compris l’État lui-même. Pourtant aucune incapacité ne motive cette interdiction, les personnes visées étant au contraire pleinement capables. « L’interdiction repose en réalité sur des considérations d’intérêt général étrangères au souci de protection personnelle de la personne présumée impuissante à défendre ses intérêts qui domine le droit des incapacités. »43

  • 44 H. Oberdorff, Les Constitutions de l’Europe des Douze, La documentation française, Paris, 1992, p. (...)

10Pour ne parler que de l’État, son aptitude à compromettre ne fait aucun doute. Aux termes de l’article 6 de la Convention de Vienne sur le droit des traités, « Tout État a la capacité de conclure des traités ». Or, entre sujets de droit international, la convention d’arbitrage est soit un traité (compromis, traité d’arbitrage), soit une disposition conventionnelle (clause compromissoire) que tout État peut donc conclure. En outre, dans certains pays, l’aptitude de l’État à compromettre figure expressément dans la constitution. Ainsi, l’article 24, paragraphe 3 de la Loi fondamentale de la République fédérale d’Allemagne en date du 23 mai 1949 dispose que « Pour régler les litiges entre États, la Fédération accédera à des conventions sur un arbitrage international général, de portée universelle et obligatoire »44

  • 45 B. Audit, L’arbitrage transnational et les contrats d’État : bilan et perspectives, Centre d’étude (...)
  • 46 Ch. Carabiber, « L’arbitrage international entre gouvernements et particuliers », RCADI, 1950-I, p (...)
  • 47 Ainsi, les pays de common law ignorent généralement cette prohibition, tout comme la Suisse, l’Ita (...)

11Toutefois, si dans ses relations avec d’autres sujets de droit international, l’État proclame son pouvoir de compromettre, « les raisons qui peuvent [le] conduire […] à admettre l’arbitrage face à un autre État ne jouent pas en face d’une personne privée : n’étant plus en présence d’un pair, l’État est porté à se retrancher derrière sa qualité de souverain »45. Il a alors le réflexe de vouloir à tout prix soumettre le particulier à la compétence de ses propres tribunaux46. C’est une question de souveraineté pour l’État, dont la vocation est de rendre la justice plutôt que d’être lui-même assujetti à la justice d’un tiers. Tout État peut éprouver une telle méfiance, même si ce sentiment ne se traduit pas toujours par une interdiction aux personnes publiques de recourir à l’arbitrage47.

12Après une brève présentation des restrictions censées faire échec à la participation de personnes publiques à l’arbitrage nonobstant toute volonté contraire (§ 1), nous verrons de quelle manière le consentement à l’arbitrage exprimé par les parties a pu prévaloir, en faisant de l’État et des autres personnes morales de droit public des justiciables de l’arbitrage (§ 2).

§ 1 – Restrictions sur la participation des personnes publiques à l’arbitrage

  • 48 J.-F. Poudret, S. Besson, op. cit., note 39, p. 190 et s. ; Ch. Jarrosson, « L’arbitrabilité : pré (...)
  • 49 Ph. Fouchard, E. Gaillard, B. Goldman, op. cit., note 24, p. 330, n° 534 ; B. Hanotiau, « L’arbitr (...)
  • 50 J.-B. Racine, op. cit., note 34, p. 201.

13La question de l’aptitude de l’État et des entités publiques à participer à l’arbitrage est diversement abordée par la doctrine. Si, pour certains auteurs, il s’agit d’une question de capacité ou de pouvoir48, d’autres y voient un problème d’arbitrabilité subjective49. D’autres encore considèrent que l’aptitude des personnes morales de droit public à compromettre est une catégorie juridique autonome, qui ne se confond ni avec l’arbitrabilité du litige ni avec la capacité des parties50. Quoi qu’il en soit, des mesures tant législatives que réglementaires ont été prises dans divers États pour interdire (A) ou restreindre (B) l’accès des personnes publiques à l’arbitrage.

A. Mesures d’interdiction

  • 51 J. Robert, op. cit., note 5, p. 26, n° 31.
  • 52 Conseil d’État, Assemblée, 13 décembre 1957, Société nationale de vente des surplus, D. 1958, p. 5 (...)
  • 53 Décret n° 2002-56 du 8 janvier 2002, pris pour l’application de l’article 2060 du Code civil, auto (...)

14La prohibition de l’arbitrage édictée par les articles 1004 et 83 du Code de procédure civile français de 1806 vise toute contestation sujette à communication au ministère public, à savoir notamment les causes qui concernent l’État, le domaine, les communes et les établissements publics. La loi du 5 juillet 1972 n’a pas mis fin à cette interdiction, dont le motif est, selon Jean Robert, « spécialement évident en France où est prédominante la notion de puissance publique »51. Ainsi, aux termes de l’article 2060 du Code civil, « On ne peut compromettre […] sur les contestations intéressant les collectivités publiques et les établissements publics ». Il s’agit d’une mesure générale de nature organique, qualifiée par le Conseil d’État de principe général du droit public français52. La loi du 9 juillet 1975 (article 2060, al. 2 du Code civil) a certes habilité le Gouvernement à prendre des décrets ponctuels, autorisant certaines catégories d’établissements publics à caractère industriel et commercial à compromettre, mais sa portée est restée limitée, le premier décret pris à cet effet n’étant intervenu que le 8 janvier 200253.

  • 54 M. Storme, « L’arbitrage entre personnes de droit public et personnes de droit privé », Rev. arb., (...)

15Sous l’influence du droit français, le principe de prohibition de l’arbitrage pour les personnes publiques a été repris par d’autres États. En Belgique, cette interdiction s’est d’abord imposée en vertu des articles 83 et 1004 du Code de 1806. N’ayant pas été repris dans le Code judiciaire entré en vigueur le 1er novembre 1970, le principe fut réintroduit par la loi du 4 juillet 1972 (Partie VI : articles 1676 à 1723 du Code judiciaire), dont l’article 1676, al. 2 se lit comme suit : « Hormis les personnes morales de droit public, quiconque a la capacité ou le pouvoir de transiger peut conclure une convention d’arbitrage »54. Le principe est donc que les personnes visées ne peuvent pas recourir à l’arbitrage. Toutefois, l’État peut le faire en application d’un traité (article 1676, al. 2), et toute personne morale de droit public peut avoir recours à l’arbitrage dans les cas prévus par la loi (article 1676, al. 3).

  • 55 D. Lagasse, op. cit., note 54, p. 67, n° 6 ; B. Hanotiau, « L’arbitrabilité », RCADI, vol. 296, 20 (...)
  • 56 Cass., 10 oct. 1996, Revue critique de jurisprudence belge, 1998, p. 388. Approuvé par D. Lagasse, (...)

16Cette prohibition s’applique assurément à l’arbitrage interne, et la doctrine n’exclut pas son application en matière internationale55. La Cour de cassation belge l’a même étendue au cas où, l’arbitrage étant valablement convenu entre des particuliers, une personne publique venait aux droits et obligations d’une des parties56.

  • 57 M. Issad, « Le décret législatif algérien du 25 avril 1993 relatif à l’arbitrage international », (...)

17En Algérie, le principe de prohibition a une portée plus limitée. En effet, aux termes de l’article 442, al. 2 CPC algérien (Décret législatif n° 93-09 du 25 avril 1993), « Les personnes morales de droit public ne peuvent pas compromettre, sauf dans leurs relations commerciales internationales »57. La loi n’a donc pas fermé la porte de l’arbitrage, mais elle en a limité la portée aux litiges mettant en cause les intérêts du commerce international.

  • 58 M. Kamto, « La participation des personnes morales africaines de droit public à l’arbitrage OHADA  (...)

18De nombreux pays francophones de l’Afrique subsaharienne ont également repris du droit français le principe de prohibition de l’arbitrage pour les personnes publiques. Il résulte ainsi du droit interne de ces États que l’arbitrage est exclu du contentieux intéressant les personnes morales de droit public58.

  • 59 Arabie Saoudite c. Aramco, sentence ad hoc du 23 août 1958, Rev. crit. DIP, 1963, p. 272 ; H. Bati (...)
  • 60 Z. Mustafa, in Arbitrage international, soixantième anniversaire de la Chambre d’arbitrage de la C (...)

19C’est à la suite d’une expérience jugée décevante que certains États ont décidé d’interdire l’arbitrage aux personnes publiques relevant de leur juridiction. L’Arabie saoudite est à ranger dans cette catégorie. En effet, c’est en réaction à certaines sentences arbitrales, notamment celle rendue dans l’affaire Aramco59, qu’elle a promulgué le décret du 25 juin 1963, interdisant au Gouvernement saoudien et à toutes les entreprises publiques du pays de se soumettre à un droit étranger, à la juridiction de tribunaux étrangers ou à l’arbitrage60.

B. Autres restrictions

  • 61 Y. Gaudemet, « L’arbitrage de droit public au Maroc », Rev. arb., 2002, p. 883-898, spéc. p. 889-8 (...)
  • 62 K. Zaher, « Le nouveau droit marocain de l’arbitrage interne et international », Rev. arb., 2009, (...)

20Au Maroc, en vertu de l’article 306 CPC, « on ne peut compromettre […] sur les questions intéressant l’ordre public et notamment les litiges concernant des actes ou des biens soumis à un régime de droit public ». Les personnes publiques ne sont pas directement visées par cette disposition, qui s’attache plutôt à la matière du litige. Il n’en demeure pas moins que son application conduirait à leur restreindre l’accès à l’arbitrage. En effet, si, pour M. Gaudemet, la disposition citée ne prive pas les entités publiques marocaines du droit de recourir à l’arbitrage61, M. Zaher est d’avis que « la question de l’aptitude des personnes morales de droit public à compromettre n’avait jamais reçu une réponse claire avant la réforme de 2007 »62.

  • 63 Il s’agit de la décision 24, adoptée le 30 décembre 1970 par la Commission de l’Accord de Carthagè (...)

21La réticence de certains États latino-américains s’explique principalement par le désir d’affirmer la compétence des tribunaux locaux sur les ressources nationales, indépendamment de la nationalité des parties litigantes. Le but était à la fois de garder un contrôle sur ces ressources nationales généralement exploitées par des compagnies étrangères, et de réaliser une égalité de traitement juridictionnel entre les nationaux et les étrangers en refusant d’accorder à ces derniers un quelconque privilège en la matière. On y reconnaît les idées défendues par le célèbre juriste et diplomate argentin, M. Carlos Calvo, dont la doctrine a fortement inspiré les rédacteurs du Code andin des investissements63.

  • 64 Cette disposition a donné naissance à une jurisprudence étatique et arbitrale abondante, voir J.-B (...)

22Sans aller jusqu’à exclure l’arbitrage du contentieux intéressant les personnes morales de droit public, certains États en ont subordonné l’accès à des conditions strictes. Ainsi, l’article 139 de la Constitution iranienne du 15 novembre 1979 dispose que « le règlement de différends concernant des biens de l’État ou la soumission de tels différends à l’arbitrage sera dans chaque cas subordonné à l’approbation du Conseil des ministres et devra être notifié au Parlement. Les affaires dans lesquelles une partie au différend est un étranger et les affaires internes importantes devront également être approuvées par le Parlement »64.

  • 65 G. Robin, « Arbitrage international et personnes morales de droit public », RDAI/IBLJ, n° 8, 2002, (...)

23Dans le même sens, l’article 44 du Code du Conseil d’État syrien engage les départements ministériels et les autres services publics à ne pas donner leur consentement à l’arbitrage avant d’avoir demandé et obtenu une autorisation du Conseil d’État65.

24En dépit de ces mesures restrictives, le consentement d’une partie étatique à l’arbitrage ne matérialise-t-il pas son aptitude à compromettre ? Dans l’affirmative, l’engagement ainsi pris gagnerait à être concrétisé par le recours effectif à l’arbitrage convenu.

  • 66 Y. Gaudemet, « L’arbitrage : aspects de droit public. État de la question », Rev. arb., 1992, p. 2 (...)
  • 67 Le souci de protéger leur compétence n’implique pas forcément l’interdiction du recours à l’arbitr (...)
  • 68 Ph. de Bournonville, Droit judiciaire. L’arbitrage, Larcier, Bruxelles, 2000, p. 103.

25Les dispositions susmentionnées ont toutes le même objectif : soustraire l’État, les collectivités territoriales et les établissements publics à la juridiction arbitrale. Mais, si l’objectif est commun, les raisons invoquées à l’appui de la règle varient. Ainsi, en droit français, on a mis en avant « la volonté de ne pas permettre aux personnes publiques d’échapper à la juridiction des tribunaux spécialement établis pour elles »66. L’idée serait non seulement de protéger la compétence desdits tribunaux67, mais aussi et surtout d’assurer la primauté de l’intérêt général sur des revendications individuelles. Ce facteur est également invoqué en droit belge, où l’on insiste aussi « sur la nécessité d’un contrôle par l’opinion publique des litiges relatifs aux dépenses de l’État et des autres collectivités »68.

  • 69 J.-L. Delvolvé, op. cit., note 35, p. 477.

26Mais, s’il est possible que l’arbitrage ne soit pas le moyen de règlement le plus convenable pour l’État et les autres personnes morales de droit public, était-il nécessaire pour autant d’adopter des textes le prohibant ou le soumettant à des conditions très restrictives ?69 Le principe selon lequel l’arbitrage repose sur le consentement des parties n’aurait-il pas suffi à éviter qu’une entité publique y recoure contre son gré ?

27Si une personne publique estime, en effet, que l’arbitrage n’assure pas une défense adéquate des intérêts publics qu’elle défend, elle peut fort bien s’abstenir de donner son consentement. En revanche, dès lors que l’arbitrage a été accepté en connaissance de cause, il devient difficile de soutenir qu’en raison des intérêts publics dont elle a la charge, une personne publique devrait pouvoir échapper à l’arbitrage dont elle a pourtant librement convenu avec son partenaire.

§ 2 – Rôle du consentement des parties dans la reconnaissance de l’aptitude à compromettre des personnes morales de droit public

  • 70 D’autres évitent de prendre position sur cette qualification. En ce sens Jean Robert qui, au chapi (...)
  • 71 Article 1134, al. 1 du Code civil français.

28Les restrictions à l’arbitrage dont il vient d’être question ont pour fondement la défense de l’intérêt général dont sont comptables les personnes visées par ces mesures70. On peut néanmoins affirmer qu’il est également de l’intérêt de tous que la parole donnée soit suivie d’effet. Ne dit-on pas que les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites71 ? Le principe de la bonne foi serait gravement méconnu si l’on permettait à une personne publique qui a sciemment consenti à l’arbitrage de s’y soustraire après coup.

  • 72 On le voit d’ailleurs, lorsque l’État qui a consenti en toute légalité à l’arbitrage, s’adonne à u (...)
  • 73 Note sous Paris, 17 décembre 1991, Gatoil c. NIOC, Rev. arb., 1993, p. 292.
  • 74 Cet auteur rejoint ainsi Pierre Mayer qui a fait remarquer qu’à l’égard de son auteur (l’État), la (...)

29Aussi, même étant sous le coup d’une prohibition de compromettre, un État qui a manifesté un consentement libre et éclairé à l’arbitrage, ne devrait pas voir son engagement privé d’effet au motif qu’il aurait été pris en violation de sa propre loi. Déclarer la nullité de l’engagement d’arbitrage dans ces conditions, serait porter une atteinte grave et injustifiée à la souveraineté de l’État, car la loi dont on cherche à assurer le respect reste, après tout, une autre manifestation de la volonté étatique72. Il faut donc retenir la validité du consentement donné et faire en sorte qu’il puisse produire tous les effets escomptés. C’est une solution somme toute logique car, comme l’a souligné M. Synvet73, l’interdiction de compromettre peut s’analyser comme une autolimitation que l’État s’impose, et le consentement qu’il exprime dans un cas particulier, comme une dérogation à la règle qu’il s’est fixée74.

30Cette explication ne semble toutefois pas suffire à justifier que cette solution soit étendue à des personnes morales de droit public autres que l’État. Il serait, en effet, difficile de parler d’autolimitation à ce propos, les restrictions à l’arbitrage étant généralement imposées par l’État. C’est pourquoi certains auteurs préfèrent limiter l’application de ce régime à l’État.

  • 75 J.-F. Poudret, S. Besson, op. cit., note 39, p. 204.
  • 76 Ibid.

31Ainsi, pour MM. Poudret et Besson, la solution qui consiste à ignorer les restrictions légales à l’arbitrage et à donner effet au consentement intervenu entre les parties ne devrait pas s’appliquer comme telle aux personnes publiques dépendant de l’État, car ces dernières « ne sauraient valablement renoncer à une restriction imposée par l’État »75. Le consentement d’une personne publique autre que l’État étant donc irrégulier au regard de la loi qui interdit ou restreint le recours à l’arbitrage, ces auteurs reconnaissent à la personne publique en cause le droit d’invoquer ce vice, mais en subordonnent l’opposabilité à l’autre partie, à la preuve qu’elle était bien consciente de la violation76.

  • 77 Tout en soulignant la nature controversée des prohibitions concernant la participation de l’État à (...)
  • 78 Pour la Cour de cassation française, « la prohibition dérivant des articles 83 et 1004 du Code de (...)

32Inspirée des règles régissant la capacité des personnes physiques77, cette solution n’emporte pas notre adhésion. En effet, contrairement aux individus dont les actes sont déclarés valables ou nuls selon la maturité physique ou intellectuelle de leurs auteurs, les personnes morales sont en principe pleinement capables dès leur création. Mieux, il est évident que les restrictions dont les entités publiques font l’objet en matière d’arbitrage ne découlent pas de leur incapacité d’apprécier correctement leurs intérêts ou d’agir en conséquence78. Enfin, le fondement de la solution nous paraît discutable, car le respect de la loi s’impose à tous, à commencer par l’État qui en est à l’origine. S’il lui est loisible de se soustraire aux restrictions légales à l’arbitrage, ce n’est pas parce qu’il en est l’auteur, mais bien plutôt parce que, même généralement interprétées comme des restrictions imposées à la partie étatique, les mesures dont il s’agit sont, en réalité, un privilège que s’est reconnu l’État, et dont il a étendu le bénéfice aux autres personnes morales de droit public.

