Grotius et la doctrine de la guerre juste
|Deuxième partie: Essai de réappréciation du traité de 1625
VI. Les limites formelles du droit de guerre : le problème des effets de la guerre publique solennelle et le “ius in bello” classique
Texte intégral
01/12/1983
- 703 IBP, iii, i, i.
- 704 Cf. supra, pp. 223 ss.
- 705 On ne peut donc que s’étonner de ce reproche que lui adresse Bulmerincq : « Die fehlende Scheidung (...)
1Le troisième livre du De iure belli ac pacis répond à la question quid quantumque in bello liceat, & quibus modis.703 Un coup d’œil global suffit pour nous renseigner qu’il traite en gros les problèmes compris dans la forma belli du Mémoire, avec un appendice sur la cause finale.704 Ainsi, l’ensemble du livre continue donc à s’opposer à celui qui précède comme la forme s’oppose à la matière, la procédure au fond : principe de construction décisif, devenu moins apparent, mais n’ayant rien perdu de son importance.705
- 706 Cf. infra, pp. 575 ss.
- 707 Cf. supra, pp. 529 ss.
- 708 Cf. supra, pp. 560-561.
2Toutefois, Grotius a profondément repensé le sujet et en a réorganisé l’exposé. La division en forma belli suscipiendi et forma belli gerendi a disparu : c’est le second aspect qui est devenu le cadre général, le premier s’y trouve intégré et y occupe une position toute nouvelle706 Corrélativement, se sont estompées les deux divisions cardinales dont chacune avait commandé l’un des volets du diptyque d’autrefois. L’ouverture de la guerre n’est plus discutée qu’en rapport avec la guerre publique, les remarques paradoxales sur la guerre privée étant reléguées au livre premier :707 cela revient à reconnaître implicitement leur caractère artificiel et faussement symétrique. Quant à la division en chefs et subordonnés qui avait régi la seconde partie du chapitre viii, on a déjà vu qu’elle ne subsiste ici qu’à titre secondaire et ne représente plus un élément de structure décisif,708 si bien qu’en pratique les règles sur la conduite et les effets juridiques de la guerre valent désormais pour les deux catégories de personnes.
3Un autre principe de division prend la relève, celui des sources du droit. Discrètement présent dans le Mémoire, son rôle y demeurait cependant marginal, encore que déjà il s’y déployât surtout dans le domaine des effets de la guerre. On assiste donc ici à un vrai mouvement de bascule.
- 709 Le premier aspect comprend les chap. i-xviii, le second les chap. xix-xxiv ; la systématique est an (...)
- 710 IPC, cap. viii, fol. 46’ (pp. 101-102).
- 711 Cf. ci-après.
- 712 IPC, cap. viii, foll. 51-51’ (pp. 115-117).
- 713 IBP, iii, i, vi-xx.
- 714 IBP, iii, xix, xxiv. Cf. aussi supra, pp. 564 ss.
- 715 Rappelons que cette expression doit toujours s’entendre dans son ancienne acception ; cf. supra, p. (...)
4Le critère systématique dominant résulte désormais de la nature juridique des limitations du droit de guerre. Ainsi, la principale césure du troisième livre est fonction du caractère commun ou conventionnel de ces limitations.709 Cette distinction n’était à vrai dire pas absente du Mémoire, puisque le droit de guerre des agents volontaires se voyait déjà réglé en partie par des normes communes – le système de droits subjectifs consacré par les leges i à vi –, en partie par les normes conventionnelles fondées sur la regula iii qui consacre la sainteté des conventions.710 Le premier aspect se retrouve dans le Traité au début même du troisième livre où c’est encore le système grotien de droits subjectifs qui détermine les limites générales, « naturelles » du droit de la guerre.711 Le second aspect avait réuni dans le Mémoire de sommaires remarques sur les commercia belli et sur les ruses de guerre dont la licéité dépendait pour Grotius du point de savoir s’il y avait ou non violation de la bonne foi et donc d’une convention tacite entre belligérants.712 Dans le Traité, le problème des ruses de guerre est discuté au premier chapitre du troisième livre, et donc sous les règles générales issues du droit naturel ;713 les commercia belli maintiennent en revanche leur place systématique,714 puisqu’ils occupent en gros le dernier quart du troisième livre. On a vu que ces derniers chapitres du Traité nous mettent en présence d’une théorie générale des conventions de guerre ; dans la mesure où cette théorie nous intéressait, elle a été évoquée au chapitre précédent. Aussi, allons-nous nous confiner aux trois premiers quarts du troisième livre, consacrés aux limitations non-conventionnelles du droit de guerre.715
- 716 IBP, iii, i, i.
5Ces règles communes relèvent du droit naturel ou du droit des gens.716 Les premières ont une portée générale et concernent toutes les guerres ; les autres valent pour certains types de guerre seulement, représailles et guerre publique solennelle. Véritable pivot de cette partie du troisième livre, c’est l’opposition entre droit naturel et droit des gens qui donne maintenant son visage à l’ensemble des effets légitimes de la guerre. De ces effets, on donnera d’abord un aperçu général, pour s’arrêter ensuite plus longuement aux effets particuliers de la guerre publique solennelle.
1. Les principales catégories d’effets licites de la guerre
- 717 IBP, iii, i, ii.
- 718 IBP, iii, i, iii.
- 719 IBP, iii, i, iv.
6Le troisième livre commence par énoncer en son premier chapitre trois principes de base qui, rappelant le canevas initial du Mémoire, sont dominés par la causalité. D’abord, la règle cristallisée par Vitoria et ses successeurs ibériques, rendant la licéité des moyens fonction du but de la guerre, et que Grotius précise en rappelant les quatre types de iura susceptibles d’être poursuivis.717 Puis, le principe en vertu duquel la guerre – ou plutôt l’injuste résistance opposée à l’exsecutio par l’adversaire et ses partisans – fait naître des droits supplémentaires.718 Enfin la règle justifiant des lésions de l’adversaire illicites en soi mais résultant par accident d’une action licite.719 Ces trois principes, Grotius les fait dériver du droit naturel : ils valent donc incontestablement pour tous les types de belligérants et pour toutes les guerres.
- 720 IBP, iii, ii, i, 1.
- 721 IBP, iii, ii, ii, 3.
- 722 En part. IBP, iii, ii, ii, 3 ; iii, i.
7Le deuxième chapitre, consacré plus spécialement aux représailles, nous fait passer au droit des gens.720 Mieux que dans le Mémoire, les représailles sont ici séparées, en tant que bellum imperfectum, du bellum plenum que représente la guerre publique solennelle.721 Comme cependant la guerre publique du Mémoire avait porté plusieurs traits des représailles, il n’est pas faux d’affirmer que c’est elle qui se trouve en grande partie transférée dans ce chapitre. Significatif nous paraît à cet égard que Grotius réserve désormais le terme exsecutio aux représailles,722 alors qu’il évite de l’appliquer à la guerre publique solennelle : cette dernière est venue s’ajouter au système et a provoqué une sorte de déclassement de la guerre publique d’antan.
- 723 IBP, iii, ii, i-ii. Grotius justifie l’intervention du ius gentium à l’aide de la célèbre tournure (...)
8La principale raison qui amène Grotius à fonder l’institution des représailles sur le droit des gens nous est indiquée dans le titre même du chapitre : il s’agit de justifier le paradoxe qui n’a cessé de scandaliser les savants, à savoir que les représailles frappent des innocents pour des actes illicites commis par des tiers. Etant contraire au droit naturel, cette règle ne peut résulter que du droit des gens, qui comblerait ici une lacune provoquée par l’institution de l’Etat. En effet, création positive de l’homme, l’Etat appelle un réarrangement des compétences « naturelles » des individus et leur transfert entre les mains du souverain ; à ce dernier incombe dès lors l’obligation de rendre justice, même à des étrangers ; c’est donc à lui, et non plus directement aux individus obligés que s’adressera le créancier étranger ; mais si le souverain faillit à son devoir, le créancier est en droit de se satisfaire directement sur les biens de ses sujets : résultat du lien de solidarité provoqué par le transfert préalable des compétences. C’est le principe de la solidarité passive qu’il s’agissait de justifier : tout naturellement, Grotius l’assigne au droit « volontaire », et, puisque la relation mise en cause dépasse le cadre de la Cité, il le fait ressortir au droit des gens.723
- 724 Cf. supra, pp. 305 ss.
9Là encore, nous retrouvons du reste des règles qui dans le Mémoire avaient découlé de la causalité du droit de guerre :724 si ce n’est que l’on envisage ici la materia in qua plutôt que la materia circa quam comme au chapitre précédent. A certains égards ces deux premiers chapitres forment donc une unité consacrant les principes généraux du Mémoire ; et comme ils ne présentent pas grande nouveauté, il n’y a pas lieu d’y insister davantage.
- 725 IBP, iii, iii, ix et x-xvi.
10Avec le troisième chapitre, on aborde les effets de la guerre publique solennelle, et c’est d’eux qu’il est exclusivement question jusqu’au chapitre xvi. Ces effets se développent sur deux plans et forment deux séries exactement parallèles. La première est régie par le principe du droit de guerre abstrait, la seconde, par le principe de la causalité. La première dépend de ce que Grotius nomme la justice externe et qui se confond en l’espèce avec le droit des gens ; la seconde relève de la justice interne, dont il n’est pas clair, de prime abord, ce qu’elle désigne au juste.725 Telles sont les principales données d’un casse-tête interprétatif qui nous occupera jusqu’à la fin de cette section.
2. Les propriétés générales des effets de la guerre publique solennelle
- 726 IBP, iii, iv, iv, i. f.
- 727 Cf. supra, pp. 274 ss.
- 728 IBP, iii, iv.
- 729 IBP, iii, v.
- 730 IBP, iii, vi. Cf. également supra, pp. 386-388.
- 731 IBP, iii, vii-viii.
- 732 IBP, iii, ix.
11Avant de nous interroger sur les raisons du bizarre ménage que Grotius leur fait partager, indiquons brièvement la teneur et la nature des effets de la guerre publique solennelle, à commencer par ceux ressortissant au droit des gens. Ils sont eux-mêmes de deux ordres : d’une part, l’effectus impunitatis résultant de la laedandi licentia et assurant l’impunité d’un certain nombre d’actes normalement punissables ; d’autre part, l’effectus dominii garantissant les droits acquis durant la guerre sur la personne et les biens de l’ennemi.726 Sous une forme nouvelle, nous voyons donc ressurgir la distinction du Mémoire, héritée de Vitoria, entre atteintes à la personne et dommages portés aux biens de l’ennemi.727 L’impunité s’étend d’abord à tous les actes lésant la personne ennemie, pouvant aller jusqu’à l’annihiler ;728 et Grotius y comprend en outre les atteintes à leurs biens, dévastations, destructions, spoliations.729 Quant aux droits patrimoniaux, ils portent en premier lieu sur les biens ennemis : c’est là que s’insère la discussion du Mémoire relative à la proye.730 Viennent ensuite les droits envers les personnes, dont notamment celui de les asservir, et enfin l’acquisition, à des degrés divers, de la puissance publique sur eux.731 Ce catalogue est complété par des considérations sur le postliminium, revers exact de ces droits patrimoniaux et donc prolongement inversé des effets abstraits de la guerre publique solennelle : c’est par là que s’achève cette première série d’effets, résultant du droit des gens.732
- 733 IBP, iii, iv, iii ; iii, vi, ii et xxvii ; iii, vii, i , 2.
- 734 IBP, iii, iv, i, i. f. Ces effectus peculiares sont du reste annoncés tout au long de l’ouvrage ; c (...)
- 735 IBP, iii, iii, xi-xii ; iii, iv, iii ; iii, iv, ii, 1.
- 736 IBP, ii, xxiii, xiii ; cf. également supra, pp. 562-563.
- 737 IBP, iii, iv, iii ; iii, vi, ii, 1 ; iii, vii, iii, 1.
- 738 IBP, iii, iv, vi, ss ; iii, vii, i. Ce lien est soit d’ordre territorial (peuvent être frappées tou (...)
12Ces effets, Grotius les conçoit clairement comme abstraits. Sans la moindre ambiguïté, il laisse entendre en plusieurs endroits qu’ils sont indépendants de la cause matérielle.733 Ils ne résultent point, dit-il en ce sens, « de la nature de la guerre ».734 Conséquence directe, ils sont à la fois bilatéraux et illimités. La bilatéralité de ces effets s’établit maintenant de plein droit, en vertu de conditions purement formelles.735 Elle est indépendante de la bilatéralité matérielle examinée à la fin du deuxième livre et qui n’a plus la moindre pertinence au point de vue des effets purement abstraits de la guerre publique solennelle : la portée de ces effets étant strictement formelle, il ne subsiste plus aucun lien avec la iustitia causae.736 D’autre part, ces effets échappent au principe de la proportionnalité : où trouver un étalon de mesure, une fois que l’on a écarté la cause matérielle ? Comment limiter la laedendi licentia et la dominii acquisitio ? Aussi, le droit de guerre est-il qualifié d’infini.737 La double limite découlant de la proportionnalité s’en trouve abolie, tant celle qui s’impose à l’action du belligérant que celle qui résulte, du côté de son objet, de la solidarité passive. On a déjà indiqué que la communauté ennemie est envisagée, dans ce type de guerre, en dehors de toute responsabilité individuelle, sans aucun égard à l’innocence éventuelle des victimes, en vertu d’un lien purement formel.738 La licéité de l’acte de guerre est dès lors indépendante du comportement ennemi. En voilà assez pour nous persuader que c’est d’une façon toute consciente que Grotius s’est détaché, en ce qui concerne les effets iuris gentium, du principe de la causalité du droit de guerre.
- 739 IBP, iii, x, i, 1, i. pr.
- 740 IBP, iii, x, iii.
- 741 IBP, iii, x ; ce chapitre répond d’une certaine manière au chap. iii du même livre, qui, par le tru (...)
- 742 IBP, iii, xi-xvi ; ces six chapitres répondent un à un aux chap. iv-xi.
13Pourtant il n’en maintient pas moins ce principe aussi pour la guerre publique solennelle : c’est ce qu’indique à l’évidence la seconde série d’effets, qui suit immédiatement et par laquelle, selon ses propres termes, Grotius semble reprendre d’une main ce qu’il avait paru accorder de l’autre.739 Ces effets relèvent de ce qu’il nomme justice interne.740 L’énumération s’ouvre par un chapitre de monita réaffirmant le principe de l’unilatéralité du droit de guerre ;741 elle se poursuit par six chapitres de temperamenta qui reconsidèrent une à une les catégories d’effets abstraits, en indiquant à propos de chacune les limites qui s’imposent au point de vue de la proportionnalité.742 Unilatéraux et proportionnels, les effets « internes » de la guerre publique solennelle se maintiennent donc dans les bornes de la causalité.
14Or cela n’est-il pas incompatible avec les thèses précédentes ? On comprendrait à la rigueur qu’au sein d’une même institution l’on soumette certains effets à la causalité, alors que d’autres seraient abstraits. Mais ici ce sont exactement les mêmes effets qui sont simultanément soumis aux deux régimes. Comment Grotius cherche-t-il à justifier cette contradiction ?
- 743 Cf. supra, pp. 311 ss.
- 744 Cf. supra, pp. 560-561.
15A vrai dire, le droit de guerre bilatéral qu’il avait reconnu dans le Mémoire à des conditions assez restrictives, l’avait alors placé devant un problème analogue : il avait recherché la solution à la fois dans la division entre chefs et subordonnés et dans la distinction des fondements juridiques des effets divergents.743 La première voie, il se l’est barré lui-même en 1625, en n’attachant aux conditions respectives des personnes concernées plus qu’une importance marginale :744 la double série d’effets de la guerre publique solennelle se produit dans les mêmes sujets de droit. Restait alors la seconde issue, consistant à dissocier les fondements juridiques des deux séries d’effets : et telle paraît bien à première vue la solution que suggère le couple formé par la justice interne et la justice externe.
- 745 IBP, iii, iii, xi ; iii, vi, i, 1, et passim. L’expression iustum ex iure gentium équivaut à solenn (...)
- 746 IBP, iii, iv, i ; iii, x, i ; iii, xi, ii et vii ; iii, xi, iv ; iii, xiv, passim.
- 747 Cf. supra, pp. 569-570.
16A la iustitia externa, Grotius attribue les effets abstraits dérivant du droit des gens volontaire ; raison pour laquelle il aime à désigner la guerre publique solennelle de bellum iustum ex iure gentium.745 Quant au fondement des monita et des temperamenta, il est moins univoque : car, cette iustitia interna, Grotius la circonscrit par une série de termes dont la portée n’est pas immédiatement évidente – rectum, pium, honestum, decorum, bonum, aequum – bouquet d’adjectifs substantivés qui incluent différentes vertus, mais entretiennent tous, semble-t-il, quelque lien avec le droit naturel :746 aussi bien est-ce lui que le chapitre premier de ce livre avait mis à la base du principe de la causalité du droit de guerre,747 dont on vient de voir qu’il commande par ailleurs l’ensemble des temperamenta.
- 748 Cf. supra, pp. 311-312 et 358 ss.
17L’opposition des deux « justices » et de la double série d’effets qu’elles entraînent paraît donc bien, à première vue, correspondre à la contradiction enregistrée dans le Mémoire à propos des effets de la guerre publique, entre le droit des gens primaire, « naturel », et le droit des gens secondaire, positif et quasi-conventionnel.748 Mais, contrairement à son point de vue d’alors, Grotius n’entend pas annuler ici les effets de la justice interne au profit des effets externes du droit positif ; il ne fait que les dissocier afin d’éviter leur collision : et, grâce au fossé qui vient les séparer, ces effets paraissent valoir à deux niveaux distincts et coexister au sein d’une seule institution, voire d’un seul sujet de droit.
- 749 J. Basdevant, « Hugo Grotius », p. 237.
- 750 Telle est l’interprétation dominante ; cf. p. ex. M. Bourquin, « Grotius et les tendances », pp. 11 (...)
- 751 Cf. supra, pp. 562-563.
- 752 Cf. supra, pp. 307 ss.
- 753 J. Basdevant, « Hugo Grotius », p. 237. C. van Vollenhoven y voit également une « most unsatisfacto (...)
18Mais quel n’est pas le prix de cette cohabitation forcée obtenue par un divorce ! On demeure perplexe devant cette nouvelle construction. Basdevant n’y a vu qu’une « argumentation bien compliquée, purement formelle… et peu convaincante ».749 Car il reste que par leur effet pratique, « externe », ce sont les normes inférieures qui viennent mettre en échec l’effet des normes que l’on croyait supérieures, et qui menacent du même coup de supprimer jusqu’à la valeur juridique de ces dernières. Ce droit naturel, prétendument immuable et nécessaire même au regard de Dieu, qu’est-il d’autre pour le juriste moderne qu’un ensemble de normes dépourvues de sanction « extérieure » et partant d’efficacité proprement juridique : de sorte qu’elles se réduisent en fin de compte à de simples normes de morale, valant uniquement dans le for « intérieur » de la conscience ?750 Tel semble être le cas, plus généralement, de tout le laborieux système de causes matérielles du second livre, qui semble être pratiquement privé d’effectivité dans la guerre publique solennelle.751 Ainsi, comme vingt ans plus tôt, c’est la bilatéralité d’une certaine catégorie d’effets qui menace de faire éclater le système grotien.752 Ne voit-on pas maintenant le tout se décomposer en deux strates, dont chacune est cohérente par elle-même, mais qui sont condamnées à s’ignorer mutuellement si elles ne veulent entrer en conflit, sans pouvoir s’ignorer entièrement puisqu’elles ont trait aux mêmes actions, accomplies par les mêmes personnes ? Avec Basdevant, on est tenté de convenir qu’« il y a là une inélégance grave qui entache le système ».753
- 754 L. Lessius, De iustitia et iure, ii, 12, 12, n. 68.
- 755 Cf. supra, pp. 570-571.
- 756 S. Rachelius, De Jure Naturae et Gentium Dissertationes, Kiel, 1676, Dissertatio altera, lvi, pp. 2 (...)
19Car il avait paru que le rôle du droit positif, et partant du droit des gens volontaire, était de compléter le droit naturel dans tout le domaine que celui-ci a laissé indéterminé, ou de lui apporter une correction apparente afin de mieux préserver son esprit dans une situation qui n’est plus entièrement « naturelle ». « Ius gentium supponit, non evertit Ius naturale », avait constaté Lessius,754 et Grotius suit en principe cet avis communément reçu. L’une des meilleures illustrations en sont les représailles : c’est bien du ius gentium, on vient de le voir, que dérive cette extension du cercle des victimes au-delà de ce qu’aurait normalement permis le droit naturel : mais au lieu de contrecarrer celui-ci de front au point de lui faire totalement échec, cette modification aide à mieux préserver son esprit dans la situation particulière créée par le surgissement des communautés politiques.755 Il en va tout autrement, semble-t-il, des effets iuris gentium reconnus à la guerre publique solennelle, qu’il s’agisse de l’impunité ou des effets patrimoniaux : le rôle adjuvant et supplétif du droit des gens paraît ici largement dépassé, le droit naturel ne subsiste plus qu’à titre de fantôme, le régime causal qu’il avait institué se voit totalement évincé par le régime des effets abstraits qui en nie jusqu’à l’esprit. Doit-on conclure avec Rachel que Grotius reconnaissait en fait deux types de droit des gens volontaire, l’un « vrai », l’autre « putatif », suivant que leurs normes sont conformes ou contraires au droit naturel ?756
20Avant de tenter une réponse, examinons de plus près sa conception des effets abstraits de la guerre publique solennelle. Deux idées majeures paraissent commander ces effets : d’une part, la solennitas, ensemble de propriétés formelles qui par elles-mêmes sortissent des effets de droit ; d’autre part, la limitation de ces effets à la sphère de la iustitia externa, par opposition à la iustitia interna. On examinera successivement ces deux idées.
3. Les conditions formelles des effets « iuris gentium » : la « solennitas » et la nouvelle fonction de la déclaration de guerre
- 757 Cf. infra, pp. 578-579.
- 758 Cf. infra, p. 579.
- 759 Cf. supra, pp. 536 ss.
- 760 IBP, i, iii, iv, 1.
