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Le consentement des parties à l’arbitrage international

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Ousmane Diallo

Préface

Jean-Michel Jacquet

Texte intégral

1Quel sujet serait en apparence plus classique que le consentement à l’arbitrage ? Vrai ou supposé, le classicisme d’une étude approfondie conduit souvent à bien des découvertes, à une remise en question et en perspective qui éloigne le lecteur des certitudes acquises et lui fait découvrir des champs qu’il ignorait. Tel est le sens premier de l’ouvrage que nous livre M. Ousmane Diallo, fruit d’une thèse de doctorat largement remaniée – mais non abusivement simplifiée – pour les besoins de l’édition.

2Le défi à relever n’était pourtant pas mince. En effet, le consentement à l’arbitrage est soumis à deux forces qui s’exercent en sens contraire. Fondement universel et quasi incontesté de l’arbitrage, il est exposé au sentiment d’évidence qui conduit à éviter toute remise en question. C’est ainsi que l’on peut comprendre le malaise que provoque l’arbitrage forcé, tant l’idée d’un arbitrage sans consentement semble dénaturer l’arbitrage. Monsieur Diallo ne se satisfait pas de cette évidence qui relève plutôt de l’approximation.

3Mais à l’inverse, se répand le sentiment diffus selon lequel le succès de l’arbitrage, la place qu’il a pu conquérir, notamment en matière internationale, permettent de négliger le consentement, de le considérer obtenu à bon compte, ou de façon si déconcertante que toute épaisseur lui est ôtée, et que son rôle véritable s’étiole.

4Monsieur Diallo rétablit le consentement dans le seul contexte qui en fonde la nécessité et permet d’en mesurer l’amplitude : la liberté de l’arbitrage. C’est l’un des grands apports de sa thèse. La première partie de celle-ci est consacrée à cette question.

5Ainsi est fournie à l’auteur l’occasion de résoudre élégamment la difficulté qui consiste à distinguer le consentement de la volonté : fruit de la volonté, le consentement n’en est que la manifestation qui la rend efficace. Et cette efficacité se révèle par la démarche proprement conquérante de la volonté, dans ses deux plus éclatantes manifestations : la participation, progressivement mais difficilement acquise, de la partie étatique à l’arbitrage, et l’extension du domaine de l’arbitrage, obtenue par la réduction corrélative du domaine de l’inarbitrabilité. Le grand intérêt de ces développements est de faire apparaître le consentement – et la volonté qui le sous-tend – comme l’élément moteur, presque contra legem, d’une évolution considérée comme nécessaire.

6Mais la volonté peut également être contenue, pratiquement mise à néant, à l’image de ce qui se passe avec l’arbitrage forcé, auquel M. Diallo consacre des développements substantiels. Il en conclura que l’arbitrage forcé est bien un arbitrage, car ce serait une erreur que d’affirmer sans précaution une coïncidence totale, nécessaire, entre la justice arbitrale et une justice consensuelle : la raison en est que l’État, à qui reste toujours la maîtrise de la fonction de juger, peut parfaitement aiguiller les parties vers une justice différente de celle que rendent ses propres tribunaux, sans dénaturer l’arbitrage dont les caractéristiques ne se réduisent pas au consentement des parties.

7Une fois le consentement établi dans son contexte et sa légitimité, il restait à envisager son expression (deuxième partie de la thèse). L’observation de l’évolution récente en matière d’arbitrage fondé sur une loi ou un traité de protection de l’investissement était de nature à fournir à M. Diallo une clé de répartition que beaucoup d’auteurs auraient cependant refusé d’utiliser : le consentement donné par voie contractuelle opposé au consentement donné par une voie non contractuelle. L’opposition ne peut être lumineuse que si elle est exacte.

8La voie contractuelle (traditionnelle) devait d’abord être réexplorée et c’est avec une incontestable maîtrise que M. Diallo a réévalué le rôle du consentement d’abord au niveau des conventions d’arbitrage (y compris celles qui peuvent figurer dans des traités, car l’arbitrage interétatique n’est pas absent de la thèse) où il reconnaît un certain degré d’érosion du consentement, ensuite au niveau de la formation de la convention d’arbitrage, où domine la problématique de la forme écrite et du contenu de la convention d’arbitrage, étudiée avec le plus grand soin.

9Mais il fallait encore aborder de front l’épineuse question de l’arbitrage entre États et investisseurs étrangers où, en l’absence fréquente de tout rapport contractuel entre l’État et l’investisseur (et même, parallèlement pourrait-on dire, à ce rapport contractuel, s’il en existe un), celui-ci peut former une demande d’arbitrage contre l’État sur la base d’une loi, ou plus fréquemment une clause d’un traité qu’il est en situation d’invoquer. À ce point, l’auteur n’a guère de peine à exclure la qualification d’arbitrage forcé, non seulement parce qu’il est impossible – et serait fort peu rationnel – de contraindre l’investisseur à choisir la voie de l’arbitrage, mais également parce que l’État a donné préalablement son consentement, même s’il est dépourvu du droit de saisine. Plus délicate est la réfutation de l’existence d’une situation véritablement contractuelle reposant sur la conjonction d’une offre générale suivie d’une acceptation décalée dans le temps et matérialisée par la demande d’arbitrage de l’investisseur. Mais celle-ci ne trouve pas davantage grâce aux yeux de M. Diallo, non plus d’ailleurs que l’explication fondée sur le mécanisme de la stipulation pour autrui.

10La solution qu’il préconise – largement appuyée sur le droit international public et dont il n’est pas possible de retracer le cheminement dans le cadre d’une préface – est basée pour l’essentiel sur le refus d’une qualification contractuelle, impropre à rendre compte de la situation envisagée ici. Ainsi l’État accorde unilatéralement un droit à l’investisseur, qu’il appartient à celui-ci de mettre en œuvre s’il le désire. Mais entre l’État et l’investisseur, dans cette configuration, il n’y a pas matière à contrat. L’arbitrage repose sur le seul consentement de l’État et c’est de ce consentement que découle la relevance de celui de l’investisseur, impuissant pourtant à s’unir à celui de l’État pour établir une relation contractuelle.

11L’ingéniosité de la thèse n’est surpassée que par la rigueur des arguments. M. Diallo ne refuse pas, par position dogmatique, la possibilité d’un contrat entre l’État et l’investisseur ; il la sait parfaitement possible. Mais il se refuse, dans ce contexte, à imaginer un contrat qui n’existe pas. Ainsi cet arbitrage, quoique non contractuel, n’en est pas moins consensuel.

12On l’aura compris, la thèse de M. Diallo est à nos yeux exemplaire par l’alliance de la rigueur des démonstrations et de l’imagination juridique, comme par la fidélité constante aux postulats qui l’animent. Nous souhaitons ardemment qu’elle ouvre à M. Diallo les voies de la belle carrière qu’il mérite.

Auteur

Professeur à l’Institut de hautes études internationales et du développement