37 Les premiers articles ayant traité spécifiquement de la question de l’expropriation dite indirecte, rampante ou de facto remontent à la décennie 1960-1970. Pour ne citer que les plus connus, voir G. CHRISTIE, «What constitutes a Taking of Property under International Law?», BYIL, 1962, pp. 307-338 ; B. H. WESTON, op. cit., note 36, pp. 103-175. Pour une revue générale de la littérature spécialisée publiée jusqu’en 1990, voir A. WESTBERG, B. P. MARCHAIS, «General principles Governing Foreign Investment as Articulated in Recent international Tribunal Awards and Writing of Publicists», ICSID Rev.-FILJ, vol. 7, 1992, pp. 453-496.
38 Voir par exemple, S. ROBERT-CUENDET, Droit de l’investisseur étranger et protection de l’environnement : Contribution à l’analyse de l’expropriation indirecte, Leiden/Boston, Martinus Nijhoff, 2010 ; A. NEWCOMBE, «The Boundaries of Regulatory Expropriation in International Law», in Ph. KAHN, T. W. WÄLDE (dir.), Les aspects nouveaux du droit des investissements internationaux, Leiden/Boston, Martinus Nijhoff Publishers, 2007 , pp. 392-449 ; H. MANN, J. A. SOLOWAY, « Clarifier la relation entre l’expropriation et la réglementation : comment y parvenir ? », Rapport destiné au groupe spécial d’experts sur les règles d’investissements et au ministère des affaires étrangères et du commerce international, 2002 (http://www.dfait-maeci.gc.ca/tna-nac/regulation-fr.asp) ; A. COSBEY, «The road to Hell? Investor Protections in NAFTA’s Chapter 11», in L. ZARSKY (éd.), International Investment for Sustainable Development, London, Earthscan, 2005, pp. 150-170.
39 Comme défenseurs de la doctrine classique, on peut citer des auteurs tels que Ch. H. SCHREUER, «The concept of Expropriation under ECT and others Investment Protection Treaties», in C. RIBEIRO (éd.), International Investment arbitration and the Energy Charter Treaty, Huntington, JurisNet, LLC, 2006, pp. 108159; S. M. SCHWEBEL, «The United States 2004 Model Bilateral Investment Treaty: An exercise in the Regressive Development of International Law», TDM Journal, avril 2006, vol. 3, n° 2, (http://www.transnational-dispute-management.com/article.asp?key=780); T. WÄLDE, A. KOLO, «Environmental Regulation investment protection and “regulatory taking” in International Law», ICLQ, vol. 50, 2001, pp. 811-848.
40 Certains auteurs procèdent à une typologie des mesures d’expropriation indirecte sur la base de critères différents. Mais ces typologies ont en commun de ne pas viser la recherche de critères de qualification adaptés à chaque catégorie de mesure. Voir, par exemple, M. SORNARAJAH, The international Law of foreign Investment, 3e éd., Cambridge, Cambridge University Press, 2010, p. 367; B. H. WESTON, op. cit., note 36, pp. 103-175; Y. NOUVEL, « L’indemnisation d’une expropriation indirecte », in Forum du droit international/International Law Forum, vol. 5, 2003, n° 3, pp. 198-204; HEISKANEN, «The Contribution of the Iran-United States Claims Tribunal to the Development of the Doctrine of Indirect Expropriation», International Law Forum, vol. 5, n° 3, août 2003, pp. 178-187.
41 Notons qu’il n’existe pas une clause conventionnelle spécifique d’expropriation indirecte. Une seule et même clause prévoit les deux hypothèses de l’expropriation directe et indirecte.
42 En effet, dans ces traités, les investisseurs n’y ont que des droits et pas d’obligations. Voir par exemple l’analyse de F. HORSHANI dans Investment Treaty News, mai 2009, «Do bilateral investment treaties lead to more foreign investment?», par D. VIS-DUMBAR et S. H. NIKIEMA (http://www.iisd.org/itn/wp-content/uploads/2009/05/ITN-May-2009.pdf)
43 Les autres clauses les plus communes sont : la définition de l’investissement protégé, l’interdiction des prescriptions de résultat, le libre transfert de capitaux, le respect des engagements contractuels ou clause parapluie, l’arbitrage interétatique, l’arbitrage investisseur-État, etc. Quelques exceptions apparaissent désormais dans les traités signés depuis la fin des années 1990.