21La « solennité » se traduit par le caractère purement formel de toute la construction, qui n’a rien de correspondant au sein du Mémoire, bien que la plupart de ses éléments y figurent déjà disséminés. Le revirement qu’implique cette construction se marque à l’évidence par l’acception formelle de iustum, répudiée en 1605, et que Grotius applique expressément à ces effets ;757 et l’on en verra une autre preuve dans sa conception un peu modifiée du iustus hostis.758 Mais ce ne sont là que deux manifestations, deux conséquences superficielles de sa nouvelle construction : en profondeur, celle-ci est déterminée par une double condition de compétence et de procédure. La première, soit la qualité souveraine des belligérants, a été examinée plus haut.759 On s’arrêtera donc uniquement à la seconde, annoncée dès le début de l’ouvrage comme ritus quidam :760 ces « rites » ne désignent autre chose que les formes de l’ouverture de la guerre.
- 761 IBP, iii, iii.
- 762 Soit le chap. iii d’une part, les chap. iv-xvi de l’autre ; cf. aussi supra, pp. 223-225.
- 763 Ibid.
22On les trouve au chapitre même par lequel débute l’exposé de la guerre publique solennelle :761 aussi bien, n’est-ce plus qu’en relation avec les Etats que Grotius en tient compte désormais, à l’exclusion de la guerre des particuliers. Considérant en eux-mêmes les quatorze chapitres de cet exposé, on devine encore, passablement déformées, les lignes générales de l’ancienne construction de la causa formalis, divisée précisément en ouverture et conduite de la guerre.762 Pourtant ce rappel structurel même illustre à quel point l’ensemble a été refondu : la déclaration de guerre a perdu son importance systématique globale – qui n’avait du reste toujours été qu’une apparence –, puisqu’elle ne concerne plus qu’une certaine catégorie de guerre ; mais à l’égard de celle-ci elle remplit une fonction bien plus directe et immédiate que ne l’avait fait auparavant la forma belli suscipiendi à l’égard de la forma belli gerendi, entre lesquelles nous avions constaté tout au contraire une rupture logique et systématique.763 Cela ne va pas sans un remaniement partiel de la conception même de la déclaration de guerre.
- 764 IBP, iii, iii, v-vii.
- 765 IBP, iii, iii, vi et viii.
- 766 IBP, iii, iii, ix.
- 767 IBP, iii, iii, x.
23Signalons d’abord les analogies avec le Mémoire : elles tiennent avant tout aux matériaux « archéologiques », presque entièrement remployés dans le Traité. Là encore, ce sont les témoignages littéraires de la pratique romaine qui servent de paradigme. Repassent ainsi sous nos yeux les cérémonies féciales avec leurs diverses combinaisons ;764 puis la distinction entre les exigences du droit des gens et les particularités du droit national.765 Mêmes remarques générales aussi sur le cercle des personnes comprises dans la déclaration de guerre.766 Quelques observations nouvelles seulement sur la déclaration de guerre faite à l’allié d’un ennemi avec lequel on a conclu entre-temps la paix.767
- 768 Cf. supra, pp. 230 ss.
- 769 Cf. infra, p. 578, note 781.
24Dans quelle mesure Grotius maintient-il cependant son interprétation antérieure de la pratique féciale ? Traduit-elle encore en 1625 les phases d’une procédure judiciaire aboutissant avec l’indictio à un « jugement » ?768 De façon générale, il semble que s’il s’est décidé à faire de ces ritus l’une des conditions de la guerre publique solennelle et de ses effets – ce qui d’ailleurs n’a cessé de soulever très tôt des objections769 – c’est bien en souvenir de sa construction d’autrefois ; et par moments cette trame est encore apparente. Mais en renonçant à en élaborer les singularités avec la même rigueur, Grotius fait moins violence aux textes allégués à son appui ; par surcroît, ces ressemblances se trouvent estompées par une logique nouvelle qui, peu compatible avec l’ancienne, tend à la supplanter et à l’évincer.
- 770 IBP, ii, xxiii, vii-viii. Cf. également supra, p. 562, note 671.
- 771 IBP, iii, iii, vii, 1.
- 772 IBP, iii, iii, vi, 2.
- 773 C’est bien à IBP, iii, ii, que semble renvoyer Grotius, comme le relève Gronovius ; de fait, les re (...)
- 774 Ainsi, le terme exsecutio a disparu en ce qui concerne la guerre publique solennelle et ne subsiste (...)
25Reprenant à tour de rôle les deux phases de 1605, iudicium offerre et ferre sententiam, on s’aperçoit que la conception antérieure s’est maintenue en partie à propos de la première, la seconde étant au contraire dominée par la conception nouvelle. L’idée de la demande de satisfaction préalable reparaît à propos des causes de guerre incertaines : il s’agit des célèbres remarques sur le colloquium et le compromissum qui ont cependant perdu toute connotation d’« offre de jugement ».770 Celle-ci transparaît à peine davantage dans le chapitre sur la déclaration de guerre. Il y est certes question de rerum repetitio et de clarigatio à propos de la denuntiatio conditionata, mais c’est en termes d’ultimatum plutôt que de procédure judiciaire que Grotius les considère.771 Il se peut en revanche que l’ancienne conception affleure encore dans l’interpellatio dont il est question dans ce même chapitre : bien que synonyme de denuntiatio, il semble que Grotius vise à travers elle surtout l’acte de la demande de satisfaction. Cette interpellatio, nous dit-il, est nécessaire toutes les fois que le bien ou la personne faisant l’objet de la poursuite armée ne se confondent pas avec la personne ou le bien ayant donné lieu à la guerre. Dès lors, explique-t-il, ce n’est plus le droit initial, mais un droit « secondaire et subrogé » que l’on fait valoir : ce qui, pour être contraire au droit naturel puisqu’on frappe des personnes étrangères à l’acte illicite, n’en est pas moins conforme au droit des gens qui comble de la sorte une lacune née de l’institution de la Cité.772 Le raisonnement vaut d’ailleurs au même degré pour la guerre publique que pour les représailles, qui, qualifiées au demeurant de guerre « imparfaite », rappellent davantage l’ancienne conception de l’exsecutio.773 L’interpellatio est donc bien encore, semble-t-il, une mise en demeure au sens du iudicium offerre ouvrant la voie à l’exécution unilatérale. Mais tout cela s’est à vrai dire beaucoup estompé.774
- 775 IBP, i, iii, v, 1. Cf. aussi plus loin dans le même paragraphe, où il est question d’un Senatus pop (...)
- 776 IBP, iii, iii, v.
- 777 IBP, iii, iii, xi. Cf. cependant IBP, ii, xxvi, iv, 7, où la motivation de Gentili paraît admise en (...)
- 778 Cf. supra, p. 542.
- 779 Cf. supra, p. 232.
- 780 IBP, iii, iii, vi, 3, i. f., et vii, 3.
26Quant à l’indictio, lors même qu’elle sanctionne un déni de justice, il n’est plus guère possible d’y apercevoir un sententiam ferre, encore que Grotius parle une fois à son sujet d’un iudicium summae potestatis.775 En tant que décision souveraine, elle demeure certes une manifestation de volonté publique et partant un « prononcé » ;776 Mais Grotius n’y attache plus les conséquences d’un jugement. Non qu’il entende l’assimiler au défi médiéval : il rejette expressément l’opinion de Gentili suivant laquelle la déclaration de guerre viserait à garantir le caractère ouvert de la lutte.777 La fonction essentielle de l’indictio, précise-t-il, est de certifier que la guerre est menée en vertu non pas d’une initiative privée, mais de volontés souveraines.778 Plutôt qu’un jugement, elle représente donc l’acte introductif d’instance d’une partie, ce qui est probablement conforme à la conception qu’en avaient les Romains ;779 l’analogie avec la legis actio per condictionem demeure d’ailleurs imparfaite, puisque Grotius continue à juger superflue une déclaration correspondante de l’adversaire.780 Mais, bien qu’unilatérale, la déclaration de guerre a pour effet de constituer les deux communautés belligérantes en hostes au sens romain : c’est là sa principale fonction et il est bien évident qu’on ne saurait l’assimiler à celle d’une sentence judiciaire : ce qu’indiquent mieux encore les effets bilatéraux qui en découlent.
- 781 C. van Bynkershoek, Quaestionum Juris Publici Libri Duo, Leyde, 1737, i, ii, pp. 5-17 (CIL, n° 14).
- 782 IPC, cap. viii, fol. 46 (p. 101 ; rajout en bas de page).
- 783 I. a Felden, Annotata, ad IBP, iii, iii, p. 128.
- 784 T. I. F. Graswinckelius, Stricturae ad censurant Joannis a Felden I. V. D. ad libros Hugonis Grotii (...)
27C’est donc là qu’intervient la rupture avec le raisonnement d’autrefois. Tout se passe comme si, l’ayant suivi pendant un moment au moins à titre implicite, Grotius l’abandonnait dès qu’il en arrive à l’indictio. Elle s’insère maintenant dans une logique différente, fonction du concept nouveau de guerre publique solennelle. C’est elle surtout qui paraît provoquer le démantèlement de la construction de 1605 relative à la forma belli incipiendi : en fonction de cette guerre solennelle, se regroupent les éléments d’alors, dont aucun n’a disparu, mais dont la signification s’est transformée. Car de la déclaration de guerre, conjuguée avec la qualité souveraine des belligérants, résultent maintenant directement les effets abstraits de la guerre publique solennelle. En ce sens, l’indictio est comparable à certains actes juridiques romains, tels la stipulation ou la mancipation, dont les effets se produisent de semblable manière au regard d’une catégorie de sujets de droit, les Quirites, en dehors de toute cause juridique. La déclaration de guerre a donc une portée constitutive, ce qui peut étonner l’internationaliste moderne, habitué depuis Bynkershoek781 à la considérer comme déclaratoire : la raison doit en être recherchée probablement dans cette analogie avec les actes formalistes du droit romain, solennitates qui ont beaucoup occupé les juristes de la Renaissance, et dont la construction grotienne reprend sinon les détails du moins l’esprit ; et s’il peut s’y mêler un souvenir de la première conception, notamment par la comparaison de la qualité abstraite de ces effets avec ceux qu’emporte la chose jugée,782 la déclaration de guerre n’en a pas moins perdu son caractère de sentence judiciaire. Il est d’autant plus piquant de voir Jean de Felde, à peine un quart de siècle plus tard, critiquer cette conception en lui opposant, à son insu bien entendu, celle du Mémoire :783 ce qui lui vaudra aussitôt, de la part de Dirk Graswinckel, le beau-frère de Willem de Groot, le juste reproche de n’avoir pas compris la construction de 1625.784
- 785 Cf. supra, pp. 289 et 299.
- 786 Cf. supra, pp. 64 ss.
- 787 Cf. supra, p. 66.
- 788 IBP, iii, iii, i, l et v.
- 789 IBP, i, ii, iv, 2 ; i, iii, iv, l.
28Rien ne traduit mieux ce revirement, on l’a dit, que le sens nouveau que Grotius reconnaît maintenant à l’adjectif iustum. Non qu’il eût ignoré cette acception en 1605 : il l’avait bien signalée en se référant à Budé et Ayala ; mais à la différence de ce dernier – et à l’exemple de Covarruvias785 – il avait alors refusé de fonder la iustitia belli sur cet unique critère formel : tout en exigeant la réunion de plusieurs conditions formelles, il les avait jugées insuffisantes par elles-mêmes à justifier les effets de la guerre sans le concours de la cause matérielle.786 Or c’est là qu’apparaît la signification cruciale de l’abandon du chapitre v du Mémoire, où ces considérations se trouvaient précisément consignées :787 cela permet en effet d’admettre désormais le nouveau sens de iustum, devenu synonyme de plénum et ne dépendant plus que de critères formels dont la conjonction produit par elle-même les « justes » effets.788 Car c’est en ce sens que la guerre publique est considérée comme « juste » et produit de « pleins » effets, à la manière du mariage ou du testament, par opposition, respectivement, au concubinage et au codicille.789 L’acception nouvelle de iustum, qui consacre ce revirement au niveau terminologique, ne fait que traduire le caractère abstrait de l’ensemble de la construction.
- 790 Cf. supra, pp. 378-379.
- 791 Ainsi le statut du mile ressortit non plus au ius gentium comme autrefois celui du iustus hostis, m (...)
- 792 II subsiste cependant, bien sûr, au niveau de la justice interne ; cf. IBP, iii, xviii, i, 3.
- 793 IBP, iii, iii, i-ii, et supra, p. 543, note 554. L’usage du terme hostis dans le IBP est conforme a (...)
29Dans le même sens, on a encore signalé le discret remaniement subi par la conception grotienne du iustus hostis. A vrai dire, cette expression a disparu dans le Traité et la réalité qu’elle recouvrait, si centrale dans la construction du Mémoire,790 n’y joue plus qu’un rôle effacé.791 Ce n’est plus par le biais du combattant régulier que sont justifiés les effets de la guerre publique solennelle : le lien qu’avait maintenu sa bonne foi avec la cause matérielle est rompu.792 L’idée de régularité traduite par la notion de iustus hostis au niveau individuel se retrouve cependant au plan supérieur de l’Etat : celui-ci ne sera civitas au sens véritable que s’il poursuit des fins « honorables », comme chez Bodin ; et seulement à cette condition ses ressortissants seront hostes, à la différence d’une bande de brigands.793 Aussi bien, n’est-ce qu’à ce niveau supérieur que l’on retrouve, en quelque sorte objectivé et formalisé, un souvenir implicite de la cause matérielle et de la bonne foi ; elle demeure absente de la personne et de la conscience du combattant individuel.
4. La portée des effets de la guerre publique solennelle dans les sphères de la justice externe et de la justice interne : leur signification par rapport au droit international moderne
- 794 C. van Vollenhoven, « The Framework », n. 189, pp. 128-129. En ce sens, cf. encore P. Meylan, « Gro (...)
30Purement formels, les effets spéciaux de la guerre publique solennelle relèvent de ce que Grotius nomme iustitia externa, par opposition aux effets ordinaires de la guerre, conformes à la iustitia interna ; cela nous fait aborder le second aspect déterminant des effets iuris gentium. Quelle est la portée du départ entre ces deux types de « justice » ? La tentation serait grande pour le juriste moderne de ne voir dans la justice interne que des préceptes de « morale », liant l’individu uniquement « en conscience » et devant Dieu, par opposition à la justice externe qui seule donnerait lieu à des effets proprement « juridiques », puisqu’elle seule paraît s’accompagner de sanctions tangibles instituées par l’ordre juridique. En ce sens va l’interprétation d’un Vollenhoven, pour qui la iustitia interna ne comprend que la bonne foi et la charité, tandis que la iustitia externa se confondrait avec le ius strictum, le droit au sens propre.794
- 795 Cf. supra, p. 575, note 756.
- 796 P. P. Remec, The Position, pp. 85 et 124. Telle a du reste été longtemps, indépendamment de cet aut (...)
- 797 Cf. supra, p. 574.
- 798 IBP, iii, ii, iii. Cf. supra, p. 570, note 723.
- 799 Cette coutume étant censée traduire la volonté effective des nations. Cf. supra, pp. 523 ss. L’élém (...)
31Et comme, d’autre part, les effets « externes » de la guerre publique solennelle sont censés relever du ius gentium, on sera tenté d’admettre que Grotius s’en est servi en manière de paradigme pour illustrer une notion plus spécifique du droit des gens, préfigurant le droit international moderne. De l’avis de Rachel, on l’a dit tout à l’heure,795 ainsi que plus récemment de Remec,796 Grotius aurait distingué deux types de ius gentium, l’un conforme, l’autre contraire au droit naturel : dans la première catégorie rentrerait la plupart des règles et institutions qu’il attribue au droit des gens, dans la seconde uniquement la guerre publique solennelle et ses effets particuliers ; ce qu’illustre à nouveau l’opposition entre les représailles, qui, tout en relevant du ius gentium, sont conformes à la justice interne, et la guerre publique solennelle, qui lui est contraire en tant qu’elle dépend du ius gentium.797 Or cette dernière représente l’une des seules relations proprement interétatiques dont Grotius tienne compte : quel que soit le sujet exact de la souveraineté, les belligérants s’y opposent en tant que collectivités et l’individu n’est plus le véritable sujet de ces droits. Inversement, les représailles, en tant qu’elles dépendent du ius gentium, ont pour sujets exclusifs des particuliers, tout l’aspect public de l’institution étant relégué dans le droit interne.798 Ajoutons que le fondement juridique des normes iuris gentium relatives à la guerre publique paraît assez conforme au positivisme moderne en ce qu’elles dépendent d’une coutume effective,799 non d’un idéal de justice abstrait. Dès lors on verrait volontiers dans la guerre publique solennelle une espèce de cellule génératrice du droit international classique ayant servi de modèle à d’autres institutions du même type, qui toutes ensemble auraient fini par former un système cohérent de droit interétatique, proprement juridique, positif, indépendant du droit naturel et de la morale. Est-ce bien de cette intention-là que la iustitia externa de Grotius est la servante ?
- 800 Sur ce point, cf. en particulier les bonnes remarques de O. Brunner, Land und Herrschaft, pp. 151-1 (...)
32Pour bien saisir la pensée grotienne, il s’agit une fois de plus de la considérer en elle-même, sans tenir compte des développements ultérieurs que ses thèses ont engendrés ; et le juriste moderne doit faire abstraction des catégories de « droit » et de « morale » qui lui sont familières : pour Grotius et ses contemporains, le droit relève tout entier de l’éthique,800 il ne se réduit pas encore à une simple Zwangsordnung au sens de Kelsen.
- 801 On songe en particulier à l’usage fréquent qu’il fait sous ce rapport de l’adjectif fas. On a vu du (...)
- 802 Du moins dans la doctrine catholique ; ce point deviendra au contraire un des principaux objectifs (...)
- 803 Cf. p. ex, Thomas de Aquino, S.T., i, ii, 96, 4 ; F. de Victoria, De potestate civili, nn. 15-24. R (...)
33Concernant plus spécialement les deux types de « justice », externe et interne, on observera que ce couple terminologique assez insolite, sans se confondre avec elle, rappelle cependant la distinction scolastique entre le for judiciaire qui commande nos actions extérieures et le for intérieur qui régit notre conscience. Plus d’un passage suggère que Grotius a songé à cette distinction,801 qui avait du reste ressurgi avec des variations nouvelles parmi les théologiens et les juristes protestants. Mais aussitôt il faut préciser davantage. Tout en se limitant à la conscience, la compétence de ce tribunal de l’âme a toujours passé pour proprement juridique.802 Sans doute sa base réside-t-elle dans la notion chrétienne de péché, à l’origine étrangère au domaine du droit mais dont on sait que les scolastiques l’ont entourée bientôt d’un manteau juridique : préparée par les anciens pénitentiels, toute l’entreprise des sommistes n’a-t-elle pas consisté à saisir le péché en termes de droit ? Inversement, la loi, même positive et purement humaine, passait pour lier l’individu aussi « en conscience », de sorte que son inobservation entraînait un péché.803 L’antique vertu de justice, qui avait été par excellence une vertu « extérieure » en ce qu’elle impliquait un rapport d’altérité, se doublait ainsi d’un versant « intérieur » chrétien, et c’est sous cette forme-là que les théologiens-juristes du xvie siècle l’ont en général envisagée.
- 804 Ce terme étant pris au sens moderne.
- 805 « … jus, item obligatio externa juri correspondens, & injuria, semper supponant duos homines. Unde (...)
34Or, telle sera aussi la perspective de Grotius. Il n’est pas douteux que la justice « interne » représente à ses yeux du « droit » authentique et non de simples préceptes de « morale ».804 Il aurait mal compris l’opposition même que nous faisons entre ces deux domaines : elle n’est acquise pour l’essentiel qu’à partir de Christian Thomasius.805 Ainsi, en attribuant les effets causals de la guerre à la justice interne, Grotius ne cesse de les considérer comme des effets proprement juridiques : c’est même là qu’il percevait à coup sûr le droit par excellence. Pour qu’un acte soit entièrement conforme au droit, « juste » au plein sens du terme, il ne suffit pas qu’il jouisse de la protection des tribunaux ; il se peut même que cette sanction lui fasse défaut ; il doit en revanche comporter cette qualité intrinsèque qui le rend conforme à la vertu de justice : c’est cette conformité-là que désigne la iustitia interna.
- 806 Telle est notamment la thèse de Gurvitch qui estime que l’un des principaux accomplissements de Gro (...)
- 807 En ce sens notamment : IBP, iii, xi, ix, 2 (Addit hoc esse inter belli iura, naturalia scilicet) ; (...)
- 808 IBP, i, i, ix, 1 ; iii, x, i, 1. Sur l’origine du rectum et de ses multiples facettes, cf. supra, p (...)
- 809 IBP, i, i, ix, 2.
- 810 IBP, ii, iii vi ; ii, ix, xiv.
- 811 IBP, ii, iii, x-xi.
- 812 IBP, ii, iv, i et ix.
- 813 IBP, ii, xii, xxvi, 1.
- 814 IBP, ii, xviii.
- 815 IBP, ii, xix.
- 816 IBP, iii, ii ; iii, xiii, i, 2 ; iii, xx, x et lv.
35Corollaire : il serait faux de confiner la justice interne au droit naturel et de soumettre tout le droit positif grotien au régime de la justice externe. Pareille délimitation – qui rangerait d’un côté le droit naturel, certes « nécessaire » et immuable, mais purement spéculatif, « intérieur », dépourvu de sanction effective et relevant donc de la pure « morale », de l’autre côté le droit positif, seul « véritable », « effectif » et « strict »806 – pareille délimitation répondrait bien mal à la pensée grotienne. Sans doute la justice interne comprend-elle au premier chef et paf excellence le droit naturel ;807 sans doute englobe-t-elle en outre des qualités telles que humanitas, caritas, bonitas, pudor, modestia, honestum, pietas, ensemble de vertus annexes à celle de justice et dont la somme correspond au rectum en tant que celui-ci s’oppose au iustum.808 Pourtant, cette « droiture », inhérente au troisième sens de ius, nous savons bien qu’elle se rapporte non seulement au droit naturel, mais aussi au droit volontaire, qu’il s’agisse de ius civile ou de ius gentium ;809 car si le droit volontaire vaut en effet à raison d’un acte législatif, s’il cherche à satisfaire par excellence à l’utilité, il n’en peut pas moins et doit même normalement remplir les exigences du rectum et, partant, de la justice interne. Du reste, il ne manque pas d’exemples en ce sens. Ainsi les divers cas où la norme positive complète le droit naturel : le droit de propriété des enfants et des déments ;810 le régime de la mer ;811 l’usucapion et la prescription ;812 l’inégalité dans les contrats iuris gentium.813 Il n’en va pas autrement des cas où le droit des gens règle un point de façon autonome : ainsi le droit de légation est sans doute conforme d’abord à l’utilité, mais n’est certainement pas contraire aux impératifs de la justice interne ;814 quant au droit de sépulture, il possède à coup sûr cette double qualité ;815 et cela demeure vrai même de l’exemple des représailles.816 Il est donc entendu pour Grotius que normalement le droit positif est conforme à la justice interne, au moins en ce sens qu’il ne la contredit point : et s’il est vrai que c’est le droit naturel qui incarne par excellence la justice interne, le droit positif peut du moins manifester celle-ci ne fût-ce que par voie de participation.
