Table des matières
Jean-Michel Jacquet
PréfaceBrigitte Stern
Avant-propos
Chapitre préliminaire. La distinction fondamentale omise entre deux catégories d’expropriations indirectes
- Section 1 – L’expropriation indirecte : une clause singulière de protection internationale de l’investissement étranger
- § 1 – Une clause originale au sein des standards de protection de l’investissement étranger
- A. Un droit souverain dans un catalogue d’obligations étatiques
- B. Une indemnisation de nature hybride
- C. L’improbable expropriation indirecte licite
- § 2 – La particularité au sein de l’expropriation lato sensu
- A. Une filiation juridique spécifique
- L’expropriation directe comme référent de l’expropriation indirecte
- L’expropriation indirecte comme « catégorie-reflet » de l’expropriation directe
- B. Une catégorie fonctionnelle
- Section 2 – La distinction entre mesures verticales et mesures horizontales
- § 1 – Les mesures verticales de la première génération
- A. La mesure verticale : essai de définition
- B. Les mesures verticales dans le contentieux international de l’expropriation indirecte
- La période allant de 1900 à 1940
- La période allant de 1940 à nos jours
- Le contentieux du tribunal des différends irano-américain de 1981
- C. La filiation étroite avec l’expropriation directe
- § 2 – Les mesures horizontales de la deuxième génération
- A. La mesure horizontale : essai de définition
- B. Les mesures horizontales dans le contentieux international de l’expropriation indirecte
- La période allant de 1900 à 1990
- La période allant de 1990 à nos jours
- C. La filiation distendue avec l’expropriation directe
Titre 1. Le processus classique de qualification de l’expropriation indirecte approprié à la mesure verticale
Chapitre 1. Le cadre conventionnel de la clause d’expropriation indirecte : l’absence assumée de définition
- Section 1 – L’indétermination des critères de qualification de l’expropriation indirecte
- § 1 – L’énoncé des clauses conventionnelles d’expropriation indirecte
- A. Les clauses d’expropriation indirecte
- Typologie des traités de protection des investissements
- Retour sur les projets d’accords multilatéraux sur l’investissement
- B. Trois formules types pour la clause d’expropriation indirecte
- § 2 – Les indications implicites de la clause d’expropriation indirecte
- A. L’indication commune : l’exclusion des critères de licéité du processus de qualification
- B. Quelques indications atypiques
- § 3 – Une absence de définition conventionnelle sans incidence sur les mesures verticales
- A. Une définition coutumière incertaine de l’expropriation indirecte
- Les controverses sur les règles coutumières du droit international des investissements
- À la recherche de la définition coutumière de l’expropriation indirecte
- B. Les mesures verticales d’expropriation indirecte encadrées par une « coutume internationale »
- Section 2 – Les tentatives récentes de clarification de l’expropriation indirecte dans les traités de protection des investissements
- § 1 – Le contexte des clarifications conventionnelles
- A. L’État « providence » dans le contentieux international des investissements
- B. L’émergence du concept de développement durable
- C. La relativisation de l’effet attractif des traités de protection des investissements
- D. La mondialisation de l’économie et les nouveaux rapports étatiques nord-sud
- § 2 – La substance des clarifications conventionnelles
- A. La réaffirmation du droit de règlementer de l’État d’accueil
- B. L’exclusion de certains types de règlementations étatiques
- C. L’intégration d’annexes explicatives
- § 3 – La faible portée des clarifications conventionnelles
- A. Une affirmation redondante du droit de règlementer
- B. Des exclusions peu efficientes
- C. Des précisions qui n’en sont pas
- Section 3 – Terminologie et typologie de l’expropriation indirecte : sortir de l’ambiguïté
- § 1 – La terminologie ambiguë de l’expropriation indirecte
- A. Les termes partiels
- La Dépossession (« Deprivation »)
- Le Taking (« Appropriation »)
- B. Les termes partiaux
- Expropriation déguisée ou sournoise
- Expropriation rampante ou larvée et expropriation progressive
- § 2 – Les confusions entre l’expropriation indirecte et les faits-candidats
- A. Les confusions mineures
- B. Les confusions majeures avec des notions juridiques voisines
- La Confiscation
- La Réquisition
- § 3 – La typologie adéquate aux mesures d’expropriation indirecte
- A. Expropriation indirecte ou mesure équivalente à une expropriation ?
