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Grotius et la doctrine de la guerre juste

 | 
Peter Haggenmacher

Première partie : Le mémoire de 1605 face à la tradition du droit de la guerre

XI. La fin et le sens de la guerre juste : guerre-vindicte et guerre-duel

Texte intégral

1Répondant à l’apparente contradiction entre deux chapitres du Mémoire, notre discussion sur le droit des gens et les effets de la guerre nous a fait abandonner le fil de l’exposé grotien : car nous avons ainsi sauté par dessus le chapitre xi, consacré à la fin de la guerre juste. Malgré l’importance que semblerait devoir revêtir ce dernier membre de la quaternité aristotélicienne formant le plan de notre auteur, celui-ci ne semble pas y attacher beaucoup d’importance, comme s’il avait hâte d’aborder le terme de sa démonstration ; on le soupçonne de n’avoir fait que remplir en diligence un compartiment de son plan scolastique, mais qu’il jugeait au fond superflu.

  • 1941 IPC, cap. ix, foll. 53’-56 (pp. 122-127).
  • 1942 Pour le problème de la fin de la guerre, ainsi que les notions voisines, voir L. Oppenheim, Interna (...)
  • 1943 Cf. supra, p. 153.
  • 1944 Cf. supra, p. 149.

2Cette impression ne provient pas tant de la brièveté de ce chapitre couvrant à peine quatre pages du manuscrit ;1941 elle est due avant tout à son contenu. Alors qu’on attendrait un développement nouveau, achevant le tableau de la guerre juste par des remarques générales sur la fin et le sens de l’institution,1942 on n’y trouve en fait qu’un prolongement du chapitre vii, sans qu’il s’y ajoute à première vue rien d’essentiel. Au lieu de compléter la cause efficiente, comme le demandait la logique du schéma, la cause finale se réduit donc en fait à la cause matérielle ou du moins à ce que nous avons appelé le pôle final de celle-ci.1943 C’est ce que traduit en particulier le plan de ce chapitre, commandé par la ligne de partage du chapitre vii ;1944 car Grotius y envisage successivement le cas des chefs et celui des subordonnés.

  • 1945 IPC, foll. 54, 54’ et 55 (pp. 123-125).
  • 1946 IPC, fol. 54’ (p. 124). L’idée est brièvement développée surtout dans les quatre lignes rajoutées e (...)
  • 1947 Cf. supra, pp. 62-63.
  • 1948 Cf. supra, p. 74. L’origine de l’idée se trouve chez Gratien, Decretum, C. 23, iii.
  • 1949 IPC, cap. ix, art. i, fol. 55 (pp. 125-126).
  • 1950 IPC, cap. ix, art. ii, fol. 56 (p. 127).

3En ce qui concerne les chefs, nos réserves paraissent de prime abord démenties : Grotius n’admet-il pas que la fin de leur action est la paix et la justice ? Ce qui semble nous situer dans les sphères d’Augustin et de Thomas d’Aquin, invoqués du reste tous deux en cet endroit.1945 Pourtant l’on ne tarde pas à déchoir de cette carrière élevée. Car, ayant identifié pax et iustitia, Grotius les égale ensemble à ius, ce qui nous ramène aux quatre types de iura que le juste belligérant est autorisé à poursuivre en fonction des genres d’iniuriae que son adversaire lui aura infligés,1946 si bien que nous retombons sur les principes régissant la cause matérielle des agents volontaires, et plus généralement sur la notion de iuris exsecutio, qui définissait à la fin des prolégomènes la guerre juste.1947 Que cette poursuite du droit puisse se faire en faveur de tiers n’a rien de nouveau non plus ; cela était déjà apparu à propos de la cause efficiente.1948 Rien d’étonnant dès lors que la formule conclusive nous ramène en territoire connu : hi qvi volvntarie agvnt ivsto animo bellvm gervnt qvod ivris adipiscendi gratia gervnt.1949 A plus forte raison, il en va ainsi des sujets. Pour eux, on le sait, la poursuite du droit et partant de la justice, consiste à obéir aux injonctions de leurs chefs. Nous retrouvons donc, là encore, en substance le régime de la cause matérielle : svbditi ivsto animo id bellvm gervnt qvod gervnt vt obediant svperiori.1950

4La lecture de ces deux formules conclusives révèle toutefois un élément nouveau, absent de la discussion relative à la cause matérielle : dans les deux, figure en effet l’expression iustus animus. Elle désigne la disposition intérieure qui doit présider à l’action des belligérants. Cet animus vient donc s’ajouter à la cause matérielle tant des chefs que des subordonnés et paraît indispensable à la perfection de la iustitia belli.

  • 1951 En ce sens relevons que, dans l’énoncé des quatre causes à la fin du chap. v, c’est bien l’animus q (...)

5Le iustus animus serait-il la clé qui nous ferait accéder à certaines implications concernant l’institution de la guerre juste et sa finalité ? En plus du canevas déjà connu de la cause matérielle, nous tiendrions alors une harmonique finale, dont il serait probable, dès lors, qu’elle a sinon prédominé, du moins tenu une place certaine dans la pensée de Grotius.1951 Par ce biais, notre déception initiale se verrait en partie résorbée, puisque nous trouverions là une réponse au moins indirecte au problème posé par le sens et la fin de la guerre juste.

  • 1952 Cf. les références alléguées par F. H. Russell, The Just War, pp. 213 ss.

6En fait, le iustus animus nous renvoie une nouvelle fois au passé scolastique. Il équivaut en substance à la recta intentio, dont saint Thomas avait fait la troisième condition de la guerre juste. Mentionnée après les deux autres, on l’y croirait secondaire : et le développement subséquent de la doctrine tend à corroborer cette impression. Pourtant, à considérer la littérature théologique comprise entre le Décret de Gratien et la Somme de Thomas, on aboutit à la conclusion opposée : l’élément intentionnel y paraît si important qu’on est tenté d’affirmer qu’il représente pour plus d’un auteur le véritable cœur de la guerre juste.1952 Il convient d’indiquer brièvement la place attribuée par les auteurs à la disposition intérieure des belligérants, ce qui nous amènera par la suite à examiner quelques problèmes relatifs à leur conception globale de la guerre.

1. L’attitude intérieure des belligérants dans la doctrine scolastique et ses implications systématiques : les vertus de charité, de justice et de prudence

  • 1953 IPC, foll. 54, 55 et 55’ (pp 123-126). Les phrases en question sont tirées de Gratianus, Decretum, (...)
  • 1954 Cf. supra, pp. 14 ss.

7Au sein de la première doctrine de la guerre juste, la recta intentio représente à notre avis l’aspect proprement augustinien. Telle est du moins l’impression que laisse la lecture de la Cause 23 et notamment de sa question initiale : d’elle Grotius cite trois phrases topiques, tirées de canons différents et visant toutes l’élément subjectif de l’action coercitive.1953 A coup sûr c’est là que saint Augustin avait recherché, dans une série de passages, la principale justification de la guerre : et c’est à l’aide de ces passages notamment que Gratien pourra répondre par l’affirmative à sa première question, à savoir « si exercer le métier des armes constitue un péché ». Le thème reparaît du reste à maintes reprises dans les questions 4 et 5, relatives à l’exercice du pouvoir vindicatif. Sur ce point crucial, mis à part tous les détails concernant la prétendue doctrine augustinienne de la guerre, Gratien saisit assurément un versant capital de la pensée du grand évêque.1954

  • 1955 A. de Hales, Summa theologica, iii, n. 466.

8Alexandre de Hales et Thomas d’Aquin prolongent fidèlement cette veine. Chez le premier, l’élément final se manifeste comme iustus affectus en la personne du belligérant, comme debita intentio chez ses subordonnés et comme iusta causa en ce qui concerne les bénéficiaires de la guerre. Cette dernière consiste en sublevatio bonorum, coertio malorum, pax omnium, et ne se confond donc pas avec la cause matérielle au sens propre.1955

  • 1956 Thomas de Aquino, S.T., ii, ii, 40, 1, corp.
  • 1957 Cf. supra, note 1953. Toutefois, contrairement à Grotius et à Alexandre, Thomas ne tient pas compte (...)

9Quant à saint Thomas, on vient de le dire, il consacrera cet élément final et subjectif sous sa forme classique en le désignant comme recta intentio : « Tertio requiritur ut sit intentio bellantium recta, affirme-t-il, qua scilicet intenditur vel ut bonum promoveatur, vel ut malum vitetur ».1956 La parenté avec la formule d’Alexandre paraît d’autant plus évidente que tous deux allèguent aussitôt le canon augustinien Apud veros Dei cultores, que citera Grotius à son tour.1957 L’importance qu’il attache à cette condition est mise en évidence grâce à la remarque dont il accompagne le corpus de cet article :

  • 1958 S.T., ii, ii, 40, 1, corp., i.f.

10« Potest autem contingere ut si sit legitima auctoritas indicentis bellum, et causa iusta, nihilominus propter pravam intentionem bellum reddatur illicitum ».1958 Autant que les deux autres conditions, et peut-être même davantage, l’intention représente donc à ses yeux un critère décisif de la légitimité de la guerre.

  • 1959 S.T., ii, ii, 37-42.
  • 1960 lbid., ii, ii, 29.

11Cela se comprend sans peine à la lumière de son système. La guerre y fait partie d’un groupe de vices opposés à la paix ;1959 celle-ci étant à son tour l’un des effets de la charité,1960 c’est sous l’angle de cette vertu théologale que Thomas considère au premier chef la guerre. Il cherche à déterminer les conditions qui rendent la guerre compatible avec la charité. Or, à ce point de vue, la recta intentio paraît non seulement indispensable, mais plus importante même que les deux autres conditions : car c’est elle qui crée le lien entre la guerre juste et la vertu de charité, les deux autres n’ayant trait, croyons-nous, qu’à la vertu de justice.

  • 1961 S.T., ii, ii, 27.
  • 1962 Ibid., ii, ii, 31-33.
  • 1963 Ibid., ii, ii, 29, 1.

12La Quaestio de bello devant être considérée à partir de la Quaestio de pace, il importe de préciser l’idée que se fait Thomas de la paix et la place qu’il lui assigne au sein de la vertu de charité. On vient de dire qu’elle constitue l’un des effets de cette vertu, ou plutôt l’un de ses actes secondaires, son acte principal étant la dilectio, l’amour de Dieu et du prochain.1961 Chose étonnante pour l’homme moderne, Thomas considère la paix, avec la joie et la miséricorde, comme un effet intérieur de la charité, par opposition à ses effets extérieurs, bienfaisance, aumône et correction fraternelle.1962 Ce n’est pas sans de bonnes raisons qu’il la qualifie d’intérieure. Car à ses yeux la paix est distincte de la simple concorde : alors que celle-ci implique une convergence de plusieurs volontés, sans égard à la manière dont s’obtient cette union – si bien qu’elle peut même reposer sur la contrainte –, la paix implique en outre l’harmonie au sein de chacune de ces volontés.1963

  • 1964 A. Augustinus, De civitate Dei, xix, 11 ss.
  • 1965 Thomas de Aquino, S.T., ii, ii, 29, 2.

13C’est ce que Thomas nomme la tranquillitas ordinis, en se réclamant de la Cité de Dieu, dont le dix-neuvième livre paraît décisif pour ses conceptions en la matière. Il en retient notamment cette double idée que tous les êtres vivants aspirent naturellement et nécessairement à la paix ; et qu’il existe plusieurs types de paix, plus ou moins parfaits.1964 Dans la ligne d’Augustin, il constate qu’il n’y a point de guerre qui ne vise à instaurer une manière de paix ; mais que certaines paix sont mauvaises, sans qu’aucune d’entre elles ne saurait d’ailleurs être parfaite ici-bas. Toutefois la guerre ne peut se justifier que si elle vise tout au moins à instaurer une paix meilleure, lors même qu’un abîme la séparera toujours de la paix éternelle.1965

  • 1966 Rappelons que la charité constitue, avec la foi et l’espérance, les trois vertus théologales, par o (...)

14Grâce à cette visée de fond, portée précisément par la recta intentio, la guerre devient compatible avec la vertu de charité. Comme c’est par celle-ci que l’homme s’ordonne à sa fin ultime – Dieu – c’est elle qui forme la clé de voûte du système moral de Thomas, dominant toutes les autres vertus, théologales et cardinales.1966 Ainsi la pensée augustinienne sur la paix se trouve intégrée dans une charpente qui lui était à l’origine étrangère, pour déterminer ensuite, par le truchement de la vertu de charité, la doctrine thomiste de la guerre juste.

  • 1967 Thomas de Aquino, S.T., ii, ii, 29, 3, ad 3.
  • 1968 Ibid., ii, ii, 66, 8, ad 1.
  • 1969 Ibid., ii, ii, 64, 3, ad 1, et 64, 7, corp.
  • 1970 Ibid., ii, ii, 66, 8, corp. et ad 1.

15Est-ce à dire que celle-ci n’aurait aucun rapport avec la vertu de justice ? Plusieurs signes nous persuadent du contraire. Tout d’abord la paix elle-même, pour se définir au premier chef sous l’angle de la charité, n’en garde pas moins des liens indirects et pour ainsi dire négatifs avec la justice, en ce que celle-ci vise à écarter des obstacles dressés par l’injustice.1967 Un même acte peut donc, à des titres distincts, engager plusieurs vertus. Il n’en va pas autrement de la guerre juste : acte de charité en première ligne, elle n’en demeure pas moins aussi un acte de justice. Ainsi, avons-nous dit, est-ce à la justice que se rapportent les deux premières conditions : toute la symbolique du glaive n’est-elle pas là pour nous le prouver ? Quant à l’intentio, l’adjectif recta suggère l’existence d’une telle relation au moins à titre secondaire, ce que confirme un passage relatif à la proye, qui évalue l’incidence de l’intention dépravée au point de vue de la justice.1968 Car c’est à propos de la vertu de justice que Thomas parle des effets externes de la guerre : dans l’article consacré à l’homicide il mentionne ses effets à l’égard des personnes,1969 dans celui relatif à la rapine ceux qui frappent les biens,1970 la principale condition justificatrice étant, dans les deux cas, l’ordre du prince visant à réaliser le bonum commune et la iustitia.

  • 1971 Cf. supra, p. 402, note 1958.
  • 1972 S.T., ii, ii, 66, 8, ad 1. Le devoir de restitution n’y est affirmé qu’en cas de guerre injuste.

16Thomas faisait donc à coup sûr la part des choses en rapportant la guerre à deux vertus distinctes et en faisant dériver ses effets de celle de justice. Or, par là même il ouvrait aussi la voie aux interprétations subséquentes, qui ne s’arrêteront qu’à ce dernier aspect, pour réduire sans cesse la part de la paix et de la charité, en les reléguant à leur lieu naturel, le for interne. Certes, dans la Quaestio de bello Thomas avait qualifiée d’« illicite » la guerre entachée d’une prava intentio ;1971 mais dans la Quaestio de furto et rapina, tout en répétant que cette attitude entraînerait un péché, il nie implicitement tout devoir de restitution sur cette base :1972 c’est dire que la vertu de justice ne s’en trouve pas enfreinte.

  • 1973 Cf. p. ex. C. Erdmann, Kreuzzugsgedanke, p. 15.

17Si Thomas n’en a pas moins attribué une place si importante à la troisième condition de la guerre juste, c’est que, malgré son caractère inessentiel au regard des effets externes de la guerre, la disposition intérieure demeurait à ses yeux déterminante pour la licéité de la guerre elle-même. Son insistance pourrait s’expliquer par le peu de cas que l’on faisait, à son époque déjà, de l’attitude intérieure des belligérants et des combattants. Les juristes tendaient généralement à déduire la iustitia belli de conditions purement externes, de préférence même de la seule auctoritas ; il est vrai qu’à leur point de vue ce sont essentiellement les effets tangibles de la guerre qui importaient. Cette tendance est spécialement apparente chez les légistes ; mais elle prédomine aussi chez les canonistes. Pour n’en prendre que les deux les plus célèbres au siècle de Thomas, Innocent IV et le Hostiensis, on s’aperçoit qu’ils négligent entièrement le facteur intentionnel. Sans doute est-ce contre cette attitude que se dirige l’avertissement de l’Aquinate : n’était-elle pas trop indulgente à l’égard du mercenariat, dont le péché capital consistait précisément à se livrer à la guerre pour des motifs de lucre,1973 alors que les deux autres conditions se trouvaient souvent réalisées ?