- 817 II est donc faux de parler à son sujet simplement de « moral justice », comme le fait Lauterpacht ( (...)
- 818 L’adjectif étant pris au sens moderne. Cf. les excellentes observations de W. J. M. van Eysinga : « (...)
- 819 Un des passages les plus significatifs à ce sujet figure dans les Prolégomènes, puisqu’il embrasse (...)
36Or, si malgré la diversité des normes qui la composent – et dont une grande partie relèverait pour nous de la « morale » –, la justice interne représente pour Grotius le droit au sens plein et ordinaire,817 il s’ensuit que le droit naturel est à ses yeux un droit véritable, tout à fait « positif » ;818 et que c’est au contraire la iustitia externa qui constitue un droit au rabais, en dépit de la sanction que lui confère l’ordre juridique. Que telle soit bien son opinion, résulte indubitablement de plusieurs de ses remarques : il n’y voit pas le droit au sens « strict » et « véritable » comme on pourrait le croire, mais uniquement une apparence de droit.819
- 820 IBP, Proleg., n. 41 ; cf. note précédente.
- 821 Cf. infra, pp. 602-603.
37Quelle est au juste la place qu’il lui assigne dans son système ? Ses renseignements sur ce point demeurent assez clairsemés. La distinction entre les deux types de « justice » n’est véritablement développée qu’au troisième livre, précisément au sujet des effets de la guerre. Simple expédient ex machina visant à résoudre un problème isolé, mais dépourvu de portée plus générale ? C’est l’impression que pourrait laisser l’apparente absence de la distinction dans les deux autres livres ; Grotius n’y considère, semble-t-il, que le droit conforme à la justice interne ; conclusion que n’infirme pas la mention faite de la justice externe dans les Prolégomènes.820 Comment nier du reste que la distinction se justifie au premier chef par l’économie particulière des effets de la guerre publique solennelle ? Les effets « internes » sont ceux qui découlent de la nature intrinsèque de la guerre, alors que les effets « externes » lui sont surimposés, en quelque sorte du dehors, par un artifice de la volonté humaine ; aussi, les effets iuris gentium valent-ils en fait avant tout à l’égard des Etats tiers, des peuples « extérieurs », qui ne peuvent se fier qu’à cette apparence de droit ; alors que les belligérants sont censés connaître leurs véritables droits dans leur for « intérieur ».821
- 822 IBP, i, i, xvii, 2 ; i, ii, vii, 8.
- 823 IBP, i, i, xvii, 2.
- 824 IBP, i, ii, vii, 8.
38Il est pourtant quelques indices montrant que Grotius a envisagé dès le début de sa composition d’y introduire la notion de justice externe. Les deux passages visés ne sont à vrai dire que de fugitives allusions, mais ils suffisent à dénoncer la présence de l’idée et nous aident en même temps à mieux cerner son origine. Aucun des deux n’a trait aux effets de la guerre : ils concernent la loi religieuse et plus précisément la portée d’une règle permissive. La permission qui résulte d’une pareille règle, constate Grotius, peut être pleine ou imparfaite : là, elle confère un droit véritable qui rend l’acte « entièrement licite » et donc moralement irréprochable ; ici, elle concède seulement l’impunité terrestre et la protection judiciaire.822 Partant, la permissio plena n’est pas contraire au droit naturel ;823 quant à l’autre, Grotius se borne à constater qu’il n’en va pas de même, sans plus : c’est à dessein qu’il se dit aussi concis, jugeant superflu à ce stade un exposé plus détaillé du problème.824
- 825 IBP, i, iii, ii, 2 (justice propre permise par la loi hébraïque) ; ii, i, xiv (mise à mort du voleu (...)
- 826 IBP, ii, xii, xii (inégalité dans les contrats iuris civilis) ; ii, xii, xxii (taux d’intérêts usur (...)
- 827 Le lien entre cette qualification des effets de la guerre et les normes permissives résulte à l’évi (...)
39La distinction entre justice interne et justice externe est donc présente dès le début : Grotius la tient en réserve et attend seulement d’en avoir besoin, au troisième livre, pour mieux la développer. Certes, les deux mentions relevées tout à l’heure se rattachent à des points particuliers relatifs à la loi religieuse ; mais n’est-ce pas cette circonstance même qui permet d’affirmer que Grotius ne rapportait pas la distinction uniquement aux effets de la guerre publique ? Du reste, le libellé même des deux passages trahit leur portée générale. Aussi, voyons-nous sporadiquement reparaître le même type de distinction au cours des deux premiers livres, tantôt à propos de l’homicide permis par la loi,825 tantôt à propos de la validité des contrats :826 dans tous ces cas, l’intention de Grotius est bien de dissocier deux catégories de règles juridiques positives et permissives dont les conséquences morales sont distinctes à raison de la conformité ou de la discordance de leurs effets juridiques avec le rectum, la vertu générale de justice. Telle est, à n’en pas douter, la différence que marquent les adjectifs internum et externum.827
- 828 Cf. supra, pp. 575 et 580.
- 829 IBP, iii, xiii, i, 2 ; cf. aussi IBP, iii, xx, lv. Relevons d’ailleurs qu’à plus d’une reprise il s (...)
- 830 IBP, iii, ii, ii 1 et 2 (représailles) ; iii, iv, iv (guerre publique solennelle).
- 831 Cf. supra, p. 118, et passim. Reconnaissons toutefois que Grotius n’insiste pas sur cet aspect limi (...)
- 832 IBP, iii, iv, iv ; iii, ix, iv, 2 ; iii, x, v, 1 ; iii, xx, viii ; dans le même sens, iii, vi, xxiv(...)
40Voilà qui explique aussi, croyons-nous, la divergence, au point de vue de la justice interne, entre les effets des représailles et ceux de la guerre publique solennelle ; et plus généralement la différence que l’on a cru pouvoir faire, dans l’œuvre de Grotius, entre deux types de ius gentium voluntarium.828 A vrai dire, Grotius lui-même semble incliner en ce sens à un endroit où il compare les effets de la guerre publique solennelle avec ceux des représailles : celles-ci n’y relèvent-elles pas à ses yeux « d’un droit des gens d’un autre genre » ?829 Cependant nous croyons que sa conception du ius gentium est bien unitaire, encore que ses règles ne forment pas un corps systématique et cohérent. Car toutes ont la même origine, l’utilité, et le même fondement de validité, le consentement tacite des gentes. Sur ce point, nulle différence entre les représailles et la guerre publique solennelle.830 Envisagées d’un point de vue supérieur, toutes deux poursuivent des fins comparables, bien que par des moyens assez différents, puisque toutes deux consacrent un mal limité en vue d’éviter un mal plus grave. Ainsi les représailles substituent à un conflit généralisé ce que le moyen âge avait nommé une guerre « particulière ».831 Et dans le cas de la guerre publique, Grotius fait valoir l’argument agnostique de l’impossibilité, dans un conflit entre peuples indépendants, de déterminer la justice de la cause et, partant, l’étendue du droit de guerre qu’elle pourrait conférer à l’un ou l’autre des belligérants ; d’où la difficulté de s’adresser à des Etats tiers pour leur faire trancher le conflit, ainsi que le danger pour ceux-ci, à vouloir en juger, d’y être impliqués à leur tour.832 Les fins pratiques des représailles et de la guerre solennelle présentent donc de notables analogies ; à leur manière, toutes deux remédient à une lacune laissée par le droit naturel ; aussi relèvent-elles au même titre du droit des gens positif et n’y a-t-il aucune raison d’admettre que Grotius ait songé à diviser celui-ci.
- 833 Cf. supra, note 829.
- 834 IBP, iii, xiii, i, 2.
- 835 IBP, iii, iv, ii-iv ; cf. aussi IBP, iii, iv, xv, 1, i. pr.
41Reste à expliquer pourquoi il range néanmoins les représailles dans un ius gentium alterius generis.833 La solution est à rechercher dans le rapport qu’entretiennent les deux institutions avec la justice interne : et plus précisément dans le type de norme permissive dont elles dépendent. Les lettres de marque confèrent au lésé un droit authentique et « plein » de se satisfaire sur les ressortissants de la population dont le prince a commis un déni de justice ; la solidarité passive de cette population n’est qu’une manifestation particulière du devoir de chaque citoyen de subvenir aux charges publiques : il y a là, dit Grotius, une sorte de consentement préalable, issu du contrat social même, et qui a pour effet de donner au bénéficiaire des représailles un véritable droit, conforme à la justice interne.834 En revanche l’impunitas et le dominium externum engendrés par la guerre publique solennelle, tout en relevant du droit des gens, ne sont que des manifestations de cet ordre inférieur de normes permissives qui rendent une action licite sans garantir pour autant sa conformité avec la justice interne, seule véritable.835 En réalité la divergence n’a donc trait qu’à deux effets possibles du même ius gentium.
- 836 Cf. p. ex. la tournure employée dans la justification des droits des vainqueurs sur les captifs : « (...)
- 837 Cf. supra, p. 583, note 814.
- 838 Cf. supra, p. 583, note 813.
- 839 Cf. supra, p. 544, note 562.
- 840 Grotius ne dépasse donc point à cet égard Suarez et Vitoria, supra, pp. 341 et 350-351. Lorsque ses (...)
42Si notre interprétation est correcte, il n’est plus possible d’admettre que Grotius ait vu dans l’institution de la guerre publique solennelle, en tant qu’elle est régie par la justice externe, le paradigme inaugurant une conception nouvelle, exclusivement interétatique, du droit des gens. A n’en pas douter, il conçoit le ius gentium sous forme unitaire, en ce sens que toutes les règles et institutions qui en dépendent relèvent d’une même source et d’un seul principe de validité, la volonté des gentes : à ce titre du moins il constitue un ensemble homogène. Mais du coup il apparaît aussi combien cet ensemble fait figure d’un grenier rempli de bric et de broc : plutôt que d’un système achevé, il s’agit d’un assemblage de normes particulières que Grotius prend du reste soin, bien souvent, de justifier individuellement, comme s’il fallait indiquer dans chaque cas les raisons qui rendent plausible l’accord des peuples.836 Aussi, est-ce de façon toute empirique et toujours nouvelle qu’intervient le ius gentium : tantôt il en naît une institution achevée, tantôt une règle mineure ; parfois c’est le particulier qui en est le sujet, ailleurs une personne souveraine ; là il règle un rapport de droit privé, ici une relation interétatique. Puis, il paraît évident que ces rapports interétatiques n’ont qu’un lien accidentel avec la justice externe : car le droit d’ambassade, qui en fait partie au même degré que la guerre publique solennelle, n’en est pas moins, lui, conforme à la justice interne ;837 inversement la justice externe règle aussi certains rapports entre particuliers, comme le montre l’exemple des contrats inégaux.838 Il n’est pas moins évident, enfin, que le droit naturel remplit également une fonction internationale, et c’est en vain que l’on rechercherait une ligne de partage claire et simple délimitant son domaine par rapport à celui du droit des gens. Ainsi, le ius gentium de 1625 ne forme une unité relative que par son fondement de validité ;839 mais son rôle demeure adjuvant, inégal et discontinu, et il ne représente en rien une « sphère juridique » complète et autonome, comparable à notre droit international.840
- 841 Cf. infra, pp. 605 ss.
43Résumons. Le régime des effets de la guerre du De iure belli ac pacis est double, composé de règles fondamentales communes à toutes les guerres et de règles propres à certains types d’entre elles. Les premières relèvent du droit naturel et consacrent un droit de guerre causal. Les autres ressortissent au droit des gens et doivent leur existence à des raisons d’ordre pratique. En partie elles se trouvent en harmonie avec le régime ordinaire – c’est le cas des représailles notamment –, en partie elles le contredisent pour consacrer un droit de guerre abstrait, à la fois bilatéral et illimité. Cette dernière série d’effets vient se superposer à la précédente et la neutraliser, puisqu’elle semble prévaloir en pratique grâce à la sanction que lui accorde l’ordre juridique. Dans l’esprit de Grotius, pourtant, les deux séries d’effets coexistent, le cas échéant dans une seule et même personne, sans véritablement se heurter, puisqu’elles relèvent de sphères de validité distinctes et indépendantes. Les effets ordinaires du droit naturel, ainsi que les effets complémentaires iuris gentium, sont conformes à la vertu de justice ; les effets propres à la guerre publique solennelle la contredisent, mais jouissent de la protection des tribunaux humains qui, renonçant à punir et sanctionnant les droits acquis, leur confèrent l’apparence du droit en vue d’éviter des maux plus graves. Leur coexistence devient possible grâce à deux types de normes permissives et deux acceptions du juste, l’une matérielle et « véritable », l’autre formelle, équivalant en gros à la notion moderne de légalité ou de régularité. Enfin, si le ius gentium grotien est homogène par son mode de formation et de validité, il est loin de constituer en lui-même ne fût-ce qu’une esquisse du droit international classique. Il n’empêche que l’exemple particulier de la guerre publique a par la suite fortement agi en ce sens-là, du moins en ce qui concerne la formation du droit de la guerre moderne ; on y reviendra brièvement plus bas.841
5. Comparaison du nouveau régime des effets de la guerre avec celui du Mémoire
44Jusque-là on s’est occupé avant tout de la cohésion interne du système de 1625 et des moyens juridiques que Grotius appelle à son aide pour intégrer la guerre publique solennelle et ses effets abstraits dans sa nouvelle construction. Revenant à la perspective diachronique, il reste à évaluer l’ampleur du revirement, les influences et les raisons qui ont pu le provoquer, et la signification plus générale qu’il revêt. On commencera donc par comparer brièvement la manière dont Grotius justifie à vingt ans de distance les effets de la guerre.
- 842 Cf. supra, pp. 305 ss.
45On sait que, suivant une tendance constante, il avait cherché dans le Mémoire à tracer, sur ce point aussi, un parallélisme maximal entre guerre privée et guerre publique : fonction seulement de la cause matérielle, les droits de guerre n’y dépendaient pas de la qualité du belligérant, mais uniquement de la condition des individus combattants, agents volontaires ou sujets ; unilatéraux et proportionnels pour les premiers, ils devenaient bilatéraux dans certaines limites pour les seconds, sans jamais cesser d’être causals ni pour les uns ni pour les autres.842
- 843 Cf. supra, pp. 569-570.
- 844 Cf. supra, pp. 572-573.
- 845 Cf. supra, p. 573.
46Ce régime causal subsiste dans le Traité sous forme de règles générales issues du droit naturel :843 d’application universelle, elles se manifestent même dans le cas de la guerre publique solennelle par le truchement des monita et des temperamenta.844 Mais en plus de ce régime général de causalité, unilatéral et proportionnel, Grotius reconnaît maintenant à ce dernier type de guerre des effets abstraits qui lui sont propres : à la fois illimités et bilatéraux, indépendants de toute cause matérielle, ils découlent de conditions purement formelles, la qualité souveraine des belligérants et l’existence d’une déclaration de guerre ; ils ne profitent pas seulement aux subordonnés, mais aussi à leurs chefs ; ils se fondent sur le droit des gens et partant sur un accord tacite des nations.845
- 846 Cf. supra, pp. 367 ss.
47A vrai dire, cette construction est préfigurée dans le Mémoire. On se souvient que le droit de guerre bilatéral des subordonnés n’y était effectif et parfait, exempt de tout devoir de restitution, que dans la guerre publique : et déjà Grotius y avait fait intervenir un accord tacite entre Etats, source du droit des gens secondaire et inconcevable pour cette raison entre belligérants privés ou civils.846 Malgré leur parallélisme général, on constate donc déjà entre les deux catégories de guerres une légère asymétrie : c’est elle qui paraît être à l’origine de la construction de 1625.
48Toutefois, au lieu d’un effet particulier et, en théorie du moins, exceptionnel, c’est sous l’apparence d’un principe général que le droit des gens positif vient maintenant justifier toute une gamme d’effets juridiques formant un ensemble clos et cohérent. Il est vrai qu’en faisant grandir la plante Grotius a modifié son principe vital : les effets bilatéraux ont cessé d’être causals et ne confèrent plus à leurs bénéficiaires un droit véritable comme auparavant, mais seulement un droit au rabais, purement « extérieur », « juste » seulement dans un sens formel et transposé. C’est donc par une altération qualitative que se solde cette croissance. A ce titre, les effets abstraits de la guerre publique solennelle n’ont dans le Mémoire aucune véritable contrepartie ; et cela demeure vrai plus généralement de ce type de guerre même qui, n’y étant pas individualisé, pouvait moins encore se voir singularisé de la sorte.
- 847 Cf. supra, p. 98, note 215.
- 848 Cf. supra, pp. 536 ss.
- 849 Il y a une exception intéressante à cela, car Grotius admet une construction analogue à propos des (...)
49Ce sont incontestablement ces effets abstraits et leurs conditions spéciales qui confèrent à cette guerre sa physionomie, le tout étant fondé sur le droit des gens positif, dont le rôle est ici bien plus marqué que dans le Mémoire : d’où l’appellation iustum ex iure gentium, qui est par ailleurs une manière typique pour Grotius de tirer un nouveau parti d’une donnée déjà ancienne, la loy Ex hoc iure gentium.847 Ce remploi nouveau d’un texte central déjà en 1605 indique à l’évidence la distance parcourue : lors même que plusieurs des motifs qui viendront à éclore en 1625 ont préexisté, la guerre publique solennelle n’en représente pas moins une innovation, considérée tant en elle-même qu’au sein du système.848 Elle apparaît maintenant comme une institution relativement autonome et sortit des effets juridiques qui la rendent irréductible aux autres formes de guerre.849 C’est elle qui provoque la réorganisation du système de la iustitia belli dont l’équilibre d’autrefois se mue en une totale asymétrie.
- 850 Nous nous plaçons au point de vue de Grotius, sans tenir compte du renversement survenu depuis.
50Pourtant l’innovation réside à notre avis moins dans l’intention générale que dans les moyens appelés à la réaliser. Car dans les deux cas le but de Grotius est d’ordre limitatif, visant à confiner autant que faire se peut les effets bilatéraux attestés par les auteurs et la pratique ambiante. En 1605, il choisit d’en faire une conséquence particulière d’un droit de guerre causal, les formes de guerre étant supposées en principe symétriques. Revenant en 1625 à une position plus traditionnelle, il opte pour l’asymétrie, tout en élargissant la gamme des effets bilatéraux ; mais s’il reconnaît leur caractère abstrait, il limite en revanche leur portée juridique en les faisant concourir avec la justice interne : celle-ci remporte qualitativement sur les effets externes iuris gentium, qui représentent non un droit véritable mais un simulacre de droit,850 sorte de moindre mal devant permettre notamment de limiter le conflit en établissant entre les belligérants une égalité formelle valant avant tout face aux Etats tiers pour que ceux-ci n’y soient pas entraînés à leur tour. La licence considérable accordée aux souverains belligérants n’est que l’envers de cette égalité, dont la fonction est bien précise et la portée juridique restreinte. On concédera donc que dans les deux ouvrages les effets bilatéraux tiennent une place toute différente et entraînent une construction totalement remaniée ; mais par-delà cette divergence Grotius n’en cherche pas moins dans les deux cas à restreindre leur importance et pour ainsi dire à les neutraliser juridiquement : en ce sens on enregistre une évidente continuité de son intention.
6. Antécédents de la nouvelle construction dans l’œuvre de Grotius
51Ainsi, le revirement par rapport à la construction du Mémoire est dû à un double mouvement, à la fois retrait de la position assez singulière de 1605 et conversion positive, bien que partielle, au principe du droit de guerre abstrait. Avant de rechercher les auteurs ayant pu inciter Grotius à ce choix, retraçons dans son œuvre même la genèse des figures juridiques étayant son nouvel édifice. On se souvient que les effets abstraits dépendent d’une double idée, dont l’aspect positif est représenté par la « solennité » produisant par elle-même des effets de droit, et dont l’aspect négatif n’est autre que la restriction de la portée de ces effets, en tant qu’ils résultent d’une catégorie inférieure de normes permissives, à la sphère de la justice externe.
- 851 ISP, iii, 12.
- 852 Lettre du 20 novembre 1615 à Willem de Groot, Briefwisseling, i, n° 432, p. 425.
- 853 Lettre du 28 février 1616, au même, Briefwisseling, i, n° 450, p. 501.
- 854 Lettre non datée, écrite durant la première moitié de mars, au même, Briefwisseling, i, n° 452, pp. (...)
52Le premier thème n’est pas entièrement absent du Mémoire ; mais c’est dans les œuvres subséquentes qu’on le voit s’amplifier. Là encore, on est conduit vers les témoignages de la mutation décisive survenue dans la pensée juridique de Grotius entre 1614 et 1616, soit le De imperio et les lettres à son frère Guillaume. Plusieurs fois y comparaissent les figures juridiques en question, tantôt seules, tantôt coordonnées. La solennitas vient spécifier dans le De imperio l’étendue de la compétence législative du pouvoir souverain ; Grotius y évoque l’exemple des contrats formels et des testaments.851 Véritable paradigme sur ce point, cette dernière illustration revient dans la lettre à Guillaume du 20 novembre 1615, où se rencontre d’ailleurs aussi le sens formel de iustum.852 Dans les lettres relatives à la seconde série de thèses, de 1616, les contrats formels sont éclairés par cet autre paradigme que constitue la stipulation romaine : Grotius y distingue le fondement de validité général, qu’il fait ressortir au ius gentium, et certains effets particuliers issus du ius civile.853 Le raisonnement est déjà, dans son principe, celui qu’il appliquera en 1625 aux effets particuliers de la guerre publique solennelle, à une différence près : au lieu d’effets permissifs, il s’agit d’effets restrictifs. Dans une autre lettre de la même série les obligations du pupille et du déporté livrent matière à des raisonnements analogues, comme le fera peu après l’exemple classique de l’esclave.854
- 855 IPC, cap. xiv, fol. 144 (p. 300).