33Né de la volonté de se démarquer des particuliers, ce privilège s’est traduit par le rejet de l’arbitrage par l’État, solution qu’il a pourtant toujours admise dans ses relations avec ses pairs. C’est dire que ce n’est pas l’arbitrage en tant que tel qui fait l’objet d’un rejet, mais plutôt le postulat de l’égalité juridique entre les parties que l’on peut déduire de son fondement consensuel. En fait, une telle égalité n’existe pas lorsque l’une des parties est un État, et l’autre une personne privée. Pour la partie étatique, tout se passe donc comme si le recours à l’arbitrage s’apparentait à une banalisation du statut privilégié qui est celui de l’État et de ses émanations, d’où les restrictions susmentionnées. Nous pensons, pour notre part, que ce privilège est de ceux auxquels il doit être possible de renoncer, notamment par la conclusion d’une convention d’arbitrage. Nous pensons aussi que le consentement exprimé par une entité publique autre que l’État peut fort bien constituer une telle renonciation et être donc parfaitement valable.

  • 79 En matière de procédure juridictionnelle, le principe d’égalité des parties est d’ordre public et (...)

34Quoi qu’il en soit, il peut paraître arbitraire et illogique de subordonner les effets de l’engagement arbitral à la volonté unilatérale d’une partie, qui n’a pourtant besoin d’aucune protection particulière dans la conduite de ses affaires. Il faut aussi dire que l’obligation d’arbitrage naît simultanément pour les parties de leur consentement mutuel. Si, pour une raison ou une autre, cette volonté commune fait défaut, il n’existe pas d’obligation d’arbitrage ni pour la partie étatique ni pour son cocontractant. Et à supposer établie l’irrégularité du consentement d’une entité publique du fait d’une interdiction pour elle de se soumettre à l’arbitrage, la question ne devrait pas être de savoir qui pourrait s’en prévaloir et à quelles conditions. Elle devrait plutôt être d’en déterminer les conséquences, notamment quant au recours au mode de règlement convenu. Or, le principe de prohibition n’étant pas, à notre avis, fondé sur un défaut de capacité de la personne publique, sa violation, si elle était à prendre en compte, annulerait purement et simplement la convention d’arbitrage, sans avoir d’effet discriminatoire en fonction de la partie qui entend s’en prévaloir79. La situation nous paraît donc simple : ou bien une obligation d’arbitrage a pu se former nonobstant une éventuelle irrégularité, et elle lie toutes les parties, ou bien elle n’a pu exister et personne ne doit être considéré comme lié.

35Cela dit, il est évident qu’en présence d’une entité publique subordonnée à l’État, l’on peut davantage hésiter entre deux alternatives : soit on donne effet à la disposition légale interdisant l’arbitrage, soit on entérine la décision des parties d’en faire le mode de résolution de leurs litiges. Si l’une et l’autre option paraissent défendables dans ce cas, c’est en principe la seconde qui a prévalu dans la pratique (A). Une solution qui a contribué à faire évoluer le droit positif vers une levée de facto de l’interdiction de compromettre frappant les personnes morales de droit public (B).

A. Le consentement, facteur d’ineffectivité des prohibitions internes

36Comme toute règle juridique, les dispositions législatives ou réglementaires prohibant ou restreignant le recours des entités publiques à l’arbitrage méritent d’être respectées et appliquées. Il faut néanmoins dire que cette exigence s’adresse avant tout à la personne publique visée, qui doit s’abstenir de conclure une convention d’arbitrage au mépris des règles qui la régissent.

  • 80 Cf. Affaire Eurodisney et l’avis rendu par le Conseil d’État le 6 mars 1986, dans Études et docume (...)

37Toutefois, force est de constater que dans la pratique, cette obligation n’est pas toujours suivie d’effet. En dépit de la prohibition qui lui est faite de régler ses litiges par voie d’arbitrage, la partie étatique n’hésite parfois pas à s’engager à y recourir, en particulier lorsque l’acceptation de l’arbitrage est érigée en condition sine qua non d’un contrat, dont la conclusion présente un grand intérêt public80.

  • 81 S. Lazareff, « L’arbitrage conquiert de nouveaux espaces », extrait du bloc-notes de Serge Lazaref (...)

38Dans le meilleur des cas, l’État adapte sa législation et donne une base légale à son consentement à l’arbitrage. C’est la voie suivie par la France dans le cadre du projet Eurodisney, qui portait sur l’aménagement d’un parc d’attraction à Marne-la-Vallée. Vu l’avis négatif du Conseil d’État sur la soumission du contrat à l’arbitrage et l’insistance de la société Disney, qui en faisait une condition impérative de la réalisation du projet81, le législateur a estimé que celui-ci présentait un intérêt national justifiant l’adoption d’une loi spéciale. Ainsi, l’article 9 de la loi du 19 août 1986 dispose que,

  • 82 Loi n° 86-972 du 19 août 1986, J.O. du 22 août 1986, p. 10190. Voir M. de Boisséson, « Interrogati (...)

« Par dérogation à l’article 2060 du Code civil, l’État, les collectivités territoriales et les établissements publics sont autorisés, dans les contrats qu’ils concluent conjointement avec des sociétés étrangères pour la réalisation d’opérations d’intérêt national, à souscrire des clauses compromissoires en vue du règlement, le cas échéant définitif, de litiges liés à l’application et l’interprétation de ces contrats »82.

  • 83 Ibid., p. 19.

39C’est une loi de pure circonstance, qui autorise le recours à l’arbitrage mais l’enferme dans des limites très étroites. Il semble, en effet, que l’application de cette disposition soit réservée aux cas « où se trouveraient « ensemble », du même côté contractuel, à la fois l’État, une collectivité territoriale, et un établissement public au moins »83. Quoi qu’il en soit, l’adoption de cette loi démontre, s’il en était encore besoin, l’aptitude et l’habileté de l’État à identifier et à défendre efficacement ses intérêts. En l’espèce, il s’agissait pour les personnes publiques françaises intéressées par le projet de remporter le contrat sans devoir conclure une convention d’arbitrage. N’ayant pu simultanément satisfaire l’un et l’autre objectifs, elles ont dû trancher en faveur du contrat, cédant sur la réticence à s’engager dans la voie de l’arbitrage.

40Mais, ce qu’il convient surtout de retenir de cette affaire, c’est le souci de respecter la légalité qui a animé les acteurs publics durant tout le processus contractuel, et qui finalement les honore. Pour être normal, ce comportement de la partie étatique n’en est pas moins louable, car, dans la pratique, on rencontre plus fréquemment des situations dans lesquelles une personne publique qui a librement accepté l’arbitrage, invoque les dispositions restrictives de son droit pour se soustraire à son engagement. D’ailleurs, l’hommage ainsi rendu à la France ne la fait pas échapper au grief consistant, pour une personne publique que la loi entend tenir à l’écart de l’arbitrage, à conclure une convention d’arbitrage, puis à s’opposer à son exécution en arguant de sa contrariété à la loi. Les juges aussi bien que les arbitres ont opposé un refus catégorique à ce type de manœuvres jugées contraires à la bonne foi.

1. La jurisprudence étatique

  • 84 Paris, 10 avril 1957, Myrtoon Steamship c. Ministère de la marine marchande, JCP, 1957, II, p. 100 (...)
  • 85 Paris, 10 avril 1957, op. cit., note 84, JDI, 1958, p. 1006.

41Dans l’affaire Myrtoon Steam Ship84 (du nom de la société propriétaire du Tasis, navire grec que la Direction française des Transports maritimes avait affrété le 29 février 1940), l’État français a ainsi décidé d’ignorer la procédure arbitrale engagée conformément à une clause compromissoire insérée dans la charte-partie. Une sentence fut malgré tout rendue le 26 janvier 1951, avant de recevoir l’exequatur du Président du Tribunal civil de la Seine, le 11 juin 1952. Le Ministre de la Marine marchande fit alors opposition à l’ordonnance d’exequatur, invoquant avec succès la prohibition de l’arbitrage pour l’État, et sa conséquence, la nullité de la sentence. Saisie par la société bénéficiaire de la sentence, la Cour d’appel de Paris en a écarté la nullité, jugeant que la prohibition invoquée « est limitée aux contrats d’ordre interne et est sans application pour les conventions ayant un caractère international »85.

  • 86 Cass. civ. 1re, 14 avril 1964, ONIC c. Capitaine du San Carlo, D. 1964, p. 637, note J. Robert ; S(...)

42Cette position a été confirmée par la Cour de cassation dans une autre affaire, dite du San Carlo86. Assigné par l’Office national interprofessionnel des céréales (O.N.I.C.) devant le Tribunal civil de Marseille, le capitaine du San Carlo opposa une exception d’incompétence fondée sur l’existence d’une convention d’arbitrage liant les parties. La procédure se poursuivit jusque devant la Cour de cassation. Selon le pourvoi, c’est à tort que l’arrêt attaqué a retenu la validité de la clause compromissoire alors que l’interdiction de compromettre faite aux personnes publiques s’opposait absolument à la validité de la clause compromissoire invoquée. Cet argument fut écarté par la Cour de cassation, au motif que cette prohibition générale, édictée pour des contrats internes, ne devait pas s’appliquer à un contrat international de droit privé, régi par une loi étrangère ignorant cette prohibition.

  • 87 Cass. civ. 1re, 2 mai 1966, Trésor public c. Galakis, JDI, 1966, p. 648, note P. Level ; Rev. crit (...)
  • 88 Jugement du 25 juin 1959, Rev. arb., 1960, p. 30.
  • 89 Paris, 1re Ch. suppl., 21 février 1961, Rev. arb., 1961, p. 18.
  • 90 Tout l’intérêt de l’arrêt réside dans la reconnaissance de la validité de la clause compromissoire (...)

43Si la solution retenue par l’arrêt a été très largement approuvée, sa motivation fut néanmoins critiquée, pour avoir rattaché l’aptitude à compromettre des personnes publiques à la loi du contrat : une démarche contestable au regard des règles du droit international privé, et une solution de fond aléatoire, car variable en fonction du contenu de la loi déclarée applicable. Aussi la Cour de cassation a-t-elle décidé de rectifier le tir dans son célèbre arrêt Galakis87. Elle a alors maintenu la solution de fond sur l’unique fondement du caractère international du contrat « passé pour les besoins et dans des conditions conformes aux usages du commerce maritime ». Il s’agissait en l’espèce, comme dans l’affaire Myrtoon Steam Ship, de décider de la validité d’une clause compromissoire insérée dans une charte-partie, conclue le 20 avril 1940 entre la Mission des Transports maritimes et M. Jean Galakis, armateur du navire grec Aspasia. Un litige étant survenu, l’État français refusa à nouveau de participer à l’arbitrage, puis fit opposition à l’ordonnance d’exequatur de la sentence. Celle-ci fut annulée par le Tribunal de la Seine88, avant d’être validée par la Cour d’appel de Paris89. La Cour de cassation fut alors saisie d’un pourvoi qu’il rejeta le 2 mai 1966, confirmant ainsi la validité de la clause compromissoire souscrite par l’État dans un contrat international, abstraction faite de la loi applicable à celui-ci90.

44Même si elle a été dégagée par la jurisprudence française dans des affaires concernant l’État ou des organismes publics français, cette règle, dont l’objet est d’empêcher que des personnes publiques s’appuient sur une règle de prohibition de l’arbitrage pour renier des engagements librement contractés, s’applique également aux personnes publiques étrangères, nonobstant toute disposition contraire de leur propre droit.

  • 91 Op. cit., note 73.

45Ainsi, dans l’affaire Gatoil91, la compétence arbitrale a été contestée, motif pris de la nullité de clauses compromissoires conclues par l’organisme public iranien NIOC, en méconnaissance de l’article 139 de la Constitution de la République islamique d’Iran. Saisie d’un recours en annulation de la sentence qui avait reconnu la validité de ces clauses, la Cour d’appel de Paris l’a rejeté dans un arrêt du 17 décembre 1991, dont voici le motif principal :

  • 92 Rev. arb., 1993, p. 285. Dans l’affaire Bomar Oil, la validité d’une clause compromissoire par réf (...)

« Considérant qu’en l’espèce, s’agissant de contrats internationaux passés pour les besoins et dans des conditions conformes aux usages du commerce international, la convention d’arbitrage est conforme à l’ordre public international – qui, au contraire, interdirait à NIOC de se prévaloir des dispositions restrictives de son droit national pour se soustraire a posteriori à l’arbitrage convenu entre les parties ; que, de même, Gatoil ne peut pas davantage fonder sa contestation de la capacité et des pouvoirs de NIOC sur les dispositions du droit iranien alors que l’ordre public international n’est pas intéressé par les conditions fixées en ce domaine dans l’ordre interne »92.

  • 93 Voir Paris, 24 février 1994, Ministère Tunisien de l’équipement c. Société Bec Frères, RTD. com. 1 (...)
  • 94 J.-B. Racine, op. cit., note 34, p. 220.

46Cette solution, qui consiste à tenir les personnes publiques au respect de leur engagement d’arbitrage, a été maintenue par la jurisprudence étatique à l’occasion d’autres affaires93. Elle a pour fondement la bonne foi, principe d’ordre public international qui a permis de dégager une règle matérielle du droit de l’arbitrage international affirmant la validité du consentement à l’arbitrage des personnes morales de droit public94. Elle a aussi été affirmée avec force par les tribunaux arbitraux.

2. La jurisprudence arbitrale

47Plusieurs tribunaux arbitraux ont eu à se prononcer sur la question de la faculté pour les personnes publiques de recourir à l’arbitrage, notamment à l’occasion d’importantes affaires impliquant des parties iraniennes. Nombre d’organismes publics iraniens avaient, en effet, accepté de s’engager dans les liens d’une convention d’arbitrage international sans satisfaire, semble-t-il, aux exigences de leur droit interne, ce qui a ouvert la voie à un important contentieux sur la validité du consentement à l’arbitrage ainsi donné.

  • 95 Selon la sentence sur la compétence rendue le 30 avril 1982 dans l’affaire CCI n° 3896 (Framatome (...)
  • 96 Elf Aquitaine Iran c. National Iranian Oil Company, Rev. arb., 1984, p. 401 et s., spéc., p. 418-4 (...)

48De manière générale, les arbitres qui ont eu à régler ces difficultés ont généralement cherché à vérifier s’il existait dans le droit régissant la personne publique une réelle cause de nullité de son consentement95. Ensuite, au cas où celle-ci était avérée, ils ont invoqué des principes généraux (tels que la bonne foi, l’estoppel, l’interdiction de l’abus de droit, venire contra factum proprium, etc.) relevant de l’ordre public international pour s’opposer à ce qu’une irrégularité due à une personne publique, puisse lui profiter en la faisant échapper à une obligation d’arbitrage librement acceptée96.

49C’est ainsi que dans une affaire soumise à la Cour d’arbitrage de la CCI, opposant une société française à une entreprise publique iranienne, la compétence du tribunal arbitral a été contestée par cette dernière au motif que son consentement serait nul, faute d’avoir obtenu l’autorisation des autorités compétentes de l’État, requise aux termes de l’article 139 de la Constitution iranienne. Ce moyen fut écarté par le tribunal arbitral au motif notamment que :

  • 97 Affaire CCI, n° 4381 de 1986, JDI, 1986, p. 1102, obs. Y. Derains, spéc. p. 1106.

« L’ordre public international s’opposerait avec force à ce qu’un organe de l’État, traitant avec des personnes étrangères au pays, puisse passer ouvertement, le sachant ou le voulant, une convention d’arbitrage qui met en confiance le cocontractant et puisse ensuite, que ce soit dans la procédure arbitrale ou dans la procédure d’exécution, se prévaloir de la nullité de sa propre parole… »97.

  • 98 Sentence CCI n° 1521, JDI, 1976, p. 997, spéc. p. 998.
  • 99 Voir dans le même sens, les sentences rendues dans les affaires CCI n° 1939, et CCI n° 1526, JDI, (...)

50Dix ans auparavant, la même solution avait prévalu dans une autre affaire également soumise à la Cour d’arbitrage de la CCI98. Fort de l’interdiction de compromettre qui lui est faite, le défendeur (un établissement public d’un État africain) contestait la compétence du tribunal arbitral pour nullité de la clause compromissoire, conclue par une personne publique en violation des règles qui la gouvernent. Le tribunal arbitral a tout d’abord vérifié si l’allégation du défendeur était justifiée au regard du droit de son pays. Ayant conclu par la négative, il a ajouté que si l’application de ce droit avait conduit à un résultat différent (consacrant la nullité de la clause), il y aurait lieu de se demander si l’établissement public ne s’exposerait pas alors au reproche de « venire contra factum proprium », auquel cas cette inaptitude pourrait être considérée comme inopérante en raison de sa contrariété à l’ordre public international99.

  • 100 JDI, 1988, p. 1206, spéc. p. 1209, obs. G. Aguilar Alvarez. Cette sentence sera maintenue par la C (...)