44 A. WESTBERG, B. P. MARCHAIS, op. cit., note 37, p. 454.
45 Jusqu’à l’élection du Rapporteur spécial R. AGO, la distinction entre règles primaires et règles secondaires n’était pas clairement faite. Sur cette distinction, voir Annuaire de la Commission du droit international, 1970, vol. II, p. 327, § 66 (c).
46 C’est pourquoi aucun tribunal ne peut exiger d’un État qu’il retire une mesure d’expropriation, même illicite. Il ne peut qu’octroyer une indemnisation pour fait internationalement illicite.
47 K. ZEMANEK, « La responsabilité des États pour fait internationalement illicite ainsi que pour faits internationalement licites », in Responsabilité internationale, Cours et travaux de l’Institut des Hautes Études Internationales de Paris, Paris, Pedone, 1987-1988, p. 21.
48 On citera néanmoins au moins une affaire dans laquelle un tribunal CIRDI a exceptionnellement proposé à l’État d’accueil de rétablir un certificat de zone franche qui avait été annulé, à défaut d’indemniser l’investisseur lésé. Voir A. Goetz c. Burundi (ARB/95/03), sentence CIRDI du 10 février 1999.
49 Pour une étude détaillée sur la réparation du dommage, voir J. ORTSCHEIDT, La réparation du dommage dans l’arbitrage commercial international, Paris, Dalloz, 2001.
50 Cette position, aujourd’hui écartée, a été défendue par des auteurs tels que B. STERN, « 3 arbitrages, un même problème, 3 solutions », Rev. Arb. 1980, p. 35 ; M. PELLONPAA, M. FRITZMAURICE, op. cit., note 8, pp. 69-70.
51 Expressions utilisées par S. MANCIAUX, Investissements étrangers et arbitrage…, op. cit., note 1, p. 524 et p. 538, pour désigner respectivement l’indemnisation comme conséquence de l’acte d’exproprier et l’indemnisation comme condition de licéité de l’acte d’exproprier.
52 Pour les défenseurs de cette doctrine, voir P. WEIL, « Problèmes relatifs aux contrats passés entre un État et un particulier », RCADI, 1969, t. 128, p. 224 ; J.-P. LAVIEC, Protection et promotion des investissements, étude de droit international économique, Genève, IHEI, & Paris, PUF, p. 172.
53 Pour un exposé des doctrines qui se sont opposées sur cette question, voir S. MANCIAUX, Investissement étranger et arbitrage…, op. cit., note 1, pp. 523-533.
54 LESI, S.p.A. et Astaldi, S.p.A. c. Algérie (ARB/05/3), sentence CIRDI du 12 novembre 2008.
55 Voir par exemple, G. SACERDOTI, «Bilateral Treaties and Multilateral Instrument of Investment Protection», Rec. Cours de La Haye, tome 269 (1997), p. 379, qui affirme que «by expropriation is meant the coactive appropriation by the State of private property, usually by means of individual administrative measure». Voir aussi la définition présentée par R. BACHAND, M. GALLIE, S. ROUSSEAU, op. cit., note 31, p. 575.
56 Metalclad Corporation c. United Mexican States (ARB (AF)/97/1), sentence du 30 août 2000, § 103.
57 D’après l’expression de C. JARROSSON, La notion d’arbitrage, Paris, LGDJ, 1987, p. 212.
58 C. JARROSSON, ibidem, p. 227.
59 P. MAYER, La distinction entre règles et décisions et le droit international privé, Bibliothèque de droit international privé, Dalloz, Paris, 1973, p. 5.
60 P. MAYER, ibidem, p. 51.
61 Ibid, p. 36.
62 Voir respectivement, Confédération nationale des producteurs de fruits et légumes et autres c. Conseil de la Communauté économique européenne, 14 décembre 1962, Rec., t. VIII, pp. 901-921 ; Industria Molitoria Imolese et autres c. Conseil des Communautés européennes, 13 mars 1968, Rec., t. XIV, pp. 171-182, Zuckerfabrik Watenstedt GmbH c. Conseil des Communautés européennes, 11 juillet 1968, Rec., t. XIV, pp. 595-607 ; NV International Fruit Company et autres c. Commission des Communautés européennes, 13 mars 1971, Rec., t. XVII, pp. 411-429. Cette jurisprudence porte sur la recevabilité des recours en annulation des personnes physiques et morales qui est limitée aux « décisions » du Conseil ou de la Commission de la Communauté Économique Européenne à l’exclusion des règlements. En raison de ce cadre bien spécifique, on se limitera à ces brèves remarques.