  • 1974 Cf. supra, pp. 161-162.
  • 1975 Cf. supra, p. 106.
  • 1976 Cf. supra, p. 164.

18Il est vrai qu’en tout état de cause les effets « en conscience » d’une intention dépravée demeuraient réservés ; et en ce sens la question continuera à préoccuper tout au moins les juristes du for interne. Ainsi, Raymond de Peñafort avait repris, avec les autres conditions de la glose Bellum dicitur iniustum, celle de l’animus,1974 soit le terme même qu’emploiera Grotius pour désigner à peu près la même idée ; et, comme ce dernier, Raymond estimait déjà que l’absence d’une seule des conditions de la guerre juste viciait celle-ci dans son ensemble.1975 Son enseignement ne sera qu’à peine infléchi par Guillaume de Rennes, pour qui c’est la res qui deviendra l’élément central.1976 Des remarques semblables valent pour leurs premiers successeurs.

  • 1977 Summa astexana, ii, lxiv, § Sunt autem iuste cause, i. f.
  • 1978 G. Biel, Collectorium, iv, xv, iv, art. 1, § Tertio conditio.

19Pourtant, là aussi un fléchissement s’amorce dès le début du xvie siècle. Ainsi, après avoir énoncé les quatre conditions de la guerre juste, dont la recta intentio, l’auteur de la Summa astexana constate certes que l’absence de l’une d’entre elles rend la guerre injuste ; mais il ajoute aussitôt, en poussant plus loin l’idée de Guillaume de Rennes, que la restitution n’est pas obligatoire, même en l’absence de toutes ces conditions, pourvu qu’il y ait une res.1977 Il se peut qu’il ne s’agisse en fait dans ce cas que d’un résultat fortuit dû à la technique de la compilation ; et l’on verra encore Gabriel Biel, en suivant presque deux siècles plus tard le schéma d’exposition de l’Astésan, omettre la remarque du Redonensis et maintenir en apparence dans toute son ampleur l’exigence de Thomas ; pourtant il est significatif qu’il renonce à statuer clairement un devoir de restitution à raison de ce vice subjectif.1978

  • 1979 Antoninus Florentinus, Summa maior, iii, iv, 1, § ix.
  • 1980 Ibid., § viii.

20L’exemple de Biel montre que les théologiens ne restent pas à l’abri de cette évolution. Avant lui déjà, Antonin de Florence, après avoir cité les lieux communs augustiniens en la matière, fait observer qu’une intention dépravée peut certes entraîner un grave péché, mais que, si les autres conditions de la guerre juste sont remplies, elle n’oblige à aucune restitution, sauf pour ce qui aurait été pris en trop.1979 L’affirmation paraît d’autant plus remarquable qu’Antonin suit ici, bien que dans un ordre un peu modifié, le schéma d’exposition de l’Aquinate, si bien qu’elle se substitue assez exactement à l’avertissement de ce dernier. Certes le tout se situe dans une rubrique portant sur le métier des armes, et des remarques stigmatisant les méfaits des soldats n’y manquent point :1980 mais elles ne modifient en rien la conclusion d’Antonin quant aux effets externes de la guerre, qui demeurent indépendants de l’intention des belligérants.

21Ainsi, non seulement les juristes du for externe, mais aussi les sommistes et même les théologiens admettent dès le moyen âge que la disposition intérieure n’influe en rien sur la validité des effets matériels de la guerre ; seuls importent à cet égard la compétence et la cause matérielle. La position de l’Aquinate, tout en faisant bien la part des choses, comme on l’a vu, demeurait donc assez isolée par son insistence sur la troisième condition de la guerre juste. Pourtant, sans doute grâce à l’immense autorité de la Somme, la problématique de la recta intentio demeurera vivante et alimentera la réflexion des théologiens et même des canonistes du xvie siècle, dont certains, sans s’y arrêter très longuement, n’en cherchent pas moins à justifier en théorie la pratique tacitement admise par la communis opinio des docteurs médiévaux.

  • 1981 Caietanus, Commentaria ad S.T., ii, ii, 40, 1, § In eodem articulo circa rectitudinem intentionis.
  • 1982 Caietanus, Summula, § Bellum quando dicatur iustum, 2°, i. f. ; cf. aussi 4°, i. f.
  • 1983 Sylvester de Prierio, Summa summarum, Bellum i, n. 2 (1°), i. f.
  • 1984 D. Bañez, De fide, spe, et charitate, xl, 1, Circa istam conditionem dubitatur nono, coll. 1372-137 (...)
  • 1985 G. de Valentia, Commentaria theologica, vol. iii, iii, xvl ii, col. 718.
  • 1986 Cf. supra, p. 402, note 1958.
  • 1987 L. Lessius, Commentaria in Secundam secundae, xl, 1, dubium, 9, pp. 141 s.
  • 1988 L. Molina, De iustitia et iure, ii, disp. cviii, n. 7.

22Notons en ce sens l’avis de Cajetan : l’état d’esprit du soldat au cours du pillage, il le compare aux sentiments de haine dont un bourreau peut accompagner une exécution capitale ; or, de même qu’il n’en résulte pour ce dernier aucun devoir de réparation envers les parents du condamné, de même la rapacité des soldats n’entraîne à son avis par elle-même aucun devoir de restitution.1981 Cette thèse du commentaire à la Quaestio de bello se retrouvera dans la Summula de Cajetan, qui l’y accompagne de sa célèbre fulmination contre les mercenaires.1982 Vers la même époque, Sylvestre de Prierio approfondit la justification théorique : si le devoir de restitution ne dépend aucunement de la disposition intérieure, c’est que celle-ci ne concerne en rien la rerum inaequalitas ; elle n’en provoque pas moins, suivant les cas, une faute et un péché.1983 A son tour Bañez précisera que dans ce cas le prince commettrait peut-être un péché mortel, mais ne pécherait pas contre la justice, celle-ci étant comprise dans son sens aristotélicien et thomiste, n’ayant trait qu’à la juste répartition des biens extérieurs.1984 Grégoire de Valentia n’entend pas autre chose en soutenant que l’intention dépravée rendrait la guerre illicite, mais non injuste :1985 allusion, semble-t-il, à l’auteur de la Somme, qui avait précisément qualifié la guerre, dans ce cas, d’« illicite ».1986 Même type de remarque chez Lessius.1987 Molina enfin, qui consacre au problème une disputatio plus fouillée, conclura, en un sens assez voisin, que la vertu de justice demeurerait sauve, mais que celle de charité en serait atteinte : c’était là une façon de réserver l’avis de saint Thomas.1988

23Chez d’autres théologiens du xvie siècle se poursuit en revanche la tendance dominante du moyen âge. Ils écartent plus ou moins délibérément tout le problème de la disposition intérieure. La guerre juste a cessé chez eux de servir la charité : elle n’est plus qu’un instrument de la justice. En même temps, on note chez plusieurs auteurs – et en partie chez ceux qu’on vient d’examiner – des considérations d’un ordre nouveau relevant de la vertu de prudence et qui nous situent dans la sphère du politique et de la raison d’Etat.

  • 1989 F. de Victoria, Comentarios ad S.T., ii, ii, 40, 1, n. 1.
  • 1990 F. de Victoria, De iure belli, n. 18. Cf. aussi n. 60, canon ii.
  • 1991 Ibid., n. 33, secunda propositio.
  • 1992 Cf. supra, p. 275.
  • 1993 De iure belli, n. 39, prima propositio.

24Ainsi Vitoria ne souffle presque mot de la recta intentio ; il se borne, dans son commentaire à la Quaestio de bello, à renvoyer aux autorités patristiques et surtout à la littera de Thomas lui-même.1989 Dans le De iure belli, il omet même ces renvois. En revanche, on y voit affleurer cette nouvelle tonalité politique qui vient d’être évoquée : à côté de la consecutio iuris sui, Vitoria désigne comme fin de la guerre la pax et securitas et la tranquillitas reipublicae.1990 Il conçoit aussi qu’une guerre, juste en soi, puisse devenir injuste per accidens, à raison des maux excessifs qu’elle entraînerait.1991 Enfin on sait que dès son commentaire à la Quaestio de bello lui était apparue l’importance du critère de la victoire ;1992 dans la Relectio, il va même une fois jusqu’à la désigner comme finis belli,1993 sans approuver pour autant une victoire à la Pyrrhus.

  • 1994 D. Bañez, De fide, spe, et charitate, xl, 1, Circa istam conditionem dubitatur nono, coll. 1372-137 (...)

25Une mutation analogue perce dans la discussion de Bañez sur la recta intentio, qui porte en partie sur la responsabilité encourue par le prince envers son propre Etat à raison des maux entraînés par ses décisions. Ce qui avait une fois relevé de la charité se trouve donc ici fortement rapproché du raisonnement politique, malgré l’écran que forme encore le langage traditionnel de Bañez, renvoyant davantage à la vertu de justice qu’à celle de prudence.1994

  • 1995 F. Suarez, Opus de triplici virtute, xiii, i, n. 7. Cf. aussi Soto, qui remplace l’intentio par la (...)
  • 1996 Op. cit., xiii, iv, n. 10. La question se pose, bien entendu, seulement en cas de guerre d’agressio (...)
  • 1997 Cf. supra, p. 293.

26Quant à Suarez, bien qu’il rattache sa disputation sur la guerre à la vertu de charité, il fait tout simplement abstraction de la recta intentio en énumérant les critères de la guerre juste : elle est remplacée par ce qu’il nomme, sans doute à la suite de l’Astésan et de Biel, le debitus modus, qui en constitue une sorte de correspondant extérieur et formalisé.1995 D’autre part, nous trouvons chez lui des réflexions semblables à celles de Vitoria et de Bañez. S’inspirant d’une pensée de Cajetan, il enjoint au prince d’évaluer les chances de réussite de la campagne projetée avant de l’entreprendre.1996On connaît par ailleurs le résultat surprenant de sa discussion du conflit entre la justice et la charité, qui le fait aboutir par un curieux renversement à la bilatéralité abstraite des effets de la guerre.1997

  • 1998 L. Molina, De iustitia et iure, ii, xcviii. Cf. aussi ibid., cvii.

27En ce qui concerne Molina, il traite l’ensemble du problème dans le sillage de Vitoria. En un sens c’est lui qui consomme la rupture avec la systématique de Thomas : dans la disputation même qui introduit son long exposé sur la guerre, il en justifie l’inclusion dans son De iustitia et iure par le fait qu’elle concernerait au premier chef la vertu de justice, à titre accessoire seulement celle de charité.1998 Il ne serait pas faux d’affirmer que la place tenue chez l’Aquinate par la paix « augustinienne » et par la vertu de charité se trouve occupée au xvie siècle dans une mesure croissante par la vertu de prudence, orientée vers une paix d’ordre politique au sens moderne du terme, le cadre naturel de la doctrine de la guerre demeurant toujours, bien entendu, la vertu de justice.

28Ainsi, entre le xiiie et le xvie siècles, la problématique de la disposition intérieure des belligérants a subi une nette altération. Considéré à l’origine comme essentiel pour la pleine justification de la guerre, le facteur intentionnel a été négligé par la suite, pour être relégué dans le for de la conscience. Les théologiens du xvie siècle – qui auraient dû s’en préoccuper tout au moins à ce titre-là – reconnaissent plus ou moins ouvertement son caractère accessoire au point de vue de la guerre et de ses effets. Corrélativement, leurs exposés tendent à y substituer des considérations d’ordre politique. Or, à prendre ces considérations au sérieux, elles impliqueraient, semble-t-il, une véritable mutation du concept même de guerre juste. C’est ce qu’il s’agit maintenant d’examiner à la lumière de certaines critiques modernes, avant d’en revenir au iustus animus grotien.

2. Les critiques adressées à la doctrine néoscolastique de la guerre juste

  • 1999 Cf. supra, pp. 212 ss.

29De ces critiques, une partie a déjà été discutée lors de l’examen du problème de la guerre juste des deux côtés, en relation avec les causes de guerre douteuses.1999 Toutefois, une autre partie de ces critiques porte sur un point voisin, que nous avions réservé, vu ses implications plus générales, encore qu’il ait trait surtout à la cause matérielle : il s’agit de la manière de concevoir l’iniuria source de la guerre. Le moment est venu de considérer ces arguments et leur bien-fondé.

  • 2000 A. Vanderpol, La doctrine scolastique, pp. 250 ss.

30Ils sont de plusieurs ordres et pourraient se résumer comme suit. Alors que dans la doctrine classique de la guerre, héritée d’Augustin et fixée par Thomas, la cause matérielle aurait nécessairement impliqué une faute, on en serait venu par la suite, au xvie siècle, à concevoir qu’un tort exempt de culpabilité puisse constituer une raison suffisante de commencer la guerre ; ce qui n’aurait pas laissé de transformer en profondeur l’institution même de la guerre juste. En effet, comment la concevoir autrement que comme l’action d’un juge criminel ? Comment justifier le fait d’infliger la mort à des personnes et de les priver de leurs biens, sinon à titre de châtiment pénal ? Or, pareille sanction ne saurait frapper que des coupables. Au reste, ce n’est qu’à raison de leurs fautes, ratione peccati, que des étrangers peuvent devenir exceptionnellement justiciables d’un prince qui n’a sur eux aucune juridiction ordinaire. Partant, la guerre juste serait dans tous les cas nécessairement un acte de justice vindicative ressortissant au droit pénal, et supposerait à ce titre toujours l’existence d’une faute chez celui qui en fait l’objet.2000

  • 2001 Ibid., pp. 259 ss ; H. Rommen, Die Staatslehre des Franz Suarez, pp. 301-302.

31Admettre au contraire des causes matérielles exemptes de culpabilité reviendrait à dénaturer toute l’institution de la guerre juste. Le fondement même de la compétence vindicative s’effacerait : au lieu d’être juge pénal, le prince ne serait plus que juge civil, voire partie à un procès civil ; au lieu de relever de la justice vindicative, où les parties sont inégales, l’institution de la guerre passerait d’abord dans le domaine de la justice distributive, pour échouer dans celui de la justice commutative, où les parties finissent par s’affronter en égales. Le procès pénal l’a cédé à un procès civil, ainsi que le préconisaient implicitement certains juristes, dont l’exemple ne serait du reste pas étranger à toute cette évolution.2001

  • 2002 H. Rommen, ibid.
  • 2003 Vanderpol, La doctrine scolastique, p. 277 ; G. Scelle, Manuel de droit international public, Paris (...)
  • 2004 Vanderpol, loc. cit.

32Celle-ci se traduirait notamment par les types de causes de guerre que citent les auteurs dès l’époque de Vitoria : alors qu’auparavant l’iniuria aurait toujours représenté quelque atrocité médiévale ou vétérotestamentaire, on se serait arrêté depuis lors, à titre de paradigme, surtout au cas d’une province litigieuse ; ce qui aurait été à l’origine un tort coupable se serait mué en neutre objet du litige,2002 si bien que la lutte se réduirait dès ce moment à un duel judiciaire dont l’issue déciderait du droit. Ne parle-t-on pas du reste couramment de guerre-duel à propos de l’ancien régime, chaque Etat, ou plutôt chaque Souverain, pouvant à sa guise entamer cette « procédure » pour le plus infime des prétextes en « citant » son adversaire sur le champ de bataille par une déclaration de guerre ?2003 Cette conception dénaturée de la cause matérielle et du sens même de la guerre juste serait ainsi à l’origine d’une compétence de guerre quasi-discrétionnaire qui contribuerait à multiplier les conflits à l’envi. Contrairement aux vieilles règles augustiniennes, n’autorisant la guerre qu’en cas de nécessité, comme sanction d’un tort grave accompagné d’une intention criminelle, les théologiens du xvie siècle l’auraient admise comme un simple instrument de la politique et de la raison d’Etat.2004

  • 2005 Cf. infra, pp. 409-417.
  • 2006 Cf. infra, pp. 417-426.
  • 2007 Cf. infra, pp. 426-437.
  • 2008 Cf. infra, pp. 437-441.