- B. L’analogie avec la distinction entre mesures verticales et horizontales
Chapitre 2. La relative précision des éléments constitutifs d’une expropriation indirecte dans la jurisprudence arbitrale : un héritage des mesures verticales
- Section 1 – Une mesure imputable à l’État…
- § 1 – Les mesures éligibles
- A. Un large éventail de mesures éligibles
- L’assimilation de la « mesure » à tout acte juridique
- Le rejet des simples déclarations et mesures non suivies d’application
- B. La spécificité de la mesure contractuelle
- La distinction entre les actes « jure imperii » et « jure gestioni »
- L’impact de la clause parapluie sur la définition de la mesure contractuelle éligible
- C. Un enjeu inhérent aux mesures horizontales : les omissions
- L’admission majoritaire des omissions comme « mesures » éligibles
- Le rejet des omissions comme « mesures » éligibles
- La réconciliation des thèses par une définition rigoureuse de l’« omission »
- L’indispensable rejet des véritables omissions comme mesures éligibles
- § 2 – L’imputabilité de la mesure éligible à l’État d’accueil
- A. Le recours au droit international coutumier de la responsabilité
- Les critères de rattachement structurels et fonctionnels
- Le critère de rattachement par le biais du contrôle
- Le critère résiduel de rattachement
- B. L’application inadaptée d’un moyen d’imputabilité à la mesure d’expropriation indirecte
- Section 2 – … équivalente à une expropriation
- § 1 – L’effet de la mesure s’apprécie sur l’investissement
- A. L’effet de la mesure comme « rapport » de l’équivalence
- B. Le critère de l’effet préjudiciable sur l’investissement
- C. Deux conceptions possibles de l’effet préjudiciable sur l’investissement
- § 2 – Un processus de qualification focalisé sur le préjudice de l’investisseur
- A. La doctrine du seul effet
- L’intention d’exproprier
- L’intérêt public poursuivi par la mesure éligible
- B. L’exigence d’un préjudice « substantiel » : une règle exclusive, mais flexible
- Un critère exclusif supposé rigoureux
- Un critère flexible : l’admission de préjudice partiel
- § 3 – L’incertitude des facteurs de vérification de la gravité du préjudice causé à l’investissement
- A. Les facteurs de vérification issus de la sentence Pope & Talbot c. Canada
- B. La transposition inadaptée aux mesures horizontales
- C. Le paradoxe ou l’efficacité de l’usage de critères inappropriés
Chapitre 3. Une notion interférente pour la qualification des mesures horizontales : la mesure « de police »
- Section 1 – La notion de mesure de police
- § 1 – Retour sur la notion de mesure de police en droit interne
- A. Une notion importée du droit constitutionnel américain
- L’influence de la conception américaine
- La définition de la mesure de police par la Cour suprême américaine
- L’incertitude des éléments constitutifs
- B. Le processus de transposition en droit international des investissements
- § 2 – Le contenu de la notion de mesure de police en droit international des investissements
- A. Les intérêts publics légitimant l’édiction d’une mesure de police
- Une liste non exhaustive d’intérêts publics légitimes
- Une absence de définition de l’intérêt public légitime
- B. Le processus d’édiction de la mesure de police
- C. La mesure de police : une notion fonctionnelle
- Section 2 – La teneur de l’interférence avec la définition de l’expropriation indirecte
- § 1 – Des caractéristiques proches de celles de l’expropriation indirecte
- A. Une source identique : la mesure imputable à l’État d’accueil
- B. Un même but : l’intérêt public
- C. Un impact similaire : le préjudice substantiel sur l’investissement
- § 2 – Des conséquences juridiques diamétralement opposées : une non-indemnisation de principe face à une indemnisation obligatoire
- Section 3 – Le principe inopérant de distinction entre mesure de police et mesure d’expropriation indirecte
- § 1 – L’énoncé explicite du principe de distinction
- A. Affirmation du principe de distinction dans les instruments relatifs à l’investissement : de l’exclusion à la présomption
- Le recours à l’exclusion dans les textes non contraignants
- Le recours à la présomption dans les traités de protection des investissements récents
- B. Affirmation du principe de distinction dans la jurisprudence et la doctrine : la disparité des approches