- 856 Cf. p. ex. M. T. Cicero, De officiis, i, (19) 62.
- 857 « Quod ut probe intelligatur sciendum est iustum nos non illud dicere, quod aliquo civili iure perm (...)
53Quant à l’autre figure, la différenciation des normes permissives et de leur portée juridique, elle existe dans le Mémoire au moins à titre de germe. Au début du chapitre xiv, Grotius affronte une objection possible de ses adversaires tirée du fait que la prise de la Catharina, bien que conforme au Iustum, pourrait être jugée contraire au Honestum.855 Objection futile à son avis, puisque – axiome cicéronien – tout ce qui est conforme au Juste est conforme aussi à l’Honnête.856 Mais il précise aussitôt : le Juste doit être entendu au sens propre qui le met en harmonie avec le droit naturel, et non au sens de ce qui est simplement permis ou impuni par le droit civil.857 A l’évidence, cette précision nous confronte déjà avec la distinction entre la justice interne et la justice externe, encore que ces adjectifs ne soient pas employés et que l’idée ne soit pas intégrée dans le système du Mémoire comme elle le sera dans celui du Traité.
54Ce germe se développe ultérieurement dans une lettre à Willem de Groot et surtout dans le De imperio summarum potestatum circa sacra.
- 858 ISP, iii, 4. Un peu plus loin, Grotius emploie déjà la terminologie du IBP : « Quid autem agit ius (...)
- 859 Cf. supra, p. 463, note 102.
- 860 ISP, v, 1, 8, 11 et 12.
- 861 II s’agit d’un simple rapport d’analogie, non d’identité. L’identité se trouve en revanche réalisée (...)
- 862 ISP, vi 14.
55Discutant, au troisième chapitre de cette œuvre, les compétences du législateur humain à l’égard des actions moralement définies, Grotius constate que le droit civil peut certes sanctionner les actes illicites ; mais que parfois il renonce à infliger une peine, « ce qu’on appelle permission de fait et qui dans certains cas exempte l’action de toute faute ».858 A titre implicite du moins, cela suggère les deux types de permissions. Plus loin, au cinquième chapitre, on trouve un développement associant en quelque sorte les deux figures juridiques réunies dans les effets de la guerre publique solennelle : le passage traite de l’acte de jugement qui doit précéder l’acte de commandement de l’organe souverain. Comme la valeur morale du commandement dépend de celle du jugement, Grotius examine d’abord à quelles conditions ce dernier peut être dit rectum et donc moralement irréprochable. Elles sont à son avis de deux ordres, ressortissant à l’intellect et à la piété : seul leur cumul garantit la rectitudo du jugement et donc l’intégrité morale de l’acte de commandement. Or, estime Grotius, s’il est souhaitable que l’action du pouvoir souverain soit recta, ce n’est pas indispensable pour que l’acte soit ratus et qu’il sortisse donc des effets de droit valables. Il suffit pour cela que l’acte relève de la compétence de son auteur, idée que Grotius rend par la formule même qui lui servira en 1625 à définir le droit subjectif.859 Ainsi, à moins d’un appel, la sentence d’un juge même inepte passe en force de chose jugée et fera naître ses effets ordinaires par le simple fait qu’il avait compétence pour la prononcer. De même – et c’est avant tout ce qui lui importe dans cet écrit –, l’autorité souveraine peut prendre une décision en matière religieuse même sans être qualifiée sur le fond : pourvu que la décision ne soit pas contraire à la loi divine, elle sera valable et produira ses effets réguliers.860 La distinction entre l’actio recta et l’actus ratus correspond à la différence qui sépare le droit de guerre causal, moralement irréprochable, et les effets spéciaux de la guerre publique solennelle dont ne découle qu’un droit moralement inférieur.861 Du reste, au chapitre suivant, Grotius revient à la question en manière de corollaire, en appliquant cette fois à la rectitudo et à la validitas les termes mêmes qui qualifieront en 1625 respectivement la justice interne et la justice externe.862
- 863 Briefwisseling, i, n° 450, p. 500.
- 864 Cf. supra, pp. 368-371.
56La question des normes permissives revient dans la longue lettre du 28 février 1616 à Willem de Groot, à propos de la nature juridique de la stipulation. Comment se fait-il, demande Grotius, que le législateur romain ait soumis l’obligation contractuelle, fondée sur une norme du droit naturel, à des conditions formelles issues du droit civil et dont l’absence mettra donc en échec l’obligation même ? Il est deux manières, explique-t-il, de permettre ce qui paraît heurter le droit naturel : le législateur peut renoncer à sanctionner – et c’est l’impunité – ou conférer un droit véritable comme dans le cas du bien usucapé ; et en l’espèce Grotius se décide pour la seconde solution.863 Cela nous fait rejoindre un autre aspect du Mémoire de 1605 : on se souvient en effet du rôle essentiel qu’y avaient joué la prescription et l’usucapion en liaison avec l’accord tacite des gentes :864 là se trouve préfiguré le versant « acquisitif » du droit de guerre de 1625 et qui participe lui aussi de l’idée générale de permission.
7. Antécédents de la nouvelle construction dans les sources de Grotius : la guerre publique solennelle est-elle une guerre-duel ?
57Venant maintenant aux sources externes qui ont pu inspirer notre auteur, il convient de distinguer, en plus des deux thèmes généraux justement évoqués dans son œuvre même, les influences possibles issues du domaine spécial du droit de la guerre. Les trois aspects seront traités successivement.
- 865 Cf. supra, p. 299.
- 866 Lettre du 20 novembre 1615 à Willem de Groot, Briefwisseling, i, n° 432, p. 425.
- 867 The Opinions of Grotius, as contained in the Hollandsche Consultatien en Advijsen, éd. D. P. de Bru (...)
- 868 Notamment en ce qui concerne les pratiques féciales, supra, pp. 230 ss.
58On passera d’autant plus vite sur les solennitates, que leurs origines ont été retracées à plusieurs reprises. On a déjà rappelé le cas des actes juridiques formalistes du droit romain. Quant au sens formel de iustum, il était également familier aux juristes romains et le devenait aux docteurs médiévaux par leur étude des textes byzantins. Avant même que Budé n’en fournît une justification générale d’ordre philologique,865 toute une branche de juristes en avait tiré un large profit : il s’agit de ces « praticiens » auxquels Grotius renvoie son frère en matière de testaments866 et dont ses propres avis de droit sont tout entrelardés.867 D’autre part nous avons signalé l’intérêt renouvelé porté à ces figures juridiques par les juristes « élégants ».868 Cependant, même en tenant compte du fait que l’analyse budéenne avait trouvé son entrée dans la materia belli grâce à plusieurs prédécesseurs de Grotius, on reconnaîtra que celui-ci en tire un parti nouveau en réduisant ce iustum formel à un merum ius, inférieur au ius strictum dérivant de la vertu de justice. L’un des aboutissements de cette réflexion n’est autre du reste que la distinction entre l’actio recta et l’actus ratus.
- 869 Dig., 1, 3, 7.
- 870 Isidorus, Etymologiae, v, xix.
- 871 Ce verbe est pris au sens large, comprenant à la fois l’ordre et la défense. Le texte d’Isidore ne (...)
- 872 Hugo de Sancto Victore, De sacramentis, i, xi, vii. Les œuvres humaines y sont réparties en bona, m (...)
- 873 II vise en fait Modestin ; cf. supra, note 869.
- 874 Thomas de Aquino, S.T., i, ii, 92, 2, corp.
- 875 Le problème a préoccupé plusieurs penseurs médiévaux, dont p. ex. Jean Gerson qui distingue jusqu’à (...)
- 876 D. de Soto, De iustitia et iure, i, ii, 2.
- 877 F. Suarez, De legibus, i, 15, n. 11.
- 878 Op. cit., ix, 6, nn. 8-13.
- 879 Op. cit., ii, 20, n. 4. Signalons cependant que Suarez applique cette distinction par préférence au (...)
59En même temps y conflue cependant sa réflexion sur les normes permissives. L’origine lointaine en est dans les textes de Modestin869 et d’Isidore870 énonçant les fonctions possibles d’une règle juridique et faisant tous deux état, à côté du praecipere871 et du punire, du permittere. Hugues de Saint-Victor relie ces types de normes à la nature morale des actes, suivant qu’ils sont mauvais, bons ou indifférents.872 Saint Thomas tient un raisonnement analogue en commentant le passage d’Isidore :873 les effets de la loi correspondent à la triple qualité morale des actes humains ; les règles permissives ont trait aux actes moralement indifférents : or, chose importante, Thomas comprend dans cette catégorie aussi les actes « médiocrement mauvais ou bons ».874 Le thème sera orchestré par la Seconde scolastique.875 Ainsi, commentant cet article même de la Somme, Soto pose la distinction entre l’impunité et la véritable licéité.876 Mais c’est surtout Suarez qui développe le sujet en profondeur. Toujours à propos des textes de Modestin et d’Isidore, il distingue la simple permission de fait résultant de l’absence de norme, de la permissio iuris fondée sur une norme « qui assortit la négation d’un effet positif ». Or cet effet peut être divers : tantôt il s’agit d’un droit authentique, tantôt d’une simple impunité parmi les hommes ; parfois elle se borne à supprimer l’action en justice ; parfois enfin cette impunité vaut même au regard de Dieu.877 Cette gamme subtile d’effets permissifs se retrouve, simplifiée, dans sa discussion des effets de la loi hébraïque : la permissio iuris n’y a plus que deux manifestations, l’impunité et l’exemption de faute.878 Enfin – et surtout – la même distinction reparaît dans un passage sur le ius gentium, où permittere est mis en relation avec licere pris au sens d’impunité, par opposition à ce qui est véritablement « licite et honnête ».879 Or, tels sont les deux effets distingués par Grotius dès l’époque du De imperio : il est probable que ce soit encore la lecture du De legibus qui l’y aura incité. A nouveau la source immédiate de son inspiration doit être recherchée dans la scolastique espagnole.
60Quant aux influences possibles venant du domaine spécial du ius belli, une constatation préliminaire s’impose : à quelques auteurs près, Grotius fait état déjà en 1605 de l’ensemble des sources alléguées en 1625 à propos du droit de guerre bilatéral : sont venus s’y ajouter, pour l’essentiel, seulement les derniers Hispani. Partant, si ses conclusions en la matière sont nouvelles, elles sont dues en grande partie à une prise de position différente face aux sources déjà connues ; mais il se peut que les Espagnols lui en aient donné l’impulsion décisive.
- 880 Cf. supra, pp. 562-563.
- 881 Ibid.
- 882 IBP, iii, vi.
- 883 Cf. supra, pp. 523-525. Plus que jamais se pose du reste ici le problème des citations apparentes e (...)
61En ce qui concerne d’abord les sources d’autrefois, rappelons une observation faite plus haut : l’ensemble des autorités alléguées en 1605 en vue de prouver le droit de guerre bilatéral des subordonnés se retrouve au livre ii du Traité en relation avec la justice bilatérale matérielle ;880 aucune d’entre elles ne figure en revanche au livre iii, sous la justice bilatérale des effets : Grotius n’entendait pas mélanger les deux aspects et relègue donc ces auteurs au problème de la cause matérielle. Et s’il a tort d’y expédier aussi Fulgose,881 c’est à juste titre qu’il en excepte Ayala, qui, presque seul, avait clairement perçu le principe des effets abstraits. Dans les chapitres du livre iii relatifs aux effets bilatéraux iuris gentium, ne sont en revanche invoquées pratiquement que des sources antiques ; à peine si Grotius allègue sur certaines questions un commentateur ou un théologien, notamment sur le point particulier de la proye.882 Mais en fait de principes il n’entend se fonder apparemment que sur les juristes, les historiens et les poètes de l’antiquité. Voilà qui correspond bien à sa conception du droit des gens et à sa manière de l’établir : telle est à ses yeux ce que nous appellerions la pratique, censée refléter la conviction, l’opinio iuris des peuples.883 Elle ne lui avait nullement échappée en 1605 : mais il avait tâché alors d’en amortir l’impact par sa construction causale ; s’il reconnaît maintenant le principe de la bilatéralité abstraite, c’est sans doute d’abord parce qu’il a reconsidéré et réinterprété cette « pratique ».
- 884 Cf. supra, pp. 293-295 et p. 436.
- 885 Le De iustitia et iure de Molina se trouve allégué à 21 reprises, alors que toute référence à l’Opu (...)
62Il est probable cependant que, là encore, l’inspiration lui soit venue des derniers Espagnols, peut-être de Suarez et presque certainement de Molina. La justice « externe » des effets bilatéraux iuris gentium rappelle fortement les thèses de ces deux auteurs concernant les effets d’une guerre-contrat volontairement consentie de part et d’autre. Ces effets aussi étaient contraires à la charité et contraires à la justice au point de vue de Dieu et ne valaient donc pas en conscience ; en revanche ils étaient réguliers au point de vue de la justice humaine et pouvaient donner lieu en particulier à des aliénations et des acquisitions valables.884 L’analogie de la nature de ces effets avec ceux de la guerre solennelle grotienne est frappante. Il n’est pas certain que notre auteur ait pris connaissance du De charitate de Suarez, paru en 1621 ; mais il avait lu de manière approfondie le grand traité juridique de Molina.885
- 886 Cf. supra, pp. 426 ss.
- 887 Cf. supra, pp. 439-440.
63Est-ce à dire que Grotius ait repris également l’hypothèse qui se trouvait à la base du raisonnement des deux jésuites : à savoir une guerre librement consentie par les belligérants grâce à une sorte de convention tacite ? Dans l’affirmative nous devrions conclure qu’il considérait la guerre publique solennelle, du moins en tant qu’elle est régie par le droit des gens, comme une guerre-duel au sens défini plus haut.886 Aussi peu que dans le Mémoire887 il se prononce clairement ici ; à nouveau nous en sommes donc réduits à capter des implications.
- 888 IBP, iii, iii, vii, 3.
- 889 IBP, iii, iii, xi.
64En dehors même de ses effets iuris gentium, la guerre solennelle présente un trait qui la rapproche de la guerre-duel : car, bien que la déclaration de guerre ne doive émaner que d’une seule des parties,888 son résultat, nous dit Grotius, est d’attester que la lutte se livre de part et d’autre en vertu d’une volonté souveraine ;889 certes, il n’y a pas accord de volontés à proprement parler, mais du moins libre consentement réciproque : ce qui était précisément la condition énoncée par Suarez et Molina, si ce n’est que Grotius, à travers l’idée de provocation, pourrait nous rapprocher davantage d’une certaine forme de duel.
- 890 IBP, ii, i, xv.
- 891 IBP, iii, xx, xliii, 5.
- 892 IBP, ii, xxiii, x.
- 893 Cf. supra, p. 440, note 2150.
- 894 IBP, iii, xx, xliii, 3.
- 895 IBP, iii, xx, xlv.
- 896 IBP, iii, xx, xliii (en liaison avec le § xlii) ainsi que IBP, ii, xxiii, xI,v. Il évoque aussi le (...)
- 897 IBP, ii, xx, xliv (voir aussi le § xlii).
- 898 N. Machiavelli, Discorsi, i, 22-23.
- 899 IBP, iii, xx, xliii, 2-3.
- 900 IBP, iii, xx, xliii, 2.
- 901 En outre s’affirme cependant ici un point de vue proprement humanitaire, absent de la guerre publiq (...)
65D’autre part, malgré sa réticence face au duel – qu’il juge licite, à la suite des néo-scolastiques, seulement dans la mesure où il se réduit à un cas de légitime défense890 –, Grotius semble admettre en principe le combat singulier en tant que moyen de terminer la guerre à de moindres frais891 ou même de la prévenir,892 tout en refusant, contrairement à son opinion de 1605,893 d’y voir jamais la manifestation d’un jugement divin.894 Il n’en avance pas moins plusieurs réserves portant sur l’efficacité895 et la licéité de tels combats, qu’il assimile, dans le sillage de saint Thomas et de Cajetan, à des sorts.896 Leur licéité lui paraît compromise en partie du fait que le souverain n’aurait pas le pouvoir de disposer ainsi de son Etat897 – curieuse coïncidence, sur un mode assez différent, avec Machiavel898 – et plus encore par le péché qu’ils peuvent entraîner au point de vue de la justice interne, puisque l’homme, n’étant pas maître de sa vie, ne saurait en disposer librement.899 Pourtant, chose remarquable, Grotius n’en admet pas moins la licéité au point de vue du ius gentium externum, puisque celui-ci permet de s’en prendre indifféremment à toutes les personnes ennemies :900 il a donc manifestement transposé son raisonnement sur les effets de la guerre publique solennelle au combat singulier.901
- 902 IBP, iii, x, v, 1.
- 903 Ibid.
- 904 F. Vasquius, Controversiae illustres, i, ix, n. 17.
- 905 Cf. supra, p. 596, note 885.
- 906 Cf. cependant IBP iii, xx, xv, où les dommages de guerre sont censés remis de part et d’autre, en v (...)
66Est-il permis d’en déduire qu’il eût admis la transposition inverse ou qu’il la faisait même implicitement ? En vain rechercherait-on une réponse explicite ; mais un passage nous permet du moins d’entrevoir un refus probable de sa part. Au chapitre des monita, où il réaffirme l’unilatéralité du droit de guerre au point de vue de la justice interne, il évoque le devoir de restitution en cas de guerre injuste : or, ce faisant, il rejette l’opinion de ceux qui nient un tel devoir parce que les parties auraient d’avance consenti à l’abandon de ces biens.902 Car, précise-t-il, en soi la guerre n’a rien en commun avec la nature des contrats : c’est en fonction des Etats tiers seulement qu’ont été institués les effets iuris gentium de la guerre publique solennelle.903 En marge figurent les noms de Vasquez et de Molina : le premier, nous le savons, avait rapproché la guerre du jeu, et c’est bien à ce passage que renvoie notre auteur ;904 quant au second, ce n’est pas, comme on l’aurait attendu, son chapitre sur la guerre-contrat qui est visé, mais celui relatif au postliminium où est exposée la conception romaine de la guerre.905 Quoi qu’il en soit, les deux références et l’explication qu’elles étayent suffisent à rendre plausible que Grotius aurait refusé d’assimiler sa guerre solennelle à une guerre-duel, fût-ce même seulement sous son aspect iuris gentium.906
8. Grotius et le « ius in bello » classique
67Il reste enfin à évoquer la signification plus générale de la construction grotienne des effets de la guerre publique solennelle. Il s’agit de savoir en particulier dans quelle mesure s’y réalise la notion moderne de ius in bello : à savoir un corps de normes régissant la conduite des hostilités, s’imposant au même titre à tous les belligérants, sans égard à la situation juridique sous-jacente à leur conflit.
- 907 En ce sens notamment C. Schmitt, Der Nomos, pp. 112 ss et H. Meyrowitz, Le principe de l’égalité de (...)
- 908 Cf. supra, pp. 571-572.
- 909 Cf. supra, pp. 572-573.
68On a coutume d’affirmer qu’à la base de cette conception, jugée fondamentale pour toutes les limitations humanitaires des conflits armés, se trouve le principe de l’égalité des belligérants ; et comme c’est le principe inverse de la discrimination des adversaires qui prévaut dans la doctrine de la guerre juste, on en déduit que celle-ci exclut toute limitation de ce type.907 Or, chose étonnante, chez Grotius c’est précisément l’égalité des belligérants, telle qu’elle résulte du droit des gens positif, qui fait naître un droit de guerre certes bilatéral, mais illimité ;908 alors que les limitations fondées sur la justice interne nous situent au contraire dans le sillage de la doctrine traditionnelle du droit de guerre causal, unilatéral et impliquant en conséquence leur inégalité : ce qu’indique à n’en pas douter le bref chapitre de monita, qui ressuscite l’unilatéralité du droit de guerre et en étend le principe à l’ensemble des temperamenta, si bien que la proportionnalité statuée par ceux-ci ne s’adresse qu’au belligérant actif, alors que son adversaire « injuste » se voit en fait privé de toute compétence dans la sphère de la justice interne.909 C’est donc du principe discriminatoire que procèdent ici les limitations, alors que là où règne l’égalité des belligérants s’affirme au contraire un droit de guerre illimité. Quel est le sens de ce paradoxe qui semble heurter de front nos idées reçues en matière de ius in bello ?
- 910 Cf. infra, p. 609.
- 911 J. J. Rousseau, Contrat social, i, 4. Pour les origines probables de la formule, cf. supra, p. 181, (...)
69Ces idées appellent d’abord plusieurs observations préalables. On ne saurait contester que l’égalité des belligérants représente un principe essentiel du ius in bello classique. Pourtant, s’il en est une condition nécessaire, il ne suffit pas pour en garantir l’application : car par lui-même il ne conduit pas nécessairement à une limitation de la guerre ; il pourrait tout aussi bien inciter les belligérants à se combattre sans restrictions, avec tous leurs moyens, comme le démontrent certains peuples de l’antiquité. L’image de la guerre-duel demande ici à être prise à la lettre ; elle implique l’élimination possible de l’un des adversaires. Aussi bien n’est-ce pas dans ce sens-là qu’on applique l’expression aux guerres de l’ancien régime ; on aime y déceler avant tout un certain style, un mode de procéder, une règle de l’art, une Kriegsmanier, bref, cet ensemble de traits que Vattel réunissait dans l’idée de guerre « réglée » ou « dans les formes ».910 Or, en ce sens la limitation générale enregistrée dans la guerre au xviiie siècle ne s’explique pas seulement par le principe de l’égalité des belligérants ni du reste par quelque autre formule magique telle la fameuse « relation d’Etat à Etat » de Rousseau dont la portée nous paraît fortement surestimée.911 Elle est plutôt le fruit d’une constitution politique globale de l’Europe, somme toute passagère et conditionnée par un grand nombre de facteurs extra-juridiques. Dans ce contexte, la guerre est devenue un simple moyen de la raison d’Etat : instrument neutre, maniable, savamment dosable et qu’il devenait dès lors possible de « régler » en soi. Les juristes de l’ancien régime n’ont fait qu’enregistrer et justifier une pratique atténuée de la guerre : au lieu de la considérer en fonction des droits que les adversaires y font valoir, ils ne l’envisagent plus qu’en fonction de son but immédiat qui est de briser la résistance ennemie afin d’ouvrir la voie à un règlement négocié du litige. Grâce à cette restriction du champ de vision, on se concentre davantage sur la conduite même de la guerre : car, sous l’effet de cette indifférence, la violence armée est considérée avant tout en tant que procédure et se voit réglementée en elle-même, indépendamment de ses mobiles, motifs et fins. C’est donc d’une conception globale de la guerre et de sa finalité que dépendait la limitation dont témoignent les juristes du Droit public de l’Europe : le principe de l’égalité des belligérants n’en forme qu’un élément.