63 Wena Hotels Limited c. Égypte (ARB/98/4), sentence CIRDI du 8 décembre 2000.
64 Affaire des Concessions Mavrommatis en Palestine (Grèce/Royaume-Uni), 26 mars 1925, série A, n° 5 (fond).
65 Lena Goldfields Ltd. c. Gouvernement soviétique, sentence du 3 septembre 1930, reproduite en partie dans A. NUSSBAUM, «The arbitration between the Lena Goldfields, Ltd., and the Soviet Gouvernment», Cornell Law Quaterly, vol. 36, 1950-1951, pp. 42-53. La sentence a été rendue par défaut.
66 Lena Goldfields, Ibidem, respectivement § 25 et § 21 (i).
67 Lena Goldfields, ibid., § 10.
68 Des cas ont été répertoriés par certains auteurs, mais ces sentences demeurent rares et délicates à analyser. Voir R. HIGGINS, op. cit., note 41, p. 326. L’auteur cite l’affaire Gower and Copeland devant la commission mixte des réclamations, États-Unis-Vénézuéla, et deux affaires sur des biens juifs sous le régime nazi : Bernstein c. Van Heyghen Frères Société Anonyme de 1947 et Bernstein c. Nederlandsche-Amerikaansche Stoomvaart-Maatschappij de 1954. Voir également G. C. CHRISTIE, op. cit., note 37, pp. 324-329 ; et B. H. WESTON, op. cit., note 36, pp. 137-141.
69 Biloune and Marine Drive Complex Ltd c. Ghana Investments Centre and the Government of Ghana, sentence ad hoc du 27 octobre 1989, ILR, vol. 95, 1990.
70 Ce dernier avait pourtant reçu des assurances officielles que ce permis lui serait délivré prochainement et qu’il pouvait commencer les travaux sans tarder.
71 Alex Genin et autres c. Estonie (ARB/99/2), sentence CIRDI du 25 juin 2001.
72 Antoine Goetz et autres c. Burundi, op. cit., note 48.
73 Liberian Eastern Timber Corp. (Letco) c. Liberia (ARB/83/2), sentence CIRDI du 31 mars 1986.
74 Société Ouest-Africaine des bétons industriels c. Sénégal (ARB/82/1), sentence CIRDI du 25 février 1988.
75 Société d’investigation, de recherche et d’exploitation minière c. Burkina Faso, sentence CIRDI du 19 janvier 2000.
76 Holidays Inns SA et autres c. Maroc (ARB/72/1), sentence CIRDI du 23 septembre 1974, suivi du désistement des parties par un accord amiable notifié au tribunal le 17 octobre 1978. C’est la toute première affaire d’arbitrage portée devant le CIRDI.
77 Klöckner Indutrie-Anlagen GmbH et autres c. Cameroun et société camerounaise des engrais (ARB/81/2), sentence CIRDI du 21 octobre 1983 annulée par le comité ad hoc du 3 mai 1985. Nouvelle sentence rendue le 26 juin 1988 (non publiée).
78 Fedax NV c. Vénézuéla (ARB/96/3), sentence CIRDI du 9 mars 1998.
79 Ceskoslovenska Obchodni Banka AS (CSOB) c. Slovaquie (ARB/97/4), sentence CIRDI du 1er décembre 2000.
80 Salini Costruttori SpA et Italstrade SpA c. Maroc (ARB/00/4), décision sur la compétence CIRDI du 23 juillet 2001 suivie d’un désistement des Parties suite à un règlement amiable notifié le 4 février 2004.
81 Bienvenuti & Bonfant c. République populaire du Congo (ARB/77/2), sentence CIRDI du 8 août 1980, ICSID Report, vol. 1, 1993, pp. 330 et s.,
82 Amco Asia Corps, Pan Development Ltd and PT Amco Indonesia c. République d’Indonésie (ARB/81/1), sentence CIRDI du 20 novembre 1984 annulée partiellement par le comité ad hoc du 16 mai 1986. Nouvelle sentence du 31 mai 1990, ICSID Rep., vol. 1, 1993, pp. 413 et s.