51Dans l’affaire CCI n° 5103, les sociétés défenderesses ont invoqué les articles 251 et 260 du CPC tunisien, prétendant que ces dispositions interdisaient aux entreprises publiques qu’elles étaient de se soumettre à l’arbitrage. Elles en ont déduit la nullité des clauses compromissoires qu’elles avaient souscrites. La sentence a constaté, en premier lieu, que cette mesure d’interdiction ne s’appliquait pas aux défenderesses, car sa portée était limitée à l’État et aux collectivités publiques. Elle a ensuite souligné « qu’il serait contraire à la bonne foi qu’une entreprise publique, qui a dissimulé dans un premier temps l’existence de telles règles de droit interne, les invoque ultérieurement, si tel est son intérêt dans un litige déterminé, pour dénier la validité d’un engagement qu’elle a souscrit en parfaite connaissance de cause ». Elle a enfin conclu que « la pratique, la doctrine et la jurisprudence arbitrale internationales condamnent aujourd’hui, de manière quasi unanime, un tel comportement »100.

  • 101 Il s’agit de la jurisprudence judiciaire. Quant aux tribunaux administratifs, ils se sont générale (...)
  • 102 J.-B. Racine, op. cit., note 34, p. 218, n° 380.

52En définitive, il y a lieu de retenir que les multiples tentatives visant à priver d’effet une clause compromissoire librement souscrite, au motif qu’elle serait contraire à une règle interdisant aux personnes publiques de régler leurs litiges par le moyen de l’arbitrage, ont dans l’ensemble été vaines. C’est une consécration, dans ce domaine particulier, du triomphe du consentement des parties sur les restrictions internes. Il faut dire que cette victoire a été possible grâce à la bienveillance de la jurisprudence101, qui a très tôt compris qu’il n’était pas dans l’intérêt des personnes publiques d’être tenues à l’écart de l’arbitrage, devenu le mode normal de résolution des litiges du commerce international. En agissant ainsi, la jurisprudence a non seulement assuré le respect des prévisions des parties conformément à la bonne foi, mais elle a aussi permis de « lever le handicap qui pesait sur [les personnes publiques] dans la négociation des contrats internationaux »102. Cette position jurisprudentielle a contribué à faire évoluer les législations des différents États dans un sens plus favorable à la participation des personnes morales de droit public à l’arbitrage. Ainsi, faute d’avoir réussi à façonner les comportements, le droit a évolué pour mieux refléter la réalité.

B. Consécration de l’aptitude de l’État et des autres entités publiques à compromettre

  • 103 J.-B. Racine, op. cit., note 34, p. 210.

53La jurisprudence rapportée montre qu’il n’est pas rare que des personnes publiques donnent leur consentement à l’arbitrage en méconnaissance d’une interdiction de compromettre qui leur est faite, puis se retranchent derrière celle-ci en cherchant à se soustraire à l’obligation d’arbitrage qu’elles ont pourtant librement acceptée. Or, il serait contraire à la sécurité juridique des conventions de permettre à une personne publique d’invoquer une prohibition qu’elle a sciemment ignorée (en acceptant le recours à l’arbitrage), afin d’échapper au mode de règlement convenu. Un tel laisser-aller ne serait même pas à l’avantage des personnes publiques, car s’il leur était loisible d’agir de la sorte, elles auraient eu du mal à trouver des partenaires103.

  • 104 Il en a toujours été ainsi en France, où la jurisprudence a très tôt jugé que l’interdiction de co (...)

54Aussi était-il fondamental de tenir en échec les velléités de détourner de son objet la règle restreignant l’accès à l’arbitrage des personnes morales de droit public, et d’éviter ainsi d’en faire une prime à la mauvaise foi. Il est rassurant de savoir qu’elle ne fait plus obstacle à la participation des personnes publiques à l’arbitrage international, dès lors que les parties y ont consenti104. Cette évolution résulte de l’effet conjugué du consentement des parties et de la volonté résolue des tribunaux étatiques et arbitraux d’en assurer l’efficacité.

  • 105 Y. Derains, Observations sous Sentence CCI n° 1521, JDI, 1976, p. 997, spéc. p. 999.

55En considérant que le fait pour une partie étatique d’accepter une clause compromissoire en toute connaissance de cause était une preuve suffisante de son aptitude à compromettre, nonobstant toute disposition contraire de son droit, la jurisprudence a fait prévaloir le consentement donné sur les règles censées l’interdire. Elle a ainsi contribué à « la régression notable du principe d’inaptitude de l’État à compromettre »105, et ouvert la voie à la reconnaissance législative de son aptitude à conclure valablement une convention d’arbitrage (1). Mais, si cette évolution est généralement bien accueillie, quel sens donner aux nouvelles dispositions législatives, dont l’unique raison d’être est de proclamer l’aptitude des personnes morales de droit public à compromettre ? (2)

1. Textes affirmant l’aptitude des personnes morales de droit public à recourir valablement à l’arbitrage

  • 106 Article II, al. 1er de la Convention européenne sur l’arbitrage commercial international, signée à (...)
  • 107 Sentence arbitrale ad hoc rendue le 18 novembre 1983, à Lausanne dans l’affaire Benteler et autres (...)
  • 108 Cette démarche nous semble d’autant plus justifiée que selon les termes mêmes de la loi belge, la (...)

56Acteur majeur du commerce international, dont l’arbitrage fait figure de justice ordinaire, la partie étatique ne pouvait pas se tenir longtemps à l’écart de ce mode juridictionnel préféré de la communauté des marchands. Ainsi, sur le plan international, la solution esquissée par la jurisprudence a été consacrée par la Convention européenne sur l’arbitrage commercial international, dont l’article II porte sur la « capacité des personnes morales de droit public de se soumettre à l’arbitrage ». Il en découle que les personnes ainsi qualifiées « ont la faculté de conclure valablement des conventions d’arbitrage »106. Affirmant expressément la faculté pour l’État de recourir à l’arbitrage, cette disposition a été à la base de la sentence rendue dans l’affaire Benteler107. En effet, alors que l’État belge contestait la validité de la clause arbitrale sur le fondement de l’article 1676, al. 2 de son Code judiciaire, le Tribunal arbitral a décidé d’appliquer la disposition de la Convention de Genève susmentionnée, qui consacre la validité des conventions d’arbitrage conclues par l’État108.

  • 109 Signataire de la Convention, la France l’a ratifiée le 16 décembre 1966.
  • 110 Celui-ci est défini à l’article Ier, al. 1, a) et b) de la Convention. Il s’agit de litiges nés ou (...)
  • 111 Article 16 et 17 de la Convention franco-italienne relative à la construction et à l’exploitation (...)
  • 112 Article 19 du Traité franco-britannique concernant la construction et l’exploitation par des socié (...)
  • 113 Article 10 de l’Accord franco-espagnol concernant la construction et l’exploitation de la section (...)

57La France étant également partie à cette Convention109, la faculté pour les entités publiques françaises de recourir à l’arbitrage peut en être déduite pour tous les litiges relevant du champ d’application de la Convention110. D’autres dérogations au principe de prohibition de l’arbitrage résultent, pour la France, de certains traités conclus avec d’autres États, en vue de la réalisation d’ouvrages transfrontaliers. Il en est notamment ainsi de la Convention de Rome du 14 mars 1953111, du traité de Cantorbéry du 12 février 1986112 et de l’Accord de Madrid du 10 octobre 1995113.

  • 114 J.O. du 31 décembre 1982, autorisant la SNCF à recourir à l’arbitrage (article 25).
  • 115 J.O. du 8 juillet 1990, autorisant la Poste et France Télécom à recourir à l’arbitrage (article 28 (...)
  • 116 Décret pris pour l’application de l’article 2060, al. 2 du Code civil, autorisant divers établisse (...)
  • 117 On peut notamment citer les arrêtés royaux du 31 août 1939 (modifié par la loi du 17 juin 1991), d (...)

58Sur le plan interne, les pays dont le droit interdit ou restreint l’accès des personnes publiques à l’arbitrage ont multiplié les exceptions à cette règle, à défaut de l’abroger purement et simplement. De nombreux textes particuliers ont été adoptés ici et là pour autoriser certaines entités publiques à compromettre. Il en est notamment ainsi, en France, de la loi n° 82-1153 du 30 décembre 1982114, de la loi n° 90-568 du 2 juillet 1990115 et du décret n° 2002-56 du 8 janvier 2002116 ; en Belgique également, certaines personnes morales de droit public sont expressément autorisées à recourir à l’arbitrage en vertu de dispositions légales ou réglementaires spécifiques117.

  • 118 Supra.
  • 119 Section III, article 47 ; Article L-523-10 du Code du patrimoine.
  • 120 Ordonnance ratifiée par l’article 78 de la loi n° 2004-1343 du 9 décembre 2004 (simplification du (...)
  • 121 L’article 128 du Code des marchés publics (édition 2006) dispose que : « Conformément à l’article (...)
  • 122 Rapport du groupe de travail sur l’arbitrage en matière administrative, op. cit., note 67, p. 2.
  • 123 Ibid., p. 18. La constitution de ce groupe de travail fait suite à la lettre du 7 avril 2006, dans (...)
  • 124 J.-L. Delvolvé, « Une véritable révolution… inaboutie (Remarques sur le projet de réforme de l’arb (...)

59Le recours à l’arbitrage a également été autorisé dans des situations clairement définies. En France, il en est ainsi de la réalisation du projet Eurodisney en vertu de la loi du 19 août 1986118. L’accès à la justice privée est également possible en vertu du Décret n° 2004-490 du 3 juin 2004 relatif aux procédures administratives et financières en matière d’archéologie préventive119. De même, aux termes de l’article 11, al. 1 de l’ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004, « un contrat de partenariat comporte nécessairement des clauses relatives aux modalités de prévention et de règlement des litiges et aux conditions dans lesquelles il peut, le cas échéant, être fait recours à l’arbitrage, avec application de la loi française »120. Cette disposition figure également à l’article 1414-12, al. l du Code général des collectivités territoriales. En outre, l’article 128 du Code des marchés publics (édition 2006) permet à l’État, aux collectivités territoriales et aux établissements publics locaux de recourir à l’arbitrage pour le règlement de litiges relatifs à la liquidation de leurs dépenses de travaux et de fournitures121. Enfin, une réforme a été lancée, afin « d’ouvrir plus largement les possibilités de recours à l’arbitrage pour les personnes publiques »122. Ainsi, selon l’article 1er du projet de loi annexé au rapport du Groupe de travail sur l’arbitrage en matière administrative, « l’ouverture suggérée concerne toutes les personnes morales de droit public et n’opère ainsi aucune distinction entre celles-ci »123. Même s’il regrette que « le groupe de travail n’a[it] pas été jusqu’à aligner cette sorte d’arbitrage sur l’arbitrage de droit commun, auquel la matière administrative est pourtant parfaitement éligible », M. Delvolvé n’hésite pas à qualifier cette volonté de réforme de « véritable révolution »124.

  • 125 S. Lemaire, op. cit., note 67, p. 407-443.
  • 126 Th. Clay, « Arbitrage pour les personnes morales de droit public : le grand bazar ! » in Chronique (...)

60En outre, tout en accueillant positivement la volonté de favoriser l’accès des personnes morales de droit public à la justice privée, les spécialistes français de l’arbitrage ont cependant rejeté l’extension des effets de la dualité juridictionnelle à l’arbitrage125. Une résolution du Comité français de l’arbitrage en date du 21 décembre 2007 a ainsi fermement condamné l’idée d’un « arbitrage administratif », et recommandé plutôt l’abrogation de l’article 2060 du Code civil126.

  • 127 Rapport du groupe de travail sur l’arbitrage en matière administrative, op. cit., note 67, p. 1.

61Si la solution préconisée n’est pas la seule issue possible, ni nécessairement la meilleure, elle constitue incontestablement un pas dans la bonne direction. En effet, si le but est d’abandonner « la démarche au cas par cas »127 pour une approche plus générale, il serait certainement plus logique d’agir sur la disposition qui énonce le principe de prohibition. C’est, en tout cas, la voie suivie par d’autres États.

  • 128 Si MM. Keutgen et Val (op. cit., p. 87 et 88) se sont inquiétés du risque d’émiettement du content (...)
  • 129 Le nouvel article 1676, al. 2 du Code judiciaire dispose ce qui suit :
    « Quiconque a la capacité ou (...)

62Ainsi, en Belgique, l’article 1676, al. 2 du Code judiciaire a été modifié dans le sens d’un assouplissement de la réglementation sur l’accès des personnes publiques à l’arbitrage. Si un tel accès n’était possible que dûment et spécifiquement autorisé par un texte législatif ou conventionnel, ce principe a été assorti d’une exception générale résultant de l’article 3 de la loi du 19 mai 1998. Selon cette disposition, les personnes morales de droit public belge peuvent désormais recourir à l’arbitrage pour « le règlement de différends relatifs à l’élaboration ou l’exécution d’une convention »128, ainsi qu’en « toutes matières déterminées par la loi ou par arrêté royal délibéré en conseil des ministres »129.

  • 130 Voir notamment l’article 1-4 de la loi portugaise du 26 août 1986, l’article 3 de la loi bulgare d (...)
  • 131 Introduit par la loi n° 08/09 du 25 février 2008. Voir M. Issad, « La nouvelle loi algérienne rela (...)

63Cet élan de libéralisation des conditions d’accès des personnes publiques à l’arbitrage se poursuit et s’étend à de nombreux pays130. Ainsi, en Algérie, les personnes morales de droit public peuvent non seulement compromettre dans leurs relations économiques internationales, mais désormais également « en matière de marchés publics », conformément à l’article 1006 du nouveau Code de procédure civile et administrative131.

  • 132 M. Kamto, op. cit., note 58, p. 89-100.
  • 133 J.O. de l’OHADA, 3e année, n° 8, 15 mai 1999, p. 1-8.

64Mais, c’est probablement dans l’espace OHADA que la réforme a été la plus étendue, non seulement parce qu’elle concerne toutes les personnes morales de droit public, mais aussi parce qu’elle a purement et simplement renversé le principe de prohibition hérité du droit français, pour affirmer sans ambages le droit qu’ont désormais les personnes publiques de recourir à l’arbitrage sans autorisation préalable ni restriction liée au caractère interne ou international de celui-ci132. Ainsi, aux termes de l’article 2, al. 2 de l’Acte uniforme relatif au droit de l’arbitrage, « les États et les autres collectivités publiques territoriales ainsi que les établissements publics peuvent également être parties à un arbitrage, sans pouvoir invoquer leur propre droit pour contester l’arbitrabilité d’un litige, leur capacité à compromettre ou la validité de la convention d’arbitrage »133.

  • 134 Bien connue pour son hospitalité envers l’arbitrage international, la Suisse « n’a jamais limité l (...)
  • 135 Cette disposition peut être rapprochée de l’article 1473 du Code de procédure civile français d’av (...)

65Vu l’importance que revêt la question sur le plan international, certains États dont le droit ignore le principe de prohibition, ont tout de même décidé de prendre position dans le débat relatif à l’aptitude des personnes publiques à compromettre. On peut citer en exemple la Suisse, qui a soustrait la question à la méthode classique des règles de conflits de lois pour la soumettre à une règle matérielle directement applicable134. Ainsi, l’article 177, al. 2 de la LDIP dispose que : « Si une partie à la convention d’arbitrage est un État, une entreprise dominée ou une organisation contrôlée par lui, cette partie ne peut invoquer son propre droit pour contester l’arbitrabilité d’un litige ou sa capacité d’être partie à un arbitrage »135.

2. Appréciation critique

66S’il convient de saluer l’évolution qui a consacré l’aptitude des personnes morales de droit public à compromettre, il faut cependant se garder de tout triomphalisme. D’un point de vue juridique, l’existence de règles proclamant cette aptitude n’est certainement pas plus justifiée que celle de règles la déniant. En effet, celles-ci n’ont généralement pas empêché l’arbitrage d’avoir lieu dans les cas où il reposait effectivement sur le consentement des parties. De même, l’élaboration de celles-là n’enlève rien à la nécessité d’obtenir le consentement de la partie étatique, comme du reste celui de tout autre protagoniste. Les nouvelles règles ne font que rappeler une faculté, rappel qui n’aurait d’ailleurs eu aucun sens si certaines législations n’avaient pas réputé nulle toute convention d’arbitrage conclue par une personne morale de droit public.

  • 136 Sentence Benteler op. cit., note 107, Rev. arb., 1989, p. 339 et s., spéc. p. 345.
  • 137 Article 5 de la résolution intitulée L’arbitrage entre États, entreprises d’État ou entités étatiq (...)

67Dans la mesure où le principe de prohibition résulte de la loi, il est certes normal que sa levée (ou plutôt son assouplissement) soit également consacrée par la loi. Toutefois, il ne faut pas exagérer la portée des dispositions affirmant l’aptitude des personnes publiques à compromettre. Si celles-ci énoncent bel et bien une « règle matérielle de droit international privé dont l’observation s’impose dans l’arbitrage international »136, c’est uniquement en ce qui concerne l’efficacité de la convention d’arbitrage conclue par une personne morale de droit public. Autrement dit, si une partie étatique a signé une clause arbitrale, elle ne peut renier son engagement sous prétexte que le recours à l’arbitrage lui est interdit. En effet, selon une résolution de l’Institut de Droit international, « Un État, une entreprise d’État ou une entité étatique ne peut pas invoquer son incapacité de conclure une convention d’arbitrage pour refuser de participer à l’arbitrage auquel il a consenti »137.

  • 138 Débats autour de l’article 2, al. 2 de l’Acte uniforme relatif au droit de l’arbitrage dans l’espa (...)

68En revanche, la règle n’a ni pour objet ni pour effet d’empêcher un État d’interdire ou de restreindre à ses organes l’accès à l’arbitrage. Chaque État demeure donc libre de donner la réponse qu’il juge appropriée à la question de l’aptitude des personnes morales de droit public à compromettre, pourvu qu’il veille à la cohésion entre la position exprimée dans la loi et le comportement adopté dans la pratique. Aussi convenons-nous avec le professeur Jacquet que la règle « a un objet beaucoup plus réduit et utile, à savoir interdire à un État qui a conclu une clause d’arbitrage de se retrancher derrière son propre droit pour ne pas honorer sa parole »138.