33Dans quelle mesure ces critiques sont-elles pertinentes ? Nous croyons qu’elles reposent sur une pétition de principe, qui conduit à une interprétation déformée de la doctrine de la guerre juste, en attribuant à la faute un rôle inexact au sein de la cause matérielle. Cette erreur paraît à son tour favorisée par un emploi assez discutable de la notion de justice vindicative. On examinera donc ce point préliminaire2005 avant d’en venir au problème plus général soulevé par la faute et la guerre pénale.2006 Ensuite on s’arrêtera brièvement à son antonyme, la guerre-duel, en considérant l’accueil que lui ont réservé juristes et théologiens.2007 Cela nous permettra de répondre à la question de savoir si nos auteurs reconnaissent à la guerre une fonction politique indépendante de la vertu de justice. Et nous finirons bien sûr par évaluer l’attitude du jeune Grotius à l’égard de ces questions qui ont trait au sens même de la guerre juste considérée en tant qu’institution.2008

3. La genèse du concept de justice vindicative et son application au domaine de la guerre

  • 2009 A. Vanderpol, La doctrine scolastique, pp. 255 et 264 ; H. Rommen, Die Staatslehre des Franz Suarez (...)
  • 2010 Aristote, Ethique, v, 1130 b et ss.
  • 2011 Pour la formation de ce couple terminologique médiéval, cf. A. Lalande, Vocabulaire, v° Commutative (...)
  • 2012 Thomas de Aquino, S.T., ii, ii, 61, 1.

34On semble vouloir opposer la justice vindicative ou punitive, qui commanderait le procès pénal, aux justices distributive et commutative, dont l’action se limiterait au procès civil.2009 Or, ce faisant, on attribue à ces notions un sens particulier et tardif, assez différent de leur acception originelle et qui ne s’est imposé qu’à la suite d’une mutation plutôt récente de l’univers juridique. Durant la première scolastique, la justice vindicative n’avait encore qu’une existence embryonnaire au sein de la justice commutative : il n’y avait donc pas lieu de les opposer entre elles. La justice commutative s’oppose en revanche à la justice distributive. Les origines aristotéliciennes de ce couple sont aussi notoires que sa réception par la scolastique.2010 Saint Thomas lui-même a forgé les deux termes latins consacrés par l’usage moderne ;2011 et il n’y a guère de doute qu’ils épuisent à ses yeux le champ de la justice particulière, le domaine du droit pénal étant compris dans la justice commutative.2012

  • 2013 A première vue, constate Thomas, elle en paraît exclue : Aristote n’a-t-il pas limité à deux les es (...)
  • 2014 Loc. cit.

35Or, c’est Thomas qui semble avoir donné cours aussi à la notion de justice vindicative. Toutefois, bien qu’elle ait des liens avec les deux autres catégories, elle doit son existence à un problème tout différent ; car c’est à propos du sacrement de pénitence qu’elle fait son apparition, tant dans le commentaire aux Sentences que dans la Somme. Dans les deux cas, le propos de Thomas est de mieux cerner la nature de la pénitence. Ayant établi que celle-ci représente non seulement un sacrement mais aussi une vertu, il se demande si elle rentre à ce titre dans la vertu de justice.2013 C’est en effet ce qu’il admet ; et il justifie sa solution en comparant la pénitence et la vindicte. Toute vraie pénitence, affirme-t-il, exige, à l’instar de la vindicte, que l’offense – commise ici à l’égard de Dieu – soit compensée par l’imposition d’une peine : c’est dans la mesure où cette compensation est inhérente à la vindicte et à la pénitence que toutes deux participent de la vertu de justice. Toutefois, elles se distinguent par le fait que l’une est infligée par le juge, alors que l’autre, le pécheur se l’impose lui-même volontairement. C’est pour caractériser cette différence que Thomas oppose à la poenitentia, qui se trouve entièrement aux mains du pénitent lui-même, la iustitia vindicativa qui est réservée au juge et frappe le délinquant contre son gré.2014

  • 2015 Aristote, Ethique, v, 1131 b.
  • 2016 Thomas de Aquino, S.T., iii, 85, 3, ad 3.

36Tels sont à l’origine le sens et la portée de cette notion. Elle ne représente pas aux yeux de Thomas une catégorie autonome de justice. Sa position est bien tranchée : de même que la pénitence, la justice vindicative ressortit à la justice commutative. Si cela peut se discuter pour la pénitence – raison pour laquelle Thomas formule plusieurs réserves – cela ne fait nul doute pour la vindicte : en plus du domaine des contrats, le Stagirite avait expressément inclu dans la justice commutative celui des délits et des peines, la fonction du juge étant à son avis dans les deux cas essentiellement la même : rétablir une proportion dérangée, bref, réaliser le dikaion.2015 C’est en ce sens que l’Aquinate juge nécessaire que l’équilibre rompu par le malum culpae soit rétabli par le malum poenae : l’essentiel ne réside pas, à ses yeux, dans l’application d’une loi par l’autorité, mais dans le rétablissement du iustum. Tout en frappant une étiquette nouvelle, Thomas demeure donc fidèle à l’esprit de son modèle en ramenant le droit pénal à la justice commutative.2016

  • 2017 Cela ne signifie pas cependant que la justice criminelle n’ait pas déjà été soumise à un régime spé (...)
  • 2018 Sa comparaison même avec la pénitence révèle la singularité de cette province du droit qui, au lieu (...)
  • 2019 Les divergences avec Thomas deviennent cependant aussitôt évidentes ; alors que, tout en les faisan (...)
  • 2020 A ce sujet, Scot demande en effet si l’altérité propre à la vertu de justice ne caractérise pas aus (...)
  • 2021 Op. cit., loc. cit., § Ad confirmationem. Tout ce raisonnement n’a trait qu’au premier des quatre s (...)

37Loin d’être grecque ou romaine, la notion de justice vindicative est ainsi un produit de la haute scolastique ;2017 et saint Thomas, qui en est, semble-t-il, l’inventeur, ne l’oppose pas encore en tant que telle à la justice commutative, lors même que certains indices montrent qu’il en a déjà fortement ressenti le caractère particulier.2018 C’est après lui seulement que cette mutation va s’amorcer, tout spécialement chez Duns Scot. Celui-ci parle, dans le même contexte que Thomas et en posant une question analogue, de iustitia punitiva.2019 Au cours de son développement, il cherche entre autres à mieux cerner l’essence et la fonction de la peine en la comparant à la correction fraternelle.2020 Alors que la correction fraternelle dépend de la vertu d’amitié et vise le bien de la personne reprise, la peine est à son avis destinée avant tout à faire appliquer la loi, en tant que celle-ci statue certaines peines pour frapper des délits ; au-delà de cette fin immédiate et à travers elle, la peine doit réaliser le bien commun, ainsi que la volonté du législateur. A ce titre, elle dépend de la justice punitive, distincte à la fois de la correction fraternelle et de la justice commutative. Ces deux dernières notions se trouvent rapprochées, semble-t-il, en tant qu’elles impliquent une relation entre particuliers égaux. Duns reconnaît au contraire une dignité supérieure à la justice punitive, en la réservant, tel un droit subjectif, au prince. Seul l’actus praemiandi pourrait lui être comparé, par quoi le Docteur subtil semble entendre la justice distributive, réservée également au prince en tant que correspondant positif de la justice punitive.2021

  • 2022 Cf. supra, p. 408.

38Cette conclusion nous éloigne de l’aristotélisme de saint Thomas ; elle nous rapproche en même temps des conceptions qui semblent animer les critiques modernes évoquées plus haut.2022 C’est bien de cette manière en effet que Scot dissocie les trois domaines des justices vindicative, distributive et commutative, les deux premières impliquant une relation verticale entre l’autorité et le justiciable, la dernière une simple coordination entre particuliers. Tel est à vrai dire le sens qu’ont pris ces termes dans la pensée juridique moderne, sous l’influence précisément du légalisme franciscain et grâce à l’évolution du soubassement institutionnel. Le droit y est en effet réduit à la loi ; et c’est à divers types de lois, ainsi qu’aux modes d’intervention correspondants de l’autorité qu’on a tendance à ramener la terminologie aristotélicienne de Thomas. La justice punitive se voit donc associée à notre droit pénal et lui confère sa physionomie particulière, qui tranche nettement sur celle du droit civil auquel se limite maintenant la justice commutative : entre ces catégories devenues antithétiques, la justice distributive tient une place mal définie, embrassant les rapports entre l’autorité et les particuliers, mais en des matières non judiciaires, telles la distribution de biens ou l’imposition de charges.

  • 2023 Thomas de Aquino, S.T., ii, ii, 108, 1, corp. et 2, ad 1.
  • 2024 Thomas de Aquino, S.T., ii, ii, 108, 2, ad 1.
  • 2025 I. Duns Scotus, Opus oxoniense, iv, xiv, 2, § Item amicitiae et Confirmatur per Philosophum.

39Toutefois, cela montre aussi que le conflit entre Thomas et Scot est moins absolu qu’il le paraît au premier abord. Il résulte avant tout d’une différence de leur point de vue et de l’emploi divergent qu’ils font par suite des mêmes termes. Leurs thèses paraissent en fin de compte plus complémentaires que proprement incompatibles. On a déjà fait observer que l’Aquinate n’entendait pas ignorer le rôle spécifique de la justice vindicative au sein de la cité en faveur du bien commun.2023 Il a soin, en ce sens, de dissocier la vengeance légitime du particulier de la vindicte exercée par l’autorité.2024 Si celle-ci relève certes de la justice commutative, il n’en est pas moins possible de la considérer sous l’angle de la justice légale : or on rejoint ainsi précisément le point de vue de Scot.2025 C’est par ce biais d’ailleurs que la doctrine de ce dernier s’introduira dans le thomisme du xvie siècle.

  • 2026 Caietanus, Commentaria, ad S.T., iii, 85, 3, § Unde ad primum.
  • 2027 Caietanus, Commentaria, ad S.T., ii, ii, 108, § In articulis primis, i. pr.
  • 2028 F. de Victoria, Comentarios, ad S.T., ii, ii, 108, 1, n. 3, et 3, n. 4.
  • 2029 D. de Soto, De iustitia et iure, iii, v, iv, § Ad primum igitur.
  • 2030 L. Molina, De iustitia et iure, i, xiii, n. 13.
  • 2031 F. Suarez, Commentaria in tertiam partem Divi Thomae, disp. vi, ii, ad q. lxxxv, 3 ; in : Opera omn (...)

40Car, bien qu’en principe fidèles à leur maître, les thomistes du xvie siècle n’échapperont point à l’influence scotiste. Elle perce déjà chez Cajetan : il rattache certes encore la justice vindicative à la justice commutative lorsqu’il la compare avec la pénitence ;2026 mais dans ses commentaires relatifs à la Quaestio de vindicatione, il semble la faire dépendre avant tout de la justice légale ; réservée en principe au pouvoir public, la vindicte devient chez lui « un acte de justice légale qui suit la forme de la justice commutative ».2027 Encore que le problème n’y soit pas expressément soulevé, le commentaire de Vitoria ira dans le même sens.2028 Quant à Soto, il considère la justice vindicative comme « fondée sur la justice commutative, mais commandée par la justice légale ».2029 Molina relève à son tour son caractère spécial, qui empêche, malgré de fortes analogies, qu’on l’assimile entièrement à la justice commutative.2030 Suarez enfin la fait dépendre en principe de la justice légale, puisqu’en infligeant une peine le juge rendrait son dû moins au délinquant qu’à l’Etat : la justice commutative ne remplirait dans l’acte de vindicte qu’un rôle accessoire, en indiquant la mesure à observer.2031 Ainsi la conception scotiste tendait-elle, dès le xvie siècle, à faire éclater les catégories aristotéliciennes de saint Thomas. Celles-ci se maintiennent sans doute chez l’ensemble des thomistes ; si quelques-uns dissocient la justice vindicative de la justice commutative, aucun ne va jusqu’à les opposer ouvertement ; pourtant derrière cette façade on perçoit le tiraillement de deux allégeances.

  • 2032 Ce qu’Aristote et Thomas avaient appelé de ce nom devient chez lui justice corrective, divisée en c (...)
  • 2033 J. Bentham, An Introduction to the Principles of Morals and Legislation, éd. J. H. Burns et H. L. A (...)
  • 2034 E. de Vattel, Le Droit des Gens, i, xiii, § 168-169, pp. 159-161.
  • 2035 Ou assignatrix.
  • 2036 IBP, 1,1, viii, 1 ; ii, xx, ii.

41Les catégories scotistes prendront le dessus, pour l’essentiel, dès la fin du xviie siècle. Ainsi le Lexique philosophique d’Etienne Chauvin ne conçoit plus la justice commutative que dans le sens de Sot.2032 C’est au cours du xviie siècle que la division du pénal et du civil deviendra véritablement fondamentale. Chez Bentham en particulier la penal jurisprudence a déjà clairement acquis son statut d’autonomie par rapport à la civil jurisprudence.2033 Dès lors les catégories héritées d’Aristote, minées depuis longtemps, ne sont en fait plus compatibles avec la conception dominante qu’au prix d’une modification de leur sens. C’est ainsi que Vattel donnera à la justice distributive – qu’il nomme aussi, à la suite de Grotius, « attributive » – un visage nettement scotiste ; et il y associe étroitement la justice vindicative, à laquelle il reconnaît par ailleurs un fondement autonome.2034 Cette mutation conceptuelle n’est cependant pas encore consommée à l’époque qui nous intéresse : tout en prenant, à son habitude, quelque distance envers Aristote, Grotius ne reconnaît même en 1625 que deux catégories de justice, expletrix et attributrix ;2035 et il fait rentrer la justice pénale dans la première.2036

  • 2037 Cf. supra, pp. 23 ss.
  • 2038 Cf. supra, p. 243, note 1107.
  • 2039 Cf. supra, pp. 91 ss.

42Ayant esquissé la genèse de la notion de justice vindicative, il nous reste à voir dans quelle mesure, à partir de quel moment et en quel sens elle fut associée avec la guerre. Les liens ne manquent pas, nous le savons déjà, depuis la naissance même de la doctrine scolastique, entre la guerre juste et l’idée générale de vindicte. Gratien les avait juxtaposées dans la Cause 23, à la faveur de son casus, sans les unir toutefois par un lien véritablement organique : son thème majeur y demeurait la vindicte, la guerre ne représentait qu’une question préjudicielle.2037 Il en va de même chez Alexandre de Hales, sans que la nature de ce lien apparaisse plus clairement ; du moins est-il certain que la guerre est censée y dépendre de la lex punitionis, traitée elle-même dans le cadre de la sententia iudicialis.2038 Cette relation paraît moins explicite chez saint Thomas, mais semble bien y être sous-entendue. Quant aux canonistes, on a vu quel rôle jouait à leurs yeux la vindicte en tant que critère de la compétence de guerre, par opposition à la simple défense.2039

  • 2040 Cf. supra, pp. 127 ss. Cf. également Commentaria, ad S.T., ii, ii, 95, 8.
  • 2041 Caietanus, Summula, § Bellum quando dicatur iustum, 3° ; cf. également supra, pp. 239-240 et 244.