- La prédominance de l’exclusion dans la jurisprudence et la doctrine anciennes
- La jurisprudence récente entre exclusion et présomption
- § 2 – Un principe de distinction inopérant devant les tribunaux
- A. Un principe de distinction inappliqué par les tribunaux
- Le rejet explicite du principe de distinction
- Le rejet implicite du principe de distinction
- B. Un principe de distinction inapplicable
- La présomption renversée
- L’exception virtuelle inopérante
- § 3 – Le mérite de l’interférence avec la définition de l’expropriation indirecte : l’insuffisance de la doctrine du seul effet pour les mesures horizontales
Titre 2. L’adaptation du processus de qualification à la mesure horizontale aux fins du maintien effectif du pouvoir normatif de l’État d’accueil
Chapitre 1. La spécificité juridique d’une mesure horizontale éligible au statut d’expropriation indirecte
- Section 1 – L’identification des mesures horizontales éligibles au statut d’expropriation indirecte
- § 1 – Une mesure ne visant pas initialement l’investisseur
- A. Les mesures horizontales par nature
- B. Les mesures horizontales par assimilation
- Assimilation d’une mesure spécifique à une mesure-cadre horizontale
- Illustrations de mesures spécifiques horizontales par assimilation
- § 2 – Une mesure sans répercussion sur l’intégrité de l’investissement
- Section 2 – Réalités et enjeux d’une atteinte au pouvoir normatif de l’État d’accueil
- § 1 – Le pouvoir normatif en question : entre respect formel et remise en cause effective
- A. Le respect formel du pouvoir normatif : il n’est pas interdit d’exproprier
- Les arguments déniant la remise en cause du pouvoir normatif
- Le constat déniant la remise en cause du pouvoir normatif
- La remise en cause réelle du pouvoir normatif : il est risqué de règlementer
- La problématique de l’indemnisation systématique des mesures horizontales préjudiciables
- § 2 – La licéité systémique de la clause d’expropriation indirecte en droit international
- A. L’investisseur étranger n’est pas en situation de « Robinsonnade » sur le territoire national
- Le risque inhérent à toute opération d’investissement
- L’investissement soumis à la règlementation nationale comme toute opération économique
- B. L’État comme vecteur des règles internationales sur le territoire national
- Le droit international des investissements : un sous-système du droit international
Chapitre 2. L’intégration des considérations d’intérêt public dans les éléments constitutifs de l’expropriation indirecte
- Section 1 – Les solutions proposées en remplacement de la doctrine du seul effet : impasses et enseignements
- § 1 – Les approches postqualification
- A. L’indemnisation réduite en fonction du but de la mesure
- Contenu et pertinence des approches postqualification
- L’exemple de l’indemnisation limitée au « damnun emergens » en fonction du contexte économique modifié
- B. Les limites : l’obstacle dirimant de la distinction entre critères de licéité et éléments constitutifs
- § 2 – Les approches intraqualification
- A. La réintroduction du critère de l’appropriation étatique
- Contenu et pertinence de l’approche
- Limites de l’approche : un critère extérieur au référent de l’expropriation indirecte
- B. Le contrôle de l’équilibre des intérêts en présence par le principe de proportionnalité
- Contenu et pertinence de l’approche
- Limites de l’approche : le cadre juridique spécifique du droit international des investissements
- § 3 – L’approche extraqualification
- A. Le recours à l’application d’un régime juridique distinct
- La doctrine extraqualification
- Le raisonnement analogue dans la sentence Methanex c. États-Unis
- B. Limites de l’approche : l’arbitre saisi du contentieux de l’expropriation indirecte
- Section 2 – Méthodologie pour une intégration des considérations d’intérêt public dans les critères de qualification
- § 1 – La pratique inappropriée du « je le reconnais quand je le vois »
- § 2 – Les trois éléments du critère de l’effet préjudiciable
- A. L’étendue du préjudice
- B. La gravité du préjudice
- C. La licéité de l’activité d’investissement objet du préjudice
Chapitre 3. Le critère de l’effet redéployé
- Section 1 – L’étendue du préjudice : l’investissement envisagé dans sa globalité
- § 1 – L’impossible admission d’atteintes partielles à l’investissement
- A. Introduction à la notion d’investissement en droit international des investissements
