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L’expropriation indirecte en droit international des investissements

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Suzy H. Nikièma

Table des matières

Jean-Michel Jacquet

Préface

Brigitte Stern

Avant-propos

Chapitre préliminaire. La distinction fondamentale omise entre deux catégories d’expropriations indirectes

Section 1 – L’expropriation indirecte : une clause singulière de protection internationale de l’investissement étranger
§ 1 – Une clause originale au sein des standards de protection de l’investissement étranger
A. Un droit souverain dans un catalogue d’obligations étatiques
B. Une indemnisation de nature hybride
C. L’improbable expropriation indirecte licite
§ 2 – La particularité au sein de l’expropriation lato sensu
A. Une filiation juridique spécifique
B. Une catégorie fonctionnelle
Section 2 – La distinction entre mesures verticales et mesures horizontales
§ 1 – Les mesures verticales de la première génération
A. La mesure verticale : essai de définition
B. Les mesures verticales dans le contentieux international de l’expropriation indirecte
C. La filiation étroite avec l’expropriation directe
§ 2 – Les mesures horizontales de la deuxième génération
A. La mesure horizontale : essai de définition
B. Les mesures horizontales dans le contentieux international de l’expropriation indirecte
C. La filiation distendue avec l’expropriation directe

Titre 1. Le processus classique de qualification de l’expropriation indirecte approprié à la mesure verticale

Chapitre 1. Le cadre conventionnel de la clause d’expropriation indirecte : l’absence assumée de définition

Section 1 – L’indétermination des critères de qualification de l’expropriation indirecte
§ 1 – L’énoncé des clauses conventionnelles d’expropriation indirecte
A. Les clauses d’expropriation indirecte
B. Trois formules types pour la clause d’expropriation indirecte
§ 2 – Les indications implicites de la clause d’expropriation indirecte
A. L’indication commune : l’exclusion des critères de licéité du processus de qualification
B. Quelques indications atypiques
§ 3 – Une absence de définition conventionnelle sans incidence sur les mesures verticales
A. Une définition coutumière incertaine de l’expropriation indirecte
B. Les mesures verticales d’expropriation indirecte encadrées par une « coutume internationale »
Section 2 – Les tentatives récentes de clarification de l’expropriation indirecte dans les traités de protection des investissements
§ 1 – Le contexte des clarifications conventionnelles
A. L’État « providence » dans le contentieux international des investissements
B. L’émergence du concept de développement durable
C. La relativisation de l’effet attractif des traités de protection des investissements
D. La mondialisation de l’économie et les nouveaux rapports étatiques nord-sud
§ 2 – La substance des clarifications conventionnelles
A. La réaffirmation du droit de règlementer de l’État d’accueil
B. L’exclusion de certains types de règlementations étatiques
C. L’intégration d’annexes explicatives
§ 3 – La faible portée des clarifications conventionnelles
A. Une affirmation redondante du droit de règlementer
B. Des exclusions peu efficientes
C. Des précisions qui n’en sont pas
Section 3 – Terminologie et typologie de l’expropriation indirecte : sortir de l’ambiguïté
§ 1 – La terminologie ambiguë de l’expropriation indirecte
A. Les termes partiels
B. Les termes partiaux
§ 2 – Les confusions entre l’expropriation indirecte et les faits-candidats
A. Les confusions mineures
B. Les confusions majeures avec des notions juridiques voisines
§ 3 – La typologie adéquate aux mesures d’expropriation indirecte
A. Expropriation indirecte ou mesure équivalente à une expropriation ?
B. L’analogie avec la distinction entre mesures verticales et horizontales

Chapitre 2. La relative précision des éléments constitutifs d’une expropriation indirecte dans la jurisprudence arbitrale : un héritage des mesures verticales