43Pourtant ce n’est pas avant Cajetan que ces rapports se font explicites et organiques. C’est lui, à notre connaissance, qui applique en premier la notion de iustitia vindicativa à la guerre, affirmant sans ambages que celle-ci représente « un acte de justice vindicative ». Déjà son commentaire à la Quaestio de bello est traversé, comme d’une épine dorsale, par le thème de la vindicte ; celle-ci, on l’a vu, y est devenue le critère d’une catégorie de belligérants, les respublicae perfectae, seules habilitées à entreprendre une guerre d’agression, grâce à une compétence plénière désignée ici comme auctoritas vindicativa, correspondant externe de ce qu’est au dedans de l’Etat la iustitia punitiva.2040Mais ce n’est que dans la Summula que Cajetan associe la guerre avec l’expression même de iustitia vindicativa, qui revient non moins de six fois dans le passage relatif à la révocation de la guerre. Le belligérant actif y officie comme juge pénal, et ses actes sont censés procéder de la justice vindicative, apanage exclusif du prince ; celui-ci devient clairement le supérieur de son adversaire, qui est inversement réduit au rôle d’accusé dans un procès pénal ; qu’il doive en effet bien s’agir d’un tel procès, Cajetan l’infère des homicides qui s’y accomplissent et qui ne sauraient se légitimer à ses yeux qu’au titre d’exécutions pénales.2041

  • 2042 Caietanus, Commentaria, ad S.T., ii, ii, 40, 1, § Ad evidentiam ; Ad primam ; Ad confirmationem.

44Malgré la différence de leur objet, les deux passages ne manquent pas d’une évidente parenté ; et, bien que la visée immédiate du second soit plus restreinte, il dépasse le premier par ses implications théoriques. En effet, si dans le commentaire à la Quaestio de bello Cajetan réserve l’expression iustitia punitiva à la justice pénale et ne parle de la guerre qu’en termes d’auctoritas vindicativa, c’est qu’il n’assimilait pas encore entièrement la compétence de guerre à celle d’un juge pénal. Le vindicare de ce passage, égalé plusieurs fois à ulcisci, implique avant tout la vengeance au sens primitif : de façon significative, le rapport de subordination ratione peccati y fait encore défaut, les belligérants demeurent égaux. Cette ultio ne se justifie, bien entendu, qu’en vue de rétablir la iustitia : à l’évidence, Cajetan raisonne en fonction de la justice commutative. Jusque-là il demeure donc fidèle aux catégories aristotéliciennes de la Somme : il n’entend pas faire de la justice pénale un compartiment séparé du droit.2042

  • 2043 Caietanus, Summula, loc. cit. Cf. supra, p. 244.

45A-t-il entendu franchir ce pas dans la Summula ? L’analogie entre la compétence de guerre et la justice punitive y est si marquée que les deux tendent à se confondre. Or, en qualifiant la guerre d’acte de justice vindicative, Cajetan paraît bien envisager cette dernière comme un domaine autonome du droit, caractérisé par la relation de subordination qu’il implique. Ainsi le veut son argument : c’est parce que, dès les premiers combats – interprétés par Cajetan comme actes d’exécution – le juste belligérant devient juge pénal, qu’il reste seul maître de la situation, dominus causae, libre de continuer la guerre et de punir son adversaire, sans plus être tenu par une éventuelle offre de satisfaction de ce dernier.2043 Voilà ce qu’est censé démontrer le concept de iustitia vindicativa, qui rend ici un son décidément scotiste et moderne. Pourtant nous ne croyons pas que Cajetan ait voulu s’y écarter de la définition qu’il donne de la vindicte publique dans son commentaire à la Somme : en effet, tout en la fondant au premier chef sur la justice légale, il ne la détache pas véritablement de la justice commutative et ne les oppose certainement pas entre elles.

  • 2044 D. Bañez, De fide, spe et charitate, xl, 1, Dubitatur quinto, coll. 1359-1360, et Dubitatur decimo,(...)
  • 2045 R. Bellarminus, De Controversiis Christianae Fidei, ii, iii, xv, § Est vero observandum ; in : Oper (...)
  • 2046 G. Vazquez, Commentaria ac Disputationes, disp. lxiv, cap. iii, nn. 13 et 15.
  • 2047 A. Vanderpol, La doctrine scolastique, pp. 256 ss.

46Ce qui chez Cajetan avait servi à clarifier un point spécial, recevra une portée plus générale chez plusieurs de ses successeurs. Parmi eux, c’est Bañez qu’il faut mentionner d’abord : le thème de la justice vindicative revient tout au long de son commentaire à la Quaestio de bello. La guerre offensive y est construite de part en part comme « l’acte suprême de la justice vindicative ».2044 Toutefois, moins encore que chez Cajetan, celle-ci s’oppose ici à la justice commutative : car Bañez insiste avant tout sur la mesure qu’impose au juste belligérant sa fonction de juge pénal. Il en va de même, semble-t-il, chez Bellarmin et Valentia, où la place de la justice vindicative est cependant plus effacée.2045 Elle est à nouveau décisive chez Vasquez :2046 il est probable que c’est sur lui que se fondent en grande partie les critiques de l’école de Vanderpol, puisque c’est au nom de cette conception-là que le jésuite avait condamné le laxisme de ses adversaires.2047

  • 2048 F. Suarez, Opus de triplici virtute, disp. xiii, sect. ii, p. 799.
  • 2049 Hostiensis, Lectura, ad Decretales, ii, 13, 12, n. 25. Innocens IV, Apparatus, ad Decretales, ii, 2 (...)
  • 2050 F. Suarez, op. cit., loc. cit.
  • 2051 Op. cit., loc. cit., sect. iv, 1 et 5, pp. 804 et 805. Cf. également supra, p. 130.
  • 2052 Op. cit., loc. cit., sect. vii, n. 3, p. 814.

47Or, on relèvera que chez le principal d’entre eux, Suarez lui-même, devenu à cet égard l’une des cibles préférées de la critique moderne, la notion de justice vindicative tient une place au moins égale. La compétence de guerre – potestas indicendi bellum – y apparaît comme quaedam potestas iurisdictionis, cuius actus pertinet ad iustitiam vindicativam.2048 Définition augmentée de l’argument de la sujétion de l’ennemi ratione delicti, employé dès le xiiie siècle dans des contextes voisins par le Hostiensis, Innocent IV et Thomas,2049mais que Suarez est le premier à appliquer expressément aux belligérants afin de justifier leur inégalité.2050 On connaît déjà, par ailleurs, la fonction qu’il assigne à cette compétence vindicative au sein de l’humanité.2051 Et il revient encore au thème de la justice vindicative à propos de la révocation de la guerre devant l’offre de satisfaction de l’ennemi.2052 L’emploi de la notion de justice vindicative n’exclut donc pas nécessairement la doctrine des causes probables.

  • 2053 Op. cit., loc. cit., n. 5, p. 814.

48Constatation d’autant plus frappante en l’espèce que la justice vindicative tend à prendre dans le dernier des passages évoqués son visage moderne. Suarez commence par y critiquer la solution de Cajetan – dont on se souvient qu’il est à l’origine de cette problématique –, puis, en vue de préciser sa propre solution, il énumère les éléments susceptibles d’assurer une pleine satisfaction : restitution des biens, paiement des frais d’exécution et, le cas échéant, infliction d’une peine. Or, chose remarquable, les deux premiers éléments se trouvent inclus dans la iustitia commutativa, tandis que le dernier est rattaché à la iustitia vindicativa.2053 Il n’est pas bien clair si Suarez entend vraiment opposer les deux catégories entre elles ; mais il n’y a guère de doute que, dans ce passage, elles sont distinctes et que la justice vindicative y demeure, en partie du moins, irréductible. La tournure assez elliptique ne permet pas d’en assurer davantage. A supposer que ce ne soit pas le résultat d’une simple maladresse, on en conclura que pour un instant c’est déjà la conception scotiste qui prédomine : moins par une idée nouvelle de la justice vindicative, que surtout parce que la justice commutative semble ravalée aux relations entre égaux, excluant l’intervention de l’autorité.

49Quoi qu’il en soit, ces brèves remarques suffisent à montrer que la notion de justice vindicative n’a commencé à s’appliquer à la guerre qu’au cours du xvie siècle et qu’elle a pris son sens moderne, qui l’oppose à la justice commutative, seulement chez une minorité d’auteurs. Chez aucun d’entre eux toutefois cette mutation ne paraît achevée.

4. La guerre juste des scolastiques est-elle nécessairement vindicative ? Les thèses de Molina à la lumière des conceptions antagonistes de Cajetan et de Vitoria

  • 2054 A. Vanderpol, La doctrine scolastique, pp. 261 ss.

50Ce point préliminaire éclairci, examinons la critique adressée aux thomistes post-tridentins d’avoir admis qu’une guerre juste puisse se déclencher à la suite d’un tort simplement matériel, exempt de culpabilité. Affleurant chez plusieurs auteurs, cette conception dégénérée aurait trouvé sa meilleure expression chez Molina : dissociant l’injustice coupable, à la fois matérielle et formelle, de l’injustice simplement matérielle, il affirme en effet que toutes deux peuvent donner lieu à une guerre juste. Certes Molina reconnaît que dans ce dernier cas la guerre ne pourrait viser qu’à la récupération de biens injustement détenus par l’adversaire. Mais son erreur résiderait dans le fait même d’avoir admis cette forme de guerre, alors que par essence le bellum iustum serait nécessairement un acte de justice vindicative et ne saurait donc se justifier qu’en présence d’une atteinte coupable.2054 Dans quelle mesure ce reproche est-il fondé ? En d’autres termes, dans quelle mesure Molina se met-il vraiment en contradiction avec la doctrine médiévale, telle que l’avait exposée notamment saint Thomas ?

  • 2055 Rappelons que la doctrine médiévale de la guerre raisonne essentiellement en fonction de personnes (...)
  • 2056 Cf. supra, p. 165.
  • 2057 Cf. supra, pp. 165-166. Cf. Vanderpol, op. cit., p. 254.
  • 2058 Ce qui n’est pas nécessairement le cas ni d’iniuria ni de nocumentum ; cf. p. ex. S.T., ii, ii, 59, (...)

51Avant de tenter une réponse, il convient d’examiner brièvement la place de la faute dans la doctrine médiévale de la guerre juste. N’allons pas nier que la cause matérielle y implique une faute subjective.2055 Ainsi le voulaient plusieurs des thèmes augustiniens réunis par Gratien et qui trouveront bon accueil surtout parmi les théologiens. Rappelons à cet égard le rôle que joue chez le Docteur irréfragable le iustum meritum.2056 La « formule magistrale » par laquelle le Docteur angélique définit la juste cause est plus explicite encore : « ut scilicet illi qui impugnantur propter aliquam culpam impugnationem mereantur ».2057 Souvent synonyme de peccatum, culpa implique chez lui toujours une faute subjective,2058 l’action de l’ennemi ne peut donc être que délibérée, tout à la fois consciente et libre, et partant délictuelle. Cette conception paraît bien représentative de l’ensemble des théologiens médiévaux ; et, encore qu’ils insistent davantage sur l’élément matériel de la guerre, les juristes paraissent également exiger une conduite ou une attitude fautives.

52Ce point admis, il serait logique d’en inférer que la réaction vindicative du belligérant actif doive venir sanctionner avant tout cette faute, le malum poenae compensant ainsi le malum culpae. Tel semble être le sens général des exposés de Gratien, d’Alexandre et de Thomas. Pourtant on s’étonne de ce qu’aucun des trois n’ait établi cette corrélation avec plus de netteté ; et, à mieux considérer les textes, on gagne même l’impression qu’elle n’y tient pas le rôle que leurs interprètes modernes tendent à lui attribuer.

  • 2059 Cf. supra, p. 239, note 1076.

53Certes le châtiment pénal forme le centre de la Cause 23 : mais il l’est tellement que la guerre y devient secondaire, simple moyen d’exécution ; mal reliée systématiquement à la vindicte, rien ne permet en fin de compte d’affirmer que Gratien ait entendu établir un lien exprès entre la guerre en tant que telle et la faute de l’adversaire. Quant aux deux théologiens, si ce sont bien le meritum et la culpa qui conditionnent chez eux la justice de la guerre, il est remarquable que tous deux ne parlent que d’impugnatio, non de vindicta, de punitio ou de poena. Sans doute devaient-ils sous-entendre l’élément pénal ; mais ce n’est pas lui qui fait l’objet principal de la guerre ; celle-ci vise avant tout à rétablir le droit, à effacer l’iniuria ; la culpa n’a qu’une fonction latérale : c’est d’elle que découle la necessitas augustinienne,2059 justifiant le mode violent de l’intervention, l’impugnatio et ses conséquences dommageables.

  • 2060 Cf. supra, p. 160.
  • 2061 R. Regout, La doctrine, p. 146.

54Tout cela vaut enfin à plus forte raison pour les juristes, qui relèguent l’élément punitif à l’arrière-plan, lors même qu’il leur sert, indirectement et presque à titre virtuel, de critère pour déterminer la compétence de guerre. N’est-il pas symptomatique à cet égard que déjà les glossateurs interprètent le ulcisci iniurias du canon Dominus noster comme un simple repellere ?2060 On sait d’autre part qu’en pratique la faide était jugée légitime à la suite d’un simple tort matériel, même insignifiant, la faute de l’adversaire consistant à s’obstiner dans le refus de le réparer : la faute est bien une condition de la guerre, mais demeure indépendante de son objet principal. On se ralliera en ce sens à la formule de Regout, pour qui la « doctrine médiévale du droit de guerre n’a pas,… comme centre de gravité, la culpabilité de l’injustice, mais l’injustice qui est coupable ».2061

  • 2062 H. Rommen, Die Staatslehre des Franz Suarez, p. 301.
  • 2063 Un problème d’interprétation particulier est posé par l’importance qu’il entendait attacher aux cit (...)

55Le rôle de la faute a donc été mal apprécié par les auteurs modernes : plutôt que de constituer par elle-même l’objet central de la guerre, elle est appelée surtout à justifier le choix de ce moyen d’action violent. L’objet central demeure l’iniuria et non la culpa concomitante. Certes, suivant la nature du tort, la guerre pouvait conduire à infliger une peine voulue pour elle-même ; songeons au cas de l’hérésie, où elle représentait en elle-même une sanction pénale imposée à titre principal. Mais il serait faux de renverser cette relation pour affirmer que seul un tort digne d’un châtiment pénal aurait été jugé suffisant pour le déclenchement d’une guerre offensive. Ainsi, dans la faide ordinaire, qu’elle opposât des princes ou des seigneurs, les dommages qui frappaient l’adversaire récalcitrant, s’ils étaient bien justifiés à titre de pénalités, ne visaient pas ce tort primordial, mais l’attitude fautive dont l’adversaire l’avait accompagné en refusant d’offrir une satisfaction adéquate. La peine porte sur un fait de procédure plutôt que sur un élément de fond : celui-ci peut être en lui-même exempt de tout élément délictuel. Il n’est donc pas correct d’affirmer que dans la doctrine médiévale seules des « atrocités vétérotestamentaires »2062 aient pu justifier la guerre d’agression ; c’est à tort qu’on a tiré cette conclusion de quelques tournures un peu elliptiques, dont celle de saint Thomas lui-même.2063

56Si notre interprétation de la doctrine médiévale est correcte, elle doit faire apparaître sous un jour nouveau celle du xvie siècle. Cela vaut d’abord pour ses deux chefs de file, Cajetan et Vitoria. Sur le point qui nous occupe, leurs thèses s’écartent et suscitent deux conceptions distinctes de la guerre juste. Toutes deux provoquent à vrai dire un infléchissement par rapport à la doctrine médiévale, mais il est de nature différente et à certains égards opposée : la position de Vitoria tend à élargir cette doctrine, celle de Cajetan à la rétrécir. Des deux, c’est cependant l’Espagnol qui, tout en les dépassant, nous paraît le plus proche des docteurs médiévaux.

  • 2064 Cf. supra, pp. 414-415.