  • 139 « En disposant que les personnes morales de droit public dont il donne l’énumération peuvent être (...)

69D’un point de vue pratique, il n’est pas certain qu’une banalisation du statut de la partie étatique et sa soumission aux règles régissant le recours des particuliers à l’arbitrage soient la panacée139. La consécration de l’aptitude des personnes morales de droit public à compromettre ne fera pas disparaître, comme par enchantement, les multiples difficultés liées à la participation de l’État à l’arbitrage. Au nombre de celles-ci, la question de la légitimité de la procédure et celle touchant à son organisation occupent une place centrale.

  • 140 Il a été judicieusement souligné que: « Experienced commercial arbitrators generally will see thei (...)
  • 141 H. Mann, K. von Moltke, « Protecting Investor Rights and the Public Good: Assessing NAFTA’s Chapte (...)

70Ainsi, la soumission de la partie étatique à la justice privée pose avant tout un problème de légitimité, qui peut être abordé sous divers angles. D’abord sous l’angle de la nécessité de faire prévaloir l’intérêt général de la collectivité en cause sur des revendications intempestives de nature individuelle ou corporatiste. La question est alors de savoir si, et de quelle manière, l’arbitrage, réputé être la chose des parties, conçu par elles et pour elles, pourrait intégrer une hiérarchie de valeurs allant dans le sens d’un dépassement des intérêts antagonistes des parties, pour faire place à des préoccupations plus générales, telles que le respect des droits de l’homme, la protection de l’environnement et la réalisation du développement140. Comment assurer malgré tout que l’arbitrage puisse prendre de la hauteur, porter une appréciation sur l’ensemble des aspects du litige et de ses implications non seulement pour les parties mais aussi pour la communauté ? Il y a là un véritable défi141.

71Ensuite, la question de la légitimité peut être abordée sous l’angle du statut des arbitres. Aussi savants soient-ils, ils demeurent des particuliers sans mandat public ni fonction officielle qui, de temps à autre au gré des nominations, exercent, contre rémunération, une activité juridictionnelle exempte de toute obligation de rendre des comptes sur ce qu’ils auront décidé d’après leur intime conviction. Il faut alors se demander si leur désignation par les parties ou par une autorité de nomination leur assure une légitimité suffisante pour statuer sans appel sur des litiges dont l’issue engage parfois l’avenir de toute une nation, tant les générations actuelles que futures.

  • 142 Aux termes de l’article 201 de l’ALENA, le terme de « mesure s’entend de toute législation, réglem (...)
  • 143 Dans ce domaine, l’application du traité ALENA a donné lieu à des procédures arbitrales célèbres. (...)

72Enfin, un problème de légitimité se pose également lorsque la résolution du litige conduit les arbitres à se prononcer sur le bienfondé et la régularité d’actes posés par les représentants légitimes de la personne publique en cause. Il peut s’agir non seulement d’actes administratifs, mais aussi de dispositions législatives ou réglementaires142 et même de décisions judiciaires143. Alors, est-il légitime pour un tribunal arbitral saisi de revendications individuelles de revoir par ce biais des actes d’une autorité publique ? Ce sont là des difficultés réelles que l’on ne peut balayer d’un revers de manche.

  • 144 Rapport du Groupe de travail sur l’arbitrage, op. cit., note 67, par. 3.3, p. 13.
  • 145 Voir en dernier lieu, Confidentiality in Arbitration – 2009 Special Supplement ICC International C (...)
  • 146 Sur les efforts faits en ce sens dans l’arbitrage des litiges relatifs aux investissements étrange (...)

73En ce qui concerne l’organisation de la procédure, l’accueil et l’intégration de la partie étatique imposent à l’arbitrage de sérieuses contraintes d’adaptation. En effet, si l’arbitrage procède généralement sous le sceau du secret, « des exigences renforcées de transparence s’imposent à l’évidence dans la sphère publique »144. Il est donc nécessaire de reprendre et d’intégrer ce principe fondamental de l’action publique dans la procédure arbitrale. Le problème est alors de trouver le moyen le plus efficace de concilier le principe de confidentialité, caractéristique de l’arbitrage145, et le principe de transparence, exigence de la conduite des affaires publiques146.

  • 147 « The choice of arbitrators is left to the parties to a dispute. That may be acceptable for commer (...)
  • 148 En ce qui concerne les restrictions au choix des règles de procédure, voir : Rapport du Groupe de (...)
  • 149 L’amiable composition est admise tant en droit français (article 1474 NCPC) qu’en droit belge (art (...)

74Plus généralement, l’ouverture de l’arbitrage aux personnes publiques peut s’accompagner de restrictions plus ou moins importantes sur la liberté des parties, notamment en ce qui concerne la désignation des arbitres147 et la détermination du droit applicable à la procédure ou au fond148. En outre, les parties n’ont en principe pas la faculté de conférer au tribunal arbitral le pouvoir de statuer comme amiable compositeur, c’est-à-dire de fonder sa décision, le cas échéant, sur l’équité149.

  • 150 Sans être nouvelle, l’idée d’un mécanisme d’appel concerne surtout l’arbitrage intéressant les per (...)
  • 151 La soumission de la partie étatique à l’arbitrage, devenue fréquente voire banale en matière d’inv (...)

75L’attachement ainsi témoigné à l’effectivité du droit, notamment par l’application des règles en vigueur aux litiges mettant en cause l’intérêt public, traduit plus généralement le souci d’assurer la sécurité et la prévisibilité des solutions. Or, un tel objectif suppose non seulement que les décisions rendues soient connues, mais aussi qu’elles soient cohérentes et constantes. D’où l’idée récurrente d’un mécanisme d’appel que certains voudraient permanent150. Ce sont là autant de mesures jugées indispensables à une meilleure acceptation de l’arbitrage dans la sphère publique151.

  • 152 Voir notamment les critères utilisés dans H. Ruiz Fabri, « Le règlement des différends de l’OMC : (...)

76En définitive, l’analyse des aménagements à opérer pour permettre à l’arbitrage de s’accommoder de la partie étatique montre combien est redoutable le défi qui se pose désormais à lui, s’il entend faire une place à celle-ci sans perdre son identité152. Sans doute peut-on trouver là une explication à l’hésitation et au peu d’empressement à procéder à une levée pure et simple de l’interdiction de compromettre frappant les personnes publiques, malgré une recommandation en ce sens de la doctrine quasi unanime. C’est dire que l’enjeu n’est pas seulement de préserver les intérêts de la partie étatique, il est aussi de protéger l’arbitrage, mode juridictionnel privé qui a fait ses preuves tant dans le règlement des litiges entre sujets de droit interne que dans la résolution des différends entre sujets de droit international, et d’en favoriser le développement dans les relations mixtes.

  • 153 Il est d’ailleurs révélateur que Jean Robert ait choisi de traiter de la question de l’aptitude de (...)

77Quoi qu’il en soit, c’est souvent dans l’objet du litige, tel qu’il résulte des prétentions contradictoires des parties, et donc dans la nature des questions soumises au tribunal que l’on trouve la raison d’être des mesures restrictives imposées aux personnes publiques153. Viser les personnes, c’est donc aller du particulier au général, ce qui est une méthode appropriée de promotion de la liberté, mais lorsqu’il s’agit plutôt de la restreindre, comme en matière de non-arbitrabilité, cette méthode n’est alors pas de mise. D’où l’évolution constatée en faveur de la reconnaissance du principe selon lequel les personnes publiques peuvent également recourir à l’arbitrage. Ainsi, si les restrictions imposées à la partie étatique se sont révélées impuissantes face au consentement des parties, qu’en est-il des limitations touchant à la matière litigieuse ?

Section 2 – Extension du domaine de l’arbitrage

  • 154 « Dans toute société, il est parfaitement compréhensible que le législateur estime ne pas devoir a (...)

78Le peu d’efficacité des restrictions légales imposées aux personnes ne doit pas donner l’illusion que la justice privée échappe à tout contrôle étatique pour relever exclusivement de la volonté des parties. Il ne saurait en être ainsi car, pour des raisons d’intérêt général, l’État soustrait certaines catégories de litiges à la compétence des arbitres154. Il ne faut pas nécessairement y voir une volonté de monopoliser la fonction de juger : les restrictions applicables à la matière litigieuse ont généralement pour justification le fait que l’objet du litige se prête mal à l’arbitrage. De tels litiges sont dits inarbitrables, par opposition à ceux qui peuvent valablement être réglés par voie d’arbitrage.

  • 155 J.-B. Racine, op. cit., note 34, p. 24.
  • 156 B. Hanotiau, op. cit., note 55, p. 40, n° 4 et s.

79Il faut d’emblée souligner que les règles restreignant l’arbitrabilité n’ont cessé d’évoluer dans le sens d’une plus grande acceptation de l’arbitrage par les États, lesquels lui donnent désormais toute latitude pour régler des litiges dont l’objet est régi par des règles d’ordre public. À mesure que cette confiance s’affirme, « la non arbitrabilité des litiges se réduit comme une “peau de chagrin” »155. Et M. Hanotiau de souligner que « l’extension du domaine arbitrable et, partant, de l’arbitrabilité, a suivi historiquement l’évolution de la favor arbitrandum »156. Or, du moment que cette évolution s’est faite essentiellement par voie jurisprudentielle, il va de soi que les parties y ont été pour quelque chose. Une fois que nous aurons cerné la notion d’arbitrabilité (§ 1), nous chercherons à déterminer la manière dont elle s’articule avec le consentement des parties à l’arbitrage (§ 2).

§ 1 – Notion d’arbitrabilité

  • 157 On parle d’arbitrabilité objective ou ratione materiae (B. Hanotiau, op. cit., note 55, p. 43, n° (...)
  • 158 A. Bucher, op. cit., note 39, p. 37. Voir également, P. Level, « L’arbitrabilité », Rev. arb., 199 (...)

80La distinction entre ce qui est arbitrable et ce qui ne l’est pas relève de l’arbitrabilité157, notion définie comme « l’aptitude d’une cause à constituer l’objet d’un arbitrage »158.

  • 159 W. W. Park, « The Arbitrability Dicta in First Options v. Kaplan: What Sort of Kompetenz-Kompetenz (...)
  • 160 Cour suprême des États-Unis, 2 juillet 1985, Mitsubishi Motors Corp. v. Soler Chrysler-Plymouth, I (...)

81Aux États-Unis, la notion d’arbitrabilité a un sens plus large, couvrant la question de l’existence du consentement, celle de la portée de la convention d’arbitrage et, enfin, celle de l’aptitude de la cause à faire l’objet d’un arbitrage au regard des règles d’ordre public159. C’est une conception spécifique de l’arbitrabilité, terme qui prend donc en compte non seulement les restrictions légales au recours à l’arbitrage (comme c’est généralement le cas), mais aussi le souhait des parties en la matière. L’arbitrabilité se déduit d’abord de la volonté des parties : est en principe arbitrable ce que les parties ont, d’un commun accord, soumis à l’arbitrage. Elle se déduit ensuite du droit en vigueur : est arbitrable ce qui, aux termes des règles applicables, peut faire l’objet d’un arbitrage160.

  • 161 Pour une analyse de ces questions en termes d’arbitrabilité, voir J.-B. Racine, op. cit., note 34, (...)
  • 162 H. Motulsky, Écrits. Études et notes sur l’arbitrage, Dalloz, Paris, 1974, p. 113, n° 1.
  • 163 En général, le choix de l’arbitrage avant la survenance du litige est soit soumis à des conditions (...)

82Une autre manière de prendre en compte la volonté des parties dans la définition de l’arbitrabilité consiste à subordonner celle-ci à la condition que les parties à la convention d’arbitrage soient en mesure de la négocier à armes égales161. Cette extension de la notion d’arbitrabilité trouve application dans la réglementation de beaucoup de pays sur la protection du contractant réputé en état de faiblesse. Il est en effet connu que « l’arbitrage suppose un équilibre des forces ; partout où cet équilibre est rompu, l’arbitrage s’asphyxie »162. Ce n’est donc pas que la matière soit réfractaire à l’arbitrage, il s’agit surtout de s’assurer de l’existence et de l’intégrité du consentement de la partie protégée (consommateur, salarié, locataire, etc.). Aussi le recours à l’arbitrage reste-t-il en principe possible moyennant quelques aménagements163.

  • 164 G. Keutgen, G.-A. Dal, op. cit., note 39, p. 105, n° 101.
  • 165 J.-M. Jacquet, Ph. Delebecque, S. Corneloup, Droit du commerce international, Dalloz, Paris, 2007, (...)
  • 166 D’un avis contraire, Ph. Fouchard, E. Gaillard, B. Goldman, op. cit., p. 329 et 941, note 198 ; B.(...)
  • 167 Th. E. Carbonneau, Cases and Materials on the Law and Practice of Arbitration, 2nd Ed., Jurish Pub (...)

83Lorsque la notion d’arbitrabilité intègre la volonté des parties (arbitrabilité lato sensu), elle correspond à peu de chose près à la compétence arbitrale164. Ainsi, établir qu’un tribunal arbitral est compétent, c’est s’assurer que le litige dont il est saisi est arbitrable au regard non seulement des règles pertinentes, mais aussi de la volonté commune des parties. Ces deux conditions sont cumulatives : à supposer la condition d’arbitrabilité en vertu de la loi (arbitrabilité stricto sensu) remplie, « la compétence des arbitres n’est que virtuelle ; seule une convention d’arbitrage valable leur donnera effectivement compétence pour trancher le litige »165. En sens inverse, la non-arbitrabilité selon la loi pose une limite au recours à l’arbitrage, puisque les litiges réputés inarbitrables ne peuvent en principe être résolus par voie d’arbitrage. Il n’en demeure pas moins que la référence à la volonté individuelle dans la définition même de la notion d’arbitrabilité dénote de la favor arbitrandum, l’accent étant clairement mis sur l’importance primordiale du consentement des parties, sans lequel le litige ne peut être tranché par un tribunal arbitral. En cela, cette terminologie est heureuse166, mais elle est aussi porteuse de confusion de la part même de spécialistes reconnus. Ainsi, selon le professeur Carbonneau, « it is advisable then to have the arbitration agreement provide that the arbitral tribunal’s authority shall not be limited because the subject matter of the dispute involves public policy questions. Such a provision might undo the effect of a defense of subject-matter inarbitrability »167.

  • 168 B. Hanotiau, op. cit., note 55, p. 39 ; J.-F. Poudret, S. Besson, op. cit., note 39, p. 298, n° 32 (...)

84Dans une conception plus étroite, qui est de loin la plus répandue, la volonté des parties ne joue aucun rôle dans la définition de l’arbitrabilité, terme réservé aux restrictions légales à la liberté des parties de recourir à l’arbitrage. Ici, l’accent est mis sur l’idée d’exclusion de l’arbitrage du règlement de certains litiges, nonobstant toute volonté contraire des parties. Pour bien marquer l’impuissance de la volonté individuelle à étendre le domaine de l’arbitrage aux matières ou questions que la loi tient hors de la compétence des juges privés, l’arbitrabilité est érigée en « condition de validité de la convention d’arbitrage et, partant, de la compétence des arbitres »168.

  • 169 G. Keutgen, G.-A. Dal, op. cit., note 39, p. 53 et s., spéc. p. 104. Dans le même sens, Ph. Foucha (...)
  • 170 L’article 1108 du Code civil tant français que belge cite quatre éléments : le consentement, la ca (...)

85C’est une autre manière de faire le lien entre les deux aspects de la question, mais, paradoxalement, pour ce qui est de la détermination de la compétence arbitrale, l’impératif de protection de l’intérêt général que traduit l’idée d’arbitrabilité en vertu de la loi, passe alors par le truchement de la volonté individuelle exprimée dans la convention d’arbitrage. Alors même qu’il était question d’en souligner les limites, cette convention finit par apparaître comme la synthèse de toutes les conditions entourant la compétence arbitrale, l’exigence légale d’arbitrabilité s’y étant dissoute. Cette exigence, voulue extérieure aux parties et censée indiquer concrètement ce sur quoi peut porter l’arbitrage prévu dans leur accord, sert désormais indistinctement d’objet à ce dernier169, suivant la structure normale de tout contrat170.

  • 171 J.-M. Jacquet, Ph. Delebecque, S. Corneloup, op. cit., note 165, p. 763, n° 1052.

86À vrai dire, cette conception de l’arbitrabilité n’ajoute pas grand-chose à ce que l’on sait déjà d’un litige, à savoir qu’il peut être tranché soit par un juge, soit par un arbitre, dès lors qu’il se prête à un règlement juridictionnel aussi bien devant le premier que devant le second. En d’autres termes, elle se borne à énoncer la faculté qu’ont les parties de soumettre leur litige à l’arbitrage. Ainsi, « déclarer qu’un litige est arbitrable signifie qu’il relève potentiellement aussi bien de la juridiction des arbitres que de celle des juges »171. En ce sens, l’arbitrabilité en vertu de la loi ne peut être qu’un critère imparfait de répartition des compétences juridictionnelles. Elle ne renseigne pas sur l’existence de la compétence arbitrale : elle ne permet de la déclarer absolument exclue que dans les matières les plus évidentes. Pour le reste, c’est de son interaction avec la volonté des parties que vient la solution.

§ 2 – Articulation entre le consentement et l’arbitrabilité

  • 172 Voir l’article 3 § 1 du Modèle de règles sur la procédure arbitrale de la CDI.

87Sur ce point, il importe de relever la spécificité de l’arbitrage de droit international public, où la notion d’arbitrabilité ne renvoie pas à une norme extérieure à la volonté des parties. Par conséquent, c’est directement et exclusivement à celle-ci qu’il convient de se référer pour apprécier si un différend, entre des parties données, peut ou non faire l’objet d’arbitrage. En d’autres termes, ce qui préoccupe les tribunaux arbitraux internationaux, c’est moins la question de savoir si les parties pouvaient valablement soumettre le type de litige visé à l’arbitrage, que celle de déterminer, dans une espèce donnée, si et dans quelle mesure le différend en question entre dans le cadre de l’obligation d’arbitrage assumée par les parties172.