- La définition de l’investissement dans l’arbitrage Investisseur-État
- Les rapports juridiques entre bien, propriété et investissement
- B. Le préjudice partiel à raison de la structure légale de l’investissement
- L’investissement défini comme un ensemble unifié
- Le démembrement de l’investissement au stade de l’évaluation du préjudice
- C. Le préjudice partiel à raison de la structure opérationnelle de l’investissement
- § 2 – L’exigence d’un préjudice global
- A. Le principe de l’impact préjudiciable sur l’investissement dans sa globalité
- B. L’admission du préjudice global via une composante essentielle de l’investissement
- Section 2 – La gravité du préjudice : le droit d’user de l’investissement comme seule prérogative protégée
- § 1 – L’exclusion des attentes légitimes sur l’investissement
- A. La patrimonialisation des attentes légitimes dans le contentieux de l’expropriation indirecte
- Du contentieux du traitement juste et équitable à celui de l’expropriation indirecte
- Les tentatives de rationalisation dans le contentieux de l’expropriation indirecte
- B. L’inapplicabilité des attentes légitimes dans le régime de l’expropriation indirecte
- L’inutilité des attentes légitimes se greffant sur un engagement étatique contraignant
- L’incompatibilité des attentes légitimes déconnectées d’un engagement étatique contraignant
- § 2 – L’évaluation de la gravité du préjudice
- A. L’insuffisance des atteintes aux seuls droits de jouir et de disposer de son investissement
- B. La présence incontournable d’une atteinte au droit d’user dans toute expropriation indirecte
- La dépendance entre la perte du droit d’user et celle des droits de jouir ou de disposer
- Le rôle significatif du droit d’user dans le contentieux de l’expropriation indirecte
- C. Le droit d’user d’un investissement aujourd’hui : la viabilité productive
- Section 3 – L’objet du préjudice : la licéité de l’activité d’investissement au regard d’un ordre public international des investissements
- § 1 – La nécessité du recours à la licéité de l’activité de l’investissement pour les mesures horizontales
- A. L’approche fonctionnelle de l’investissement privé étranger
- Les limitations au droit de propriété dans les ordres juridiques internes
- L’extension de ces limitations l’investissement étranger
- B. L’arbitre comme garant de la licéité de l’activité de l’investissement étranger
- § 2 – Le choix de l’ordre public applicable : l’ordre public international des investissements
- A. La non-pertinence de l’ordre public interne de l’État d’accueil
- La distinction entre la licéité de l’activité et la légalité de l’admission de l’investissement
- L’indifférence de la licéité au regard de l’ordre public interne de l’État d’accueil
- La distinction entre activité illicite et activité indésirable
- B. La résolution de la contradiction du double rôle de la mesure horizontale
- La mesure horizontale préjudiciable à l’origine de l’illicéité de l’activité d’investissement
- Le dépassement de la contradiction par le secours de l’ordre juridique international
- § 3 – L’identification des normes de l’ordre public international des investissements
- A. L’ordre public international applicable au droit international des investissements
- Un ordre public véritablement international
- Un ordre public international des investissements applicable au fond du litige
- B. Les trois critères cumulatifs d’identification des normes de l’ordre public international des investissements
- Une norme qui interagit avec la protection de l’investissement
- Une norme reconnue comme impérative en droit international
- Une norme mentionnée dans les traités de protection des investissements
- Le processus d’application du critère de l’effet préjudiciable
Annexes. Exemples de clauses récentes d’expropriation
- Model de traité bilatéral d’investissement de la SADEC/ Southern African Development Community (SADEC) Model Bilateral Investment Treaty, 2012
- Article 6
- Accord global d’investissement de l’Association des Nations de l’Asie du Sud Est/ASEAN Comprehensive Investment Agreement, 2009
- Article 14
- Annexe 2
- Accord d’investissement pour le Marché Commun du COMESA/ Investment Agreement for The Common Market for Eastern and Southern Africa (COMESA) Common Investment Area, 2007
- Article 20