Section 1 – Une mesure imputable à l’État…
§ 1 – Les mesures éligibles
A. Un large éventail de mesures éligibles
B. La spécificité de la mesure contractuelle
C. Un enjeu inhérent aux mesures horizontales : les omissions
§ 2 – L’imputabilité de la mesure éligible à l’État d’accueil
A. Le recours au droit international coutumier de la responsabilité
B. L’application inadaptée d’un moyen d’imputabilité à la mesure d’expropriation indirecte
Section 2 – … équivalente à une expropriation
§ 1 – L’effet de la mesure s’apprécie sur l’investissement
A. L’effet de la mesure comme « rapport » de l’équivalence
B. Le critère de l’effet préjudiciable sur l’investissement
C. Deux conceptions possibles de l’effet préjudiciable sur l’investissement
§ 2 – Un processus de qualification focalisé sur le préjudice de l’investisseur
A. La doctrine du seul effet
B. L’exigence d’un préjudice « substantiel » : une règle exclusive, mais flexible
§ 3 – L’incertitude des facteurs de vérification de la gravité du préjudice causé à l’investissement
A. Les facteurs de vérification issus de la sentence Pope & Talbot c. Canada
B. La transposition inadaptée aux mesures horizontales
C. Le paradoxe ou l’efficacité de l’usage de critères inappropriés

Chapitre 3. Une notion interférente pour la qualification des mesures horizontales : la mesure « de police »

Section 1 – La notion de mesure de police
§ 1 – Retour sur la notion de mesure de police en droit interne
A. Une notion importée du droit constitutionnel américain
B. Le processus de transposition en droit international des investissements
§ 2 – Le contenu de la notion de mesure de police en droit international des investissements
A. Les intérêts publics légitimant l’édiction d’une mesure de police
B. Le processus d’édiction de la mesure de police
C. La mesure de police : une notion fonctionnelle
Section 2 – La teneur de l’interférence avec la définition de l’expropriation indirecte
§ 1 – Des caractéristiques proches de celles de l’expropriation indirecte
A. Une source identique : la mesure imputable à l’État d’accueil
B. Un même but : l’intérêt public
C. Un impact similaire : le préjudice substantiel sur l’investissement
§ 2 – Des conséquences juridiques diamétralement opposées : une non-indemnisation de principe face à une indemnisation obligatoire
Section 3 – Le principe inopérant de distinction entre mesure de police et mesure d’expropriation indirecte
§ 1 – L’énoncé explicite du principe de distinction
A. Affirmation du principe de distinction dans les instruments relatifs à l’investissement : de l’exclusion à la présomption
B. Affirmation du principe de distinction dans la jurisprudence et la doctrine : la disparité des approches
§ 2 – Un principe de distinction inopérant devant les tribunaux
A. Un principe de distinction inappliqué par les tribunaux
B. Un principe de distinction inapplicable
§ 3 – Le mérite de l’interférence avec la définition de l’expropriation indirecte : l’insuffisance de la doctrine du seul effet pour les mesures horizontales

Titre 2. L’adaptation du processus de qualification à la mesure horizontale aux fins du maintien effectif du pouvoir normatif de l’État d’accueil

Chapitre 1. La spécificité juridique d’une mesure horizontale éligible au statut d’expropriation indirecte

Section 1 – L’identification des mesures horizontales éligibles au statut d’expropriation indirecte
§ 1 – Une mesure ne visant pas initialement l’investisseur
A. Les mesures horizontales par nature
B. Les mesures horizontales par assimilation
§ 2 – Une mesure sans répercussion sur l’intégrité de l’investissement
Section 2 – Réalités et enjeux d’une atteinte au pouvoir normatif de l’État d’accueil
§ 1 – Le pouvoir normatif en question : entre respect formel et remise en cause effective
A. Le respect formel du pouvoir normatif : il n’est pas interdit d’exproprier
§ 2 – La licéité systémique de la clause d’expropriation indirecte en droit international
A. L’investisseur étranger n’est pas en situation de « Robinsonnade » sur le territoire national
B. L’État comme vecteur des règles internationales sur le territoire national

Chapitre 2. L’intégration des considérations d’intérêt public dans les éléments constitutifs de l’expropriation indirecte