  • 173 Affaire relative à l’applicabilité de l’obligation d’arbitrage en vertu de la section 21 de l’acco (...)

88Une application de cette conception spéciale d’arbitrabilité a été faite par la C.I.J. dans l’affaire relative à l’applicabilité de l’obligation d’arbitrage. Dans son avis consultatif du 26 avril 1988, la Cour énonce que : « la demande d’avis tend exclusivement à déterminer en l’espèce si, par application de l’article 21 de l’accord de siège, l’Organisation des Nations Unies était en droit de demander l’arbitrage et si les États-Unis avaient l’obligation de se soumettre à cette procédure. Ainsi, la demande d’avis concerne uniquement l’applicabilité au différend allégué de la procédure d’arbitrage prévue par l’accord de siège »173.

  • 174 Ch. Gavalda, Cl. L. de Leyssac, L’arbitrage, Connaissance du droit, Dalloz, Paris, 1993, p. 23.

89Dans les relations entre particuliers, les règles d’inarbitrabilité sont sanctionnées par l’incompétence du tribunal arbitral. De ce fait, elles font échec au jeu normal de la convention d’arbitrage et portent atteinte à la liberté des parties de recourir à ce mode juridictionnel privé. C’est pourquoi, même s’il est loisible à l’État de circonscrire le domaine de l’arbitrage, il ne doit le restreindre que pour répondre à des motifs légitimes. Il n’est de toute évidence pas question de priver arbitrairement d’effet la volonté des parties qui ont choisi de confier le règlement de leurs litiges à des arbitres. En outre, les règles régissant l’arbitrabilité gagnent à être claires et faciles à appliquer. En effet, « il ne serait pas sain que [cette] question […] mobilise une part essentielle des efforts des arbitres, des parties et de leurs conseils »174. La satisfaction de ce besoin est cependant rendue difficile en raison du lien étroit unissant l’arbitrabilité à l’ordre public, notion aux contours mal définis. Il n’empêche que l’inarbitrabilité doit reposer sur des critères préétablis.

  • 175 Sur ces critères et leur application, voir J.-B. Racine, op. cit., note 34, p. 27 et s. ; B. Hanot (...)

90Deux critères généraux sont en principe utilisés pour déterminer l’arbitrabilité d’un litige : la libre disponibilité des droits (solution de loin la plus répandue, qui se décline parfois en une possibilité de transiger) et le caractère patrimonial de la cause. S’y ajoute un troisième critère, complémentaire aux deux premiers, celui de la compétence exclusive des autorités publiques, administratives ou judiciaires175.

91L’application de ces critères a permis de distinguer deux catégories de litiges insusceptibles d’être tranchés par des arbitres, selon que l’inarbitrabilité qui les frappe est absolue (A) ou relative (B).

A. Les causes de nature extrapatrimoniale, bastion de l’inarbitrabilité

  • 176 P. Mayer, « Le contrat illicite », Rev. arb., 1984, p. 205 et s., spéc. p. 213 ; en ce sens, Paris (...)
  • 177 P. Ancel, « Conventions d’arbitrage, conditions de fond, litiges arbitrables », Juris-Classeur Pro (...)
  • 178 Paris, 29 mars 1991, Sté Ganz et autres, op. cit., note 176. Dans le même sens, J.-P. Ancel, « L’a (...)
  • 179 L. Idot, note sous Sté Ganz et autres, op. cit., note 176, p. 485.

92Les restrictions à l’arbitrabilité, bien que variables d’un ordre juridique à un autre, ont un dénominateur commun. Celui-ci regroupe l’ensemble des questions, litiges ou matières, dont la caractéristique commune est de présenter une incompatibilité absolue avec l’arbitrage176. Les questions d’état et de capacité des personnes, celles relatives à l’établissement ou à la dissolution des liens de famille (mariage, divorce, filiation, etc.) sont des exemples éloquents d’inarbitrabilité au sens le plus strict. On a parlé à ce sujet de « noyau dur » d’inarbitrabilité177, de non-arbitrabilité relevant « de la matière en ce qu’elle intéresse au plus près l’ordre public international et exclut de manière absolue la compétence arbitrale »178, ou d’inarbitrabilité per se179.

  • 180 P. Lalive, J.-F. Poudret, Cl. Reymond, Le droit de l’arbitrage interne et international en Suisse, (...)
  • 181 Ph. Fouchard, E. Gaillard, B. Goldman, op. cit., note 24, p. 355, n° 572.

93Nous sommes ici au coeur des droits extrapatrimoniaux, qui sont par principe indisponibles, sauf de rares exceptions180. Les questions citées revêtent également ce caractère, qui les fait échapper à la justice privée même dans les droits les plus libéraux. En effet, « même en matière internationale, il n’est pas concevable de faire trancher par des arbitres un divorce, une action tendant à contester la validité d’un mariage, à faire établir une filiation, une question relative aux droits de la personne humaine par exemple »181.

94C’est pour le bien-être général que la famille, cellule de base de la société, a été placée sous la protection directe des tribunaux publics. Le statut personnel et matrimonial est ainsi soustrait à la libre disposition des parties. En conséquence, la volonté individuelle perd toute efficacité lorsqu’elle a pour objet de soumettre de telles questions à l’arbitrage. Cette préoccupation est largement partagée dans le monde et un peu partout, on ne peut faire appel aux arbitres pour décider de l’état des personnes, de leur capacité juridique, de l’établissement ou la dissolution des liens familiaux (mariage, filiation, divorce).

  • 182 Cette vision doit être nuancée car l’inarbitrabilité connaît des degrés divers dans les différends (...)
  • 183 À la question de savoir si l’arbitre doit examiner d’office l’arbitrabilité du litige, M. Hanotiau(...)
  • 184 B. Hanotiau, op. cit., note 55, p. 117.

95L’État ne peut se désintéresser de ces questions, et les litiges qu’elles suscitent ne sont tout simplement pas arbitrables182. Il faut dire que les litiges de cette nature ne donnent généralement pas lieu à la conclusion d’une convention d’arbitrage, laquelle n’intervient que lorsque l’arbitrabilité est certaine ou qu’elle n’est en tout cas pas absolument et unanimement exclue, comme c’est le cas ici. L’arbitrage n’est presque jamais prévu pour des litiges inarbitrables par nature, et si une convention d’arbitrage venait malgré tout à être conclue, elle serait d’une nullité manifeste qu’un examen prima facie suffit à établir. Si c’est l’arbitre qui en est saisi, il pourra, le cas échéant, soulever d’office la question183. C’est pour toutes ces raisons, que « le problème de l’arbitrabilité des litiges internationaux n’a guère suscité de difficultés – ni d’intérêt d’ailleurs – dans les matières « évidentes », telles que le divorce ou le droit pénal classique »184. Aussi convient-il de passer à l’étude de la seconde catégorie sans plus tarder.

B. Matières ouvertes à la conquête des parties

  • 185 J.-M. Jacquet, Ph. Delebecque, S. Corneloup, op. cit., note 165, p. 778, n° 1073.
  • 186 « Dans toute société, il est parfaitement compréhensible que le législateur estime ne pas devoir a (...)

96En règle générale, la volonté commune librement exprimée paraît suffisante pour engager les parties à l’arbitrage185. Cependant, cette volonté ne saurait être la source exclusive de la compétence arbitrale, car abandonnée à elle-même, elle ne peut assurer une justice efficace. La fonction juridictionnelle étant fondamentalement régalienne, l’État se doit non seulement de réglementer l’arbitrage, mais aussi de lui porter secours, le cas échéant. À ce double titre, il est amené à soustraire certaines catégories de litiges à la compétence des arbitres186. Mais cette assistance n’est pas totalement désintéressée, elle est généralement assortie de conditions que l’État détermine librement et qui influencent de facto la compétence arbitrale, dans son exercice mais pas forcément dans son essence.

  • 187 C’est pratiquement le cas des 144 États parties à la Convention de New York de 1958, voir liste : (...)

97S’il en est ainsi c’est parce que considérées en elles-mêmes, les matières en cause ne présentent pas d’incompatibilité avec l’arbitrage. Elles sont certes sensibles, mais pas réfractaires à la justice privée. En conséquence, la portée des règles de non-arbitrabilité y afférentes variera en fonction du caractère interne ou international du litige. Dans le premier cas, elles sont généralement très suivies, et la justice privée ne peut réellement prospérer que dans la mesure permise par l’État. En matière internationale, en revanche, la marge de manœuvre étatique diminue d’autant que l’efficacité de l’arbitrage international échappe à tout État considéré à titre individuel pour reposer sur une forte communauté d’États engagés à reconnaître et à favoriser l’effet juridictionnel de la convention d’arbitrage187.

  • 188 Voir à ce sujet les dispositions pertinentes de la Convention de New York (article II, III, V et V (...)

98Ainsi, en matière d’arbitrabilité, l’objectif n’étant généralement pas l’uniformité des règles, mais plutôt la transparence des solutions, les matières soustraites à l’arbitrage dans tel ordre juridique sont valablement arbitrables ailleurs, et cela apparaît comme une conséquence logique de la liberté de l’arbitrage, liberté qui conduit les États à repousser sans cesse les limites de l’arbitrabilité, en rivalisant d’effort et d’ingéniosité pour élever le niveau de protection et étendre le domaine couvert188.

  • 189 Parfois, l’inarbitrabilité ne découle pas de la matière, visée de manière abstraite. Celle-ci peut (...)
  • 190 P. Mayer, « L’autonomie de l’arbitre international dans l’appréciation de sa propre compétence », (...)
  • 191 Sur cette loi, voir, entre autres : R. Ledoux, « L’arbitrage en matière de concession de vente », (...)
  • 192 Voir l’arrêt rendu par la Cour de cassation belge le 28 juin 1979 dans l’affaire Audi/NSU, Pas., I (...)
  • 193 N. Coipel-Cordonnier, op. cit., note 189, p. 242.

99Il faut également souligner que, même s’il arrive qu’un grand nombre d’États déclarent certaines matières inarbitrables189, ces restrictions sont pour la plupart fondées sur le caractère impératif des règles régissant la matière190. Ainsi, la loi belge du 27 juillet 1961 telle que modifiée par la loi du 13 avril 1971, n’interdit l’arbitrage des litiges relatifs à la résiliation unilatérale des concessions exclusives de vente à durée indéterminée, que pour prévenir l’éviction du droit belge191. Lorsque son application est assurée, le consentement des parties n’est pas privé d’effet192. Cette solution s’explique, selon Mme Coipel-Cordonnier, par le fait que « ce n’est pas l’arbitrage lui-même qui est condamné, mais uniquement son éventuelle conséquence de droit applicable »193.

  • 194 P. Mayer, op. cit., note 190, p. 438.

100Très soucieux de l’effectivité des normes définissant l’arbitrabilité des litiges et surtout désireux de prévenir la contradiction qui pourrait résulter de l’appréciation de la question selon des règles divergentes, le professeur Mayer juge « préférable de considérer que la non-arbitrabilité d’une matière, lorsqu’elle est édictée par un État, résulte d’une loi de police dont le domaine d’application dépend des impératifs propres à cette matière »194.

  • 195 J.-B. Racine, op. cit., note 34, p. 162, n° 281.

101Le professeur Racine affirme, pour sa part, que « l’arbitrabilité du litige se détermine au regard de la loi de police qui revendique son application que celle-ci appartienne ou non au droit applicable à la convention d’arbitrage ou au droit du siège de l’arbitrage »195.

  • 196 C’est un souci largement partagé, voir I. Fadlallah, « L’ordre public dans les sentences arbitrale (...)
  • 197 Sur les lois de police et l’arbitrage international, voir : B. Goldman, « Règles de conflit, règle (...)
  • 198 J.-B. Racine, op. cit., note 34, p. 159, n° 275.
  • 199 Certaines des mesures impératives prises par les États « ont directement pour objet les relations (...)

102Sans doute partageons-nous le désir louable de ces auteurs de rechercher l’harmonie entre les décisions rendues en matière d’arbitrabilité196. Il n’est cependant pas certain que cet objectif sera atteint par une simple référence aux lois de police197, car en matière internationale, c’est déjà largement le cas198. Pourtant, si un problème d’arbitrabilité peut se poser dans tout arbitrage, les lois de police n’interviennent que dans un contexte bien particulier, celui des relations internationales de droit privé199.

  • 200 J.-M. Jacquet, Ph. Delebecque, S. Corneloup, op. cit., note 165, p. 217, n° 385.
  • 201 Pour une illustration, voir la loi belge sur la résiliation unilatérale des concessions de vente e (...)
  • 202 J.-B. Racine, op. cit., note 34, p. 162, n° 281.
  • 203 Selon M. Mayer, « Lorsque l’État a affirmé de façon impérative sa volonté de prendre en main cette (...)

103Cette catégorie de lois a été consacrée pour prendre en charge certains intérêts dont l’État juge la défense et la promotion si essentielles « qu’ils ne peuvent se satisfaire de la relative neutralisation que leur imprime la règle de conflit et qu’ils revendiquent pour les règles qui les expriment une application directe au niveau international »200. C’est dire que ces règles exigent de pouvoir régir toute situation juridique impliquant les intérêts dont elles ont la garde, indépendamment du tribunal compétent pour en connaître. Autrement dit, leur objet n’est pas tant la juridiction compétente que le droit applicable : l’arbitre, aussi bien que le juge, peut appliquer les lois de police201. Il a même été soutenu, à ce propos, que « l’arbitre a non seulement le pouvoir mais aussi le devoir d’appliquer les lois de police même lorsque celles-ci sont étrangères à la loi déclarée applicable au fond du litige »202. Il ne sert à rien d’inciter l’arbitre international à appliquer les lois de police des États si, simultanément, on cherche à ériger celles-ci en une barrière à sa compétence203.

104Plutôt que d’aller dans le sens préconisé par ces auteurs, c’est vers l’évolution inverse que s’est orienté le droit positif. La mise en cause des règles d’ordre public a cessé d’être un obstacle à l’arbitrage pour devenir une composante essentielle de son domaine, pouvoir étant reconnu à l’arbitre d’appliquer ces règles et d’en sanctionner la violation, sous le contrôle du juge. Malgré cette reconnaissance, n’oublions pas que l’arbitre international n’est pas investi par un État et qu’il n’a ni for ni lex fori. Il demeure l’agent d’exécution de la volonté des parties, et c’est en cette qualité qu’il est amené à appliquer les lois de police d’un État, dont il ne saurait être, au bout du compte, le gardien de l’ordre public.

  • 204 J.-M. Jacquet, Ph. Delebecque, S. Corneloup, op. cit., note 165, p. 767, n° 1057.

105En conséquence, l’arbitre a toutes les raisons de montrer peu d’empressement à appliquer des règles conduisant à l’inarbitrabilité du litige, même lorsqu’elles prennent la forme de lois de police. Quel que soit le système juridique dont elles relèvent, l’arbitre devrait en donner une vue synthétique : « gardien de sa propre compétence et comptable de la volonté des parties, il ne saurait céder facilement à toute revendication étatique d’inarbitrabilité »204. Il a l’obligation de veiller à ce que le mandat qui lui a été confié puisse s’exercer correctement, et qu’aucune partie ne puisse recourir à une règle de non-arbitrabilité pour échapper à une obligation d’arbitrage librement contractée.

  • 205 J. Paulsson, « Accepting International Arbitration in Fact – and Not Only in Words », in Arbitrati (...)

106Les mêmes principes (notamment la bonne foi) qui ont dicté la solution au problème posé par les restrictions à l’arbitrage visant la partie étatique trouvent application ici également. En effet, si les parties ont librement accepté de conclure la convention d’arbitrage, c’est que l’objet du litige ne leur a pas paru relever du noyau dur d’inarbitrabilité. Mieux, l’arbitrabilité n’étant que le reflet de la vision qu’un État se fait de la justice privée à un moment donné, elle permet de distinguer les États hostiles des États hospitaliers à l’arbitrage, selon que ce dernier y est simplement toléré ou réellement accepté205. Une telle distinction disparaîtrait au profit d’un nivellement par le bas, si les États favorables à l’arbitrage devaient donner effet à des dispositions restrictives étrangères, parfois dictées par un nationalisme juridique ou juridictionnel, juste parce qu’elles ont le caractère de lois de police. Il en irait de même, s’ils devaient accepter de donner effet à un arbitrage ne reposant pas sur le consentement des parties.

Notes

28 Voir aussi l’article 2 de l’Acte Uniforme relatif au droit de l’arbitrage, JO de l’OHADA, 3e année, n° 8, 15 mai 1999, p. 1-8 (reproduit dans L’OHADA et les perspectives de l’arbitrage en Afrique, Travaux du Centre René-Jean Dupuy pour le droit et le développement, vol. I, sous la direction de Ph. Fouchard, Bruylant, Bruxelles, 2000, Annexe II, p. 264-270).

29 J. Robert, op. cit., note 5, p. 13.

30 Philippe Fouchard rappelle ainsi que « les conventions particulières ne sont obligatoires que dans la mesure où la loi nationale les déclare telles ; même les Conventions interétatiques doivent être reçues, c’est-à-dire ratifiées, par chaque autorité étatique. Le développement des sociétés étatiques, leur renforcement, a conduit la majorité de la doctrine et les juridictions les plus éminentes à poser en principe que “tout contrat international est nécessairement rattaché à une loi nationale”, “a son fondement dans une loi nationale”. Sous sa forme contractuelle, et à plus forte raison, semble-t-il, sous sa forme juridictionnelle, l’arbitrage ne semble pas pouvoir échapper à cette condamnation de l’autonomie absolue de la volonté, de la volonté considérée comme, par elle-même, source créatrice de droit ». (op. cit., note 9, p. 23-24).