57C’est Cajetan, nous le savons déjà, qui insiste avec le plus de force sur l’aspect vindicatif de la guerre offensive, au point qu’elle apparaît toute entière par essence comme « un acte de justice vindicative ».2064 En suivant l’interprétation de Vanderpol et de son école, on devrait conclure que, tout en lui donnant une cohérence et en lui appliquant une terminologie nouvelles, Cajetan s’est fait un fidèle reflet de l’esprit de la doctrine médiévale, en éclairant mieux ce qui en faisait le véritable noyau : le caractère vindicatif de la compétence de guerre plénière et de la guerre juste d’agression en particulier. Qu’a-t-il fait d’autre, en fin de compte, en rapprochant divers passages de la Somme, que de rendre explicites quelques relations que saint Thomas y avait incluses ? Et comment douter de la validité générale d’une construction qui, reprise dans deux contextes voisins, nous livre des solutions aussi cohérentes à deux aspects de la guerre juste ?

58Or ces arguments ne paraissent pas convaincants. On a montré plus haut que la technique combinatoire de la Seconde scolastique, quand bien même elle ne se servait que d’éléments internes à la Somme, pouvait cependant conduire à des résultats dépassant l’intention de Thomas, et qu’il en allait probablement ainsi du commentaire de Cajetan à la Quaestio de bello. Quant à la solidité de sa construction, nous la reconnaissons volontiers, en ajoutant toutefois que l’ensemble repose en réalité sur une pétition de principe : on commence par poser qu’en vertu de leur nature les effets d’une guerre offensive ne peuvent se justifier qu’à titre de sanction pénale ; or, continue-t-on, une sanction pénale suppose de la part de son auteur une compétence vindicative, de la part de son destinataire une grave culpabilité ; et l’on en conclut que la guerre offensive est par définition un acte de justice vindicative ne pouvant frapper que de graves délits. Or, cette conclusion était en réalité déjà implicite dans la majeure, qui repose sur une qualification somme toute arbitraire et dont il s’agirait au contraire de démontrer d’abord le bien-fondé.

59Ainsi, au lieu de seulement mettre en lumière le centre présumé de la doctrine médiévale de la guerre, Cajetan rend exclusif un de ses aspects ; et de ce glissement résulte un rétrécissement de la doctrine de ses devanciers. Renversant la formule de Regout, nous dirions que chez lui ce n’est plus l’injustice coupable, mais bien la culpabilité de l’injustice qui fait le véritable objet de la guerre. Ce qui était demeuré distinct chez saint Thomas, se trouve ici télescopé : curieux paradoxe, si l’on songe au caractère beaucoup plus orchestré de la démonstration de Cajetan.

  • 2065 R. Regout, La doctrine, pp. 184-185 ; la différence de principe est bien posée aux pp. 34-36. Nous (...)
  • 2066 Cf. en particulier F. de Victoria, De iure belli, n. 19.
  • 2067 Ibid., n. 60, tertius canon. Cf. supra, p. 245.

60Toute opposée est l’impression que laisse à cet égard la conception vitorienne de la guerre. Comme l’a relevé Regout, Vitoria considère la guerre essentiellement comme un moyen de rétablir le droit et d’assurer la paix future.2065 Elle ne représente donc pas en elle-même un châtiment ; celui-ci n’est infligé à l’ennemi, le cas échéant, qu’après la victoire.2066 Les dommages provoqués par la guerre ne visent qu’une fin immédiate : obtenir la victoire et amener le récalcitrant devant le tribunal du vainqueur ; alors seulement, celui-ci prononce sa sentence, et l’on a vu que Vitoria lui enjoint d’user de ce pouvoir en juge plutôt qu’en partie.2067 Il reste entendu par ailleurs que, vu la violence du moyen, il ne l’admet qu’en présence d’un tort considérable accompagné d’une faute ; mais la guerre n’en conduit pas moins à la restauration du droit que d’une manière indirecte : elle peut donner lieu à un châtiment mais ne le constitue pas en elle-même.

  • 2068 Cf. infra, pp. 607-608.

61Si nos analyses précédentes sont correctes, cette construction, tout en l’explicitant, est plus conforme à l’esprit de la doctrine médiévale que ne l’était celle de Cajetan. Car au lieu de la rétrécir en accentuant unilatéralement un aspect amalgamé avec d’autres éléments de la Somme, Vitoria se limite à dissocier des éléments demeurés confondus et à mieux les articuler. Cruciale nous paraît à cet égard la division temporelle qui résulte de la victoire : c’est pour en avoir réalisé toute l’importance et en avoir tiré toutes les conséquences que Vitoria aboutit assez naturellement à sa construction. Comme Cajetan, il trouvera plusieurs imitateurs. Beaucoup plus en avant dans le temps, c’est Christian Wolff qui donnera à cette conception la plus ferme expression.2068 Et parmi les théologiens baroques on constate, sur ce point encore, que l’auteur le plus proche du dominicain de Salamanque n’est autre que le jésuite Molina.

  • 2069 L. Molina, De iustitia et iure, ii, cii, nn. 2 et 3.

62C’est ce qui nous conduit maintenant à examiner de plus près la thèse de ce dernier concernant la guerre non vindicative sanctionnant une injustice simplement matérielle, exempte de culpabilité. La condition d’une telle injustice n’est autre, nous explique-t-il, que l’ignorance invincible ; mais elle ne pourra constituer une cause de guerre que s’il en résulte un enrichissement. Il s’agira donc en pratique de la détention illicite, mais de bonne foi, d’un bien : on songe en particulier à un territoire litigieux sur lequel les parties font valoir des titres dont chacune croit le sien supérieur. Partant de l’idée qu’objectivement le bien ne peut revenir qu’à l’une d’entre elles, si bien que l’autre le détient sans droit, Molina admet alors que la première entreprenne une guerre pour se l’approprier.2069

  • 2070 L. Molina, op. cit., loc. cit., n. 6.
  • 2071 Ibid., n. 7.
  • 2072 Cf. supra, pp. 209 ss.
  • 2073 L. Molina, op. cit., loc. cit., n. 2.
  • 2074 Cf. supra, p. 211, note 918.

63Avant d’aborder les reproches qu’on lui adresse sur ce point, précisons comment Molina conçoit ce type de guerre et ses effets, ainsi que les précautions dont il l’entoure. Le belligérant actif doit se limiter strictement à ce qui est nécessaire pour s’approprier son bien ; il ne pourra donc infliger à son ennemi la moindre pénalité ni exiger de lui aucun remboursement des frais d’exécution, vu l’absence de toute faute.2070 Molina précise d’autre part que l’injustice, même seulement matérielle, doit cependant donner lieu à un préjudice de taille, sans quoi les dommages entraînés par la guerre ne sauraient se justifier.2071 Enfin il reconnaît le caractère exceptionnel de ce type de guerre : cas-limite d’autant moins probable qu’on s’en tiendra plus scrupuleusement à la procédure de règlement imaginée par Vitoria.2072 Son exemple, la lutte entre Israël et les Amorites commentée par Tostado, souligne du reste bien ce caractère exceptionnel.2073 Il est probable qu’il ait songé aussi aux cas évoqués par Vitoria dans le De indis : celui des Espagnols face aux Indiens d’Amérique, et le conflit opposant l’empereur et le roi de France au sujet de la Bourgogne.2074

  • 2075 Cf. supra, p. 212, notes 923 et 924.

64On sait d’ailleurs que ces exemples sont ceux mêmes qui ont fait dire à Vanderpol que le fléchissement de la doctrine médiévale, si éclatant chez Molina, était sensible déjà chez Vitoria.2075 Il est vrai que si une critique se justifiait à l’égard du premier elle en toucherait aussi le second. La raison profonde en réside, croyons-nous, dans leur commune conception de la guerre. Molina s’est borné à rendre plus systématique la construction vitorienne et à en tirer toutes les conséquences : si ces dernières sont en partie nouvelles – et Molina ne manque pas de le reconnaître –, il n’a fait pourtant que l’asseoir sur une base élargie, sans altérer son esprit. La véritable cible des critiques modernes n’est autre, en fin de compte, que cette base commune de leur raisonnement.

65Décisif nous paraît à cet égard qu’ils rejettent tous deux, à titre implicite du moins, l’interprétation donnée par Cajetan de la guerre offensive : elle ne saurait chez eux être en elle-même un « acte de justice vindicative », malgré les dommages qu’elle entraîne à la charge de l’adversaire. Au lieu de représenter déjà des sanctions, les actes de guerre ne sont qu’un moyen de parvenir à la victoire : après seulement, est exécutée la sentence que le vainqueur aura prononcée en tant que juge, suivant les règles de la justice commutative, compte tenu, le cas échéant, non seulement des frais d’exécution, mais aussi des dommages infligés à son adversaire au cours du conflit et qui devraient être imputés sur le prononcé final. La guerre juste poursuit donc bien la restauration du droit, mais seulement au titre de fin dernière.

  • 2076 L. Molina, op. cit., loc. cit., n. 6.
  • 2077 Cf. infra, pp. 605 ss.

66N’étant plus qu’un moyen de parvenir à la fin intermédiaire que constitue la victoire, la guerre n’est en soi ni défensive, ni récupérative, ni vindicative : ces trois adjectifs s’appliquent seulement à sa fin ultime. Or, grâce à cette dissociation, déjà présente chez Vitoria, il devient concevable que ces fins soient poursuivies indépendamment les unes des autres. Telle guerre pourra donc viser seulement à se défendre ou à punir l’adversaire, suivant la nature de son offense : et c’est dans cette logique que Molina conçoit une guerre ne visant qu’à récupérer un bien injustement détenu par l’ennemi. Dans les trois hypothèses, la guerre pourrait virtuellement être conduite de la même manière, puisque dans les trois cas sa fin immédiate serait identique, consistant à briser la résistance ennemie. Malgré ses réserves mentionnées plus haut, c’est bien ce qu’admet en fait Molina : les homicides demeurent licites même au cours d’une guerre récupérative, s’ils se révèlent nécessaires pour obtenir la victoire. La seule véritable différence résulte des droits postérieurs à la victoire : la vindicte ne pourra s’exercer à ce moment que si, outre le préjudice, la cause matérielle comporte une véritable faute : c’est elle qui forme l’objet du châtiment.2076 Elle n’est donc qu’une composante possible de la guerre ; elle n’est pas requise pour son déclenchement et n’influe en rien sur sa conduite. On verra encore que cela est, sinon la seule, du moins la principale condition pour que puisse se développer un ius in bello au sens moderne du terme ;2077 c’est chez les docteurs du xvie siècle qu’il en faut rechercher les premières racines théoriques.

  • 2078 Cf. supra, p. 239.

67Il reste à voir dans quelle mesure ces conclusions se trouvent en rupture avec la doctrine des théologiens médiévaux. On admettra volontiers qu’en cessant de voir dans la culpa adverse une condition de l’ouverture de la guerre offensive Molina se soit mise en contradiction avec l’enseignement explicite du Docteur angélique. Pourtant, si notre analyse est correcte, cette contradiction serait moins fondamentale que ne le suggèrent les apparences. Chez Thomas, avons-nous dit, la culpa a pour fonction principale de rendre la guerre nécessaire au sens du canon Noli existimare.2078 Or, Molina refuse de reconnaître pareille fonction à la faute et recherche cette nécessité uniquement dans un impératif de justice : dès lors, l’iniuria suffit par elle-même à la provoquer, si du moins elle est de taille à justifier un moyen aussi brutal que la guerre. Quant à la culpa, elle devient dans cette construction en quelque sorte facultative ; et Molina lui assigne une place nouvelle, en faisant d’elle l’objet unique d’une peine éventuelle, l’iniuria ne servant plus de mesure qu’aux dommages infligés à titre récupératif. On ne niera point que tout cela le conduit à élargir et à réaménager la doctrine traditionnelle. Pourtant ses modifications n’en altèrent pas véritablement l’esprit. Tout compte fait, Molina paraît moins éloigné de saint Thomas que Cajetan ou Bañez. Il est d’ailleurs significatif que sous ce rapport il ne fait pas le moindre usage de la notion de justice vindicative : la guerre reste pour lui en tout état de cause, même si elle comporte des pénalités, un acte de justice commutative. Cela nous paraît conforme à la doctrine aristotélicienne de son grand modèle.

68Si l’impression contraire a prévalu chez certains auteurs modernes, elle semble due avant tout à l’attrait du sophisme de Cajetan : en attachant une portée inexacte à la double idée de justice vindicative et de culpabilité, ils se sont à leur tour enfermés dans un cercle vicieux qui leur a fait méjuger la doctrine médiévale. Affirmer qu’une guerre vindicative suppose un délit pour être licite, paraît certes rigoureusement exact, mais ne suffit point pour exclure d’autres formes de guerre offensive, le cas échéant non moins justifiables. Il est vrai qu’on pourrait être tenté de sauver l’argument par l’idée voisine, également reprise à son compte par Vanderpol, du rapport de subordination que suppose la guerre juste, à l’instar de toute autre compétence judiciaire ; comme en effet pareil rapport ne peut s’instaurer entre souverains qu’à la suite d’un délit, cette compétence serait nécessairement vindicative, et l’on en conclut que les actes qui la manifestent ne sauraient être que des sanctions pénales. Pourtant, là encore on manque à notre avis l’essentiel.

  • 2079 Cf. supra, p. 416.
  • 2080 D. Bañez, De fide, spe, et charitate, xl, 1, Dubitatur primo, Quarto probatur et Ad ullimum respond (...)
  • 2081 A. Vanderpol, La doctrine scolastique, n. 171, p. 250.

69Rappelons d’abord que l’argument ratione delicti, bien que déjà ancien, n’est cependant appliqué au problème qui nous occupe que vers la fin du xvie siècle. Il n’apparaît pas encore chez Cajetan : c’est en fait Suarez qui parle en premier d’une sujétion ratione delicti,2079 Bañez préfère l’expression ratione iniuriae, dont le sens est cependant analogue.2080 Or, si les deux entendent bien en déduire une compétence vindicative, ils fondent pourtant celle-ci moins sur le caractère de l’offense considérée en elle-même que sur la faute de l’adversaire consistant à n’avoir pas réparé le tort et à obliger ainsi le lésé à se faire juge en sa cause. Il n’est donc pas nécessaire que l’on soit en présence « d’une faute très grave, d’un crime ».2081 Il suffit que le tort soit de taille, sa nature juridique exacte importe peu, puisque ce n’est pas directement sur lui que s’appuie la compétence du belligérant actif. Telle est, croyons-nous, la vraie portée de l’argument ratione delicti. D’ailleurs, à vouloir même lui attribuer la portée préconisée par Vanderpol, on aurait tort d’interpréter les auteurs médiévaux à la lumière de cet argument tardif et de critiquer par contrecoup ceux-là mêmes qui l’ont versé au débat : il ne peut en résulter qu’une image déformée et des uns et des autres.

  • 2082 L’époque de la S.d.N. fut particulièrement féconde en déformations de ce genre.

70La source véritable de cette interprétation paraît devoir être recherchée ni au xiiie, ni au xvie siècle, mais bien au xxe : soit dans le mouvement pacifiste qui précéda la première guerre mondiale et les efforts d’organisation internationale qui la suivirent. Bouillonnement d’idées dont on s’efforça de trouver les germes et des fondements plus solides dans la doctrine chrétienne du passé. Or ce type de perspective, qui ne scrute le passé qu’en fonction de problèmes modernes, conduit inévitablement à des distorsions.2082 En l’espèce, on a d’autant moins échappé à cette tentation que les scolastiques s’étaient préoccupés de problèmes en partie très voisins. Ce que l’on demandait avant tout à la doctrine du passé était de livrer des arrêts et des freins en vue de contrecarrer la licence laissée par le droit international classique aux Etats dans le déclenchement de leurs guerres, compétence discrétionnaire qui se déterminait librement sur des raisons d’ordre politique. D’où la volonté de retrouver dans la tradition doctrinale des critères de fond ou de procédure devant conditionner et entraver le déclenchement d’une guerre. Ces critères paraissaient donnés tout naturellement avec les exigences formulées par les auteurs pour la justification de la guerre : n’avaient-elles pas toutes à leur manière un effet restrictif ? La tentation était donc grande d’admettre que tel avait été le propos essentiel des scolastiques.