83 CIJ, Barcelona Traction Light and Power Company (Belgique/Espagne), 5 février 1970, Rec. 1970.
84 AGIP S.p.A. c. République populaire du Congo (ARB/77/1), sentence CIRDI du 30 novembre 1979, Revue Critique de Droit international Public, 1982, p. 92 et s.
85 Pour des exemples plus anciens de mesures interférant avec la jouissance de biens étrangers et immédiatement suivies d’une expropriation directe formelle, on peut citer les mesures cubaines et indonésiennes prises respectivement à l’encontre d’intérêts américains en 1960 et allemands en 1957. Voir pour plus de détails, G. C. CHRISTIE, op. cit., note 37, pp. 307308. À cette période, l’auteur devait encore justifier de l’intérêt pratique de son étude, tant les nationalisations étaient au cœur des controverses doctrinales.
86 Reynolds Jamaïca Mines Ltd et Reynolds Metals Co. c. Jamaïque (ARB/77/4), sentence CIRDI du 6 juillet 1975 sur la compétence, suivi du désistement du demandeur notifié le 12 octobre 1977.
87 Ce tribunal ayant à ce jour rendu plus de 300 sentences, il est impossible de les passer toutes en revue, même de manière superficielle. Aussi, nous avons opté de nous focaliser sur les premières sentences significatives dont les raisonnements furent essentiellement appliqués dans les affaires ultérieures. Nous gardons à l’esprit que la jurisprudence de ce tribunal devra être «use with caution and only with a good road map», en raison du contexte politique de sa création et de sa compétence ratione materiae élargie. Expression de M. R. JOELSON, «The Contribution of the Iran-U.S. Claims Tribunal to the International Law on Expropriation», in C. R. DRAHOZAL, C. S. GIBSON (éd.), The Iran-US Claim Tribunal at 25: The cases everyone Needs to know for Investor-State & International Arbitration, Oxford University Press, 2007, p. 236. Sur la nature particulière de ce tribunal, voir D. CARON, « The Iran-U.S. Claims Tribunal and Investment Arbitration: Understanding the Claims Settlement Declaration as a Retrospective BIT », in The Iran-US Claim Tribunal at 25…, op. cit., note 87, pp. 378379; G. H. ALDRICH, The jurisprudence of the Iran-United States claim Tribunal, Oxford, Clarendon Press, 1996, p. 16.
88 Voir par exemple Emmanuel Too c. Greater Modeto Insurance Associates et États-Unis d’Amérique, sentence du 29 décembre 1989. Des mesures horizontales furent généralement invoquées toutes les fois où la plainte de l’investisseur ne se fondait que sur les troubles inhérents à l’avènement de la révolution islamique ; mesures que le tribunal n’a pas tenues imputables à l’État.
89 Tippetts, Abbett, McCarthy, Stratton (Tams) c. Tams-Affa consulting Engineers of Iran c. Iran, and others, sentence du 29 juin 1984, Iran-US CTR, vol. 6, 1984-II, p. 219 et s.
90 Starrett Housing Corporation, Starrett Systems, Inc., Starrett Housing International, Inc., c. Iran, Bank Oman, Bank Mellat, Bank Markazi, sentence du 19 décembre 1983, Iran-US CTR, vol. 16, 1987-III, p. 189 et s.
91 Sedco Inc c. National Iranian Oil Co., sentence du 28 octobre 1985, Iran-US CTR, vol. 9, 1985-II, p. 259 et s.
92 Amoco International Finance Corp. c. Iran, sentence du 14 juillet 1987, Iran-US CTR, vol. 15, 1987-II, p. 189 et s.
93 Philips Petroleum Co. of Iran c. Iran, sentence du 29 juin 1989, Iran-US CTR, vol. 29, 1989-I, p. 79 et s.
94 William Pereira Associates, Iran c. Iran, sentence du 19 mars 1984, Iran-US CTR, vol. 5, p. 89 et s.
95 Computer Sciences Corp. c. Iran, sentence du 16 avril 1986, Iran-US CTR, vol. 10, p. 36 et s.
96 Léonard & Mavis Daley c. Iran, sentence du 20 avril 1988, Iran-US CTR, vol. 18, p. 232 et s.
97 Kenneth P. Yeager c. Iran, sentence du 2 novembre 1987, Iran-US CTR, vol 17, p. 92 et s.
98 Pour d’autres exemples de sentences, voir A. NEWCOMBE & L. PARADELL, Law and Practice of Investment Treaties, Standards of Treatment, Austin/Boston/ Chicago/New York, Kluwer Law International, Wolters Kuwer, The Netherlands, 2009, pp. 327-328. Voir aussi M. SORNARAJAH, op. cit., note 40, pp. 400-406.