31 J. Robert, op. cit., note 5, p. 4.

32 Voir Ch. Seraglini, Lois de police et justice arbitrale, Dalloz, Paris, 2001, p. 19, qui parle de « source étatique de l’institution arbitrale ».

33 J. C. Fernández Rozas, « Le rôle des juridictions étatiques devant l’arbitrage commercial international », RCADI, tome 290, 2001, p. 9-224, spéc. p. 23.

34 J.-B. Racine, L’arbitrage commercial international et l’ordre public, préface de Ph. Fouchard, LGDJ, Paris, 1999, p. 23.

35 J.-L. Delvolvé, « Le droit à l’arbitre », Gaz. Pal. du 15 avril 1995, p. 473-479, spéc. p. 474-477 ; voir également P. Lalive, « Le choix de l’arbitre », in Libertés. Mélanges Jacques Robert, Montchrestien, Paris, 1998, p. 353-363, spéc. p. 355 ; F. Luchaire, La protection constitutionnelle des droits et des libertés, Economica, Paris, 1987, p. 107 ; J. Lallement, Intervention dans Des hommes et des moyens dans l’arbitrage, colloque de l’Association française d’arbitrage, 28 avril 1987, p. 20-21.

36 J.-L. Delvolvé, op. cit., note 35, p. 476.

37 R. David, L’arbitrage dans le commerce international, Economica, Paris, 1982, p. 232, n° 184.

38 H. Lacordaire, 52e Conférence de Notre-Dame, 1848.

39 A. Bucher, Le nouvel arbitrage international en Suisse, Helbing und Lichtenhahn, Bâle, 1988, p. 45, n° 110 ; J.-F. Poudret, S. Besson, Droit comparé de l’arbitrage international, Schulthess Zurich, Bâle, Genève, 2002, p. 244 ; Ph. Fouchard, E. Gaillard, B. Goldman, op. cit., note 24, p. 262. Parfois, aucune distinction n’est formellement établie entre les notions de capacité et de pouvoir : voir par exemple, G. Keutgen, G.-A. Dal, L’arbitrage en droit belge et international, tome I : Le droit belge, 2e édition revue et augmentée, Bruylant, Bruxelles, 2006, p. 59, 73 et s. Sur le fond, ces auteurs n’ont toutefois pas manqué « de rappeler la distinction entre la capacité et le pouvoir de recourir à l’arbitrage » (Ibid., p. 97, n° 93).

40 Les litiges liés aux compétitions sportives internationales échappent souvent aux juridictions étatiques pour relever de l’arbitrage. Or, parmi les compétiteurs, on compte de nombreux mineurs. Les règles régissant la capacité des parties à l’arbitrage peuvent donc y trouver une application intéressante (voir M. Baddeley, L’association sportive face au droit, les limites de son autonomie, Faculté de droit de Genève, Helbing & Lichtenhahn, Bâle et Francfort-sur-le-Main, 1994, p. 278). La question du pouvoir se pose surtout au sujet des personnes morales, qui doivent agir par l’intermédiaire de leurs représentants, d’où la question du pouvoir des signataires de l’accord (voir Ph. Fouchard, E. Gaillard, B. Goldman, op. cit., note 24, p. 266 et s. ; J.-F. Poudret, S. Besson, op. cit., note 39, p. 249 et s.).

41 J. Robert, op. cit., note 5, p. 14 et s. ; G. Keutgen, G.-A. Dal, op. cit., note 39, p. 59 et s.

42 Ph. Fouchard, E. Gaillard, B. Goldman, op. cit., note 24, p. 329.

43 Ibid., p. 333.

44 H. Oberdorff, Les Constitutions de l’Europe des Douze, La documentation française, Paris, 1992, p. 15-55, spéc. p. 22. La disposition citée a une portée large, couvrant également la justice internationale.

45 B. Audit, L’arbitrage transnational et les contrats d’État : bilan et perspectives, Centre d’étude et de recherche de droit international et de relations internationales, Académie de droit international, La Haye, 1987, p. 27.

46 Ch. Carabiber, « L’arbitrage international entre gouvernements et particuliers », RCADI, 1950-I, p. 220-317.

47 Ainsi, les pays de common law ignorent généralement cette prohibition, tout comme la Suisse, l’Italie, la Suède, l’Allemagne, qui admettent la possibilité pour l’État et d’autres personnes publiques de recourir à l’arbitrage. Cf. J.-F. Poudret, S. Besson, op. cit., note 39, p. 191 ; R. David, op. cit., note 37, p. 142-143. Mais « lors même que cette faculté est admise, son exercice peut être entouré de précautions particulières » (B. Audit, op. cit., note 45, p. 27).

48 J.-F. Poudret, S. Besson, op. cit., note 39, p. 190 et s. ; Ch. Jarrosson, « L’arbitrabilité : présentation méthodologique », Rev. jurispr. com. 1996, p. 1 et 2 ; R. David, op. cit., note 37, p. 240 et s.

49 Ph. Fouchard, E. Gaillard, B. Goldman, op. cit., note 24, p. 330, n° 534 ; B. Hanotiau, « L’arbitrabilité et la favor arbitrandum : un réexamen », JDI, 1994, p. 899-966, spéc. p. 903.

50 J.-B. Racine, op. cit., note 34, p. 201.

51 J. Robert, op. cit., note 5, p. 26, n° 31.

52 Conseil d’État, Assemblée, 13 décembre 1957, Société nationale de vente des surplus, D. 1958, p. 517, conclusions Gazier et note L’Huillier ; JCP, 1958.II.10800, note Motulski ; Conseil d’État, Avis du 6 mars 1986, Eurodisneyland, Rev. arb., 1992, p. 397.

53 Décret n° 2002-56 du 8 janvier 2002, pris pour l’application de l’article 2060 du Code civil, autorisant des établissements publics à caractère industriel et commercial à compromettre, J.O. du 15 janvier 2002, n° 12. Les secteurs concernés sont les mines, l’électricité et le gaz.

54 M. Storme, « L’arbitrage entre personnes de droit public et personnes de droit privé », Rev. arb., 1978, p. 113 ; D. Lagasse, « L’arbitrage et les entreprises publiques », dans L’arbitrage dans la vie des sociétés, Actes du colloque du CEPANI du 8 décembre 1999, Bruylant, Bruxelles, 1999, p. 55-95, spéc. p. 61.

55 D. Lagasse, op. cit., note 54, p. 67, n° 6 ; B. Hanotiau, « L’arbitrabilité », RCADI, vol. 296, 2002, p. 25-252, spéc. p. 56. Contra. H. Verbist, « La clause d’arbitrage perdant ses effets suite à la succession de l’État dans les droits d’un des contractants », note sous Cass., 10 octobre 1996, Revue de droit judiciaire et de la preuve, 1998, p. 72.

56 Cass., 10 oct. 1996, Revue critique de jurisprudence belge, 1998, p. 388. Approuvé par D. Lagasse, op. cit., note 54, p. 62, cet arrêt est généralement critiqué par la doctrine : G. Keutgen, « L’arbitrage et les personnes morales de droit public. Une interprétation extensive de l’article 1676 du Code judiciaire », Revue critique de jurisprudence belge, p. 398 ; H. Verbist, op. cit., note 55, p. 72.

57 M. Issad, « Le décret législatif algérien du 25 avril 1993 relatif à l’arbitrage international », Rev. arb., 1993, p. 377.

58 M. Kamto, « La participation des personnes morales africaines de droit public à l’arbitrage OHADA », dans L’OHADA et les perspectives de l’arbitrage en Afrique, Travaux du Centre René-Jean Dupuy pour le droit et le développement, vol. I, sous la direction de Ph. Fouchard, Bruylant, Bruxelles, 2000, p. 88-100, spéc. p. 96. Plus généralement, voir R. Amoussou-Guénou, « Le droit et la pratique de l’arbitrage commercial international en Afrique subsaharienne », Thèse Paris II Panthéon-Assas, 1995.

59 Arabie Saoudite c. Aramco, sentence ad hoc du 23 août 1958, Rev. crit. DIP, 1963, p. 272 ; H. Batiffol, « La sentence Aramco et le droit international privé », Rev. crit. DIP, 1964, p. 647.

60 Z. Mustafa, in Arbitrage international, soixantième anniversaire de la Chambre d’arbitrage de la CCI, Paris, 1984, p. 259-267, spéc. p. 262.

61 Y. Gaudemet, « L’arbitrage de droit public au Maroc », Rev. arb., 2002, p. 883-898, spéc. p. 889-890.

62 K. Zaher, « Le nouveau droit marocain de l’arbitrage interne et international », Rev. arb., 2009, p. 71-144, spéc. p. 79.

63 Il s’agit de la décision 24, adoptée le 30 décembre 1970 par la Commission de l’Accord de Carthagène dans le cadre du processus d’intégration des pays andins. Voir à ce sujet, R. David, op. cit., note 37, p. 264 ; Cl. Reymond, « Souveraineté de l’État et participation à l’arbitrage », Rev. arb., 1985, p. 517.

64 Cette disposition a donné naissance à une jurisprudence étatique et arbitrale abondante, voir J.-B. Racine, op. cit., note 34, p. 206, n° 359 et p. 224, n° 388.

65 G. Robin, « Arbitrage international et personnes morales de droit public », RDAI/IBLJ, n° 8, 2002, p. 871-892, spéc. p. 874. Le 25 mars 2008, la Syrie s’est dotée d’une nouvelle loi sur l’arbitrage, qui est entrée en vigueur le 1er mai 2008. Celle-ci encadre strictement le recours à l’arbitrage en matière administrative. Selon son article 2, al. 2, « l’arbitrage relatif aux litiges portant sur des contrats administratifs demeure assujetti aux dispositions de l’article 66 du Règlement des contrats promulgué par la loi n° 51 du 9/12/2004 ». Une traduction française de cette loi est publiée dans la Revue de l’arbitrage, 2008, p. 850. Pour un commentaire, voir J. El Hakim, « La nouvelle loi sur l’arbitrage en Syrie du 25 mars 2008 », Ibid., p. 659-676.

66 Y. Gaudemet, « L’arbitrage : aspects de droit public. État de la question », Rev. arb., 1992, p. 251.

67 Le souci de protéger leur compétence n’implique pas forcément l’interdiction du recours à l’arbitrage, mais, lorsque celui-ci est admis dans un domaine relevant normalement de la compétence des tribunaux administratifs, l’encadrement et le contrôle de l’arbitrage n’échappent généralement pas à ces derniers. Ainsi, en vertu de l’article 795, al. 2 du Code de procédure civile libanais, lorsque l’arbitrage porte sur des litiges qui, en l’absence d’arbitrage, relèvent de la compétence des juridictions administratives, c’est au président du Conseil d’État libanais qu’il revient le pouvoir d’octroyer l’exequatur à la sentence. C’est également dans ce sens que s’oriente la réforme en cours en France, si l’on en juge par le projet de loi annexé au Rapport du groupe de travail sur l’arbitrage en matière administrative, (rapport Labetoulle du 13 mars 2007), Rev. arb., 2007, p. 651, obs. J.-L. Delvolvé, p. 373 ; S. Lemaire, « La libéralisation de l’arbitrage international en droit administratif. Approche critique du projet de réforme du 13 mars 2007 », Rev. arb., 2007, p. 407- 443 ; rapport disponible sur : http://lesrapports.ladocumentationfrancaise.fr/BRP/074000267/0000.pdf (état du 10/03/10).

68 Ph. de Bournonville, Droit judiciaire. L’arbitrage, Larcier, Bruxelles, 2000, p. 103.

69 J.-L. Delvolvé, op. cit., note 35, p. 477.

70 D’autres évitent de prendre position sur cette qualification. En ce sens Jean Robert qui, au chapitre 2 de son ouvrage, parle de droit de compromettre plutôt que d’arbitrabilité. Toutefois, ce n’est pas dans la section consacrée à la capacité des personnes qu’il traite de la question de l’aptitude des personnes publiques à compromettre, mais dans la section réservée aux matières (op. cit., note 5, p. 13 et s).

71 Article 1134, al. 1 du Code civil français.

72 On le voit d’ailleurs, lorsque l’État qui a consenti en toute légalité à l’arbitrage, s’adonne à une manipulation législative pour anéantir la convention d’arbitrage qu’il avait pourtant librement acceptée. L’affaire Losinger en est une parfaite illustration. Alors qu’un arbitrage était en cours entre la société suisse Losinger et la Banque Kompass de Vienne, d’une part, et l’État yougoslave, d’autre part, ce dernier adopta, le 19 juillet 1934, une loi sur la direction du contentieux d’État, dont l’article 24 prévoyait que « Les procès contre l’État ne peuvent être intentés que devant les tribunaux réguliers de l’État ». Le surarbitre a dû en conclure que la procédure ne pouvait se poursuivre, la loi ayant enlevé à l’État tout titre pour participer à l’arbitrage (sentence du 11 octobre 1935). Voir A. Balasko, Causes de nullité de la sentence arbitrale en droit international public, A. Pedone, Paris, 1938, p. 255.

73 Note sous Paris, 17 décembre 1991, Gatoil c. NIOC, Rev. arb., 1993, p. 292.

74 Cet auteur rejoint ainsi Pierre Mayer qui a fait remarquer qu’à l’égard de son auteur (l’État), la règle de prohibition ne posait pas de difficulté, car « il suffirait que l’État s’engage en dépit de cette auto-interdiction pour que sa volonté apparaisse changée, et l’interdiction levée » (« La neutralisation du pouvoir normatif de l’État en matière de contrats d’État », JDI, 1986, p. 5-78, spéc. p. 44.

75 J.-F. Poudret, S. Besson, op. cit., note 39, p. 204.

76 Ibid.

77 Tout en soulignant la nature controversée des prohibitions concernant la participation de l’État à l’arbitrage, MM. Poudret et Besson « y voient une limitation de la capacité de l’État de compromettre », Ibid., p. 190-191, n° 228.

78 Pour la Cour de cassation française, « la prohibition dérivant des articles 83 et 1004 du Code de procédure civile ne soulève pas une question de capacité au sens de l’article 3 du Code civil » (Cass. civ. 1re, 2 mai 1966, Trésor public c. Galakis, infra, note 87).

79 En matière de procédure juridictionnelle, le principe d’égalité des parties est d’ordre public et tout doit être fait pour établir et maintenir cet équilibre. Voir à ce sujet, la jurisprudence de la CIJ sur l’application des réserves formulées par les États à leur déclaration d’acceptation de la clause facultative de juridiction obligatoire (article 36, § 2). Voir en particulier l’arrêt du 6 juillet 1957 rendu dans l’Affaire relative à certains emprunts norvégiens. La Cour jugea que la Norvège est fondée en droit à invoquer, en vertu de la condition de réciprocité, la réserve de compétence nationale contenue dans la déclaration française et que cette réserve exclut de la juridiction de la Cour le différend porté devant elle par la requête du Gouvernement français.

80 Cf. Affaire Eurodisney et l’avis rendu par le Conseil d’État le 6 mars 1986, dans Études et documents du Conseil d’État, 1987, p. 178, reproduit dans la Revue de l’arbitrage, 1992, p. 397.

81 S. Lazareff, « L’arbitrage conquiert de nouveaux espaces », extrait du bloc-notes de Serge Lazareff, Les Cahiers de l’arbitrage, sous la direction de Alexis Mourre, Gaz. Pal., édition Juillet 2004, p. 10.

82 Loi n° 86-972 du 19 août 1986, J.O. du 22 août 1986, p. 10190. Voir M. de Boisséson, « Interrogations et doutes sur une évolution législative : l’article 9 de la loi du 19 août 1986 », Rev. arb., 1987, p. 3.

83 Ibid., p. 19.

84 Paris, 10 avril 1957, Myrtoon Steamship c. Ministère de la marine marchande, JCP, 1957, II, p. 10078, note Motulsky ; Gaz. Pal., 1957, II, p. 89, note J. Robert ; JDI, 1958, p. 1002, note B. Goldman ; Rev. crit. DIP, 1958, p. 120, note Y. Loussouarn ; D., 1958, p. 699, obs. J. Robert.

85 Paris, 10 avril 1957, op. cit., note 84, JDI, 1958, p. 1006.

86 Cass. civ. 1re, 14 avril 1964, ONIC c. Capitaine du San Carlo, D. 1964, p. 637, note J. Robert ; S. 1964, p. 93, note Plancqueel ; Rev. arb., 1964, p. 82 ; JCP, 1965, II, p. 14406, note P. Level ; JDI, 1965, p. 646, note B. Goldman ; Rev. crit. DIP, 1966, p. 68, note H. Batiffol.

87 Cass. civ. 1re, 2 mai 1966, Trésor public c. Galakis, JDI, 1966, p. 648, note P. Level ; Rev. crit. DIP, 1967, p. 553, note B. Goldman ; Rev. arb., 1966, p. 99 ; D., 1966, p. 575, note J. Robert ; JCP, 1966, II, p. 14798, note Ligneau.

88 Jugement du 25 juin 1959, Rev. arb., 1960, p. 30.

89 Paris, 1re Ch. suppl., 21 février 1961, Rev. arb., 1961, p. 18.

90 Tout l’intérêt de l’arrêt réside dans la reconnaissance de la validité de la clause compromissoire indépendamment de toute référence à la loi du contrat, en l’espèce la loi anglaise.

91 Op. cit., note 73.

92 Rev. arb., 1993, p. 285. Dans l’affaire Bomar Oil, la validité d’une clause compromissoire par référence avait été contestée au motif entre autres qu’elle aurait été conclue par la partie adverse sans l’approbation du Ministre de l’Éducation nationale, autorité de tutelle de l’Entreprise tunisienne d’activités pétrolières (E.T.A.P.), établissement public à caractère industriel et commercial. La Cour d’appel de Paris s’était fondée sur les circonstances de la cause pour écarter l’argument. Voir Paris, 20 janvier 1987, JDI, 1987, p. 934, note É. Loquin ; Rev. arb., 1987, p. 482, note C. Kessedjian.