  • 2083 A. Vanderpol, La doctrine scolastique, p. 1.
  • 2084 Cf. supra, note 2081.
  • 2085 II resterait à préciser plus généralement à quelles conditions et dans quelle mesure cette terminol (...)

71Partant de là, on comprend que la notion de justice vindicative, apparue dans ce contexte seulement chez Cajetan, fût mise au service de la même thèse. Elle amène Vanderpol à définir la guerre sans plus comme « un acte de justice vindicative, la punition de malfaiteurs étrangers »,2083 en renvoyant à la formule qualifiant chez saint Thomas la juste cause. La restriction que l’on pouvait en faire dériver quant au droit d’entamer une guerre offensive était considérable, puisque celle-ci ne demeurait licite qu’en présence « d’une faute très grave, d’un crime ».2084 Sans qu’il fût précisé ce que l’on pourrait considérer comme tel, il paraissait évident que la plupart des guerres de l’ancien régime et du xixe siècle en devenaient après coup illicites et condamnables ; et c’est parce que certaines tournures des scolastiques baroques semblaient par trop indulgentes à l’égard de ce type de guerre qu’on les a vitupérées. Car, à prendre cette formule à la lettre, la guerre d’agression n’était plus admissible qu’à titre de sanction pénale,2085 ce qui devait exclure nécessairement une guerre qui, visant seulement à se mettre en possession d’un bien sur lequel on estime avoir un titre, évoquait par trop le spectre de la guerre-duel.

  • 2086 Cf. supra, pp. 127 ss et 239 ss.
  • 2087 Cf. supra, pp. 415-416.
  • 2088 D. Bañez, De fide, spe, et charitate, xl, 1, Dubitatur quinto, concl. 14, Ad primum respondetur, co (...)

72Pour les raisons énoncées plus haut, nous croyons que cette interprétation ne correspond pas à l’esprit des textes. On ne reviendra pas sur l’erreur de méthode consistant à transposer une construction du xvie siècle à des textes du xiiie, puis de critiquer à partir de là les inventeurs mêmes de cette construction. Mais nous croyons que, à la considérer même dans son milieu propre, la portée véritable de cette construction a été mal jugée, précisément parce qu’on y recherchait la solution à un problème du xxe siècle. En réalité, Cajetan, Bañez et Suarez se servent de la notion de justice vindicative moins pour restreindre les conditions du déclenchement d’une guerre, qu’en vue de limiter le cercle des belligérants habilités à entreprendre une guerre d’agression. N’oublions pas que l’ordre international classique fondé sur l’Etat souverain ne s’était pas encore définitivement constitué. Voilà qui est spécialement clair chez Cajetan : les notions d’autorité et de justice vindicatives n’apparaissent pas chez lui à propos de la cause matérielle, mais au sujet tantôt de la compétence de guerre, tantôt de sa conduite.2086 Il est vrai que par la suite Suarez et Bañez tendent à conférer à la notion une importance accrue.2087 Mais seul ce dernier en tire un parti qui va dans le sens des interprètes modernes : d’ailleurs, curieuse ironie, il le fait dans sa discussion des causes incertaines, le « crime » en question n’étant jamais que la faute procédurale que pourrait commettre l’une des parties au cours de la tentative de règlement pacifique.2088 On n’est pas justifié, croyons-nous, à tirer de ces thèses isolées une interprétation générale valant pour l’ensemble de la doctrine. Comment juger celle-ci par cet unique auteur qui n’en constitue, on l’a vu, qu’une variation extrême, tardive et isolée ?

  • 2089 Cf. supra, p. 171, note 643.

73Le fait qu’aucune discussion ne s’est engagée, en cette fin du xvie siècle, sur la prétendue nécessité de l’élément subjectif criminel nous fait penser que les auteurs n’y attachaient de loin pas l’importance que lui attribue un Vanderpol. Par-delà certaines nuances, ils s’accordaient en fin de compte sur un élément : la guerre juste ne peut être déclenchée qu’à la suite d’un préjudice que l’on a subi ; peu importe sa qualification juridique, pourvu qu’il soit réel et grave : voilà ce qui paraît décisif. Avant d’être une exécution pénale, la guerre juste est une exécution tout court ; ou, si l’on préfère, elle n’est jamais qu’une sanction répondant à un acte illicite préalable et dommageable : l’iniuria accepta vitorienne.2089 Une fois ce principe fondamental admis, on s’aperçoit que les auteurs critiqués, Molina compris, lui demeurent en réalité fidèles, malgré plusieurs divergences sur la nature de la cause matérielle et le rôle de la faute subjective.

5. La guerre-duel dans la doctrine scolastique

  • 2090 Vanderpol, La doctrine scolastique, pp. 277 ss.

74A supposer notre conclusion correcte, elle devrait se refléter dans la position de nos auteurs face au problème de la guerre-duel, mettant ainsi au défi les critiques de Vanderpol et de son école, pour qui cette association avec le duel prend une tournure clairement péjorative.2090 Toutefois cette association, qui ne date en fait sous cette forme-là que du siècle passé, a trouvé aussi des partisans, pour qui elle représente le seul moyen de limiter les excès de la guerre. Il convient donc d’éclaircir d’abord la notion même de guerre-duel, somme toute assez équivoque. A cette fin, nous commencerons par brosser un sommaire tableau de la réalité historique du combat singulier, qui se trouve à la base de cette analogie ; en même temps nous examinerons l’accueil que lui ont réservé les scolastiques ; ensuite seulement apparaîtront les rapports, soit d’analogie, soit d’antagonisme, qu’ils lui ont fait contracter avec la guerre. Il s’agit de savoir dans quelle mesure ils ont conçu, avant la lettre, la notion même de guerre-duel et, le cas échéant, quelle attitude ils ont prise à son égard.

  • 2091 Le tournoi se distingue du duel par son caractère ludique, trait qu’il maintient tout au long de so (...)

75En tant qu’il se distingue d’une rixe fortuite ou d’un tournoi en règle,2091 le combat singulier semble avoir rempli deux fonctions majeures : tantôt il servait à trancher directement un litige ; tantôt il contribuait à le trancher par voie indirecte en tant que moyen de preuve.

  • 2092 Sur le combat singulier, ses origines, ses significations, qui sont loin de faire l’unanimité, voir (...)

76A l’origine, semble-t-il, les peuples germaniques n’ont connu le duel qu’à titre de moyen décisoire. Représentant peut-être une sorte de faide réduite et conventionnelle, il avait sa place en dehors du procès et pouvait, au gré des parties, entièrement s’y substituer. Juridiquement, les deux voies ne manquaient du reste pas d’une certaine analogie, puisqu’elles étaient fondées toutes deux sur l’initiative et l’accord des parties et qu’elles étaient dominées par la maxime des débats, devenue bien sûr, mutatis mutandis, maxime du combat. L’idée d’un jugement divin au sens ordinaire de cette expression – ordalie dont l’issue serait voulue par la divinité en vue de manifester la vérité juridique auparavant cachée – demeurait étrangère à ces combats singuliers. Plutôt que déclarative, leur fonction était constitutive d’un droit, ce qui découlait assez naturellement d’une mentalité pour laquelle la force et l’adresse déterminaient effectivement le droit, les divinités étant supposées partager cette conception et ratifier simplement ses résultats. Le duel était donc ici une institution autonome, conduisant par elle-même et à elle seule à la solution du différend.2092

  • 2093 Avec plusieurs nuances, le principe de cette évolution paraît admis par l’ensemble des auteurs cité (...)

77Cette autonomie se perdit par la suite, lorsque le duel prit sa forme judiciaire et se transforma en un moyen de preuve. Assimilé aux ordalies au sens large, sa fonction était alors en règle générale d’éprouver la vérité d’un serment, qui était, avec le témoignage, le moyen probatoire par excellence de l’ancien procès germanique. Le serment d’une partie pouvait être contesté par un contre-serment de l’autre : la seule issue était dans ce cas le combat singulier.2093 Tel est en fait le sens dominant de l’institution durant tout le moyen âge, et à ce titre elle se maintiendra, suivant les régions, jusqu’au xvie, voire au xviie siècle. Et c’est à ce titre surtout qu’elle sera envisagée par les auteurs, encourant la réprobation ou du moins la résistance des théologiens, alors que certains juristes en toléraient implicitement la pratique. La faveur de ceux-ci répondait au double fait que plusieurs lois sécuritaires consacraient le duel et que, sorte d’appel préalable, il facilitait la tâche du juge, sans l’engager à rien en présence de parties souvent puissantes, puisque la décision était censée émaner d’une instance supérieure. La résistance des théologiens se fondait inversement sur plusieurs canons proscrivant le duel parce qu’il constituait une tentation de Dieu.

  • 2094 K. von Amira, Grundriss, pp. 275 ss.
  • 2095 Isidorus, Etymologiae, xvii, i, 9 ; Raymundus de Pennafort, Summa de casibus, ii, De duello, § 1, i (...)
  • 2096 Thomas de Aquino, S.T., ii, ii, 95, 8, ad 3. Cf. le texte central en la matière, de la plume du pap (...)
  • 2097 Cette nature hybride apparaît bien chez Jean de Lignano, qui, reconnaissant la licéité du duel en p (...)

78Toutefois, bien que transformé, le caractère décisoire de l’ancien duel germanique ne s’est pas entièrement effacé. Avec Amira, on peut le considérer comme une ordalie imparfaite, plutôt sanction d’une preuve que preuve en soi-même.2094 Le duellum n’était-il pas avant tout, suivant son étymologie transmise par Isidore, un bellum et, comme dira Raymond de Peñafort, une « guerre à deux » ?2095 Les brèves mentions de saint Thomas sur le duel trahissent qu’il avait conscience de cet aspect qui empêche le duel de se réduire entièrement aux ordalies : alors que ceux-ci impliquent un miracle – et c’est là que réside la tentation de Dieu –, le duel s’apparente à son avis davantage aux sorts. Thomas tient compte, par ce biais, du combat de David, et sans doute est-ce sur la foi de cet exemple qu’il n’en condamne pas ouvertement la pratique.2096 Ainsi la nature primitive du combat singulier s’est maintenue en dessous de la surface.2097

  • 2098 J. Huizinga, Herbst des Mittelalters, chap. vii, pp. 102 ss, et du même, Homo ludens, Versuch einer (...)

79D’ailleurs, grâce au précédent biblique que l’on vient de mentionner et auquel s’ajouteraient aisément bien d’autres exemples illustres, tel le combat des Horaces et des Curiaces, le duel pouvait encore se concevoir en tant que moyen décisoire, dans l’hypothèse où, substituant un combat restreint à la bataille de deux armées, il permettait d’aboutir à une décision moins sanglante. Accessoirement l’on pouvait y voir, dans cette hypothèse aussi, un moyen de preuve : si bien que, sous cette apparence, le combat singulier alliait d’une nouvelle manière les traits des autres formes de duel. L’idée de ce type de combat décisoire a hanté tout le moyen âge ; mais il est probable qu’il soit demeuré avant tout une idée, favorisée par les romans de chevalerie, plutôt qu’une réalité sur les champs de bataille.2098 En tant qu’idée du moins, il a été discuté, au xvie siècle notamment, par les docteurs, qui, non sans quelques réserves, en ont d’ordinaire reconnu la légitimité.

  • 2099 C’est sous cette forme notamment que Vattel condamne « cette idée Gothique » ; Le Droit des Gens, i(...)

80Les mêmes auteurs se montrent en revanche impitoyables envers l’autre forme extrajudiciaire de duel, entrée dans les mœurs dès la fin du moyen âge, et sous laquelle il a survécu jusque vers l’époque de la première guerre mondiale, non sans provoquer en passant l’ironie d’un Charles Dickens ou d’un Mark Twain. Banni de l’ordre judiciaire et combattu par la puissance publique, il ne servait plus dès lors qu’à trancher en privé des conflits d’honneur.2099 D’une curieuse manière on rejoint de la sorte l’ancienne réalité germanique.

  • 2100 Cf. p. ex. ce passage de Théodore Ortolan : « La guerre entre deux états n’est autre chose qu’un du (...)

81Tels sont les principaux avatars de l’institution du combat singulier en Europe depuis le déclin de l’empire romain. La notion de guerre-duel ne se rapporte directement à aucune de ces formes : elle semble plutôt emprunter à chacune d’elles certains traits, accentuant tantôt l’un, tantôt l’autre, suivant le point de vue adopté. De manière générale on retient l’idée d’une lutte relativement limitée et réglée, obéissant à certaines formes et durant laquelle les parties, en vertu d’une sorte de convention et presque d’une litis contestatio, se trouvent placées sur un pied d’égalité.2100 L’issue du combat tranche le litige définitivement en faveur du vainqueur. En pratique, la décision a une portée constitutive ; quels que soient donc en théorie les rapports surnaturels qu’on y a pu faire intervenir, cette procédure décisoire n’a en fait aucun rapport avec la situation juridique matérielle.

  • 2101 Telle paraît bien l’idée à la base des considérations de Hegel sur la guerre et les relations inter (...)
  • 2102 Cf. infra, pp. 609-610.
  • 2103 En ce sens C. Schmitt, Der Nomos, notamment pp. 112 ss et 232 ss.

82Voilà qui paraît tout à la fois séduisant aux yeux des partisans de la guerre-duel et condamnable à ceux de ses adversaires. Parmi les premiers, certains sont allés jusqu’à y voir un jugement divin ;2101 d’autres la considèrent du moins comme un mode de règlement licite et qui, par rapport aux excès engendrés par la guerre punitive, représenterait un moindre mal : évitant toute criminalisation de part et d’autre, garantissant l’égalité juridique des parties, la guerre-duel, soit la « guerre dans les formes » ou « réglée » de Vattel, formerait la base indispensable du ius in bello,2102 favorisant la limitation des conflits et la conclusion d’une paix viable ; car ces effets bénéfiques ne deviendraient réalisables que si l’on fait abstraction du fond du litige, souvent inextricable, pour transporter l’ensemble sur le terrain neutre d’une procédure certes irrationnelle mais univoque.2103

  • 2104 H. Kelsen, Principles, pp. 18 ss ; cf. aussi Paul Guggenheim, Traité de droit international public,(...)
  • 2105 Tout en considérant la guerre comme un « acte de procédure » et plus précisément comme « le dernier (...)

83C’est précisément ce caractère irrationnel et arbitraire qui paraît en revanche inacceptable aux détracteurs de la guerre-duel, puisque, faisant passer la force en droit, il la mettrait en opposition non seulement avec la nature propre de la guerre juste, mais avec l’idée même du droit international. Il y aurait en particulier un grave défaut de logique à vouloir différencier le régime de la guerre par rapport à celui des représailles, en n’admettant celles-ci qu’en présence d’une cause matérielle véritable, alors que la guerre, beaucoup plus considérable dans ses conséquences, pourrait être entreprise sur la foi d’un simple prétexte, en fonction de la seule raison d’Etat.2104Ce jugement s’aggrave encore du fait que l’image de la guerre-duel est volontiers associée avec les conflits de la Renaissance ou de l’ancien régime ; car, s’il peut sembler absurde que des individus aient pu librement se provoquer en duel pour des prétextes futiles, la chose devient criminelle au niveau des nations, où elle entraîne des maux incalculables. Bref, il serait inadmissible de voir dans la guerre un moyen parmi d’autres de régler un différend.2105

  • 2106 C/. p. ex. V. Hély, Etude, pp. 203-206 ; le même lapsus se retrouve en d’autres endroits de l’ouvra (...)
  • 2107 Peut-être est-ce Dante qui nous a livrés la plus pure image de la guerre-duel, sans la nommer évide (...)

