665 P. Mayer, op. cit., note 59, p. 39.
666 Contrairement aux mesures verticales par lesquelles un État peut règlementer pour exproprier.
667 D’un autre côté, on peut comprendre la position des entreprises qui avaient contracté des prêts ou continuaient à honorer certaines dépenses facturées à l’étranger dans des devises étrangères fortes et stables.
668 CMS c. Argentine, op. cit., note 361, § 33.
669 Les mesures verticales contemporaines sont généralement des annulations de permis ou d’autorisations d’investissement et des résiliations unilatérales de contrats.
670 F. HORCHANI, « Le droit international des investissements… », op. cit., note 11, p. 367
671 Voir par exemple, H. MANN, K. VON MOLTKE, op. cit., note 206, pp. 23-36.
672 ADC Corp. c. Hongrie (ARB/03/16), sentence CIRDI du 2 octobre 2006, § 423.
673 AES c. Argentine (ARB/02/17), sentence CIRDI du 26 avril 2005 sur la juridiction, § 57.
674 C. LEBEN, « La liberté normative… », op. cit., note 123, p. 179.
675 Ibidem, p. 183.
676 § 120.
677 C’est l’exemple de l’Uruguay qui était prêt à modifier sa nouvelle règlementation imposant des mises en gardes sanitaires par des images sur 80 % de la surface des paquets de cigarettes, lorsque Phillip Morris a brandi la menace d’un arbitrage. La marque de cigarette allègue, entre autres, que la règlementation constitue une expropriation indirecte de sa marque déposée. L’État a finalement pris le risque d’aller à l’arbitrage à la suite de la campagne de plusieurs ONG et la prise en charge des frais d’arbitrage par la fondation du Milliardaire américain Bloomberg. L’affaire est pendante devant le CIRDI. Philip Morris Brand Sàrl et al. c. Uruguay (ARB/10/7). Sur les enjeux de cette affaire, voir Investment Treaty News, version française, vol. 1, n° 4, juillet 2011, pp. 35, (http://www.iisd.org/pdf/2011/iisd_itn_july_2011_fr.pdf).
678 A. LEMAIRE, op. cit., note 205, p. 70.
679 Voir Affaire du Lotus (France c. Turquie), 7 septembre 1927, CPJI, Série A, n° 10, p. 18.
680 D’après l’expression de Ph. KAHN, « les investissements internationaux, nouvelles donnes… », op. cit., note 20, p. 8.
681 R. DOLZER, M. STEVENS, op. cit., note 30, p. 99.
682 § 103. D’autres sentences ont mis en lumière ce problème. Voir Pope & Talbot c. Canada, op. cit., note 300, § 99, SD Myers c. Canada, op. cit., note 269, § 281, CME c. République Tchèque, op. cit., note 312, § 603.
683 Ainsi la compagnie R.J. Reynolds Tobacco avait ainsi brandi la menace du chapitre 11 de l’ALENA avec succès au Canada pour obtenir le recul des autorités gouvernementales qui voulaient interdire l’utilisation des appellations « légères » et « douces » sur les paquets de cigarettes, au motif qu’elles masqueraient les effets nocifs du produit. L’entreprise soutenait qu’une réglementation de ce genre constituerait une expropriation de leurs actifs intangibles (marque de commerce et clientèle). Voir V. BEEN, J. C. BAUVAIS, op. cit., note 549, pp. 133-134.
684 M. SORNARAJAH, op. cit., note 40, p. 387.
685 Tahoe-Sierra Preservation Council Inc. c. Tahoe Regional Planning Agency, 535 U.S. 302, 122 S. Ct. 1465, 1479 (2002).
686 Pour un résumé succinct de la crise, voir E. KENTIN, « Economic crisis and Investment Arbitration : The Argentine Cases », in Ph. KAHN, T. WÄLDE, Les aspects nouveaux du droit des investissements internationaux, Leiden/Boston, Martinus Nijhoff Publischers, 2007, pp. 631-634.
687 Les requêtes peuvent être divisées en fonction du secteur d’activité en cause : production et distribution de l’électricité (9), transport et distribution du gaz (9), fourniture en eau (6), télécommunication (2), autres (9).
688 Pour un exposé de ces théories, voir V. BEEN, op. cit., note 262, pp. 49-63; F. I. MICHELMAN, « Property, Utility, and Fairness: Comments on the Ethycal Foundations of « just Compensation » Law », Harvard Law Review, 1967, vol. 80, pp. 1165-1258.
689 V. BEEN, op. cit., note 262, p. 51.
690 Il est vrai que l’AMGI couvre les expropriations indirectes, mais exclu les préjudices causés par les règlementations d’ordre général non discriminatoires en matière économique. Toutefois, d’autres mesures horizontales peuvent être couvertes.
691 Pour une discussion sur cette théorie, voir F. I. MICHELMAN, op. cit., note 688, pp. 1218-1224.
692 R. BINDSCHEDLER, op. cit., note 453, p. 209.
693 V. BEEN, op. cit., note 262, p. 62.
694 G. BURDEAU, Table ronde, « Le système actuel estil déséquilibré en faveur de l’investisseur privé étranger et au détriment de l’État d’accueil ? », in C. LEBEN (dir.), Le contentieux arbitral transnational relatif à l’investissement : Nouveaux développements, Louvain-la-Neuve, Artémis, 2006, p. 189.
695 D’après l’expression de Y. NOUVEL, « L’indemnisation… », op. cit., note 40, p. 201.
696 M. SORNARAJAH, op. cit., note 40, p. 389.
697 Sur la distinction entre l’aléa économique et l’aléa législatif, voir P. MAYER, « La neutralisation du pouvoir normatif de l’État en matière de contrat d’États », JDI, 1986, pp. 5-6.