93 Voir Paris, 24 février 1994, Ministère Tunisien de l’équipement c. Société Bec Frères, RTD. com. 1994, p. 254, obs. Dubarry et Loquin ; Rev. arb., 1995, p. 275, note Y. Gaudemet. Paris, 13 juin 1996, Sté Kuwait Foreign Traiding Contracting and Investment c. Sté Icori Estero Spa/Sté Lombardini Estero Spa, Rev. arb., 1997, p. 251, note E. Gaillard ; JDI, 1997, p. 151, note E. Loquin.

94 J.-B. Racine, op. cit., note 34, p. 220.

95 Selon la sentence sur la compétence rendue le 30 avril 1982 dans l’affaire CCI n° 3896 (Framatome et autres c. A.E.O.I) : « Sans préjudice de l’application éventuelle de principes propres à l’arbitrage international, il convient d’examiner d’abord les divers textes iraniens invoqués, du point de vue de l’aptitude à compromettre de l’AEOI, question qui doit être distinguée de celle des pouvoirs du signataire du contrat contenant la clause compromissoire » (JDI, 1984, p. 58 et s., spéc. p. 68. Pour un commentaire, voir B. Oppétit, « Arbitrage et contrats d’État. L’arbitrage Framatome et autres c. Atomic Energy Organization of Iran », JDI, 1984, p. 37-57).

96 Elf Aquitaine Iran c. National Iranian Oil Company, Rev. arb., 1984, p. 401 et s., spéc., p. 418-420 ; Framatome, JDI, 1984, p. 58 et s., spéc., p. 70-72 ; Bull. ASA 1989, p. 382 et s., spéc., p. 393-395.

97 Affaire CCI, n° 4381 de 1986, JDI, 1986, p. 1102, obs. Y. Derains, spéc. p. 1106.

98 Sentence CCI n° 1521, JDI, 1976, p. 997, spéc. p. 998.

99 Voir dans le même sens, les sentences rendues dans les affaires CCI n° 1939, et CCI n° 1526, JDI, 1974, p. 915.

100 JDI, 1988, p. 1206, spéc. p. 1209, obs. G. Aguilar Alvarez. Cette sentence sera maintenue par la Cour d’appel de Paris dans l’affaire Sté Bec Frères, op. cit., note 93.

101 Il s’agit de la jurisprudence judiciaire. Quant aux tribunaux administratifs, ils se sont généralement montrés plus réservés.

102 J.-B. Racine, op. cit., note 34, p. 218, n° 380.

103 J.-B. Racine, op. cit., note 34, p. 210.

104 Il en a toujours été ainsi en France, où la jurisprudence a très tôt jugé que l’interdiction de compromettre des personnes publiques n’est pas d’ordre public international et devait être limitée aux relations internes. En Belgique, toutefois, la situation fut différente puisque, malgré la proximité des systèmes juridiques français et belge et l’influence du premier sur le second, la prohibition y était considérée également applicable en matière internationale. Cf. J.-F. Poudret, S. Besson, op. cit., note 39, p. 192 (ainsi que les notes 303 et 304).

105 Y. Derains, Observations sous Sentence CCI n° 1521, JDI, 1976, p. 997, spéc. p. 999.

106 Article II, al. 1er de la Convention européenne sur l’arbitrage commercial international, signée à Genève le 21 avril 1961. « Au moment de signer ou de ratifier la présente Convention ou d’y adhérer, tout État pourra déclarer qu’il limite cette faculté dans les conditions précisées dans sa déclaration » (article II, al. 2).

107 Sentence arbitrale ad hoc rendue le 18 novembre 1983, à Lausanne dans l’affaire Benteler et autres c. État belge, Rev. arb. 1989, p. 339, note D. Hascher ; Journal des Tribunaux, 1984, p. 230 ; J. Paulsson, « May a State Invoke its Internal Law to Repudiate Consent to International Commercial Arbitration ? », Arb. Int’l, vol. 2, 1986, p. 90.

108 Cette démarche nous semble d’autant plus justifiée que selon les termes mêmes de la loi belge, la prohibition n’est applicable que sous réserve des dispositions légales ou conventionnelles liant la Belgique (al. 3 de l’article 1676 du Code judiciaire belge).

109 Signataire de la Convention, la France l’a ratifiée le 16 décembre 1966.

110 Celui-ci est défini à l’article Ier, al. 1, a) et b) de la Convention. Il s’agit de litiges nés ou à naître d’opérations du commerce international entre parties établies, au moment de la conclusion de la convention d’arbitrage, dans des États contractants différents. Pour retenir la validité d’une convention d’arbitrage conclue par une partie étatique, la jurisprudence française n’applique que le premier critère, celui du litige mettant en cause les intérêts du commerce international.

111 Article 16 et 17 de la Convention franco-italienne relative à la construction et à l’exploitation d’un tunnel sous le Mont-Blanc, publiée par le décret n° 60-203 du 20 février 1960.

112 Article 19 du Traité franco-britannique concernant la construction et l’exploitation par des sociétés privées concessionnaires d’une liaison fixe trans-Manche, publié par le décret n° 87-757 du 9 septembre 1987. Pour un cas d’application, voir la sentence partielle rendue à Bruxelles le 30 janvier 2007 dans l’affaire The Channel Tunnel Group et France-Manche SA c. The Secretary of State for Transport of the United Kingdom of Great Britain and Northern Island et le Ministre de l’équipement, des transports, de l’aménagement du territoire, du tourisme et de la mer du Gouvernement de la République française, disponible sur le site Internet : http://www.pca-cpa.org/showpage.asp ?pag_id =1210 (état du 20 octobre 2009). Des extraits sont publiés à la Rev. arb. 2007, p. 609-642, avec un commentaire de M. Audit, « Un arbitrage aux confins du droit international public : observations sur la sentence du 30 janvier 2007 opposant le Groupe Eurotunnel au Royaume-Uni et à la République française », Ibid., p. 445-461.

113 Article 10 de l’Accord franco-espagnol concernant la construction et l’exploitation de la section internationale d’une ligne ferroviaire le long de la façade méditerranéenne entre la France et l’Espagne, publié par le décret n° 98-98 du 16 février 1998.

114 J.O. du 31 décembre 1982, autorisant la SNCF à recourir à l’arbitrage (article 25).

115 J.O. du 8 juillet 1990, autorisant la Poste et France Télécom à recourir à l’arbitrage (article 28).

116 Décret pris pour l’application de l’article 2060, al. 2 du Code civil, autorisant divers établissements publics, dont Charbonnages de France, EDF et Gaz de France, à recourir à l’arbitrage (J.O. du 15 janvier 2002, n° 12). Le décret n° 84-31 du 11 janvier 1984 pris pour l’application de la loi n° 46-895 du 3 mai 1946 modifiée a également introduit une exception en faveur de l’Office national d’études et de recherches aérospatiales (ONERA).

117 On peut notamment citer les arrêtés royaux du 31 août 1939 (modifié par la loi du 17 juin 1991), du 2 octobre 1939 (suivis de plusieurs autres), du 10 novembre 1967, ouvrant les portes de l’arbitrage à l’Office national du Ducroire, à la Banque nationale et au Bureau d’intervention et de restitution belge respectivement. La possibilité de recourir à l’arbitrage est également reconnue à beaucoup d’autres entités : voir D. Lagasse, op. cit., note 54, p. 64 ; G. Keutgen, G.-A. Dal, op. cit., note 39, p. 90.

118 Supra.

119 Section III, article 47 ; Article L-523-10 du Code du patrimoine.

120 Ordonnance ratifiée par l’article 78 de la loi n° 2004-1343 du 9 décembre 2004 (simplification du droit). La notion de contrat de partenariat est définie à l’article 1er de l’ordonnance. Voir M. Audit, « Le contrat de partenariat ou l’essor de l’arbitrage en matière administrative », Rev. arb., 2004, p. 541.

121 L’article 128 du Code des marchés publics (édition 2006) dispose que : « Conformément à l’article 69 de la loi du 17 avril 1906 portant fixation du budget général des dépenses et des recettes de l’exercice 1906, l’Etat, les collectivités territoriales ou les établissements publics locaux peuvent, pour la liquidation de leurs dépenses de travaux et de fournitures, recourir à l’arbitrage tel qu’il est réglé par le livre IV du code de procédure civile.
Pour l’État, ce recours est autorisé par un décret pris sur le rapport du ministre compétent et du ministre chargé de l’économie ».

122 Rapport du groupe de travail sur l’arbitrage en matière administrative, op. cit., note 67, p. 2.

123 Ibid., p. 18. La constitution de ce groupe de travail fait suite à la lettre du 7 avril 2006, dans laquelle le Garde des sceaux « a demandé au Vice-président du Conseil d’État de constituer un groupe de travail afin qu’une réflexion soit engagée sur les hypothèses et les conditions dans lesquelles les personnes morales de droit public pourraient recourir à l’arbitrage pour le règlement de leurs litiges, à l’exception de ceux relatifs au contentieux des actes administratifs unilatéraux ».

124 J.-L. Delvolvé, « Une véritable révolution… inaboutie (Remarques sur le projet de réforme de l’arbitrage en matière administrative) », Rev. arb., 2007, p. 373-406.

125 S. Lemaire, op. cit., note 67, p. 407-443.

126 Th. Clay, « Arbitrage pour les personnes morales de droit public : le grand bazar ! » in Chronique de droit de l’arbitrage n° 2, Petites affiches, 25 mars 2008, n° 60, p. 3 (disponible en ligne sous un titre légèrement différent : www.cmap.fr/pdf/ArticleThomasClay.pdf, état du 10/03/10. Voir aussi E. Bertrand, « Arbitrage en droit administratif : une critique rendue publique » (http://www.avocats.fr/space/edouard.bertrand/content/_D43EA7BC-27A0-4466-94D4-538FC60765C3, état du 10/03/10).

127 Rapport du groupe de travail sur l’arbitrage en matière administrative, op. cit., note 67, p. 1.

128 Si MM. Keutgen et Val (op. cit., p. 87 et 88) se sont inquiétés du risque d’émiettement du contentieux en raison de la formulation trop précise de la règle (élaboration ou exécution d’un contrat), d’autres n’hésitent pas à affirmer que « l’ensemble du contentieux relatif à un contrat conclu par une personne morale de droit public peut être réglé par la voie de l’arbitrage » (D. Lagasse, op. cit., note 54, p. 77).

129 Le nouvel article 1676, al. 2 du Code judiciaire dispose ce qui suit :
« Quiconque a la capacité ou le pouvoir de transiger peut conclure une convention d’arbitrage. Sans préjudice des lois particulières, les personnes morales de droit public ne peuvent toutefois conclure une convention d’arbitrage que lorsque celle-ci a pour objet le règlement de différends relatifs à l’élaboration ou l’exécution d’une convention. Une telle convention d’arbitrage est soumise aux mêmes conditions quant à sa conclusion que la convention dont l’exécution est l’objet de l’arbitrage. En outre, les personnes morales de droit public peuvent conclure une convention d’arbitrage en toutes matières déterminées par la loi ou par arrêté royal délibéré en conseil des ministres. Cet arrêté peut également fixer les conditions et les règles à respecter relatives à la conclusion de cette convention ».

130 Voir notamment l’article 1-4 de la loi portugaise du 26 août 1986, l’article 3 de la loi bulgare du 5 août 1988, l’article 809 du CPC libanais issu du décret-loi du 16 septembre 1983, l’article 7.5 du Code tunisien de l’arbitrage, etc. (dispositions citées par J.-B. Racine, op. cit., note 34, p. 215, n° 375).

131 Introduit par la loi n° 08/09 du 25 février 2008. Voir M. Issad, « La nouvelle loi algérienne relative à l’arbitrage international », Rev. arb., 2008, p. 419-427, texte, ibidem, p. 575-588.

132 M. Kamto, op. cit., note 58, p. 89-100.

133 J.O. de l’OHADA, 3e année, n° 8, 15 mai 1999, p. 1-8.

134 Bien connue pour son hospitalité envers l’arbitrage international, la Suisse « n’a jamais limité l’arbitrage aux contrats commerciaux ni n’en a fermé l’accès à l’État ou aux entreprises publiques » (B. Fauvarque-Cosson, Libre disponibilité des droits et conflits de lois, LGDJ, Paris, 1996, p. 102, n° 166).

135 Cette disposition peut être rapprochée de l’article 1473 du Code de procédure civile français d’avant la réforme de 1981, aux termes duquel « Il ne peut être fait obstacle à la convention d’arbitrage international, quelle que soit la loi applicable, au motif que… [la convention d’arbitrage] aurait été conclue par un État ou toute autre personne morale de droit public… » (R. David, op. cit., note 37, p. 582).

136 Sentence Benteler op. cit., note 107, Rev. arb., 1989, p. 339 et s., spéc. p. 345.

137 Article 5 de la résolution intitulée L’arbitrage entre États, entreprises d’État ou entités étatiques et entreprises étrangères, adoptée le 12 septembre 1989, à la session de Saint-Jacques-de-Compostelle. Texte disponible dans Rev. arb., 1990, p. 931 et s., spéc., p. 933 ; YCA 1991, p. 233 et s., spéc., p. 238, ainsi que sur le site Internet de l’Institut (http://www.idi-iil.org/idiF/resolutionsF/1989_comp_01_fr.PDF, état du 18 mai 2009).

138 Débats autour de l’article 2, al. 2 de l’Acte uniforme relatif au droit de l’arbitrage dans l’espace OHADA. En outre, l’auteur indique, à juste titre, que nonobstant cette disposition, « si un État estime qu’il ne peut pas recourir à l’arbitrage, il ne faut pas qu’il le fasse » (dans L’OHADA et les perspectives de l’arbitrage en Afrique, op.cit., p. 118).

139 « En disposant que les personnes morales de droit public dont il donne l’énumération peuvent être parties à l’arbitrage […], l’article 2 alinéa 2 de l’Acte uniforme de l’OHADA ramène l’État et les collectivités publiques au rang de simples particuliers, individus ou personnes morales de droit privé » (M. Kamto, op. cit., note 58, p. 97).

140 Il a été judicieusement souligné que: « Experienced commercial arbitrators generally will see their mandate as giving effect to the parties’ shared ex ante expectations, finding the facts, and applying the law in the most dispassionate and correct fashion possible. Quite understandably, arbitrators do not normally see themselves as guardians of the public interest » G. Aguilar Alvarez, W. W. Park, « The New Face of Investment Arbitration: NAFTA Chapter 11 », 28 Yale J. Int’l L., 2003, p. 365-407, spéc. p. 394; reproduit dans W. W. Park, Arbitration of International Business Disputes : Studies in Law and Practice, Oxford University Press, New York, 2006, p. 350-351.

141 H. Mann, K. von Moltke, « Protecting Investor Rights and the Public Good: Assessing NAFTA’s Chapter eleven », Background Paper to the ILSD Tri-National Policy Workshops Mexico City: March 1, Ottawa: March 18, Washington, April 11, International Institute for Sustainable Development/Institut international du développement durable, accessible en ligne: http://www.iisd.org/trade/ilsdworkshop/(état du 12 août 2009).

142 Aux termes de l’article 201 de l’ALENA, le terme de « mesure s’entend de toute législation, réglementation, procédure, prescription ou pratique » (Texte disponible en ligne à l’adresse suivante : http://www.nafta-sec-alena.org/fr/view.aspx ?x =343&mtpiID =123 ; Etat du 12 août 2009).

143 Dans ce domaine, l’application du traité ALENA a donné lieu à des procédures arbitrales célèbres. Dans les affaires Loewen et Mondev, les demandeurs cherchaient à démontrer que du fait de certaines décisions judiciaires, les États-Unis avaient violé le traité. Voir notamment, Mondev International Ltd. v. United States of America, ICSID Case n° ARB(AF)/99/2, Sentence du 11 octobre 2002, 42 I.L.M. 85 (2003), disponible en ligne sur le site du Département d’État des États-Unis à l’adresse : http://www.state.gov/documents/organization/14442. pdf ; The Loewen Group Inc. et Raymond L. Loewen c. Etats-Unis (AF/98/3), sentence sur la compétence, 9 janvier 2001, JDI, 2002, p. 217 et s. ; sentence finale, 26 juin 2003, 42 ILM 2003, p. 811 et s. ; 4 J. World Invest., 2003, p. 675 ; JDI, 2004, p. 219 et s. (extraits) ; également disponible sur : http://www.state.gov/documents/organization/22094.pdf (état du 10/03/10).

144 Rapport du Groupe de travail sur l’arbitrage, op. cit., note 67, par. 3.3, p. 13.

145 Voir en dernier lieu, Confidentiality in Arbitration – 2009 Special Supplement ICC International Court of Arbitration Bulletin.

146 Sur les efforts faits en ce sens dans l’arbitrage des litiges relatifs aux investissements étrangers, voir entre autres, B. Stern, « L’entrée de la société civile dans l’arbitrage entre Etat et investisseur », Rev. Arb. 2002, p. 329 ; E. Teynier, « L’Amicus curiae dans l’arbitrage CIRDI », Cahiers de l’arbitrage, 2005/3, p. 19 ; A. Mourre, « Are Amici Curiae the Proper Response to the Public’s Concern on Transparency in Investment Arbitration ? », The Law and Practice of International Courts and Tribunals, vol. 5, n° 2, 2006, p. 257-271. Sur les efforts faits au niveau national, notamment en France, voir le Rapport du Groupe de travail sur l’arbitrage (op. cit., note 67) et les solutions retenues au par. 3.3, p. 13 et s.