- 912 Cf. supra, pp. 409 ss.
- 913 Cf. supra, pp. 415-416 et passim.
- 914 En ce sens notamment le rôle de Vitoria, supra, p. 275.
70Mais il convient aussi, inversement, de montrer la plus grande réserve a l’égard de l’image caricaturale qu’on a coutume de brosser, dans les milieux humanitaires surtout, de la doctrine médiévale de la guerre juste et de ses prétendues conséquences pratiques. On a déjà replacé dans son contexte la notion de guerre vindicative, moins dominante que certains l’ont affirmé.912 Rappelons aussi les aspects restrictifs inhérents à la doctrine : le belligérant actif ne doit pas dépasser ce qu’exige la réparation du tort ; puis, devenu juge de son adversaire, il doit exercer son office selon les règles de l’art et selon les impératifs de la recta intentio, sans sévir au-delà des limites de la proportionnalité, même et surtout en infligeant un châtiment : l’idée de vindicte agit donc avant tout comme un frein.913 Enfin, c’est bien au sein de cette doctrine, dans sa dernière forme du moins, qu’a pris corps l’idée de scinder conceptuellement la conduite des opérations de la période postérieure à la victoire.914
- 915 H. Pfeffermann, Die Zusammenarbeit, p. 52.
- 916 C. Erdmann, Kreuzzugsgedanke, pp. 89-91.
71A ces restrictions théoriques par trop souvent méconnues s’ajoutent les limitations dégagées par la pratique de la guerre médiévale et qui n’obéissent en rien à ce schéma simpliste : dues avant tout à des circonstances d’ordre économique et social, on sait qu’elles ont fait naître un véritable code de conduite, essentiellement coutumier et professionnel, et qui, pour n’avoir que peu en commun avec notre droit humanitaire, n’en contient pas moins plus d’un antécédent de notre ius in bello. Que l’on ait vu alors dans les ennemis des « criminels » à châtier avec l’appui de l’autorité divine n’est pas uniformément vrai et ne se vérifie même pas dans toutes les guerres saintes ; il suffit de songer aux commercia belli entre Hongrois et Turcs,915 ainsi qu’entre Espagnols et Arabes durant la Reconquista.916 Plutôt que de généraliser à la hâte et de prendre pour de la pratique médiévale quelques formules augustiniennes et scolastiques agrémentées de souvenirs pauliniens et vétérotestamentaires, il conviendrait, pour donner à ce problème une réponse fondée, d’étudier en historien les conduites effectives des belligérants et les attitudes qui y ont présidé : ce dont nous pouvons nous dispenser ici, puisque notre étude se limite à la doctrine.
- 917 Ce point n’est pas clairement perçu par J. T. Johnson, qui soutient que c’est sur sa « doctrine of (...)
- 918 Cf. supra, pp. 207-208.
- 919 IBP, iii, iv, iii ss.
72A la lumière de ces observations, la construction grotienne devient moins étonnante et prend même tout son sens. Les temperamenta ne font pour l’essentiel que développer des bourgeons formés depuis longtemps dans la doctrine scolastique de la guerre et qui s’étaient mis à pousser dès le moyen âge ; et si c’est l’influence de l’Ecole de Salamanque avant tout qui les fera pousser, ce sera en dehors du théorème de la guerre juste des deux côtés que celle-là avait mis à la mode.917 De fait, c’est toujours en raisonnant sur un droit de guerre unilatéral que les auteurs postulent des restrictions à l’action guerrière, restrictions qu’ils prennent l’habitude de réunir sous la rubrique du debitus modus. C’est là que doivent être recherchées, le cas échéant, les origines du droit humanitaire moderne. On ne voit pas ce qu’aurait pu y contribuer la reconnaissance de la possibilité d’une justice bilatérale : qu’est-ce qui empêcherait les adversaires, se sentant également justifiés dans leur cause, de se battre jusqu’au bout et par les derniers moyens ? Que l’on songe à l’exemple d’Israël et de Canaan commenté par l’Abulensis :918 extrémité du reste clairement perçue par Grotius lui-même à travers sa conception de la guerre solennelle.919 L’égalité des droits ne suffit pas en elle-même à limiter l’action de la guerre sur le champ de bataille.
- 920 Cf. supra, p. 590.
- 921 Sans doute est-il correct d’admettre qu’une inspiration humanitaire n’est pas absente du Traité gro (...)
- 922 P. ex. V. Hély, Etude, pp. 176 ss.
73C’est avec raison que Grotius ne reconnaît à cette égalité d’effets restrictifs qu’à un niveau différent, à la fois par la neutralité des tiers qu’elle rend possible et par le règlement de la paix qu’elle facilite en coupant court aux différends qu’auraient pu occasionner les transferts de biens et de compétences entraînés par la guerre.920 Toute pensée humanitaire, que nous associons traditionnellement avec le ius in bello, lui demeure ici d’autant plus étrangère qu’il ne prétend y faire autre chose que de consigner une pratique « positive » ;921 ce qui ne l’empêche d’avoir essuyé les critiques de plusieurs auteurs qui ne l’ont point compris.922 Voilà pourquoi il dissocie les régimes de la justice interne et de la justice externe : on se trouve devant deux genres de limitations distinctes, dont l’une ne préjuge en rien de l’autre. Aux deux types de droits de guerre que la doctrine avait reconnus avant lui, il confère un sens nouveau, recherchant une interprétation plus satisfaisante de ce que les autres avaient laissé en vrac.
- 923 H. Lauterpacht, « The Grotian Tradition », p. 39, et G. I. A. D. Draper, « The Just War Doctrine », (...)
74Mais force est de constater aussitôt que, si sa claire formulation des effets abstraits de la guerre publique solennelle représente bien une étape décisive vers l’émergence du ius in bello classique, on aurait tort cependant de l’y voir déjà pleinement constitué. En vérité ce ius in bello ne prend corps chez lui ni au niveau de droit des gens, ni à celui des tempéraments ; il ne résulte pas davantage d’une synthèse des deux, qui n’est du reste nulle part envisagée. L’égalité du droit de guerre et son indépendance face au ius ad bellum est certes reconnue au niveau du ius gentium externum, mais cette égalité consiste avant tout en une absence radicale de limite, si bien qu’au rebours de notre ius in bello elle revient en fait à justifier, ne fût-ce que sur le mode inférieur de la licentia, tous les excès des belligérants.923 Quant aux temperamenta, ils statuent certes des limites au droit de guerre, mais qui n’obligent que le belligérant actif, alors que son adversaire, n’ayant aucun droit, n’est guère concerné par elles. Ces limites ne s’imposent pas, d’autre part, à la manière d’un code de procédure objectif et absolu : elles demeurent négativement conditionnées par le droit que poursuit le belligérant actif : elles ne sont dans leur principe qu’un prolongement des règles générales de droit naturel posées au début du livre troisième et demeurent en ce sens fonction directe du ius ad bellum, comme dans la doctrine traditionnelle.
75Traditionnelle, la conception grotienne des iura belli le reste dans son ensemble malgré certains aspects qui paraissent y annoncer l’avenir. Une fois de plus, il s’agit ici de distinguer cette conception prise en elle-même et ses remplois ultérieurs. L’impression d’une relative modernité prévaut avant tout au sujet des temperamenta belli considérés sous un angle plus général, ainsi qu’au sujet de l’intention globale animant la construction grotienne. Tient en revanche surtout de la tradition, la figure du combattant régulier, malgré l’idée d’impunité qui s’y rattache ; et il en va ainsi plus encore de tout le versant « acquisitif » de la guerre.
- 924 Cf. en particulier IBP, iii, xi, vii, 4 ; iii, xii, iv, 4 ; iii, xii, vii, 1 ; iii, xiii, iv ; iii, (...)
76En ce qui concerne les temperamenta, on vient de rappeler tout ce qui les relie à la tradition scolastique du droit de guerre. Mais l’on a montré aussi que c’est en eux avant tout qu’on pourrait trouver des germes de notre droit humanitaire moderne, ce terme étant pris ici non pas dans l’acception abusive de plus en plus répandue qui en fait un synonyme de tout le ius in bello, mais uniquement au sens étroit de la protection des victimes de la guerre. En ce sens, on notera que le terme cicéronien humanitas, présent déjà chez Vitoria et plus encore chez Gentili, revient avec une certaine insistance à propos des temperamenta grotiens, en conjonction étroite avec caritas et pietas.924 Malgré leurs multiples attaches avec la tradition antique et médiévale, on ne niera point que ces thèmes répondent à une tonalité nouvelle, porteuse d’avenir.
- 925 Cf. supra, p. 586, note 832. Il importe cependant de souligner qu’au cours du chapitre consacré spé (...)
- 926 IBP, iii, xvii, titre ; cf. aussi IBP, iii, ix, vii, 2 (quae apud populum belli medium exstabant). (...)
- 927 En ce sens notamment IBP, iii, iv, iv et iii, ix, iv, 2 ; cf. aussi IBP, iii, vi, vii et xxv. Cet a (...)
77Il en va de même de la perspective générale de Grotius sur ces belligérants « solennels ». Tout se passe comme si, au lieu de ne les envisager que pour eux-mêmes, isolément, comme dans sa jeunesse, il était devenu attentif maintenant à la situation d’ensemble qu’ils forment, non seulement entre eux, mais en relation surtout avec les populi pacati.925 Expression d’une égalité valant avant tout aux yeux de ces tiers, comme on l’a fait observer plus haut, les effets abstraits de la guerre publique solennelle, tout illimités qu’ils soient, deviennent paradoxalement un moyen indirect de limiter l’ampleur d’un conflit armé en « neutralisant » précisément ceux que Grotius appelle encore qui in bello medii sunt.926 Telle est en effet sa principale justification du prétendu accord que les nations auraient tacitement passé entre elles.927 En ce sens, la guerre publique solennelle et ses effets iuris gentium s’insèrent dans une perspective plus moderne, annonçant l’ancien régime et sa société de belligérants.
- 928 IBP, iii, iv, iii.
- 929 IBP, iii, xix, ii, 2.
- 930 Cf. supra, pp. 358 ss.
78Quant à l’idée d’impunité caractérisant ces effets,928 elle aussi pourrait nous faire songer à des développements futurs en ce qu’elle semble préparer, au-delà du combattant régulier, l’idée d’un statut correspondant du prisonnier de guerre ; et au niveau des belligérants elle paraît impliquer cette autre idée si importante pour les guerres limitées et les paix viables de l’ancien régime, l’amnistie réciproque pour les actes de guerres licites. Pourtant nous ne croyons pas que Grotius ait véritablement pressenti ces développements. C’est, tout à l’opposé, le hostis romain qu’il a en vue, ainsi que la specialis communio929 qui en résulte. Sa vision ne paraît ici moderne que dans la mesure où le combattant régulier de nos temps représente à plus d’un égard une réincarnation du soldat romain ; mais Grotius n’y attachait par les mêmes implications que nous : car c’est avant tout dans une perspective « acquisitive » qu’il faut replacer son hostis, comme déjà dans les pages du Mémoire que nous avons si longuement examinées.930
- 931 Cf. supra, p. 571, note 730.
- 932 IBP, iii, vii, v, 1 ; cf. aussi supra, p. 296, note 1404.
- 933 IBP, iii, vii, v, 4.
- 934 Cf. supra, pp. 281 et 294.
- 935 IBP, iii, vii, ix. Pour le rachat des prisonniers, cf. IBP, iii, xxi, xxiii-xxx.
- 936 IBP, iii, xiv.
- 937 IBP, iii, xxiii.
- 938 IBP, iii, ix et xvi.
- 939 IBP, iii, viii et xv.
79Or, ce versant acquisitif du droit de guerre grotien achève de nous persuader que celui-ci s’oriente essentiellement par rapport au passé ; car c’est à travers cet aspect économique surtout que se marquent ses liens avec le ius belli médiéval et antique. Cela vaut en particulier pour le long chapitre vi concernant l’acquisition des biens pris à l’ennemi, où se retrouvent, un peu réarrangés, les matériaux de 1605 relatifs au droit de prise.931 Mais le lecteur moderne demeure plus frappé encore devant le chapitre vii qui parle du sort des prisonniers de guerre : car il s’agit en pratique d’un exposé sur la servitude de guerre. Sans doute apparaît-elle, à la différence de la servitude pénale, comme une mesure « humanitaire », selon le vieil argument étymologique que Grotius fait sien : la servitude et les avantages qui en découlent pour le maître sont avant tout une manière d’éviter que les captifs ne soient simplement égorgés.932 Mais cela même trahit à quel point tout l’exposé reste dominé par des considérations d’ordre économique, les esclaves étant mis à tous égards sur le même pied que les biens réels acquis durant la guerre.933 On sait du reste que, face à la traite des esclaves, cela était loin de ne représenter alors qu’une vue de l’esprit.934 Et cette option de base ne s’altère en rien par la coutume du rançonnement évoquée à la fin du chapitre,935 ni par les tempéraments y relatifs, qui ne font que régler les droits du maître, sans les mettre en cause.936 L’atmosphère médiévale de l’exposé ne transparaît que mieux dans la question, soulevée à propos des captifs au même titre qu’à propos des choses, s’ils sont acquis à la puissance publique ou au particulier capteur : comme plus tard encore celle de Pufendorf, la solution grotienne correspond ici à la doctrine reçue, avec quelques nuances, par l’ensemble de ses prédécesseurs.937 Combien il reste tributaire du passé se marque encore dans sa discussion très fouillée du postliminium.938 Et si le chapitre relatif à l’acquisition de la puissance publique sur les vaincus peut faire songer à l’ancien régime, c’est à nouveau grâce à un reflet trompeur de l’antiquité.939
- 940 Rappelons que cette crise est placée par Paul Hazard entre 1680 et 1715.
- 941 Cf. Montesquieu, De l’Esprit des lois, x, 2-3 et xv, 2 ; C. Wolff, Jus Gentium methodo scientifica (...)
- 942 Cette complémentarité résulte implicitement de la première section du Règlement ; elle n’est pas en (...)
- 943 On relèvera en ce sens son plaidoyer en faveur du maintien des relations commerciales même entre su (...)
80Un véritable tournant ne s’enregistre dans ce domaine qu’à la suite de la « crise de la conscience européenne »,940 avec Montesquieu, Wolff et Vattel.941 Alors seulement se dessine l’idée d’un statut du prisonnier de guerre, complémentaire à celui du combattant régulier, tel que le consacrera le Règlement de La Haye.942 En matière de proye, une évolution analogue s’amorce vers la même époque, semble-t-il, avec l’abbé de Mably.943 Tout cela, on le cherche en vain chez Grotius : il reste tributaire avant tout du passé, partout affleure encore le ius armorum hérité du moyen âge, revêtu des témoignages de l’antiquité classique qui prouvent à ses yeux d’humaniste l’excellence et la constance de ces règles. Son propos délibéré n’était-il pas de consigner les règles en vigueur, dont il clame dans les Prolégomènes les violations éhontées, plutôt que de projeter un droit nouveau et utopique ?
9. L’émergence du « ius in bello » classique : le rôle indirect de Grotius
- 944 Cf. supra, p. 250.
81Ainsi, malgré le réarrangement considérable de ce qui avait été la forma belli gerendi du Mémoire, le quid quantumque in bello liceat, & quibus modis du Traité, limitations conventionnelles comprises, demeure avant tout un droit de guerre au sens médiéval.944 Si la notion de guerre régulière existe bien chez Grotius, dans son acception romaine tout au moins, plus d’un siècle devra s’écouler avant que ne perce clairement l’idée moderne de ius in bello ; et s’il est vrai qu’elle pourra s’alimenter de ses thèses, cela n’ira pas sans plusieurs refontes, dues en particulier à Pufendorf, à Wolff, à Vattel et à Martens – non sans que chez les quatre cette transformation s’accompagne d’une conception modifiée des sources du droit et de la guerre elle-même.
- 945 T. Hobbes, De cive, xiv, iv.
- 946 S. Pufendorf, De Jure Naturae et Gentium Libri octo, Amsterdam, 1688, i, i, pp. 12-13 (CIL, n° 5).
- 947 Op. cit, ii, iii, § 23.
- 948 T. Hobbes, De cive, i, vii, xii. Sur l’écart entre Hobbes et Grotius, cf. supra, pp. 532, note 472, (...)
- 949 S. Pufendorf, op. cit., viii, vi, § 7.
- 950 Op. cit.. viii, vi, § 7. Faut-il y voir un rappel des vertus annexes que Grotius incluait dans la i (...)
- 951 Op. cit., ii, iii, § 23.
- 952 Loc. cit., ainsi que viii, vi, § 16.
- 953 Op. cit., viii, vi, § 7.
82A la suite de Hobbes,945 Pufendorf assimile le droit des gens au droit naturel, en tant qu’il s’applique à cette catégorie spéciale d’entia moralia que sont les Etats,946 ce qui revient à nier l’existence d’un droit des gens positif au sens de Grotius.947 Dès lors, tout le droit de la guerre, publique autant que privée, ne relève en principe que du droit naturel. Or celui-ci ne statuerait aucune limite à la violence guerrière – souvenir sans doute du philosophe de Malmesbury948 –, si bien que Pufendorf en fait découler une licence virtuellement infinie à l’égard de l’ennemi.949 Pourtant il n’est pas prêt à sacrifier l’idée des tempéraments, sans que toutefois leur fondement et leur nature juridiques apparaissent encore très clairement. D’un côté, on les croirait issus de ce qu’il nomme tantôt mansuetudo legis naturalis, tantôt lex humanitatis, et qui dans l’ensemble paraît se réduire au droit naturel ou du moins à l’une de ses parties ;950 mais par ailleurs il semble loger leur fondement dans de simples consuetudines, propres aux gentes cultiores, et partant dans ces coutumes occasionnelles mêmes qu’il refuse d’appeler ius gentium voluntarium seu positivum.951 Quoi qu’il en soit, dans aucune de ces hypothèses les tempéraments ne deviennent véritablement obligatoires, malgré l’espèce de convention tacite dont il semble les faire dépendre.952 Plus que leur valeur morale, c’est leur utilité qui lui paraît importer, le belligérant qui les a observés pouvant plus facilement s’attendre à ce que son adversaire, une autre fois plus chanceux, lui rende la pareille : on aboutit à un simple pragmatisme.953
- 954 Op. cit., viii, vi, § 7.
- 955 Cf. supra, note 952.
- 956 Op. cit, viii, vi, § 20 et 23.
- 957 Op. cit., ii, iii, § 23 ; viii, vi, § 7 ; cf. aussi S. Pufendorf, De officio hominis et civis juxta (...)
- 958 Op. cit., viii, vi, § 16 et 20.
83Il n’est guère plus facile de percevoir si Pufendorf admet la bilatéralité de ces droits. En apparence il raisonne tout au long dans l’hypothèse d’un droit de guerre unilatéral, ne profitant qu’au juste belligérant : lui seul a le droit de sévir sans limites contre son adversaire, l’étendue de son droit étant indépendante du tort commis par ce dernier ;954 et c’est à lui seul que s’adressent par conséquent les tempéraments. Toutefois il n’en paraît pas moins songer à une bilatéralité de fait : la convention tacite qui serait à la base des tempéraments implique que toutes les parties sont tenues d’observer ceux-là.955 D’autre part, on décèle une tendance à identifier le juste belligérant avec le vainqueur, la justice de la cause étant donc suspendue durante bello :956 ce que confirme la figure de la guerre-contrat, qui revient à plusieurs reprises.957 Enfin, Pufendorf reprend aussi, en la réservant également à la guerre publique, l’idée grotienne de la neutralisation des Etats tiers, mais sans formuler pour autant l’idée de la bilatéralité.958
- 959 Cette conception correspond en gros à celle des Elementa Jurisprudentiae Universalis, i, v, § 14 ; (...)
84Bien qu’elle participe déjà de la mentalité de 1’ancien régime, cette doctrine demeure donc ambiguë : avant tout, elle cherche à ramener à une source unique ce que Grotius avait distribué en deux régimes distincts ; pourtant elle n’y parvient pas entièrement, et n’en reconnaît pas moins l’existence de certaines restrictions au droit de guerre, tacitement convenues par les nations civilisées, et qui paraissent, à ce titre tout au moins, s’imposer à l’ensemble des belligérants : ainsi, par un curieux renversement, c’est du droit naturel que procède ici la licentia belli, considérée en principe comme unilatérale, alors que les tempéraments bilatéraux dépendent d’un illusoire droit des gens.959
- 960 Pour une excellente appréciation de son attitude envers Grotius, cf. E. Reibstein, « Deutsche Groti (...)
- 961 C. Wolff, Jus Gentium, § 4-6.
- 962 Ibid., § 25.
- 963 Op. cit., § 22-24.
- 964 Op. cit., § 22 et 25.
- 965 Cf. supra, pp. 327 ss.
- 966 Op. cit., § 23-25.
- 967 Telle est l’intention explicite de Wolff, op. cit., § 22 (commentaire) et Praefatio, i. f.
- 968 Per Jus Gentium intelligimus scientiam juris, quo Gentes, sive popuii inter se utuntur, & obligatio (...)
85L’étape suivante sera franchie par Christian Wolff.960 De Hobbes et de Pufendorf il retient l’identification du droit des gens avec le droit naturel, et le nomme à ce titre ius gentium naturale ou necessarium.961 Toutefois, il admet en plus l’existence d’un authentique ius gentium positivum ;962 mais à la différence de Grotius il le divise en trois catégories, volontaire, coutumier et conventionnel.963 Le ius gentium voluntarium repose sur un consentement présumé de toutes les nations, obligées de s’y soumettre en tant que membres de la Civitas maxima ; « volontaire » par son fondement de validité, ce droit est donc « naturel » par sa dérivation,964 comme le ius gentium de saint Thomas,965 tout en formant la base d’un système autonome de droit interétatique. Son obligatoriété générale et inéluctable le différencie du droit des gens coutumier et du droit des gens conventionnel, fondés tous deux sur un consentement libre, ici exprès, là tacite, et qui ne lie à ce titre que les parties en cause.966 Ainsi, tout en prenant le contre-pied de celui de Pufendorf, le système wolffien se distingue non moins clairement de celui de Grotius : la manœuvre décisive consiste en une nouvelle définition du droit des gens volontaire, conçu comme un ordre de normes général et nécessaire malgré l’étiquette « positif », tandis que le droit des gens volontaire grotien se voit en quelque sorte dégradé, devenu simplement coutumier et particulier.967 Par surcroît, considéré globalement, ce ius gentium représente déjà à lui seul un véritable système de droit international, une sphère juridique réservée aux Etats.968
86Le droit de la guerre wolffien présente à son tour une physionomie altérée, malgré des analogies évidentes avec celui de Grotius. Il est grotien en ce qu’il se déploie sur deux plans – l’un « naturel », l’autre « volontaire » – et engendre un double régime juridique. Il s’écarte en revanche de Grotius par une organisation modifiée de ces deux régimes.