Section 1 – Les solutions proposées en remplacement de la doctrine du seul effet : impasses et enseignements
§ 1 – Les approches postqualification
A. L’indemnisation réduite en fonction du but de la mesure
B. Les limites : l’obstacle dirimant de la distinction entre critères de licéité et éléments constitutifs
§ 2 – Les approches intraqualification
A. La réintroduction du critère de l’appropriation étatique
B. Le contrôle de l’équilibre des intérêts en présence par le principe de proportionnalité
§ 3 – L’approche extraqualification
A. Le recours à l’application d’un régime juridique distinct
B. Limites de l’approche : l’arbitre saisi du contentieux de l’expropriation indirecte
Section 2 – Méthodologie pour une intégration des considérations d’intérêt public dans les critères de qualification
§ 1 – La pratique inappropriée du « je le reconnais quand je le vois »
§ 2 – Les trois éléments du critère de l’effet préjudiciable
A. L’étendue du préjudice
B. La gravité du préjudice
C. La licéité de l’activité d’investissement objet du préjudice

Chapitre 3. Le critère de l’effet redéployé

Section 1 – L’étendue du préjudice : l’investissement envisagé dans sa globalité
§ 1 – L’impossible admission d’atteintes partielles à l’investissement
A. Introduction à la notion d’investissement en droit international des investissements
B. Le préjudice partiel à raison de la structure légale de l’investissement
C. Le préjudice partiel à raison de la structure opérationnelle de l’investissement
§ 2 – L’exigence d’un préjudice global
A. Le principe de l’impact préjudiciable sur l’investissement dans sa globalité
B. L’admission du préjudice global via une composante essentielle de l’investissement
Section 2 – La gravité du préjudice : le droit d’user de l’investissement comme seule prérogative protégée
§ 1 – L’exclusion des attentes légitimes sur l’investissement
A. La patrimonialisation des attentes légitimes dans le contentieux de l’expropriation indirecte
B. L’inapplicabilité des attentes légitimes dans le régime de l’expropriation indirecte
§ 2 – L’évaluation de la gravité du préjudice
A. L’insuffisance des atteintes aux seuls droits de jouir et de disposer de son investissement
B. La présence incontournable d’une atteinte au droit d’user dans toute expropriation indirecte
C. Le droit d’user d’un investissement aujourd’hui : la viabilité productive
Section 3 – L’objet du préjudice : la licéité de l’activité d’investissement au regard d’un ordre public international des investissements
§ 1 – La nécessité du recours à la licéité de l’activité de l’investissement pour les mesures horizontales
A. L’approche fonctionnelle de l’investissement privé étranger
B. L’arbitre comme garant de la licéité de l’activité de l’investissement étranger
§ 2 – Le choix de l’ordre public applicable : l’ordre public international des investissements
A. La non-pertinence de l’ordre public interne de l’État d’accueil
B. La résolution de la contradiction du double rôle de la mesure horizontale
§ 3 – L’identification des normes de l’ordre public international des investissements
A. L’ordre public international applicable au droit international des investissements
B. Les trois critères cumulatifs d’identification des normes de l’ordre public international des investissements

Annexes. Exemples de clauses récentes d’expropriation

Model de traité bilatéral d’investissement de la SADEC/ Southern African Development Community (SADEC) Model Bilateral Investment Treaty, 2012
Article 6
Accord global d’investissement de l’Association des Nations de l’Asie du Sud Est/ASEAN Comprehensive Investment Agreement, 2009
Article 14
Annexe 2
Accord d’investissement pour le Marché Commun du COMESA/ Investment Agreement for The Common Market for Eastern and Southern Africa (COMESA) Common Investment Area, 2007
Article 20

Bibliographie

I. Sources
A. Textes relatifs à la protection des investissements
1. Traités bilatéraux et régionaux de protection des investissements
2. Projets d’accords multilatéraux sur la protection de l’investissement
3. Textes officiels
B. Jurisprudence
1. Arbitrages CIRDI
2. Arbitrages CNUDCI
3. Arbitrages du Tribunal des différends irano-américains
4. Arbitrage CPA/Décisions CPJI et CIJ
5. Décisions de la CEDH
6. Arbitrages SCC/AAA
7. Arbitrages ad hoc et Commissions mixtes de réclamations
II. Doctrine
A. Ouvrages (manuels, traités, ouvrages collectifs, mélanges, etc.)
1. Droit international général et droit international économique
2. Droit international des investissements
3. Expropriation
B. Autres ouvrages
C. Articles de revues, contributions à des ouvrages collectifs
1. Droit international général et droit international économique
2. Droit international des investissements
3. Expropriation
D. Chroniques
III. Sites Internet utiles
 
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