147 « The choice of arbitrators is left to the parties to a dispute. That may be acceptable for commercial disputes, but when matters of public welfare are at stake it again contravenes one of the most fundamental principles of jurisprudence, namely that parties to a dispute may not pick their own judges » (H. Mann, K. von Moltke, op. cit., note 141, p. 21).

148 En ce qui concerne les restrictions au choix des règles de procédure, voir : Rapport du Groupe de travail sur l’arbitrage, op. cit., note 67, par. 3.2, p. 11 et s.

149 L’amiable composition est admise tant en droit français (article 1474 NCPC) qu’en droit belge (article 1700, al. 1 du Code judiciaire). Toutefois, aux termes de l’article 1700, al. 2 du Code judiciaire belge, « Lorsqu’une personne morale de droit public est partie à la convention d’arbitrage, les arbitres statuent toujours selon les règles de droit, sans préjudice des lois particulières ». En France, l’évolution semble se faire dans le même sens, le Groupe de travail sur l’arbitrage ayant proposé que l’amiable composition soit exclue lorsqu’une personne publique est partie à l’arbitrage (Rapport du Groupe de travail sur l’arbitrage, op. cit., note 67, par. 2.3.2, p. 9).

150 Sans être nouvelle, l’idée d’un mécanisme d’appel concerne surtout l’arbitrage intéressant les personnes publiques, notamment en matière d’investissement. Voir, entre autres, Possible Improvements of the Framework for ICSID Arbitration, ICSID Secretariat Discussion Paper, 22 octobre 2004, 16 pages (avec une annexe intitulée Possible Features of an ICSID Appeals Facility), disponible en ligne : http://icsid.worldbank.org/ICSID/FrontServlet?requestType=ICSIDPublicationsRH&actionVal =ViewAnnouncePDF&AnnouncementType =archive&A nnounceNo =14_1.pdf (état du 20 août 2009) ; A. H. Qureshi, « An Appellate System in International Investment Arbitration », dans The Oxford Handbook of International Investment Law, P. Muchlinski, F. Ortino et Ch. Schreuer (éds.), Oxford University Press, 2008, p. 1154 et s.; B. Legum, « The Introduction of an Appellate Mechanism: the U.S. Trade Act of 2002 », in Annulment of ICSID Awards, A Joint IAI-ASIL Conference, Washington D.C. – April 1, 2003, E. Gaillard and Y. Banifatemi (eds.), IAI, E. Gaillard (General ed.), Juris Publishing, New York/Staempfli, Bern, 2004, p. 289 et s; Du même auteur, « Lessons learned from the NAFTA: The New Generation of U.S. Investment Treaty Arbitration Provisions », ICSID Review/F.I.L.J., vol. 19, n° 2, 2004, p. 344-356, spéc. p. 354 et s. ; pour une synthèse des propositions de solutions, voir A. Stone Sweet et F. Grisel, « L’arbitrage international : du contrat dyadique au système normatif », Archives de philosophie de droit, tome 59, 2009, p. 75-95, spéc. p. 94.

151 La soumission de la partie étatique à l’arbitrage, devenue fréquente voire banale en matière d’investissement, a valu à l’institution de vives critiques fortement médiatisées, y compris par des organisations de défense des droits de l’homme, de l’environnement et du développement. Justifiées ou non, ces prises de position contre l’arbitrage d’investissement ne sont pas sans conséquences. L’Équateur a récemment fait savoir qu’elle dénonçait la Convention de Washington relatif au CIRDI, emboîtant ainsi le pas à la Bolivie, qui l’avait fait en 2007.

152 Voir notamment les critères utilisés dans H. Ruiz Fabri, « Le règlement des différends de l’OMC : une forme d’arbitrage ? », Archives de philosophie de droit, tome 59, 2009, p. 97-119.

153 Il est d’ailleurs révélateur que Jean Robert ait choisi de traiter de la question de l’aptitude des personnes morales de droit public à compromettre dans la section consacrée aux matières (op. cit., note 5, p. 26).

154 « Dans toute société, il est parfaitement compréhensible que le législateur estime ne pas devoir abandonner le règlement de certains types de litiges à ce mécanisme privé qu’est l’arbitrage. » (Ph. Fouchard, E. Gaillard, B. Goldman, op. cit., p. 346-347, n° 561).

155 J.-B. Racine, op. cit., note 34, p. 24.

156 B. Hanotiau, op. cit., note 55, p. 40, n° 4 et s.

157 On parle d’arbitrabilité objective ou ratione materiae (B. Hanotiau, op. cit., note 55, p. 43, n° 13).

158 A. Bucher, op. cit., note 39, p. 37. Voir également, P. Level, « L’arbitrabilité », Rev. arb., 1992, p. 213; J.-B. Racine, op. cit., note 34, p. 25.

159 W. W. Park, « The Arbitrability Dicta in First Options v. Kaplan: What Sort of Kompetenz-Kompetenz Has Crossed the Atlantic? », Arb. Int’l., vol. 12, n° 2, 1996, p. 137-159, spéc. p. 143.

160 Cour suprême des États-Unis, 2 juillet 1985, Mitsubishi Motors Corp. v. Soler Chrysler-Plymouth, Inc., 105, S. Ct 3346 (1985) ; 473 U.S. 614 (1985) ; YCA, 1986, p. 555 ; Rev. arb., 1986, p. 273 et le commentaire de J. Robert à la p. 173. B. Hanotiau, op. cit., note 55, p. 42, n° 11 et p. 245, n° 396.

161 Pour une analyse de ces questions en termes d’arbitrabilité, voir J.-B. Racine, op. cit., note 34, p. 57, n° 102 ; B. Hanotiau, op. cit., note 55, p. 213, n° 350 et s. L’analyse vaut également pour les situations dans lesquelles l’arbitrage n’est possible que moyennant l’application de certaines règles. Ainsi, la loi belge du 27 juillet 1961 telle que modifiée par la loi du 13 avril 1971, n’exclut l’arbitrage du règlement des litiges relatifs à la résiliation unilatérale de concessions de vente exclusive à durée indéterminée que pour prévenir l’éviction du droit belge.

162 H. Motulsky, Écrits. Études et notes sur l’arbitrage, Dalloz, Paris, 1974, p. 113, n° 1.

163 En général, le choix de l’arbitrage avant la survenance du litige est soit soumis à des conditions strictes (article 1031, al. 5 ZPO allemand), soit purement et simplement interdit (article 1678, al. 2 CJ belge). En France, les conflits individuels du travail ne sont arbitrables que si le contrat de travail a pris fin.

164 G. Keutgen, G.-A. Dal, op. cit., note 39, p. 105, n° 101.

165 J.-M. Jacquet, Ph. Delebecque, S. Corneloup, Droit du commerce international, Dalloz, Paris, 2007, p. 759, n° 1047.

166 D’un avis contraire, Ph. Fouchard, E. Gaillard, B. Goldman, op. cit., p. 329 et 941, note 198 ; B. Hanotiau, op. cit., note 55, p. 245, n° 396. Pourtant, en dépit de cette conception large, le droit américain a eu une influence très positive sur la libéralisation des conditions d’arbitrabilité : sur la question, voir, P. J. Martinez-Fraga, The American Influence on International Commercial Arbitration : Doctrinal Developments and Discovery Methods, Cambridge University Press, New York, 2009, p. 15 et s.

167 Th. E. Carbonneau, Cases and Materials on the Law and Practice of Arbitration, 2nd Ed., Jurish Publishing, New York, 2000, p. 18.

168 B. Hanotiau, op. cit., note 55, p. 39 ; J.-F. Poudret, S. Besson, op. cit., note 39, p. 298, n° 326.

169 G. Keutgen, G.-A. Dal, op. cit., note 39, p. 53 et s., spéc. p. 104. Dans le même sens, Ph. Fouchard, E. Gaillard, B. Goldman, op. cit., p. 261 et 328 ; J.-F. Poudret, S. Besson, op. cit., note 39, p. 121 et 297. En sens inverse, T. Várady, J. J. Barceló, A. T. von Mehren, International Commercial Arbitration : A Transnational Perspective, 2nd ed., Thomson West, Saint-Paul, 2003, p. 84 et 207 ; J.-M. Jacquet, Ph. Delebecque, S. Corneloup, op. cit., note 165, p. 759, 763 et 777.

170 L’article 1108 du Code civil tant français que belge cite quatre éléments : le consentement, la capacité, l’objet et la cause.

171 J.-M. Jacquet, Ph. Delebecque, S. Corneloup, op. cit., note 165, p. 763, n° 1052.

172 Voir l’article 3 § 1 du Modèle de règles sur la procédure arbitrale de la CDI.

173 Affaire relative à l’applicabilité de l’obligation d’arbitrage en vertu de la section 21 de l’accord du 26 juin 1947 relatif au siège de l’Organisation des Nations Unies, CIJ Recueil, 1988, p. 26, par. 33.

174 Ch. Gavalda, Cl. L. de Leyssac, L’arbitrage, Connaissance du droit, Dalloz, Paris, 1993, p. 23.

175 Sur ces critères et leur application, voir J.-B. Racine, op. cit., note 34, p. 27 et s. ; B. Hanotiau, op. cit., note 55, p. 107 et s.

176 P. Mayer, « Le contrat illicite », Rev. arb., 1984, p. 205 et s., spéc. p. 213 ; en ce sens, Paris, 29 mars 1991, Sté Ganz et autres c. Sté nationale des Chemins de fer tunisiens, Rev. arb., 1991, p. 478, note L. Idot. Paris, 19 mai 1993, Sté Labinal c. Sté Mors et Westland Aerospace, Rev. arb., 1993, p. 645, note Ch. Jarrosson ; JDI, 1993, p. 957, note L. Idot et RTD com., 1993, p. 492, obs. Dubarry et Loquin.

177 P. Ancel, « Conventions d’arbitrage, conditions de fond, litiges arbitrables », Juris-Classeur Procédure civile, Fasc. 1024, Commercial, Fasc. 212, 1986, n° 25 et s.

178 Paris, 29 mars 1991, Sté Ganz et autres, op. cit., note 176. Dans le même sens, J.-P. Ancel, « L’actualité de l’autonomie de la clause compromissoire », Tr. com.fr. DIP, 1991-1992, A. Pedone, Paris, 1994, p. 75.

179 L. Idot, note sous Sté Ganz et autres, op. cit., note 176, p. 485.

180 P. Lalive, J.-F. Poudret, Cl. Reymond, Le droit de l’arbitrage interne et international en Suisse, Payot, Lausanne, 1989, p. 308-309.

181 Ph. Fouchard, E. Gaillard, B. Goldman, op. cit., note 24, p. 355, n° 572.

182 Cette vision doit être nuancée car l’inarbitrabilité connaît des degrés divers dans les différends États. C’est ainsi qu’en Angleterre, il est possible de régler par arbitrage la garde des enfants. En Suisse les questions pécuniaires découlant du droit de la famille sont aussi arbitrables. P. Catala, « Arbitrage et patrimoine familial », Rev. arb., 1994, p. 279 ; Ph. Fouchard, E. Gaillard, B. Goldman, op. cit., note 24, p. 356 (note 393).

183 À la question de savoir si l’arbitre doit examiner d’office l’arbitrabilité du litige, M. Hanotiau (op. cit., note 55, p. 64) donne une réponse nuancée : si l’objection à l’arbitrabilité de la cause est d’odre public international, « il doit soulever la question ex officio », dans tous les autres cas, c’est à la partie intéressée de le faire.

184 B. Hanotiau, op. cit., note 55, p. 117.

185 J.-M. Jacquet, Ph. Delebecque, S. Corneloup, op. cit., note 165, p. 778, n° 1073.

186 « Dans toute société, il est parfaitement compréhensible que le législateur estime ne pas devoir abandonner le règlement de certains types de litiges à ce mécanisme privé qu’est l’arbitrage. » (Ph. Fouchard, E. Gaillard, B. Goldman, op. cit., p. 346-347, n° 561).

187 C’est pratiquement le cas des 144 États parties à la Convention de New York de 1958, voir liste : http://www.uncitral.org/uncitral/fr/uncitral_texts/arbitration/NYConvention_status.html (20/10/09).

188 Voir à ce sujet les dispositions pertinentes de la Convention de New York (article II, III, V et VII).

189 Parfois, l’inarbitrabilité ne découle pas de la matière, visée de manière abstraite. Celle-ci peut bien être arbitrable, mais frappée d’une restriction liée au droit applicable (admissibilité de l’arbitrage subordonnée à l’application d’une loi déterminée) ou au mode d’expression du consentement (admission de l’effet juridictionnel du compromis, mais pas celui de la clause compromissoire). En France, même pas le compromis n’est efficace en matière de contrat individuel de travail s’il a été conclu avant la rupture des rapports de travail. En ce sens, N. Coipel-Cordonnier, Les conventions d’arbitrage et d’élection de for en droit international privé, préface de Marc Fallon, avant-propos de Pierre Mayer, LGDJ, Paris, 1999, p. 242.

190 P. Mayer, « L’autonomie de l’arbitre international dans l’appréciation de sa propre compétence », RCADI, 1989, tome 217, p. 433 et s. spéc. p. 438. J.-B. Racine, op. cit., note 34, p. 159, n° 275.

191 Sur cette loi, voir, entre autres : R. Ledoux, « L’arbitrage en matière de concession de vente », Rev. arb., 1978, p. 156 ; H. Van Houtte, « L’arbitrabilité de la résiliation des concessions de vente exclusive », in Mélanges Van Der Elst, Nemesis, Bruxelles, 1986, (vol. II), p. 829 ; A. Nuyts, « La loi belge du 27 juillet 1961 relative à la résiliation unilatérale des concessions de vente exclusive à durée indéterminée et les conventions d’arbitrage », J.T., 1993, p. 349 ; idem, La concession de vente exclusive, l’agence commerciale et l’arbitrage, Bruylant, Bruxelles, 1996 ; P. Hollander, « L’arbitrabilité des litiges relatifs aux contrats de concession de vente exclusive et d’agence commerciale en droit belge », RDAI/IBLJ, 1998, p. 86.

192 Voir l’arrêt rendu par la Cour de cassation belge le 28 juin 1979 dans l’affaire Audi/NSU, Pas., I, 1260 ; Rev. crit. jurisp. belge, 1981, p. 332, note Van Der Elst. Affaire CCI n° 6379 de 1991, Rev. dr. com. belge, 1993, p. 1146, note Hanotiau ; YCA, 1992, p. 212. Voir B. Hanotiau, op. cit., note 49, p. 952 et s. ; Idem, « L’arbitrabilité des litiges en droit belge au regard de la pratique internationale », Mélanges Roger O. Dalcq, Maison Larcier, Bruxelles, p. 269-285, spéc. p. 278.

193 N. Coipel-Cordonnier, op. cit., note 189, p. 242.

194 P. Mayer, op. cit., note 190, p. 438.

195 J.-B. Racine, op. cit., note 34, p. 162, n° 281.

196 C’est un souci largement partagé, voir I. Fadlallah, « L’ordre public dans les sentences arbitrales », RCADI, 1994, tome 249, p. 377 et s., spec. p. 415, n° 66.

197 Sur les lois de police et l’arbitrage international, voir : B. Goldman, « Règles de conflit, règles d’application immédiate et règles matérielles dans l’arbitrage commercial international », Trav. Com. fr. DIP, 1966-1969, p. 119 ; Y. Derains, « Les normes d’application immédiate dans la jurisprudence arbitrale internationale », dans Le droit des relations économiques internationales. Mélanges offerts à Berthold Goldman, Litec, Paris, 1982, p. 29; P. Mayer, « Mandatory Rules of Law in International Arbitration », Arb. Int’l., 1986, p. 274; K.H. Böckstiegel, « Public Policy and arbitrability » in Comparative Arbitration Practice and Public Policy Arbitration, ICCA Congress Series n° 3, (P. Sanders Gl Ed.), Kluwer, 1986, p. 177; J.D.M. Lew, « Determination of Arbitrator’s jurisdiction and the Public Policy Limitations on that Jurisdiction », in (J.D.M. Lew ed.) Contemporary Problems in International Arbitration, School for International Arbitration, 1986, p. 73; I. Fadlallah, op. cit., note 196; M. Blessing, « Mandatory Rules of Law versus Party autonomy in International Arbitration », J. Int’l Arb., 1997, n° 4, p. 24; Ch. Seraglini, op. cit., note 32.

198 J.-B. Racine, op. cit., note 34, p. 159, n° 275.

199 Certaines des mesures impératives prises par les États « ont directement pour objet les relations internationales (réglementation douanière ou des changes) ; d’autres sont édictées au premier chef en vue des rapports internes (réglementation des prix, de la concurrence) » (B. Audit, Droit international privé, 4e édition, Economica, Paris, 2006, p. 97, n° 117).

200 J.-M. Jacquet, Ph. Delebecque, S. Corneloup, op. cit., note 165, p. 217, n° 385.

201 Pour une illustration, voir la loi belge sur la résiliation unilatérale des concessions de vente exclusive à durée indéterminée, op. cit., note 161.

202 J.-B. Racine, op. cit., note 34, p. 162, n° 281.

203 Selon M. Mayer, « Lorsque l’État a affirmé de façon impérative sa volonté de prendre en main cette protection sans en étendre à l’excès le domaine spatial, l’arbitre ne doit pas résister ; il méconnaîtrait par là le rôle légitime des États » (op. cit., note 190, p. 439).

204 J.-M. Jacquet, Ph. Delebecque, S. Corneloup, op. cit., note 165, p. 767, n° 1057.

205 J. Paulsson, « Accepting International Arbitration in Fact – and Not Only in Words », in Arbitration in Africa, E. Cortant, A. Amissah (eds.), LCIA Worldwide Arbitration, Kluwer, 1996, p. 31-46, spéc. p. 31.