- 969 Op. cit., § 781-783 et 790-797. Ce principe s’obtient par une reformulation de la première règle de (...)
87Le droit des gens naturel consacre une faculté d’action proportionnelle et unilatérale au profit du juste belligérant ; au lieu donc de rendre cette faculté infinie, comme Pufendorf, Wolff ne l’étend, comme Grotius, qu’à ce qui est nécessaire au rétablissement du droit. Mais à la différence de Grotius il n’établit aucun rapport direct entre cette fin dernière et l’activité des combattants. La licéité de chaque acte de guerre est évaluée seulement par rapport à la fin immédiate que représente la mise en échec de la résistance adverse, le jugement sur cette nécessité étant à vrai dire abandonné au belligérant actif : c’est ce que nous appellerons le principe de la nécessité de l’acte de guerre, qui limite le droit de guerre à ce qui est nécessaire en vue de briser la résistance adverse. Wolff est le premier à lui conférer une expression aussi claire et à l’appliquer d’une façon aussi conséquente.969
- 970 Op. cit., § 888.
- 971 Op. cit., § 889-891.
- 972 Op. cit., § 888 et 892.
- 973 Op. cit., § 10-21.
- 974 Op. cit., § 886-887. Précisons encore que, dans la meilleure tradition scolastique, Wolff exclut ca (...)
88Au niveau du droit des gens volontaire, la situation est toute autre, puisqu’on y retrouve le principe de la bilatéralité du droit de guerre, bilatéralité conçue de manière abstraite.970 L’analogie avec Grotius n’est cependant, là aussi, que partielle, grâce à une autre modification décisive. Car au lieu d’admettre comme lui de part et d’autre un droit de guerre infini, Wolff applique un procédé nouveau : il rend pour ainsi dire réciproque le droit de guerre proportionnel du belligérant actif ; la limite statuée à sa charge par le droit naturel se répercute donc sur son adversaire injuste : partant, le droit de guerre reste limité de part et d’autre, et tout ce qui va au-delà est relégué dans le droit des gens coutumier.971 Les motifs allégués par Wolff à l’appui de cette réglementation sont en partie ceux de Grotius – l’indépendance des nations et l’impossibilité pour les tiers d’apprécier la situation juridique972 – mais au reste ils tiennent d’un principe distinct, ayant trait aux relations des belligérants entre eux. Car sans cet infléchissement du droit naturel, estime Wolff, leur litige menacerait de s’exacerber inutilement ; or, comme le droit naturel lui-même demande que les litiges prennent fin, non moins entre nations qu’entre particuliers, celles-là sont présumées, en tant que membres de la Cité universelle,973 avoir consenti à ces normes du droit des gens volontaire.974
- 975 Op. cit., § 890.
89Par cette construction, Wolff s’éloigne de Grotius autant que Pufendorf, bien que dans une autre direction. La licentia belli est rabaissée au droit des gens coutumier, tandis que le droit de guerre bilatéral perd son caractère illimité et se trouve réévalué, puisque non seulement il est associé au droit naturel, mais s’y substitue même en pratique de toutes pièces.975 Par ce double mouvement s’efface l’hiatus qui chez Grotius avait séparé le droit des gens externe de la justice interne des tempéraments, et la voie se libère pour une conception moderne du ius in bello, règle de conduite restrictive s’imposant au même titre à tous les belligérants, code objectif applicable sans égard à la situation juridique sous-jacente.
- 976 E. de Vattel, Le Droit des Gens, Préliminaires, § 11 ss et en particulier § 21.
90Le droit des gens volontaire de Wolff livrait la base théorique du ius in bello moderne ; son vulgarisateur Vattel lui donnera, comme d’habitude par quelques discrètes modifications, une véritable consistance. Sans redéfinir le droit des gens volontaire, il l’assouplit en le faisant dériver non plus d’une Cité universelle dont il nie l’existence, mais de la société naturelle que formeraient les nations et de l’égalité non moins naturelle qu’elles seraient tenues d’y observer :976 c’est ce qui lui permet d’en faire intervenir les normes avec plus de liberté et de les concrétiser davantage, tout en les rapprochant de la notion moderne du droit international coutumier.
- 977 Op. cit., iii, viii-ix, en particulier § 172.
- 978 Op. cit., iii, xii.
- 979 Op. cit., iii, viii, § 137.
- 980 Op. cit., iii, viii, § 137. Pour un passage parallèle relatif aux biens, voir op. cit., iii, ix, § (...)
- 981 Règlement concernant les lois et coutumes de la guerre sur terre, sect. ii, chap. i.
91Cet assouplissement se répercute en particulier sur sa conception du droit de la guerre : il suit les principes wolffiens, mais le droit des gens volontaire y joue un rôle un peu modifié. A la base, on trouve le même procédé consistant à statuer un droit de guerre unilatéral, fonction du but légitime poursuivi par le belligérant actif,977 mais qui devient réciproque par son application symétrique à l’adversaire.978 Toutefois, Vattel se rend bien compte des obstacles pratiques que rencontre cette opération : car s’il n’est déjà pas facile de déterminer le droit du belligérant actif – qui « suit pas à pas le besoin, l’exigence du cas » et « n’en passe point les bornes », si bien que ce « qui est juste & parfaitement innocent dans une guerre, dans une situation particulière, ne l’est pas toujours en d’autres occasions »979 –, on voit moins encore à quels critères devrait se tenir son adversaire, puisqu’aucun droit ne peut lui servir d’étalon. D’où l’idée de définir les compétences du premier en fonction non plus seulement du droit des gens naturel, mais du droit des gens volontaire : c’est lui qui fixerait certaines règles générales sur la légitimité de tels moyens de guerre, l’illicéité de tels autres. « Ainsi, dès qu’il est certain & bien reconnu, que tel moyen, tel acte d’hostilité est nécessaire, dans sa généralité, pour surmonter la résistance de l’Ennemi & atteindre le but d’une guerre légitime ; ce moyen, pris ainsi en général, passe pour légitime & honnête dans la Guerre, suivant le Droit des Gens, quoique celui qui l’employé sans nécessité, lorsque des moyens plus doux pouvoient lui suffire, ne soit point innocent devant Dieu & dans sa Conscience. »980 Le rappel voilé de la distinction grotienne entre les deux types de « justice » indique à l’évidence que c’est le droit volontaire qui définit ces règles générales ; et ce sont elles, « dans leur généralité », qu’il rend ensuite réciproques. Cette typologie des actes de guerre nous fait pratiquement aboutir aux « moyens de nuire à l’ennemi » du Règlement de La Haye.981 C’est donc chez Vattel qu’il faut rechercher la première perception achevée de la notion classique de ius in bello.
- 982 Signalons en ce sens avant tout les modifications qu’il fait subir à cette notion au chapitre relat (...)
- 983 G. Gusdorf, Les sciences humaines, t. iv, ii 1, pp. 151 ss. Cf. aussi J. Basdevant, « Hugo Grotius (...)
- 984 Cette conception résulte notamment de Le Droit des Gens, iii, iii, § 24-41 ; viii, § 136-138 ; ix, (...)
- 985 C. Wolff, Jus Gentium, § 632, 634 et 888.
- 986 Cf. supra, pp. 421 ss.
- 987 G. W. Leibniz, Caesarini Furstenerii tractatus, cap. xxxiii, p. 144. Certes, ce passage pourrait n’ (...)
- 988 C. Wolff, Jus Gentium, § 636-637 et 794-795. Cette conception se retrouve chez Vattel, Le Droit des (...)
92Cette émergence va de pair avec une attitude nouvelle, déjà signalée, face à la guerre. La « guerre dans les formes » de Vattel, faite par des « troupes réglées » est déjà une guerre régulière au sens moderne et se distingue par là du bellum solenne grotien.982 Plutôt que de lutter pour le droit, les parties y luttent pour la victoire. L’attention se détournant dès lors de la fin dernière vers le but immédiat et les moyens mis à son service, on se met à considérer la guerre comme une situation globale et bien circonscrite, devant et pouvant se réglementer pour elle-même, indépendamment des causes qui l’ont engendrée, tout comme dans leur ordre les sciences naturelles avaient cessé de s’interroger sur les causes premières, pour ne s’arrêter qu’au jeu des lois observables et au système partiel mais clos que celles-ci font naître à partir des causes secondes.983 Non que Vattel soit un tenant de la guerre-duel au sens propre. Car la guerre n’est chez lui jamais qu’un moyen d’obtenir, par la victoire ou par une transaction, un droit censé préexister, du moins aux yeux du belligérant vainqueur,984 comme cela avait été le cas chez son maître Wolff.985 Or, Wolff lui-même, en rejoignant cette position vitorienne,986 avait par là expressément contrecarré l’idée de guerre-duel qu’il voyait représentée par son adversaire Pufendorf et même par son maître Leibniz.987 En ce sens va aussi la conception de Vattel. Et le Neuchâtelois suit encore le professeur de Halle par sa neutralisation de la guerre pénale : là encore, comme chez le dominicain de Salamanque, le but immédiat de la lutte ne peut être que la victoire, de même que l’acte de guerre individuel n’est licite que dans la mesure où il est indispensable à briser la résistance adverse : il n’est qu’un moyen et ne saurait constituer par lui-même une sanction.988 La fin de la guerre se voit donc pour ainsi dire rejetée au-delà de la guerre, et celle-ci, jusque dans ses moindres opérations, est rigoureusement assujettie au principe de la nécessité de l’acte de guerre. S’il est permis de voir là un lointain aboutissement du principe cardinal de la guerre juste, la necessitas augustinienne, cela n’en implique pas moins une réévaluation fondamentale de la fonction de la guerre. C’est cette réévaluation, bien plus que la « relation d’Etat à Etat », qui se trouve à la base de la réglementation moderne des conflits armés.
- 989 I. Kant, Metaphysik der Sitten, Rechtslehre, § 57. Cet auteur admet du reste l’idée de la guerre-co (...)
- 990 G. F. de Martens, Précis, viii, iv, § 270, p. 461.
- 991 Ibid.
- 992 Ibid.
- 993 Op. cit., Introduction, § 6-9.
- 994 Op. cit., viii, iv, § 270, pp. 461-462. Pour les deux expressions allemandes, cf. supra, p. 250, no (...)
93Il restait à Martens, un demi-siècle plus tard, à consacrer cette mutation insensible en des termes déjà très proches de ceux du Règlement de La Haye. A la suite de Kant,989 il proscrit la guerre d’extermination, estimant que la seule fin légitime est d’obliger l’ennemi « à une paix qui nous assure la satisfaction que nous réclamons ».990 Et – toujours dans la veine du philosophe de Königsberg – c’est de ce but légitime, formulé dans l’abstrait, qu’il fait immédiatement découler une limitation générale des moyens de guerre en proscrivant ceux « qui rendraient tout rapprochement impossible ».991 Voilà qui l’amène à réinterpréter la notion du ius belli infinitum : au lieu d’un droit de guerre sans bornes, celui-ci désignerait le choix illimité des moyens, parmi ceux qui après cette première restriction demeurent licites.992 Ce choix est cependant resserré à son tour en vertu de ce que Martens nomme le droit des gens pratique de l’Europe, soit un ensemble de règles obtenues par abstraction à partir du droit public extérieur des différentes nations.993 Car ce droit des gens pratique aurait fait adopter aux nations civilisées de l’Europe d’autres freins à la violence guerrière : « c’est surtout depuis l’introduction de troupes réglées qu’elles ont taché de diminuer dans quelques points le fléau de la guerre, et, convaincues par une longue expérience, que même entre les moyens que la loi naturelle ne rejetterait pas déjà comme étrangers au but de la guerre, il y a quelques uns qui en augmentent sans nécessité les maux, ou dont le mal auquel ils exposent les deux parties surpasse les avantages qu’on pourrait en espérer, elles sont convenues, soit expressément, soit tacitement de proscrire quelques mesures comme totalement inadmissibles, le seul cas des représailles excepté, d’autres comme illicites dans la règle mais excusables seulement par les circonstances extraordinaires dans lesquelles la raison de guerre (Kriegsraison) l’emporte sur quelques unes de ces modifications. Ce sont ces règles qu’on désigne dans la généralité du nom de loix de la guerre (Kriegsmanier). »994
- 995 Cf. supra, pp. 171-172.
- 996 I. Kant, Metaphysik der Sitten, Rechtslehre, § 53.
94La guerre est devenue ici un « état », une situation de fait envisagée pour elle-même et réglée en conséquence, sans égard à ses origines ni aux buts concrets des parties. La césure entre ius ad bellum et ius in bello, amorcée par Vitoria,995 clairement formulée par Kant,996 est ici consommée. La conduite de la guerre et ses effets ne sont plus à aucun titre fonction des droits que les belligérants prétendent poursuivre, et moins encore de la justice matérielle objective du conflit. Longtemps préparée dans les faits, cette évolution ne fut donc enregistrée par la littérature, avec toutes ses conséquences, que vers le milieu du xviiie siècle.
95Par contrecoup, il apparaît maintenant à l’évidence que cette maturation n’est pas achevée chez Grotius : il reste pour l’essentiel dans la foulée de la tradition scolastique, dont nous savons que, pour en être parvenue à distinguer conceptuellement les conditions du recours à la force armée des maux infligeables à l’ennemi, elle n’en faisait pas moins découler ceux-ci de celles-là. Le livre iii du De iure belli ac pacis ne constitue donc pas encore ce code de conduite objectif et restrictif, valable au même titre pour tous les belligérants réguliers et qui représente pour nous le droit de la guerre par excellence. Dans le double processus de dissociation et de synthèse qui y conduira, la guerre publique solennelle de Grotius représente certes une étape cruciale ; toutefois, ni la dissociation ni la synthèse ne s’y trouvent proprement accomplies. Ce n’est que grâce à la réflexion toujours nouvelle suscitée durant près de deux siècles par sa problématique construction – et dont la carrière vient d’être sommairement décrite – qu’elle aura influé sur l’émergence du ius in bello classique.
96Figure centrale dans l’économie du De iure belli ac pacis, la guerre publique solennelle contribue par excellence à lui imprimer ses traits singuliers, irréductibles, le situant pour ainsi dire entre deux âges de la pensée juridique. C’est elle au premier chef qui provoque le bouleversement du système de la iustitia belli de 1605 ; pourtant, malgré la réorganisation considérable qui s’ensuit au sein du régime des effets de la guerre, le troisième livre du Traité ne nous fait point accéder à un univers juridique essentiellement renouvelé en 1625, aussi peu que ne l’avaient fait les deux livres précédents.
Notes
703 IBP, iii, i, i.
704 Cf. supra, pp. 223 ss.
705 On ne peut donc que s’étonner de ce reproche que lui adresse Bulmerincq : « Die fehlende Scheidung materiellen und formellen Rechts wollen wir ihm, da überhaupt diese Theile damals auch auf anderen Rechtsgebieten noch nicht streng geschieden waren, nichthoch anrechnen, indess damit doch andeuten, dass er auch in dieser Beziehung Vater der Mängel war. Sein ganzes Völkerrecht ist eigentlich, dem Gesichtspuncte nach, von welchem aus er die übrigen Fragen behandelte, nur formelles Recht… » Die Systematik, p. 25. Cf. également supra, p. 551, note 596.
706 Cf. infra, pp. 575 ss.
707 Cf. supra, pp. 529 ss.
708 Cf. supra, pp. 560-561.
709 Le premier aspect comprend les chap. i-xviii, le second les chap. xix-xxiv ; la systématique est annoncée à IBP, iii, i, i, et rappelée à IBP, iii, xix, i, 1.
710 IPC, cap. viii, fol. 46’ (pp. 101-102).
711 Cf. ci-après.
712 IPC, cap. viii, foll. 51-51’ (pp. 115-117).
713 IBP, iii, i, vi-xx.
714 IBP, iii, xix, xxiv. Cf. aussi supra, pp. 564 ss.
715 Rappelons que cette expression doit toujours s’entendre dans son ancienne acception ; cf. supra, p. 250.
716 IBP, iii, i, i.
717 IBP, iii, i, ii.
718 IBP, iii, i, iii.
719 IBP, iii, i, iv.
720 IBP, iii, ii, i, 1.
721 IBP, iii, ii, ii, 3.
722 En part. IBP, iii, ii, ii, 3 ; iii, i.
723 IBP, iii, ii, i-ii. Grotius justifie l’intervention du ius gentium à l’aide de la célèbre tournure de Justinien-Marcien (supra, p. 319).
Cela n’empêche pas, du reste, que le droit civil, autre branche du droit volontaire, vienne à son tour réglementer certains aspects de l’institution : de lui relèvent notamment, selon Grotius, l’exigence de l’autorisation publique, ainsi que les divers régimes relatifs à la réalisation des biens pris à la partie adverse (IBP, iii, ii, vii).
Dans le IPC, Grotius avait également fait intervenir le droit des gens au sujet des représailles ; mais il s’était agi du ius gentium primarium, et sa fonction y avait été toute différente ; IPC, cap. viii, fol. 48 (p. 106 ; rajout en bas de page).
724 Cf. supra, pp. 305 ss.
725 IBP, iii, iii, ix et x-xvi.
726 IBP, iii, iv, iv, i. f.
727 Cf. supra, pp. 274 ss.
728 IBP, iii, iv.
729 IBP, iii, v.
730 IBP, iii, vi. Cf. également supra, pp. 386-388.
731 IBP, iii, vii-viii.
732 IBP, iii, ix.
733 IBP, iii, iv, iii ; iii, vi, ii et xxvii ; iii, vii, i , 2.
734 IBP, iii, iv, i, i. f. Ces effectus peculiares sont du reste annoncés tout au long de l’ouvrage ; cf. IBP, i, ii, vi, 2 ; i, iii, iv, 1 ; ii, i, i, 3 ; ii, xvii, xiv I certaine manière au chap. I ; ii, xviii, iv I certaine manière au chap. I , 6 ; ii, xxiii, xiii, 5.
735 IBP, iii, iii, xi-xii ; iii, iv, iii ; iii, iv, ii, 1.
736 IBP, ii, xxiii, xiii ; cf. également supra, pp. 562-563.
737 IBP, iii, iv, iii ; iii, vi, ii, 1 ; iii, vii, iii, 1.
738 IBP, iii, iv, vi, ss ; iii, vii, i. Ce lien est soit d’ordre territorial (peuvent être frappées toutes les personnes, même étrangères passé un certain délai, se trouvant en territoire ennemi) ou personnel (les nationaux ennemis peuvent être attaqués même en dehors de leur Etat ; cette règle souffre cependant une exception en territoire neutre à raison de l’ordre juridique civil qui y est en vigueur ; une règle analogue vaut pour les biens) ; IBP, iii, iv, vii-viii ; iii, xxi, xxii ; iii, vii, xvi, 2.
739 IBP, iii, x, i, 1, i. pr.
740 IBP, iii, x, iii.
741 IBP, iii, x ; ce chapitre répond d’une certaine manière au chap. iii du même livre, qui, par le truchement de la déclaration de guerre, proclamait le principe de la bilatéralité du droit de guerre au point de vue du ius gentium.
742 IBP, iii, xi-xvi ; ces six chapitres répondent un à un aux chap. iv-xi.
743 Cf. supra, pp. 311 ss.
744 Cf. supra, pp. 560-561.
745 IBP, iii, iii, xi ; iii, vi, i, 1, et passim. L’expression iustum ex iure gentium équivaut à solenne ex iure gentium (cf. IBP, i, iii, iv, 1). Les deux adjectifs sont parfois cumulés.
746 IBP, iii, iv, i ; iii, x, i ; iii, xi, ii et vii ; iii, xi, iv ; iii, xiv, passim.
747 Cf. supra, pp. 569-570.
748 Cf. supra, pp. 311-312 et 358 ss.
749 J. Basdevant, « Hugo Grotius », p. 237.
750 Telle est l’interprétation dominante ; cf. p. ex. M. Bourquin, « Grotius et les tendances », pp. 112-116 et 119 ; « Grotius est-il le père du droit des gens ? », pp. 92-93 ; « Règles générales du droit de la paix », RCADI, 35 (1931-I), pp. 174-177 ; V. E. Hrabar, « Le rôle de Grotius dans le développement scientifique du droit international », RDILC, 52 (1925), p. 550.
751 Cf. supra, pp. 562-563.
752 Cf. supra, pp. 307 ss.
753 J. Basdevant, « Hugo Grotius », p. 237. C. van Vollenhoven y voit également une « most unsatisfactory disharmony » ; « The Framework », n. 227, p. 155. Le caractère problématique de la construction grotienne est bien mis en lumière par P. P. Remec, The Position, pp. 96-113.
754 L. Lessius, De iustitia et iure, ii, 12, 12, n. 68.
755 Cf. supra, pp. 570-571.
756 S. Rachelius, De Jure Naturae et Gentium Dissertationes, Kiel, 1676, Dissertatio altera, lvi, pp. 281-282 (cil, n° 5). L’auteur continue par répartir les matières selon qu’elles appartiennent à l’un ou à l’autre de ces droits des gens. Une interprétation analogue est adoptée, en toute indépendance de Rachel semble-t-il, par P. P. Remec, The Position, p. 90, note 1 et passim. Cf. aussi infra, pp. 579 ss.