84En définitive, ces deux appréciations procèdent de conceptions juridiques antagonistes de la guerre elle-même, perçue tantôt comme procès devant aboutir à une décision, tantôt comme exécution d’un droit établi au préalable. On notera que chacune de ces perspectives saisit de l’image de la guerre-duel des aspects différents, qui d’ailleurs s’ignorent le plus souvent, si ce n’est qu’ils viennent parfois se côtoyer chez un même auteur2106 et dévoilent alors tout le manque de précision, voire l’ambiguïté de l’image. Or, peut-être est-ce cette qualité même qui nous autorise à en rechercher les traces chez nos scolastiques et à nous demander dans quelle mesure ils ont admis ou rejeté l’idée avant la lettre. La question est à vrai dire délicate. L’expression même faisant défaut, ils ne se sont guère prononcés de façon directe. Toutefois, vu le caractère diffus de la notion, il se peut qu’ils aient opéré avec elle au moins à l’état implicite, soit pour l’admettre, soit pour la répudier dans leurs discussions sur la guerre.2107 Malgré le danger de leur faire dire plus qu’ils n’ont pensé en fait, il semble donc permis de sonder à ce point de vue quelques-unes de leurs réflexions où apparaissent côte à côte la guerre et le duel.

85Les liens ne manquent pas entre le duel et la guerre dans l’abondante littérature consacrée aux deux phénomènes par les juristes : résultat d’une parenté naturelle due à l’étymologie commune et à l’élément matériel de la lutte armée. Or, leur relation peut être envisagée soit à partir du duel, soit à partir de la guerre. Seule la dernière perspective nous intéresse ici véritablement, puisque c’est sur elle que peut se greffer, le cas échéant, la notion de guerre-duel. Les traités sur le duel comportent cependant aussi des remarques incidentes sur la guerre, pouvant inversement mettre en lumière les limites de l’analogie : car, si les auteurs considèrent souvent le duel comme une forme de « guerre », ils demeurent en général trop conscients des traits spécifiques de l’institution pour les appliquer à la guerre autrement que par une vague métaphore. L’idée de guerre-duel se trouve dans ce cas implicitement rejetée.

  • 2108 Iohannes de Lignano, De bello, cap. clxix, p. 175.
  • 2109 Iacobus de Castillo, De duello, proemium, nn. 1 et 2 ; i, viii, n. 1 ; in : T.U.I., xii, fol. 285v (...)
  • 2110 Iulius Ferrettus, De duello, n. 2, in : T.U.I., xii, fol. 308v.
  • 2111 A. Alciatus, Liber de singulari certamine, in : Opera, t. iv, coll. 529-566. Il n’y prend à vrai di (...)

86Ainsi Jean de Lignano considère bien le duel comme une forme de bellum particulare, à côté de la légitime défense et des représailles ; mais la rigueur même de sa définition – pugna corporalis deliberata hinc Inde duorum – interdit de croire qu’il ait pu songer à appliquer ses propriétés et sa logique à la guerre.2108 De même, Jacques de Castillo admet que bellum et duellum « signifient la même chose », puisqu’ensemble ils mettent en scène « deux » parties, des perduelles luttant pour la victoire devant Bellone, sœur de Mars appelée aussi « Duellone » ; toutefois, comparant vers la fin de son opuscule leurs effets respectifs, il les dissocie avec soin, non seulement, semble-t-il, à raison des textes et de la pratique, mais surtout de leur logique interne.2109Pour sa part, Jules Ferretti veut bien considérer le duel comme une guerre au sens large ; il estime pourtant l’appellation impropre, puisque bellum proprie dicitur universum.2110 Le traité d’Alciat sur le combat singulier nous laisse une impression comparable, bien que par ailleurs ses développements sur la guerre juste des deux côtés s’inspirent, à la suite de Fulgose, d’une logique procédurale proche de celle qui sous-tend le duel.2111

  • 2112 Paris a Puteo, Tractatus elegans et copiosus de re militari, in : T.U.I., xvi, fol. 386v.
  • 2113 Le problème est bien examiné par K.-G. Cram, Iudicium Belli, passim.

87De tous ces traités consacrés à la materia duelli se dégage donc une nette réticence à appliquer à la guerre les règles et l’esprit propres au duel. Il en est un toutefois qui s’écarte de cette tendance, soit l’« élégant et copieux » traité De re militari de Paris del Pozzo, écrit sans doute durant la seconde moitié du xve siècle et portant presque uniquement sur le duel. A maintes reprises celui-ci se trouve rapproché de la guerre qui en assume inversement des traits propres au duel. Comme le duel probatoire, elle constituerait un mode de dévoiler la vérité et la justice, puisque la bonne cause l’emporterait en principe dans les deux cas, Dieu tranchant d’ordinaire dans le sens de l’épée qui ne ferait à son tour que manifester Son jugement.2112 Suivant le titre de son ouvrage, l’auteur se place au point de vue du miles, et c’est dans cette perspective « professionnelle » qu’il en vient tout naturellement à rapprocher la lutte singulière et les affrontements collectifs. Entre les deux, la relation devait être en pratique fortement ressentie : nombre de sources médiévales invoquent l’image du jugement divin en narrant des batailles ou des guerres, sans qu’il soit à vrai dire toujours facile de séparer la mise en scène stylisée des sentiments véritables des acteurs historiques.2113 Il est probable que les réticences des docteurs ont à peine effleuré la classe professionnelle pour qui la guerre représentait un gagne-pain et un mode de vie : pour les membres de cette classe, il était au contraire normal de considérer la guerre précisément sous les traits d’un duel.

  • 2114 Cf. supra, pp. 204 ss et 285 ss.
  • 2115 P. Bellus, De re militari, x, n. 130, fol. 148r.

88En dehors des ouvrages sur le duel, examinons encore quelques autres avis de juristes. Rappelons ceux de Fulgose et de Covarruvias qui interprètent tous deux la conception romaine à l’aide de l’idée de duel, bien qu’ils en tirent des conséquences divergentes.2114 D’autres auteurs nous réduisent à des inductions plus fragiles. Du moins les brèves remarques de Belli rendent-elles certaine son aversion pour le duel, ainsi que sa volonté de ne point « mélanger les guerres privées, dues à la seule instigation du diable, avec les guerres publiques qui, fondées sur le droit des gens et permises par le droit divin, ont pour fin la paix et le bien public » ;2115 le duel y est donc bien conçu comme une forme de guerre, mais sa logique ne paraît point compatible avec la conception générale qu’a Belli de la guerre.

  • 2116 F. Hotomanus, De feudis commentatio tripertita, Lyon, 1573, Disputatio de iure feudali, cap. xlv, p (...)
  • 2117 Ibid., p. 126.

89Certains juristes se prononcent plus directement sur notre problème. Il en va ainsi des brèves remarques de François Hotman, qui définit le duel en vue spécialement de le distinguer des autres formes de violence armée, dont la guerre publique ; il insiste à cette fin sur l’élément procédural qui y prévaut, en écartant le critère du nombre des combattants : « Duellum est duorum pluriumve concertatio, ea lege instituta, ut ex ipsius eventu de re ambigua diiudicetur. »2116 Et c’est en vertu du principe procédural inhérent au duel qu’il en conteste la légitimité, alors qu’en ne raisonnant que sur le nombre des combattants il aurait abouti au résultat inverse, puisque, comparé à la guerre, le duel décisoire apparaîtrait alors comme licite. Il le répudie au contraire parce qu’il conduit à faire découler le droit du sort des armes, alors que ce serait inversement le droit établi au préalable qui devrait seul déterminer la légitimité de la force armée.2117 Voilà qui revient à rejeter l’idée même de guerre-duel.

  • 2118 Tel est le critère auquel Vasquez finit par aboutir après une discussion où il avait commencé par a (...)
  • 2119 Ibid., n. 37.
  • 2120 Pour cette expression burckhardtienne (Griechische Kulturgeschichte, éd. J. Oeri, vol. iv, Berlin e (...)

90A peine moins évidente nous paraît la conclusion analogue de Fernando Vasquez. A son avis, la différence spécifique entre les deux institutions réside dans le fait que le duel oppose les parties sur un pied d’égalité et les fait lutter selon des règles bien arrêtées,2118 ce qui n’est pas le cas de la guerre. Inhérente à l’idée même de combat singulier, l’égalité des parties n’y pourrait être abandonnée que moyennant une convention. Cette égalité serait en revanche tellement contraire à l’essence de la guerre que les combats même individuels qui s’y livrent ne sauraient passer pour des duels. On se trouve devant une différence de principe et non de nombre : le duel serait concevable entre mille personnes de part et d’autre, sans devenir pour autant une guerre.2119 Encore que Vasquez ne pousse pas le raisonnement plus loin et que d’autres passages des Controverses semblent au contraire favoriser la guerre-duel, ces définitions paraissent en bannir jusqu’à l’idée, prise du moins au sens strict, cher à ses adeptes : par définition la guerre serait réfractaire au principe de l’agonalité2120 inhérente au duel.

  • 2121 H. Bocerus, De iure pugnae, ii, i, p. 145.
  • 2122 Ibid., pp. 147-201.
  • 2123 Ibid., pp. 145-146.

91Même incompatibilité chez Bocer, si ce n’est que, renversant la démarche de Vasquez, il choisit de définir la guerre et de rejeter tout ce qui n’y rentre point dans le duel. La guerre impliquerait l’affrontement de deux armées, dont la lutte est précédée d’une déclaration de guerre et poursuit une juste cause : tout le reste n’est que duel.2121 Celui-ci se présente donc sous des traits variés, ce qui conduit Bocer à examiner par la suite tous les genres de duels dont les auteurs ont fait état.2122 Il admet d’ailleurs avec Vasquez que le duel puisse confronter non pas seulement deux individus isolés, mais deux parties. Toutefois, comme il exclut de sa définition le moment de l’agonalité, elle est inconciliable avec celle de l’Espagnol, que Bocer rejette du reste en termes exprès.2123 Par-delà leur opposition, nos deux auteurs se rejoignent cependant par l’antagonisme qu’ils constatent entre les deux institutions : pour les deux, la notion même de guerre-duel paraît contradictoire.

  • 2124 B. Ayala, De iure et officiis bellicis, i, iii, foll. 24r ss.
  • 2125 Op. cit., i, v, n. 3 et n. 10.

92A l’encontre de François Hotman, Balthasar Ayala, tout en contestant la licéité des autres formes de duel, admet en revanche celle du duel décisoire se substituant à une bataille, qu’il soit conduit par des champions ou par les souverains eux-mêmes. Il suit ici la doctrine de saint Thomas, qui assimile cette forme de duel aux sorts. S’il se montre néanmoins réservé à leur égard, c’est pour des raisons de prudence, non de justice : car non seulement il estime téméraire de mettre ainsi en jeu le sort d’une nation entière alors qu’il conviendrait d’engager à son service toutes les forces disponibles, mais la décision, même clairement tranchée, ne lui paraît en rien garantir la durabilité du résultat, puisque le vaincu ne songera qu’à renverser la situation dès la première occasion.2124 Une vague sympathie pour l’idée de guerre-duel, à vrai dire toute implicite, se dégage en revanche d’autres passages du traité, notamment au sujet des droits de guerre : leur mesure ne dépend jamais d’un droit préalable, toujours seulement du simple fait de la victoire.2125

  • 2126 Cf. supra, p. 206 ; De iure belli, iii, 15, pp. 600 ss.
  • 2127 Op. cit., ii, 3, pp. 228-229.
  • 2128 Cf. supra, pp. 287-288.

93A la position d’Ayala peut se comparer celle de Gentili : lui aussi approuve le duel décisoire, et son raisonnement relatif au droit de guerre bilatéral, bien qu’inspiré surtout par la procédure civile, paraît favorable à la guerre duel.2126Pourtant il est dans son traité un bref passage sur les ruses de guerre qui semble aller en sens contraire. Comparant dans cette optique la compétition, le duel et la guerre, Gentili constate que la ruse est incompatible avec les deux premières, à raison des règles du « jeu », mais non avec la guerre, puisque « la victoire y est poursuivie en dehors de toute règle arrêtée ».2127Voilà qui exclut, semble-t-il, ou estompe du moins l’aspect cher aux partisans de la guerre-duel, les restrictions imposées aux belligérants par le code de la guerre. Pourtant, prise dans un sens plus large, l’idée de guerre-duel n’en subsiste pas moins en maints endroits, et notamment, là aussi, à propos des droits de guerre, acquis au vainqueur en dehors de la situation juridique matérielle.2128

  • 2129 Signalons aussi les thèses de Francesco Piccolomini, qui, pour n’avoir pas été juriste, a du moins (...)

94De ce hâtif survol de la position de quelques juristes face au duel ne se dégage point de tableau bien ordonné.2129 D’un auteur à l’autre, se constatent d’importantes oscillations, dont les points extrêmes semblent être, d’un côté, une pratique favorable à l’institution, de l’autre, un rejet net dans la législation canonique. Quant à leur opinion de la guerre-duel, il s’agit au fond de savoir dans quelle mesure ils admettent de voir transposer les règles de cette guerre procédurale à la guerre réelle. Au sens plein, ce transfert demeure exceptionnel ; la plupart des juristes reconnaissent implicitement que les deux institutions sont irréductibles l’une à l’autre. Cela devait les empêcher même de concevoir l’idée de guerre-duel. Les passages où ils les comparent vont en effet d’ordinaire dans ce sens. Pourtant, à considérer globalement certains traités sur la guerre, celle-ci prend chez plusieurs d’entre eux le visage d’un duel : dans cette mesure il est permis de penser que l’idée de guerre-duel affleure bien avant la lettre dans leur pensée.

  • 2130 Parmi les premières et les plus célèbres manifestations en ce sens signalons les deux opuscules de (...)

95Quant aux théologiens, ils marquent une constante opposition au duel,2130pour ne l’admettre que dans certaines hypothèses, définies par surcroît de façon restrictive. Même au xvie siècle, leur conception de la guerre juste demeure incompatible avec celle de la guerre-duel. Relevons en ce sens surtout l’exemple de Cajetan et de ses successeurs ibériques, témoignages d’autant plus importants pour nous que certains de ces auteurs ont fait l’objet sur ce point des critiques de Vanderpol et de son école.

  • 2131 Caietanus, Commentaria, ad S.T., ii, ii, 95, 8, § Circa duella.

96Dans une longue glose aux remarques de saint Thomas sur la question, Cajetan commence par affirmer, suivant Isidore et Raymond, que le duel est une « guerre à deux » et ne saurait donc représenter un mal intrinsèque ; à l’instar de la guerre juste il devrait pouvoir dans certains cas se justifier au moins pour l’une des parties.2131 Sa position du problème est symptomatique : il tâche de ramener le duel au schéma de la guerre juste ; ce qui exclut dès l’abord l’idée même de guerre-duel. L’examen des six types de duels qu’il envisage le confirme. La légitime défense, qui obéit parfaitement aux principes de la guerre juste, il l’exclut d’emblée du concept de duel, puisque, au rebours d’une rencontre fortuite, celui-ci implique un élément conventionnel. Parmi les cinq autres cas, il juge inadmissible pour les deux parties le duel probatoire, le tournoi et le duel pour l’honneur. Ses conclusions sont en revanche plus nuancées au sujet des deux cas de duels décisoires qu’il retient, soit le combat singulier se substituant à une bataille et celui qui tranche, devant le juge, un litige criminel ou civil : ce sont en même temps les deux hypothèses qui nous intéressent le plus dans ce contexte.

  • 2132 Guilielmus Redonensis, Apparatus, ad Summa de casibus, ii, § De duello, § 1 (non peccare), p. 162.