698 Starrett Housing, op. cit., note 90, p. 156.
699 Fireman c. Mexique, op. cit., note 119, § 112.
700 Oscar Chinn, op. cit., note 105, p. 88.
701 M. SORNARAJAH, op. cit., note 40, p. 389.
702 C’est le cas lorsqu’il existe un contrat d’investissement particulièrement avantageux pour l’investisseur avec un État, souvent en développement, qui espère ainsi attirer et retenir les capitaux étrangers.
703 S. ROBERT-CUENDET, op. cit., note 38, p. 97.
704 M. K. BEKHECHI, « Droit international et investissement international : quelques réflexions sur les développements récents », in Le droit international au service de la paix, de la justice et du développement. Mélanges Michel VIRALLY, Paris, Pedone, 1991, p. 118.
705 M. SORNARAJAH, op. cit., note 40, p. 389.
706 C. LEBEN, « La responsabilité de l’État… », op. cit., note 122, p. 686.
707 R. HIGGINS, op. cit., note 258, p. 375.
708 Oscar Chinn, op. cit., note 105, p. 79 et p. 86.
709 § 7172.
710 Voir Suez-Led Consortia c. Argentine, op. cit., note 34, § 240. Le tribunal a estimé qu’une incompatibilité ne se posait pas dans le cas d’espèce.
711 Pour une étude des rapports entre la protection des investissements et les droits de l’Homme, voir L. LIBERTI, « Investissements et droits de l’Homme », in Ph. KAHN, T. WÄLDE, Les Aspects nouveaux du droit des investissements internationaux, Leiden/Boston, Martinus Nijhoff Publishers, 2007, pp. 791-852 ; R. BACHAND, M. GALLIE, S. ROUSSEAU, op. cit., note 31, pp. 575-610.
712 Comité sur les droits économiques, sociaux et culturels, Le droit à l’eau, Observation générale n° 15 du 26 novembre 2002, § 27 ; Nations Unies, doc. E/C 12/2002/11, XXIXe session, (http://www.aidh.org/alimentation/eau/images/Droiteau2002.pdf).
713 C’est le cas notamment d’une affaire qui fut portée devant le CIRDI contre la Bolivie. Le litige portait sur la révocation d’un contrat de concession d’exploitation exclusive des ressources et du système de livraison et de traitement de l’eau potable dans la municipalité de Cochabamba. Suite à la privatisation, les tarifs avaient augmenté considérablement (43 %) et devenaient hors de portée des populations pauvres. Des manifestations populaires violentes contre ces installations contraignirent l’investisseur à quitter le territoire à cause de l’insécurité, malgré l’intervention de la police bolivienne. Le gouvernement révoqua finalement le contrat de concession et le céda à une coalition d’ONG locales ; révocation que l’investisseur qualifia d’expropriation indirecte. Le tribunal CIRDI constitué ne s’étant pas déclaré compétent, le litige ne fut pas tranché au fond. Voir Agua del Tunare c. Bolivie (ARB/02/03), sentence CIRDI du 25 octobre 2005 sur la compétence.
714 Demande d’arbitrage du 19 février 2010, FTR Holdings S.A. (Suisse) c. La République orientale d’Uruguay, CIRDI, (ARB/10/7) (http://www.smoke-free.ca/eng_home/2010/PMIvsUruguay/PMI-Uruguay%20complaint0001.pdf).
715 Ibidem, §. 3 à 5.
716 Ibid., §. 82-83.
717 Convention-Cadre de l’OMS pour la lutte antitabac du 21 mai 2003, (http:// whqlibdoc.who.int/publications/2003/9242591017.pdf). En septembre 2011, 170 Etats avaient signé la convention et 120 pays ont déjà pris des lois pour renfocer la lutte contre le tabac sur leur territoire.
718 SPP c. Egypte, op. cit., note 337.
719 Le tribunal a notamment conclu à l’inexistence de gains futurs compensables, car ces derniers n’étaient plus licitement réalisables après le classement du site.
720 Article 6 de la Convention concernant la protection du patrimoine mondiale, culturel et naturel de l’UNESCO du 16 novembre 1972 (http://whc.unesco.org/archive/convention-fr.pdf).
721 SPP c. Egypte, op. cit., note 337, § 158-159.
722 Ibidem, § 154.
723 Le tribunal a conclu que l’interdiction totale d’exportation vers les États-Unis n’était pas la solution la plus efficace et la moins dommageable au vu des objectifs affichés.
724 SD Myers c. Canada, op. cit., note 269, § 215.
725 Affaire Enterprize (1855), Commission d’arbitrage États-Unis-Grande-Bretagne de la convention du 8 février 1853, in Moore International Arbitration Digest, vol. 4, pp. 4349-4373.
726 Ibidem, p. 4349.
727 Le droit international régissant la haute mer et l’étendue de la juridiction exclusive des États sur les navires battant leur pavillon lorsque ces derniers accostent par nécessité sur un territoire étranger furent invoqués. Mais l’arbitre ne s’est pas prononcé sur ces questions.
728 Affaire de l’Enterprize, op. cit., note 725, p. 4373.
729 Voir la résolution 7 (XXXIII) de la Commission des droits de l’Homme du 4 mars 1977, qui condamnait catégoriquement les activités des entreprises en Namibie, complices de l’apartheid, comme des violations de droits de l’Homme.
730 Le mandat donné à la sous-commission pour entreprendre cette étude résulte de la résolution 9 (XXXIII) du 9 mars 1977 de la Commission des Droits de l’Homme.
731 C. LEBEN, « La responsabilité de l’État… », op. cit., note 122, p. 694.