757 Cf. infra, pp. 578-579.
758 Cf. infra, p. 579.
759 Cf. supra, pp. 536 ss.
760 IBP, i, iii, iv, 1.
761 IBP, iii, iii.
762 Soit le chap. iii d’une part, les chap. iv-xvi de l’autre ; cf. aussi supra, pp. 223-225.
763 Ibid.
764 IBP, iii, iii, v-vii.
765 IBP, iii, iii, vi et viii.
766 IBP, iii, iii, ix.
767 IBP, iii, iii, x.
768 Cf. supra, pp. 230 ss.
769 Cf. infra, p. 578, note 781.
770 IBP, ii, xxiii, vii-viii. Cf. également supra, p. 562, note 671.
771 IBP, iii, iii, vii, 1.
772 IBP, iii, iii, vi, 2.
773 C’est bien à IBP, iii, ii, que semble renvoyer Grotius, comme le relève Gronovius ; de fait, les représailles y sont fondées sur le même mécanisme de substitution, lors même qu’on n’y trouve trace d’une interpellatio préalable ; peut-être est-elle incluse dans l’idée de déni de justice évoquée à la fin du § iv. L’interpellatio apparaît aussi (sous forme verbale) à propos de l’extradition des malfaiteurs (IBP, ii, xxi, iv, 1).
774 Ainsi, le terme exsecutio a disparu en ce qui concerne la guerre publique solennelle et ne subsiste qu’en relation avec les représailles ; cf. IBP, iii, ii, ii, 3 ; iii, ii, iii, 1 ; iii, ii, iv ; iii, ii, vi.
775 IBP, i, iii, v, 1. Cf. aussi plus loin dans le même paragraphe, où il est question d’un Senatus populique Romani iudicium et de hoste iudicato Antonio (ibid., 5).
776 IBP, iii, iii, v.
777 IBP, iii, iii, xi. Cf. cependant IBP, ii, xxvi, iv, 7, où la motivation de Gentili paraît admise en partie du moins.
778 Cf. supra, p. 542.
779 Cf. supra, p. 232.
780 IBP, iii, iii, vi, 3, i. f., et vii, 3.
781 C. van Bynkershoek, Quaestionum Juris Publici Libri Duo, Leyde, 1737, i, ii, pp. 5-17 (CIL, n° 14).
782 IPC, cap. viii, fol. 46 (p. 101 ; rajout en bas de page).
783 I. a Felden, Annotata, ad IBP, iii, iii, p. 128.
784 T. I. F. Graswinckelius, Stricturae ad censurant Joannis a Felden I. V. D. ad libros Hugonis Grotii de Iure Belli ac Pacis, Amsterdam, 1654, ad eumd. loc, p. 196.
785 Cf. supra, pp. 289 et 299.
786 Cf. supra, pp. 64 ss.
787 Cf. supra, p. 66.
788 IBP, iii, iii, i, l et v.
789 IBP, i, ii, iv, 2 ; i, iii, iv, l.
790 Cf. supra, pp. 378-379.
791 Ainsi le statut du mile ressortit non plus au ius gentium comme autrefois celui du iustus hostis, mais au droit interne ; cf. IBP, iii, xviiii, i, 2.
792 II subsiste cependant, bien sûr, au niveau de la justice interne ; cf. IBP, iii, xviii, i, 3.
793 IBP, iii, iii, i-ii, et supra, p. 543, note 554. L’usage du terme hostis dans le IBP est conforme aux emplois romains du terme désignant l’ennemi à titre soit individuel soit collectif, mais jamais, semble-t-il, l’Etat ennemi à titre de personne morale.
794 C. van Vollenhoven, « The Framework », n. 189, pp. 128-129. En ce sens, cf. encore P. Meylan, « Grotius et l’Ecole du Droit naturel », in : Hommage à Grotius, Lausanne, 1946, p. 55, note 4, et p. 56, note 4, ainsi que P. Guggenheim, « Contribution à l’histoire des sources du droit des gens », RCADI, 94 (1958-ii), p. 33. Cf. également supra, p. 574, note 750.
795 Cf. supra, p. 575, note 756.
796 P. P. Remec, The Position, pp. 85 et 124. Telle a du reste été longtemps, indépendamment de cet auteur, notre propre opinion.
797 Cf. supra, p. 574.
798 IBP, iii, ii, iii. Cf. supra, p. 570, note 723.
799 Cette coutume étant censée traduire la volonté effective des nations. Cf. supra, pp. 523 ss. L’élément positiviste se trouve particulièrement accentué dans un passage relatif aux règles iuris gentium sur l’acquisition de la proye, où Grotius admet comme possibles deux solutions divergentes, et tranche la question délibérément par référence à la seule volonté effective des peuples ; IBP, iii, vi, viii ; cf. aussi supra, p. 387, note 1877.
800 Sur ce point, cf. en particulier les bonnes remarques de O. Brunner, Land und Herrschaft, pp. 151-152. Grotius n’entend pas, bien sûr, ignorer la spécificité de la vertu de justice (et donc du droit) par rapport aux autres vertus ; cf. IBP, ii, xxii, xxvi,iv xvi.
801 On songe en particulier à l’usage fréquent qu’il fait sous ce rapport de l’adjectif fas. On a vu du reste que cette conception n’est pas sans antécédent dans le IPC (cf. supra, p. 438, note 2142).
802 Du moins dans la doctrine catholique ; ce point deviendra au contraire un des principaux objectifs de la critique luthérienne, ce que symbolise bien le fait que la Summa angelica a figuré parmi les livres brûlés par Luther en 1517. Au reste, la doctrine luthérienne des deux « régiments » ne semble avoir aucune parenté directe avec le couple scolastique des deux fors ; cf. Von weltlicher Obrigkeit, I, 2.
803 Cf. p. ex, Thomas de Aquino, S.T., i, ii, 96, 4 ; F. de Victoria, De potestate civili, nn. 15-24. Reconnaissons cependant que ce point était disputé ; il n’empêche que, même en cas de réponse négative, le « droit » continuait dans son ensemble à faire partie de la « morale ».
804 Ce terme étant pris au sens moderne.
805 « … jus, item obligatio externa juri correspondens, & injuria, semper supponant duos homines. Unde nemo habet proprie jus in se ipsum, nec sibi injuriam facere potest, nec sibi obligatur. … Ergo jus omne externum est, non internum. Ergo eadem dicenda sunt de obligatione juri respondente, i. e. externa... Alia igitur est ratio obligationis, quam supra internam diximus... Ergo obligatio latior est jure ; Et ergo non eaedem etiam sunt divisiones juris & obligationis. … Ergo obligatio quidem oritur etiam ex regulis honesti, sed jus ex regulis honesti non oritur. … An ergo jus saltem ex regulis justi oritur, uti videtur ex terminis, an etiam ex regulis decori ? sane regulae decori etiam respiciunt hominem in relatione ad alium hominem. Sed nihilominus ad decorum nemo cogi potest, & si cogitur, amplius decorum non est. At vero obligatio juri correspondens semper externa est, metuens coactionem aliorum hominum. Ergo jus etiam non oritur ex regulis decori. » C. Thomasius, Fundamenta Juris Naturae et Gentium ex sensu communi deducta, in quibus ubique secernuntur principia Honesti, Justi ac Decori, 4e éd., Halle et Leipzig, 1718, i, v, § xvi-xxi, pp. 148-149. « Fluit etiam ex dictis, quod quae homo facit ex obligatione interna & regulis honesti & decori, dirigantur a virtute in genere, & ab iis homo dicatur virtuosus, non justus ; quae vero facit ex regulis justi seu obligatione externa, diriguntur a justitia, & ab ejusmodi actionibus dicitur justus. » Ibid., § xxv. Cf. aussi H. Welzel, Naturrecht, pp. 164 ss.
806 Telle est notamment la thèse de Gurvitch qui estime que l’un des principaux accomplissements de Grotius aurait été de libérer le droit positif et notamment le droit international du droit naturel, dont « toute la fonction… consiste à permettre une critique morale du droit positif ». « La philosophie du droit de Hugo Grotius », p. 378. Outre le fait que Suarez avait du ius gentium une conception au moins aussi claire (à la fois en tant que droit international et en tant que droit positif), nous croyons l’analyse générale de Gurvitch erronée. Sans doute Grotius reconnaissait-il au ius voluntarium un fondement autonome (indépendant du droit naturel) comme l’avaient fait plusieurs de ses prédécesseurs, mais le droit naturel n’en demeurait pas moins supérieur – et demeurait surtout le droit par excellence. A la base de l’erreur de Gurvitch il y a une nouvelle fois l’opposition moderne entre « droit » (positif) et « morale » (droit naturel), que Grotius n’admettait pas encore.
807 En ce sens notamment : IBP, iii, xi, ix, 2 (Addit hoc esse inter belli iura, naturalia scilicet) ; iii, xi, xv (addit facinus fuisse contra ius belli, naturale scilicet) ; iii, xi, xvi, 2 (At talionem natura non admittit, nisi in ipsos qui deliquerunt) ; iii, xi, xviii, 1 (De obsidibus quid ex iure naturae statuendum sit) ; xii, ii, i, 1 (énoncé de règles du droit naturel au titre de la iustitia interna) ; iii, xii, viii, 1 (id, quod natura licitum) ; iii, xiv, i, 1 (énoncé de règles du droit naturel au titre de la iustitia interna) ; iii, xiv, ii, 3 (Multum ergo distat id quod impune in servum fit ex gentium iure, & id quod naturalis ratio fieri sinit) ; iii, xi, xvi, 1 (Adversus haec aequitatis ac iuris naturalis praecepta exceptiones adferri solent minime iustae) ; iii, xvi, i, 2 (idem ex naturali iure respondendum est) ; iii, xviii, i, 3 (At ius naturae & internum si respicimus) ; iii, xviii, ii, 1 (illaesa iustitia interna, & caritate) ; iii, xix, xi, 2 (Intus enim & ipsa rei natura id iniustum manet : neque interna haec iniustitia actus tolli potest) ; iii, xix, xii (verius erit rem constitutum intra ius naturale : quia ius gentium ad talem metum suam vim non porrigit).
Ailleurs, la justice interne apparaît comme droit naturel en un sens plus large, proche de l’idée d’équité : IBP, iii, xi x, 2 (canones naturalem aequitatem secuti) ; iii, xi, xiii, 2 (factum ait contra ius belli : quod interpretare, contra aequi naturam & morem mitius viventium) ; iii, xi, xiv, 2 (quid natura aequum sit respiciens) ; iii, xiv, i, 2 (Erit autem aequitatis & bonitatis officium hic quoque ea adhibere discrimina, quae, cum de interficiendis hostibus ageretur, supra annotata sunt).
808 IBP, i, i, ix, 1 ; iii, x, i, 1. Sur l’origine du rectum et de ses multiples facettes, cf. supra, p. 465, note ii 3 ; pour la discussion de l’Honnête et de l’Utile, cf. notamment De officiis, i, (3) 8 et iii, (3) 14. Si l’on songe que l’exposé grotien des temperamenta belli n’est pas exempt de considérations utilitaires (cf. p. ex. IBP, iii, xii, i et ss), il est permis d’affirmer que les chap. x-xvi du livre iii prolongent aussi, sinon la substance, du moins l’esprit des deux derniers chapitres du IPC (en plus du chap. x).
809 IBP, i, i, ix, 2.
810 IBP, ii, iii vi ; ii, ix, xiv.
811 IBP, ii, iii, x-xi.
812 IBP, ii, iv, i et ix.
813 IBP, ii, xii, xxvi, 1.
814 IBP, ii, xviii.
815 IBP, ii, xix.
816 IBP, iii, ii ; iii, xiii, i, 2 ; iii, xx, x et lv.
817 II est donc faux de parler à son sujet simplement de « moral justice », comme le fait Lauterpacht (« The Grotian Tradition », p. 7) en prenant l’adjectif au sens actuel. Sa discussion reflète du reste bien le désarroi du juriste moderne devant ces catégories d’un univers juridique révolu. On reconnaîtra aussi que la pensée de Grotius n’est pas sur ce point de la plus grande clarté.
Quoi qu’il en soit, il est certainement encore moins correct de faire dépendre les manifestations de la iustitia interna du ius divinum voluntarium, comme le fait John Westlake, Chapters on the Principles of International Law, Cambridge, 1894, p. 44, encore qu’il ait raison par ailleurs de faire rentrer le droit naturel dans le ius strictum (ibid., p. 45, et ci-après, note 819).
818 L’adjectif étant pris au sens moderne. Cf. les excellentes observations de W. J. M. van Eysinga : « Al noemt de Groot zijn menschdomsrecht natuurrecht, dit laatste in verschillenden zin gebruikte woord mag niet uit het oog doen verliezen, dat de Groots menschdomsrecht geen utopistisch, maar zeer positief recht is, en wel het stevigst gefundeerde, daar het op de rede zelf gegrondvest is. ... Het natuurecht van de Groot, het kan niet genoeg onderstreept worden, bestaand, positief recht, en wel het stevigst gefundeerde. » « De beteekenis van De Groot voor het internationale recht », De Gids, 180 (1945), pp. 78-79 et 86 ; cf. aussi ibid., p. 81. De l’avis d’Eysinga, ce sont surtout les recueils de traités du xviiie siècle qui ont provoqué la restriction moderne du droit international au droit « positif » ; loc. cit., p. 87. Sur l’importance de ces recueils, cf. Stephan Verosta, « Droit international et droit interne chez Jean Dumont (1666-1727) », in : Mélanges Henri Rolin, Paris, 1964, pp. 1-9. Pour le sens ancien de l’adjectif « positif », cf. supra, p. 350, note 1704.
819 Un des passages les plus significatifs à ce sujet figure dans les Prolégomènes, puisqu’il embrasse toute la problématique d’un seul coup d’œil rétrospectif : « … in gentium iure discrevi id quod vere & ex omni partent ius est, & id quod duntaxat effectum quendam externum ad instar illius primitivi iuris parit : nempe ne vi resistere liceat, aut etiam ut ubique vi publica, utilitatis alicuius causa, vel ut incommoda gravia vitentur, defendi debeat… » IBP, Proleg., n. 41 ; cf. aussi IBP, iii, vii, vi, et iii, xvi, i, 1.
Contrairement à l’opinion de C. van Vollenhoven (« The Framework », n. 189, pp. 128-129), l’expression ius strictum et ses équivalents ne désignent jamais la iustitia externa par opposition à la iustitia interna, mais le iustum tout court, en tant qu’il s’oppose aux autres vertus comprises dans le rectum (cf. notamment IBP, iii, i, iv, 2 ; iii, x, i, 1 ; iii, xi, ii ; iii, xiii, iv, 1 et 3 ; iii, xiv, vi, 4 ; iii, xviii, i iII, I, I III; iii, xx, xlvii, 2). Plus rarement, ius strictum équivaut à la justice commutative et s’oppose alors à la justice « attributive » (IBP, Proleg., nn. 10 et 41 ; i, i, v ; h, xxv, iii, 3). Ce n’est qu’à partir de la fin du xviie siècle, avec Pufendorf, puis surtout Thomasius, que le droit « strict » est peu à peu identifié avec un ordre de contrainte « externe » ; cf. supra, p. 581, note 805. L’équation entre droit strict et droit « pur » (dem nichts Ethisches beigemischt ist), totalement extérieur, est faite par Kant, Metaphysik der Sitten, Rechtslehre, Einleitung, § E, p. 339. E. Lewalter a bien mis en lumière la transformation subie, entre Grotius et Pufendorf, par la notion de ius, qui, de habitus qu’il avait été chez les scolastiques, devint une simple disposition de l’homme ; « Die geistesgeschichtliche Stellung », p. 265, note 1 et p. 272, note 1. Hobbes a dû être sur ce point un catalyseur décisif.
820 IBP, Proleg., n. 41 ; cf. note précédente.
821 Cf. infra, pp. 602-603.
822 IBP, i, i, xvii, 2 ; i, ii, vii, 8.
823 IBP, i, i, xvii, 2.
824 IBP, i, ii, vii, 8.
825 IBP, i, iii, ii, 2 (justice propre permise par la loi hébraïque) ; ii, i, xiv (mise à mort du voleur) ; ii, i, xv (acceptation du combat singulier) ; ii, v, xxviii (mise à mort de l’esclave) ; ii, xx, xvii (justice propre permise par la loi) ; ii, xxvi, vi (mise à mort des innocents et légitime défense de leur part).
826 IBP, ii, xii, xii (inégalité dans les contrats iuris civilis) ; ii, xii, xxii (taux d’intérêts usuraires) ; ii, xii, xxvi (validité des contrats iuris gentium entachés d’une inégalité consentie).
827 Le lien entre cette qualification des effets de la guerre et les normes permissives résulte à l’évidence de plusieurs passages du livre iii ; ainsi notamment IBP, iii, iv, ii, où Grotius explique précisément le double sens de licere, de même que IBP, iii, x, i, 3, où il lui applique les adjectifs interior et exterior. Qu’il ait conscience du caractère insolite de ces adjectifs dans ce contexte nous est montré, semble-t-il, par IBP, iii, xvi, i, 1, où il dit ne les avoir adoptés que docendi causa.
828 Cf. supra, pp. 575 et 580.
829 IBP, iii, xiii, i, 2 ; cf. aussi IBP, iii, xx, lv. Relevons d’ailleurs qu’à plus d’une reprise il semble considérer que le ius gentium régissant la guerre publique solennelle est, lui aussi, d’une espèce particulière ; en ce sens IBP, iii, iv, xiii, 2, i. f. ; iii, iv, xviii, 3 et 6 ; iii, vii, i, 2, et v, 1 ; iii, viii, iv, 3, i. f. ; iii, ix, xi, 2, i. pr.
830 IBP, iii, ii, ii 1 et 2 (représailles) ; iii, iv, iv (guerre publique solennelle).
831 Cf. supra, p. 118, et passim. Reconnaissons toutefois que Grotius n’insiste pas sur cet aspect limitatif dans sa discussion des représailles : il justifie celles-ci avant tout par le fait qu’elles constituent la seule voie, pour un créancier auquel justice a été déniée par un prince étranger, de recouvrer son dû ; le motif de la limitation n’en affleure pas moins dans la quatrième critique adressée par Démosthène à Aristocrates, relatée en cet endroit par Grotius ; IBP, iii, ii, iii, 2, i. f.
832 IBP, iii, iv, iv ; iii, ix, iv, 2 ; iii, x, v, 1 ; iii, xx, viii ; dans le même sens, iii, vi, xxiv.
833 Cf. supra, note 829.
834 IBP, iii, xiii, i, 2.
835 IBP, iii, iv, ii-iv ; cf. aussi IBP, iii, iv, xv, 1, i. pr.
836 Cf. p. ex. la tournure employée dans la justification des droits des vainqueurs sur les captifs : « Non frustra autem a gentibus introducta haec iura, exemplo bellorum civilium intelligi potest, in quibus plerumque videmus captos interfectos, quia in servitutem redigi non poterant… » IBP, iii, vii, v, 3 ; c’est nous qui soulignons.
837 Cf. supra, p. 583, note 814.
838 Cf. supra, p. 583, note 813.
839 Cf. supra, p. 544, note 562.
840 Grotius ne dépasse donc point à cet égard Suarez et Vitoria, supra, pp. 341 et 350-351. Lorsque ses interprètes modernes se demandent si Grotius est le « père du droit international », ils commettent en général l’erreur de s’attacher aux signifiants plutôt qu’aux signifiés : si bien que le ius gentium grotien devient pour eux le droit international tout court, ce qui est d’autant plus plausible, en apparence, qu’il s’agit en effet d’un droit « positif », « effectif » et « extérieur », par opposition au droit naturel, purement « intérieur », et qui s’efface, le cas échéant, devant le droit des gens. Il convient au contraire de se détacher des étiquettes et de se demander uniquement si Grotius concevait déjà un ensemble cohérent et individualisé de normes, remplissant la fonction que nous assignons au droit international, et ensuite quelles seraient, le cas échéant, ces normes. On devrait répondre, comme pour Vitoria et Suarez, qu’il concevait en soi cette fonction, dans un sens très large ; et qu’il en assignait la réalisation à des normes à la fois naturelles et positives, ces dernières n’ayant toutefois qu’un rôle adjuvant.
841 Cf. infra, pp. 605 ss.
842 Cf. supra, pp. 305 ss.
843 Cf. supra, pp. 569-570.
844 Cf. supra, pp. 572-573.
845 Cf. supra, p. 573.
846 Cf. supra, pp. 367 ss.
847 Cf. supra, p. 98, note 215.
848 Cf. supra, pp. 536 ss.
849 Il y a une exception intéressante à cela, car Grotius admet une construction analogue à propos des guerres entre peuplades primitives, guerres à son avis purement privées puisqu’elles ne confrontent pas des Etats (IBP, iii, ix, xviii, 1). En vue de limiter leurs pertes respectives dans ces guerres quasi-endémiques, « déclarées pour ainsi dire par les mœurs elles-mêmes », lesdites peuplades auraient institué la captivité et le postliminium, pratique coutumière dont Grotius perçoit l’origine dans le lien social naturel entre humains. Cette interprétation historique ne l’intéresse cependant pas en elle-même ; elle lui sert essentiellement à expliquer le postliminium in pace mentionné par Pomponius dans un passage dont la portée exacte demeure disputée même aujourd’hui (Dig., 49, 15, 5).
850 Nous nous plaçons au point de vue de Grotius, sans tenir compte du renversement survenu depuis.
851 ISP, iii, 12.
852 Lettre du 20 novembre 1615 à Willem de Groot, Briefwisseling, i, n° 432, p. 425.
853 Lettre du 28 février 1616, au même, Briefwisseling, i, n° 450, p. 501.
854 Lettre non datée, écrite durant la première moitié de mars, au même, Briefwisseling, i, n° 452, pp. 506-507 ; cf. aussi ibid., n° 454, p. 510.
855 IPC, cap. xiv, fol. 144 (p. 300).
856 Cf. p. ex. M. T. Cicero, De officiis, i, (19) 62.
857 « Quod ut probe intelligatur sciendum est iustum nos non illud dicere, quod aliquo civili iure permittitur, aut potius cui leges connivent : quod enim sic impune fertur, atque adeo licere dicitur, cum revera iustum non sit ne honestum quidem est, ut et iurisconsulti praedicant : sed de eo nos loqui quod immutabili lege naturae decretum atque constitutum est. » IPC, foll. 144-144’ (p. 301).
858 ISP, iii, 4. Un peu plus loin, Grotius emploie déjà la terminologie du IBP : « Quid autem agit ius civile circa praecepta ista naturalia, nimirum ius libertatemque externam dat agendi… » ISP, iii, 11, i.f.