99 Voir par exemple, Waste Management II, Inc. c. United Mexican States (ARB(AF)/00/3), sentence CIRDI du 30 avril 2004. Dans cette affaire, l’investisseur se plaignait du non-paiement persistant de factures par une municipalité mexicaine en violation des termes du contrat de concession.
100 M. SORNARAJAH, op. cit., note 40, p. 367. Précisons néanmoins que l’auteur ne distingue pas les formes indirectes d’expropriation entre elles. Il entreprend de distinguer la nationalisation de l’expropriation directe individualisée.
101 P. MAYER, La distinction…, op. cit., note 59, p. 48.
102 Ibidem, p. 39.
103 Expression de R. DOLZER, «Indirect Expropriations: New Developments?», Environmental Law Journal, vol. 11, 2002, p. 65. L’auteur se référait cependant aux expropriations directes et formelles en ce qui concerne les pays en développement soucieux d’attirer les investisseurs directs étrangers.
104 Société Rialet c. gouvernement éthiopien, sentence du 15 janvier 1929, Recueil des décisions des tribunaux arbitraux mixtes, vol. 8, pp. 742 et s.
105 CPJI, Affaire Osca Chinn (Royaume-Uni/Belgique), 12 décembre 1934, Rec., série A/B, n° 63.
106 Concernant d’autres affaires plus anciennes sur des monopoles de droit, voir Affaire du monopole du soufre en Sicile (1836), Affaire du Monopole des assurances en Italie (1911) et en Uruguay (1912). Affaires citées par J.-P. LAVIEC, op. cit., note 52.
107 Cette affaire ne se fondait pas sur un TBI avec les clauses d’expropriations telles que formulées actuellement.
108 Affaire des Armateurs norvégiens (États-Unis/Norvège), sentence du 13 octobre 1922, RSA, vol. I, p. 307 et s.
109 CPJI, Affaire des Intérêts Allemands en Haute Silésie polonaise (Allemagne/Pologne), 25 mai 1926, Série A, n° 7.
110 La Cour a ainsi déclaré : « il est clair que les droits de la Bayerische à l’exploitation, ainsi que la rémunération stipulée par le contrat pour la direction de l’exploitation […] ont été directement lésés par la reprise de l’usine de Chorzow ». Ibidem, p. 44.
111 Ethyl Corporation c. Canada, sentence du 24 juin 1998, Journal of International Arbitration, 1999, vol. 16, n° 3, pp. 149 et s.,
112 Voir aussi à propos d’une interdiction d’importation d’un additif à l’essence en raison de risques sanitaires et environnementaux, l’affaire Methanex c. États-Unis, sentence CNUDCI du 9 août 2005.
113 CMS Gas Transmission Company c. Argentine (ARB/01/8), sentence CIRDI du 12 mai 2005.
114 LG&E Energy Corp c. Argentine (ARB/02/1), sentence CIRDI du 3 octobre 2006.
115 Azurix Corp. c. Argentine (ARB/01/12), sentence CIRDI du 14 juillet 2006.
116 Siemens A.G. c. Argentine (ARB/02/8), sentence CIRDI du 6 février 2007.
117 Sempra Energy International c. Argentine, op. cit., note 3.
118 Marvin Roy Feldman Karpa c. États-Unis, op. cit., note 34.
119 Fireman’s Fund Insurance Company c. Mexique (ARB(AF)/02/1), sentence CIRDI du 17 juillet 2006.
120 Metalclad Corporation c. Mexique, op. cit., note 56.
121 Técnicas Medioambientales Tecmed, S.A. c. Mexique (ARB(AF)/00/2), sentence CIRDI du 29 mai 2003.
122 C. LEBEN, « La responsabilité internationale de l’État sur le fondement des traités de promotion et de protection des investissements », AFDI, 2004, p. 686.
123 C. LEBEN, « La liberté normative de l’État et la question de l’expropriation indirecte », in C. LEBEN (dir.), Le contentieux arbitral transnational relatif à l’investissement : Nouveaux développements, Louvain-la-Neuve, Artémis, 2006, p. 165.