859 Cf. supra, p. 463, note 102.
860 ISP, v, 1, 8, 11 et 12.
861 II s’agit d’un simple rapport d’analogie, non d’identité. L’identité se trouve en revanche réalisée dans la discussion sur l’usurpateur et l’obéissance due à son commandement ; IBP, i, iv, v, et supra, p. 534. L’inspiration en provient sans doute de Vitoria (De potestate civili, n. 23) et de Suarez (De legibus, iii, x, 9).
862 ISP, vi 14.
863 Briefwisseling, i, n° 450, p. 500.
864 Cf. supra, pp. 368-371.
865 Cf. supra, p. 299.
866 Lettre du 20 novembre 1615 à Willem de Groot, Briefwisseling, i, n° 432, p. 425.
867 The Opinions of Grotius, as contained in the Hollandsche Consultatien en Advijsen, éd. D. P. de Bruyn, Londres, 1894, passim.
868 Notamment en ce qui concerne les pratiques féciales, supra, pp. 230 ss.
869 Dig., 1, 3, 7.
870 Isidorus, Etymologiae, v, xix.
871 Ce verbe est pris au sens large, comprenant à la fois l’ordre et la défense. Le texte d’Isidore ne fait à vrai dire état que de vetare. Lorsque les scolastiques l’allèguent, ils songent en fait d’ordinaire à Modestin.
872 Hugo de Sancto Victore, De sacramentis, i, xi, vii. Les œuvres humaines y sont réparties en bona, mala et media.
873 II vise en fait Modestin ; cf. supra, note 869.
874 Thomas de Aquino, S.T., i, ii, 92, 2, corp.
875 Le problème a préoccupé plusieurs penseurs médiévaux, dont p. ex. Jean Gerson qui distingue jusqu’à quatre types de règles permissives ; De vita spirituali animae, v, i. pr.
876 D. de Soto, De iustitia et iure, i, ii, 2.
877 F. Suarez, De legibus, i, 15, n. 11.
878 Op. cit., ix, 6, nn. 8-13.
879 Op. cit., ii, 20, n. 4. Signalons cependant que Suarez applique cette distinction par préférence au ius gentium inauthentique, quod revera civile est (ibid., n. 3, et supra, p. 349), alors que Grotius l’applique au ius gentium véritable.
880 Cf. supra, pp. 562-563.
881 Ibid.
882 IBP, iii, vi.
883 Cf. supra, pp. 523-525. Plus que jamais se pose du reste ici le problème des citations apparentes et décoratives, puisées dans l’antiquité mais qui cachent des références réelles à des sources médiévales ; cf. supra, p. 65, note 56.
884 Cf. supra, pp. 293-295 et p. 436.
885 Le De iustitia et iure de Molina se trouve allégué à 21 reprises, alors que toute référence à l’Opus de triplici virtute de Suarez fait défaut. Mais vu la réticence générale de Grotius à citer ce dernier, ce fait ne nous paraît pas décisif. Pour une explication possible de cette réticence, voir J. B. Scott, The Spanish Origin, 1928, pp. 116 ss. Quant à Molina, Grotius ne renvoie pas aux passages relatifs au duel ou à la guerre-duel, mais on trouve du moins une référence à sa discussion du postliminium et à la rescousse ; cf. IBP, iii, x, v, 1 et L. Molina, De iustitia et iure, ii, cxviii, ainsi que supra, p. 292.
886 Cf. supra, pp. 426 ss.
887 Cf. supra, pp. 439-440.
888 IBP, iii, iii, vii, 3.
889 IBP, iii, iii, xi.
890 IBP, ii, i, xv.
891 IBP, iii, xx, xliii, 5.
892 IBP, ii, xxiii, x.
893 Cf. supra, p. 440, note 2150.
894 IBP, iii, xx, xliii, 3.
895 IBP, iii, xx, xlv.
896 IBP, iii, xx, xliii (en liaison avec le § xlii) ainsi que IBP, ii, xxiii, xI,v. Il évoque aussi le cas, jugé licite par Cajetan, où le duel donne quelque chance de victoire au belligérant actif, qui, sans combattre, serait perdu de toute manière ; cf. supra, pp. 435-436.
897 IBP, ii, xx, xliv (voir aussi le § xlii).
898 N. Machiavelli, Discorsi, i, 22-23.
899 IBP, iii, xx, xliii, 2-3.
900 IBP, iii, xx, xliii, 2.
901 En outre s’affirme cependant ici un point de vue proprement humanitaire, absent de la guerre publique solennelle, puisque cette solution représente pour Grotius un moindre mal en termes de vies humaines ; IPB, iii, xl, xliii, 4.
902 IBP, iii, x, v, 1.
903 Ibid.
904 F. Vasquius, Controversiae illustres, i, ix, n. 17.
905 Cf. supra, p. 596, note 885.
906 Cf. cependant IBP iii, xx, xv, où les dommages de guerre sont censés remis de part et d’autre, en vertu d’une convention tacite.
907 En ce sens notamment C. Schmitt, Der Nomos, pp. 112 ss et H. Meyrowitz, Le principe de l’égalité des belligérants devant le droit de la guerre, Paris, 1970, pp. 2-8 et passim ; contrairement au précédent, cet auteur admet toutefois sur ce point l’indépendance du ius in bello face au ius ad bellum : si bien que l’inégalité des adversaires devant celui-ci ne porterait nulle atteinte à leur égalité devant celui-là.
908 Cf. supra, pp. 571-572.
909 Cf. supra, pp. 572-573.
910 Cf. infra, p. 609.
911 J. J. Rousseau, Contrat social, i, 4. Pour les origines probables de la formule, cf. supra, p. 181, note 725, quant à sa portée exacte dans la pensée de son auteur, elle resterait à établir.
912 Cf. supra, pp. 409 ss.
913 Cf. supra, pp. 415-416 et passim.
914 En ce sens notamment le rôle de Vitoria, supra, p. 275.
915 H. Pfeffermann, Die Zusammenarbeit, p. 52.
916 C. Erdmann, Kreuzzugsgedanke, pp. 89-91.
917 Ce point n’est pas clairement perçu par J. T. Johnson, qui soutient que c’est sur sa « doctrine of simultaneous ostensible justice » que Vitoria se fonde « to argue for restraint and scrupulous observance of the jus in bello by both sides in all wars, no matter how just the cause may seem » ; « Toward Reconstructing the Jus Ad Bellum », The Monist, 57 (1973), p. 463. Outre le fait que la justice bilatérale de la guerre est pour Vitoria un cas limite exceptionnel, il n’en déduit nulle part de telles conséquences. Si dans le De indis il se montre favorable à une conduite aussi modérée que possible de la guerre contre les Indiens récalcitrants, ce n’est pas à raison de la justice bilatérale (dont il évoque à vrai dire la possibilité dans ce contexte), mais à raison de l’état d’esprit général des Indiens, qu’il juge abrutis et ignorants, ce qui exclut à ses yeux qu’ils soient vraiment noxios et iniurios (De indis, iii, n. 6). On se trouve donc devant un cas d’espèce, non devant une règle générale. La même erreur d’interprétation est commise par l’auteur précité dans Ideology, pp. 185 ss.
918 Cf. supra, pp. 207-208.
919 IBP, iii, iv, iii ss.
920 Cf. supra, p. 590.
921 Sans doute est-il correct d’admettre qu’une inspiration humanitaire n’est pas absente du Traité grotien ; mais il n’est pas correct d’affirmer avec Lauterpacht que ce soit là son principal objectif ; « The Grotian Tradition », p. 12, par référence à IBP, Proleg., n. 28. Car, à bien lire ces lignes (peut-être les plus fréquemment citées de tout l’ouvrage, avec Proleg. ii) on s’aperçoit, en les replaçant dans leur contexte immédiat et surtout dans le contexte plus large du Traité, que Grotius entend avant toute chose fixer les droits en la matière. Tel est son propos central, clairement énoncé au début de l’œuvre, IBP, i, ii, 3 et iii, 1. L’humanisation en est un résultat possible, mais toujours secondaire, et souvent battu en brèche par des règles qui lui sont directement contraires. Il est faux de vouloir inscrire la problématique grotienne dans la polarité moderne que nous avons coutume de mettre à la base du ius in bello, à savoir le conflit entre les nécessités de la guerre et les exigences de l’humanité. C’est parce qu’il lui applique ce cadre inadéquat que Lauterpacht en vient à s’étonner des résultats paradoxaux de la pensée grotienne sur la guerre.
922 P. ex. V. Hély, Etude, pp. 176 ss.
923 H. Lauterpacht, « The Grotian Tradition », p. 39, et G. I. A. D. Draper, « The Just War Doctrine », p. 374, ont du moins partiellement raison d’affirmer que Grotius est le premier à donner une claire expression au principe de l’indépendance des règles relatives à la conduite de la guerre par rapport à la justice matérielle de celle-ci ; ils ont tort en revanche de sous-entendre qu’il en résulterait un droit humanitaire ou même seulement un ius in bello de type moderne : la construction grotienne exclut au contraire de toute nécessité ce résultat.
924 Cf. en particulier IBP, iii, xi, vii, 4 ; iii, xii, iv, 4 ; iii, xii, vii, 1 ; iii, xiii, iv ; iii, xiv, v-vii ; iii, xv, vii, 1. Humanitas paraît en pratique bien souvent égalé à Caritas ; ainsi notamment IBP, iii, xiii, iv. Mutation symptomatique du sens de Caritas, qui, dans la doctrine chrétienne, avait désigné en première ligne l’amour porté à Dieu, ensuite seulement l’amour du prochain ; Grotius ne l’ignorait évidemment pas, formé qu’il était à la scolastique médiévale et notamment à la Somme de saint Thomas ; son emploi de la notion n’en annonce pas moins, semble-t-il, l’éloignement de Dieu dont le siècle des Lumières sera le témoin, le regard se détournant de l’au-delà pour se concentrer sur l’humanité et son aventure terrestre ; G. Gusdorf, Les sciences humaines et la pensée occidentale, t. iv, iii, 1-10, pp. 293 ss ; t. v, en particulier, i, 1-5. Le motif de la humanitas figure déjà chez Vitoria, De iure belli, nn. 47, 52, 56, 58, et chez Gentili, De iure belli, ii, 16, p. 340, et 17, p. 351. Sans doute est-ce un reflet de lectures cicéroniennes.
925 Cf. supra, p. 586, note 832. Il importe cependant de souligner qu’au cours du chapitre consacré spécialement à la neutralité (IBP, iii, xvii) prévaut néanmoins en définitive le point de vue des belligérants : c’est de leurs compétences envers les neutres qu’il y est avant tout question. Ainsi, le § i pose en principe que les neutres ne peuvent être mis à contribution qu’en cas de nécessité et le § ii illustre « la bonne utilisation des neutres », surtout au point de vue du droit de passage et des dommages infligés lors d’un tel passage ; en ce sens, il y a là un prolongement de IBP, ii, ii, x-xi. II est vrai que le § iii adopte le point de vue des populi pacati (cf., pour cette expression, la note ci-après), en statuant à leur charge un devoir de ne pas assister le belligérant passif et de ne point entraver le belligérant actif lorsque la situation juridique est claire, et, lorsque la situation juridique est douteuse, de maintenir une stricte impartialité. Dans l’ensemble, on trouve donc bien là l’embryon d’un régime de neutralité tel que la doctrine du xviiie siècle le développera, et l’on n’est pas justifié à affirmer avec C. van Vollenhoven que Grotius tenait un tel régime en abomination ou favorisait même un devoir pour les tiers d’intervenir aux côtés du juste belligérant (cf. The Three Stages, en part. pp. 59 ss). Observons cependant que même dans le § iii le point de vue des belligérants ne cesse de se faire valoir : Grotius y tient avant tout à fixer les conditions moyennant lesquelles les neutres peuvent éviter d’être entraînés dans la guerre par le jeu des causae subnascentes (cf. IBP, iii, i, iii, et supra, p. 546, note 567, et p. 570, note 718), et c’est en ce sens qu’il préconise des conventions de neutralité (IBP, iii, xvii, iii, 3).
926 IBP, iii, xvii, titre ; cf. aussi IBP, iii, ix, vii, 2 (quae apud populum belli medium exstabant). Pour d’autres périphrases, cf. IBP, iii, vi, xxv (populus bello non permixtus) ; iii, ix, ii, 2 (eos… qui amici sunt, sed non earumdem partium ; neutras secuti fuerunt partes) ; iii, xvii, i (extra bellum positi). Le terme technique est pacatus, utilisé soit comme adjectif accompagnant populus (IBP, iii, ix, ii, 2), soit comme substantif (IBP, iii, ix, xiv, 1 ; iii, xiii, i, 1 ; iii, xvii, iii).
927 En ce sens notamment IBP, iii, iv, iv et iii, ix, iv, 2 ; cf. aussi IBP, iii, vi, vii et xxv. Cet aspect a été spécialement bien éclairé par P. P. Remec, The Position, p. 100, note 2 et p. 110. Bien que Grotius se fonde en cet endroit sur l’idée qu’il est impossible aux tiers de « connaître » la justice de la cause des belligérants, nous croyons que l’argument de l’incertitude matérielle lui reste ici étranger ; il ne songe pas à Alciat ou à Gentili, mais bien à l’argument « décisionniste » de Fulgose et d’Ayala ; cf. supra, pp. 203 ss.
928 IBP, iii, iv, iii.
929 IBP, iii, xix, ii, 2.
930 Cf. supra, pp. 358 ss.
931 Cf. supra, p. 571, note 730.
932 IBP, iii, vii, v, 1 ; cf. aussi supra, p. 296, note 1404.
933 IBP, iii, vii, v, 4.
934 Cf. supra, pp. 281 et 294.
935 IBP, iii, vii, ix. Pour le rachat des prisonniers, cf. IBP, iii, xxi, xxiii-xxx.
936 IBP, iii, xiv.
937 IBP, iii, xxiii.
938 IBP, iii, ix et xvi.
939 IBP, iii, viii et xv.
940 Rappelons que cette crise est placée par Paul Hazard entre 1680 et 1715.
941 Cf. Montesquieu, De l’Esprit des lois, x, 2-3 et xv, 2 ; C. Wolff, Jus Gentium methodo scientifica pertractatum, Francfort et Leipzig, 1764, vii, § 793-801, 813-819 (CIL, n° 13) ; la première édition de l’ouvrage date de 1749, soit de l’année après la parution de l’Esprit des lois ; nous n’avons pu vérifier s’il existe quelque lien de dépendance, mais sommes enclin à le mettre en doute. E. de Vattel, Le Droit des Gens, iii, viii, § 138-154.
942 Cette complémentarité résulte implicitement de la première section du Règlement ; elle n’est pas encore clairement établie chez les trois auteurs qui viennent d’être mentionnés.
943 On relèvera en ce sens son plaidoyer en faveur du maintien des relations commerciales même entre sujets de nations ennemies et en vue de l’abolition de la course par voie conventionnelle, comme le réalisera la Déclaration de Paris un siècle plus tard ; Le Droit public de l’Europe fondé sur les traités, chap. xi, § xii, in : Œuvres complètes, Paris, 1792, t. vi, pp. 329-349 (la première éd. de cette oeuvre date de 1748). Cf. aussi, sur l’ensemble de la question, F. Redlich, De praeda militari, pp. 58 ss, dont l’analyse de la pensée des auteurs n’est cependant pas en tous points convaincante.
944 Cf. supra, p. 250.
945 T. Hobbes, De cive, xiv, iv.
946 S. Pufendorf, De Jure Naturae et Gentium Libri octo, Amsterdam, 1688, i, i, pp. 12-13 (CIL, n° 5).
947 Op. cit, ii, iii, § 23.
948 T. Hobbes, De cive, i, vii, xii. Sur l’écart entre Hobbes et Grotius, cf. supra, pp. 532, note 472, et 533, note 483. Le droit naturel hobbesien a en fait laissé sa marque chez la plupart des jusnaturalistes subséquents, lors même que certains s’en défendent ; cf. R. H. Cox, Locke, passim. Ainsi Remec a raison de relever le caractère hobbesien du droit naturel de Vattel ; The Position, pp. 53-54. Il faut cependant souligner que Vattel, tout comme son maître Wolff, n’en reste pas moins grotien par son éclectisme, l’influence de Hobbes étant contrebalancée par celle de Leibniz. Est significative en ce sens leur systématique qui distingue entre les devoirs (tant des individus que des nations) envers soi-même et ceux envers autrui : on retrouve bien ici la division cicéronienne adoptée par Grotius entre prima naturae et quaedam consequentia ; cf. aussi supra, p. 531.
949 S. Pufendorf, op. cit., viii, vi, § 7.
950 Op. cit.. viii, vi, § 7. Faut-il y voir un rappel des vertus annexes que Grotius incluait dans la iustitia interna, en plus du ius strictum ?
951 Op. cit., ii, iii, § 23.
952 Loc. cit., ainsi que viii, vi, § 16.
953 Op. cit., viii, vi, § 7.
954 Op. cit., viii, vi, § 7.
955 Cf. supra, note 952.
956 Op. cit, viii, vi, § 20 et 23.
957 Op. cit., ii, iii, § 23 ; viii, vi, § 7 ; cf. aussi S. Pufendorf, De officio hominis et civis juxta legem naturalem libri duo, Cambridge, 1682, ii, x, § 2 (CIL, n° 10).
958 Op. cit., viii, vi, § 16 et 20.
959 Cette conception correspond en gros à celle des Elementa Jurisprudentiae Universalis, i, v, § 14 ; i, xiii, § 24 ss ; ii, iv, § ii ss, où cependant le droit naturel paraît d’emblée imposer une limite au droit de guerre, en enjoignant au (juste) belligérant de n’agir qu’en vue d’obtenir la paix (ibid., ii, iv, § 14). D’autre part, Pufendorf y accentue davantage l’idée de guerre-duel (ibid., i, xii, § 59).
960 Pour une excellente appréciation de son attitude envers Grotius, cf. E. Reibstein, « Deutsche Grotius-Kommentatoren bis zu Christian Wolff », ZaöRV, xv (1953-1954), pp. 76-102.
961 C. Wolff, Jus Gentium, § 4-6.
962 Ibid., § 25.
963 Op. cit., § 22-24.
964 Op. cit., § 22 et 25.
965 Cf. supra, pp. 327 ss.
966 Op. cit., § 23-25.
967 Telle est l’intention explicite de Wolff, op. cit., § 22 (commentaire) et Praefatio, i. f.
968 Per Jus Gentium intelligimus scientiam juris, quo Gentes, sive popuii inter se utuntur, & obligationem eidem respondentium. Op. cit., § 1.
969 Op. cit., § 781-783 et 790-797. Ce principe s’obtient par une reformulation de la première règle de droit naturel énoncée par Grotius en tête du livre iii : « ...quae ad finem iuris consequendi sunt necessaria… ad ea ius habere intelligimur » (IBP, iii, i, ii). D’une part, Wolff accentue le corollaire de la règle, demeuré implicite chez Grotius, et aux termes duquel doit être évité tout acte de guerre non motivé par la fin poursuivie ; d’autre part, il rapporte ce corollaire non plus seulement à la guerre dans son ensemble, mais à chaque acte de guerre, qui doit être motivé par une résistance adverse et doit cesser dès que cesse cette résistance.
970 Op. cit., § 888.
971 Op. cit., § 889-891.
972 Op. cit., § 888 et 892.
973 Op. cit., § 10-21.
974 Op. cit., § 886-887. Précisons encore que, dans la meilleure tradition scolastique, Wolff exclut catégoriquement la possibilité d’une guerre matériellement juste des deux côtés, tout en concédant qu’il puisse y avoir des cas d’ignorance invincible. Op. cit., § 633-636.
975 Op. cit., § 890.
976 E. de Vattel, Le Droit des Gens, Préliminaires, § 11 ss et en particulier § 21.
977 Op. cit., iii, viii-ix, en particulier § 172.
978 Op. cit., iii, xii.
979 Op. cit., iii, viii, § 137.
980 Op. cit., iii, viii, § 137. Pour un passage parallèle relatif aux biens, voir op. cit., iii, ix, § 172-173.
981 Règlement concernant les lois et coutumes de la guerre sur terre, sect. ii, chap. i.
982 Signalons en ce sens avant tout les modifications qu’il fait subir à cette notion au chapitre relatif à la déclaration de guerre ; op. cit., iii, iv, § 66-68.
983 G. Gusdorf, Les sciences humaines, t. iv, ii 1, pp. 151 ss. Cf. aussi J. Basdevant, « Hugo Grotius », p. 261.
984 Cette conception résulte notamment de Le Droit des Gens, iii, iii, § 24-41 ; viii, § 136-138 ; ix, § 160-173 ; xii, § 188-192 ; xiii, § 193-203 ; iv, i, § 6-7. Elle demeure valable même dans le cas d’une conquête, dont Vattel admet en principe la légitimité, qu’elle soit partielle ou totale ; op. cit., iii, xiii, § 197-201.
985 C. Wolff, Jus Gentium, § 632, 634 et 888.
986 Cf. supra, pp. 421 ss.
987 G. W. Leibniz, Caesarini Furstenerii tractatus, cap. xxxiii, p. 144. Certes, ce passage pourrait n’être qu’un rappel des thèses grotiennes relatives à la guerre publique solennelle ; toujours est-il que Leibniz n’en retient que l’aspect iuris gentium ; mais sa remarque est par trop elliptique pour qu’on puisse trancher avec certitude.
988 C. Wolff, Jus Gentium, § 636-637 et 794-795. Cette conception se retrouve chez Vattel, Le Droit des Gens, iii, iii, § 41. Les deux auteurs rejettent clairement la thèse grotienne de la compétence « naturelle » des Etats de punir les délits portant atteinte au droit des gens et de la nature (supra, p. 555, note 627) et se rangent donc sur ce point du côté de Vitoria, qui n’avait concédé cette faculté qu’à l’Etat lésé par le délit.
989 I. Kant, Metaphysik der Sitten, Rechtslehre, § 57. Cet auteur admet du reste l’idée de la guerre-contrat, ibid., § 56.
990 G. F. de Martens, Précis, viii, iv, § 270, p. 461.
991 Ibid.
992 Ibid.
993 Op. cit., Introduction, § 6-9.
994 Op. cit., viii, iv, § 270, pp. 461-462. Pour les deux expressions allemandes, cf. supra, p. 250, note 1144.
995 Cf. supra, pp. 171-172.
996 I. Kant, Metaphysik der Sitten, Rechtslehre, § 53.
© Graduate Institute Publications, 1983