97Dans le cas du combat judiciaire, Cajetan refuse en principe l’analogie avec la guerre juste, sur la base d’un motif assez inattendu : alors que la guerre juste, tant vindicative que défensive, impliquerait de la part du belligérant actif une supériorité de force qui rende sa victoire au moins probable, le duel exclurait par hypothèse ce rapport ; il ne représenterait donc pas un moyen adéquat au vu de la fin poursuivie. Il ne deviendrait licite, exceptionnellement, que dans le cas, déjà évoqué par Guillaume de Rennes,2132où un innocent condamné à mort ou à une peine mutilante n’aurait plus d’autre moyen d’échapper au châtiment ; même dans ce cas on n’aurait cependant pas affaire à une véritable guerre juste. Le raisonnement est analogue à propos du combat singulier en guise de bataille : lui non plus ne serait assimilable à la guerre juste, sauf dans le cas, apparenté au précédent, où le juste belligérant perdrait à coup sûr la bataille et partant la guerre : si bien que le duel substituerait à cette certitude négative au moins une chance de victoire. Pourtant il s’agit à nouveau d’une cause d’excuse plutôt que d’une véritable assimilation à la guerre juste.

  • 2133 Alphonsus A. Guerrerus, Speculum, xlvi, pp. 388 s.
  • 2134 G. de Valentia, Commentaria theologica, vol. iii, iii, xvii, i, § Est autem opportuna, coll. 735-73 (...)
  • 2135 L. Molina, De iustitia et iure, iii, lxxxii.
  • 2136 F. Suarez, Opus de triplici virtute, xiii, sect. ultima, pp. 821-825.

98Ce ne sont là que des réponses indirectes à notre question, puisque le problème de la guerre-duel n’est pas soulevé pour lui-même ; mais il ne fait pas de doute que l’ensemble de la glose de Cajetan revient à en exclure implicitement le principe. Cette glose sera déterminante pour la plupart des théologiens de la fin du siècle, et même pour certains juristes tels que Guerrero.2133Les arguments de Cajetan seront orchestrés sinon clarifiés par Valentia.2134Molina admet la licéité du duel dans les mêmes hypothèses que lui.2135 Suarez conteste absolument sa licéité dans le premier cas ; dans le second, il est moins réticent que Cajetan à concéder que pour l’une des parties au moins le duel puisse se ramener à une guerre juste : ce qui revient à nouveau implicitement à rejeter le principe même de la guerre-duel.2136

  • 2137 Op. cit., xiii, viidu reste rajoutée) du chap. III, n. 22 ; cf. également supra, p. 293.
  • 2138 Cf. supra, p. 294.
  • 2139 L. Molina, De iustitia et iure, iii, lxxxii.

99Pourtant nous savons par ailleurs que ce sont ces auteurs-là qui en ont le plus clairement envisagé la notion. Suarez examine les effets patrimoniaux d’une guerre librement consentie par les parties : s’il s’appuie avant tout sur des images contractuelles, il n’en songe pas moins aussi au duel.2137 Cette relation perce mieux encore chez Molina qui s’inspire sur ce point probablement de Suarez :2138 car dans une autre partie de son traité il considère le problème dans la perspective même du combat singulier, en renvoyant à ses conclusions relatives à la guerre-contrat. Quel serait, demande-t-il, le devoir de restitution de la personne ayant tué une autre dans un duel ? Ce devoir existerait à son avis pour les deux parties dans la mesure où le duel est précédé d’une provocation ; si en revanche il se livre sur la base d’un consentement libre de part et d’autre, et donc en vertu d’un pacte tacite, l’obligation disparaîtrait, alors même que l’ensemble de l’opération constituerait un péché mortel.2139 Le duel n’est donc pas déclaré licite en tant que tel : le raisonnement se confine aux effets patrimoniaux dans un cas très particulier. Celui-ci est loin d’épuiser la notion de guerre-duel telle que nous l’entendons ici ; il inclut à coup sûr aussi le cas de la provocation ; pourtant il suffit à nous montrer que Molina en concevait tout au moins l’idée et nourrissait à son égard les plus sévères réserves : jamais la guerre-duel ne pouvait représenter à ses yeux une guerre juste, et ses effets ont une portée toute relative. Avec Suarez il est allé le plus loin dans ce sens ; tous les autres théologiens sont demeurés en deçà.

100Ainsi, jusqu’à la fin du xvie siècle, l’idée de guerre-duel ne semble avoir pénétré que chez certains juristes, sans qu’ils lui aient toutefois donné une véritable consistance ; alors qu’elle a été plus directement envisagée par quelques théologiens, qui montrent cependant à son égard une évidente réticence. Ces positions résultent assez naturellement, d’une part, de leurs sources respectives, d’autre part, de la logique inconciliable de la guerre juste et du combat singulier. Celui-ci suppose a priori l’égalité des parties devant un objet du litige en quelque sorte neutralisé, l’issue de la lutte devenant constitutive de leur droit à son égard ; la guerre juste suppose a priori leur inégalité, en présence du tort de l’une, que l’action de l’autre vise à sanctionner. La première conception répond non seulement à la pratique médiévale, mais surtout aux sources romaines, et se trouve ainsi discrètement admise par les légistes, du moins en ce qui concerne ses effets ; la seconde est conforme aux sources canoniques et se voit donc endossée par les théologiens.

101Revenant à notre point de départ, nous constatons que, d’un bout à l’autre, ces derniers demeurent en fin de compte fidèles à la logique générale de la guerre juste, permise seulement en cas d’iniuria accepta. Peu importe la nature « criminelle », « délictuelle » ou « civile » de ce tort, pourvu qu’il soit établi et certain. Car alors seulement la guerre devient une sanction ; et c’est à ce titre uniquement qu’elle est « juste ». Les thèses de Molina et de Suarez demeurent conformes à ces principes. Par un biais différent, nous rejoignons ainsi nos conclusions sur le probabilisme qui minerait la pensée de ces derniers scolastiques. Aucun d’entre eux ne considère en réalité la guerre comme une procédure ordinaire de régler un conflit ou comme un simple expédient de la politique, auxquels les Etats seraient libres de recourir, sans égard à la cause matérielle.

102Cela nous livre en même temps la réponse à notre question principale. Il est vrai que des motifs d’ordre politique ne demeurent pas étrangers à leurs réflexions ; preuve en soit l’exemple de Cajetan. Pas plus que chez les autres, cependant, ces mobiles n’ont chez lui une portée autonome. Leur rôle demeure accessoire ; et surtout négatif : la licéité de la guerre étant établie, les considérations politiques ne peuvent agir qu’à titre de frein, soit que la victoire demeure par trop incertaine, soit que le tort n’atteigne pas un degré suffisant pour justifier la somme des maux entraînés par la guerre. Dans ces cas, la vertu de prudence peut interdire ce qu’autoriserait celle de justice ; mais elle ne saurait, inversement, ignorer les limites imposées par celle-ci. Enfin, elle peut intervenir après la victoire en vue de l’aménagement durable de la paix.

6. Grotius : il ne voue qu’une attention minime à la fin et au sens de la guerre juste

  • 2140 Cf. supra, p. 222, note 983.
  • 2141 Cf. supra, pp. 401 ss.

103Retournant enfin au bref développement de Grotius sur la finis belli, nous apercevons mieux maintenant sa signification. Il s’apparente en substance aux prises de positions des théologiens du xvie siècle face aux thèses du Docteur angélique. Celui-ci est le principal interlocuteur aussi de Grotius. Quelles que soient les autres sources qui ont pu lui suggérer la division entre agents volontaires et subordonnés,2140 s’il la reprend en ce chapitre c’est à l’Aquinate qu’il songe en premier lieu : simplifiant à peine, on peut affirmer qu’il applique aux subordonnés ce que celui-ci avait dit de la guerre sous la vertu de justice, et aux agents volontaires ce qu’il en avait dit sous la vertu de charité.2141 Cette transposition trahit à notre avis l’influence considérable qu’exerça la Somme déjà très tôt sur les conceptions grotiennes.

  • 2142 Il nie expressément l’obligation de restituer à raison de l’attitude intérieure, en ce qui concerne (...)

104Il est vrai que le thomisme de notre auteur reste en partie une simple façade. Car s’il mentionne bien la pax comme le but suprême de l’action des chefs, nous savons déjà qu’il l’assimile en fait à la iustitia et, plus encore, au ius qui est seul à subsister dans ses formules conclusives. La vertu de justice a pris le pas sur celle de charité et commande tout le raisonnement. Cela est vrai des deux catégories de personnes concernées, si ce n’est qu’il s’agit de justice commutative pour les agents volontaires, de justice légale pour leurs subordonnés. Voilà donc l’explication du paradoxe qui nous avait étonnée au début : à savoir que la cause finale grotienne se réduit en pratique à la cause matérielle. Il n’a fait que suivre ici la voie tracée par Sylvestre, Cajetan et Vitoria : sa position doctrinale ressemble à celle des théologiens post-tridentins qui l’ont immédiatement précédé, mais qu’il ignorait encore selon toute probabilité. Comme chez eux, l’exigence du iustus animus n’est plus qu’un souvenir d’une doctrine révolue, sans effets sur la iustitia belli.2142

  • 2143 IPC, foll. 54-54’ (pp. 123-124).

105Il reste cependant que notre auteur mentionne bien, à défaut de la vertu de charité, la notion de paix et l’accompagne même d’une kyrielle de citations incluant, outre Augustin et Thomas, notamment des passages de Cicéron et de Salluste, de Thucydide et de Démosthène.2143 Or, si les connotations de ces références païennes nous éloignent de la notion de paix des Pères de l’Eglise et des premiers scolastiques, on a constaté en revanche qu’elles ne sont pas restées sans écho chez les docteurs du xvie siècle, en ce qu’eux non plus ne demeurent indifférents à des considérations politiques relevant de la vertu de prudence. Grotius a-t-il à son tour entendu leur accorder une place dans sa démonstration ?

  • 2144 IBP, Proleg., n. 57.
  • 2145 IPC, capp. xiv et xv.
  • 2146 Ainsi le voit-on interrompre ses considérations relatives à la conclusion de la paix entre Charles (...)

106Contrairement à sa position explicite de 1625,2144 il se montre dans le Mémoire plus accessible à ce type de réflexion : ne l’achève-t-il pas par un chapitre examinant la question au point de vue de l’Utile, cette catégorie cicéronienne devenue si cruciale au xvie siècle, avec son jumeau l’Honnête ?2145 A défaut de s’être déjà familiarisé avec les derniers Espagnols, il connaissait bien Cajetan et Vitoria ; et de celui-ci il a pu rapprocher Gentili, qui lui ressemble sur ce point étonnamment, tout en se défendant du reste de sortir jamais de la province du droit pour empiéter sur celle du politique.2146 Dans quelle mesure l’itinéraire du jeune Grotius est-il, là encore, parallèle au leur ?

107Nous croyons que les conclusions réservées que nous avons formulées sur ce point au sujet des scolastiques s’appliquent en gros aussi à notre auteur. L’Utile et l’Honnête discutés dans les deux chapitres finals du Mémoire n’ont à l’évidence qu’une fonction adjuvante. C’est la iustitia qui demeure la condition indispensable de la guerre, et c’est elle qui en est la véritable fin. Les citations d’historiens et de philosophes antiques n’infirment en rien cette conclusion ; ce sont des ornements coutumiers chez notre auteur.

  • 2147 IPC, cap. iv, foll. 22-22’ (p. 48) ; cap. xv, foll. 159’-160 (pp. 334-335). Relevons encore ce rajo (...)
  • 2148 Cf. supra, pp. 358 ss.
  • 2149 IPC foll 56 (p. 128) ; en partie rajouté en bas de page. Grotius y renvoie du reste au chap. iv, où (...)
  • 2150 Cette conclusion n’est en rien infirmée par la phrase (déjà signalée et du reste rajoutée) du chap. (...)

108De toute nécessité cela devait le conduire à rejeter l’idée de guerre-duel. A vrai dire on trouve dans le Mémoire au moins deux passages où il semble l’admettre : l’un figure en ce même chapitre final, l’autre au chapitre iv qui établit le principe de la légitimité de la proye.2147 Dans les deux endroits, Grotius en appelle à la figure du contrat, les belligérants s’accordant de part et d’autre que les biens dont ils se seraient emparés leur écherraient en propriété. Ces passages se ressemblent non seulement par le fait qu’ils portent spécialement sur la proye et qu’ils sont étayés par des autorités antiques, mais encore parce qu’ils s’adressent plus spécialement aux objecteurs mennonites. Pourtant nous ne croyons pas que Grotius ait entendu faire sienne cette thèse, dont il reconnaît du reste qu’elle était en substance celle de Fernando Vasquez. Il n’admet la bilatéralité des effets que sous la forme très particulière décrite plus haut.2148 Mais l’idée de voir dans la guerre une forme de contrat, soit de jeu, soit de duel, lui est demeurée aussi étrangère qu’à Suarez ou à Molina qui l’ont examinée plus à fond que lui. Son refus, au chapitre x, de transposer à la guerre les règles de l’occupation de choses sans maître2149 en est une confirmation éloquente. La guerre-duel reste incompatible avec son système.2150

  • 2151 Il est permis de voir là un indice supplémentaire du fait que Grotius ignorait encore à ce moment l (...)
  • 2152 Cf. supra, pp. 305 ss.

109Quant au problème voisin de la guerre non-vindicative répondant à une injustice matérielle, Grotius ne le soulève pas expressément.2151 Admettait-il implicitement ce type de guerre ? On est tenté de le croire, face à l’attachement strict qu’il témoigne au principe de la causalité du droit de guerre : il a soin de justifier chaque acte de guerre par une responsabilité personnelle encourue au préalable par la victime, à titre principal pour les auteurs de l’iniuria initiale, à titre médiat pour ses auxiliaires ou sujets entravant l’exsecutio iuris ; corrélativement il demande qu’aucun acte de guerre ne dépasse en principe la nature et l’étendue de cette responsabilité.2152 A l’intérieur d’une même action guerrière il conçoit donc un fractionnement entre la punition et les trois autres types de iura ; et il découle semble-t-il de sa conception de l’exsecutio qu’elle pourrait avoir lieu, comme chez Molina, devant un tort exempt de culpabilité. Mais en l’absence de précisions cela demeure sujet à conjecture.

110Grotius ne tranche pas non plus clairement le point de savoir si la guerre doit conduire directement et par elle-même à la fin de l’exsecutio ou si elle n’en constitue qu’un moyen indirect devant ouvrir la voie à la satisfaction du belligérant actif après la victoire ; et les lignes générales de sa conception ne permettent pas de donner une réponse assurée dans un sens ou dans l’autre. On se demande même s’il est correct de le confronter avec cette alternative. En effet, là encore le principe fondamental à retenir est celui de la causalité stricte du droit de guerre ; or, chaque acte de guerre devant être justifié par une iniuria adverse, c’est la somme de ces injustices qui détermine la mesure et la nature des actes d’exécution ; de sorte qu’il importe assez peu, semble-t-il, de savoir si ceux-ci interviennent avant ou après la victoire. Il faudrait dès lors conclure que la guerre constitue par elle-même une satisfaction, mais qu’elle n’exclut pas une satisfaction postérieure à la victoire. Pourtant il convient aussi de rappeler que Grotius pratique une distinction générale entre les droits issus de l’iniuria initiale et ceux qui résultent des obstacles entravant l’exsecutio : ce qui paraît impliquer une dissociation entre la cause de la guerre et sa conduite, et nous porterait en conséquence plutôt vers le second terme de l’alternative.

111Quoi qu’il en soit, Grotius n’a pas voué beaucoup d’attention à ce point. Plus généralement, il a négligé l’ensemble du problème de la fin de la guerre. Peut-être jugeait-il que la notion d’exsecutio iuris telle qu’il l’avait définie, puis étoffée, épuisait à elle seule la question.

Notes

1941 IPC, cap. ix, foll. 53’-56 (pp. 122-127).

1942 Pour le problème de la fin de la guerre, ainsi que les notions voisines, voir L. Oppenheim, International Law, 5e éd., éd. par H. Lauterpacht, Londres, New York, Toronto, 1935, vol. ii, § 66, p. 185 ; H. Meyrowitz, « Réflexions à propos du centenaire de la Déclaration de Saint-Pétersbourg », RICR, 1968, pp. 541-555 ; et, du même, Le principe de l’égalité des belligérants devant le droit de la guerre, Paris, 1970, pp. 196 ss. Cet auteur distingue (1) le(s) but(s) de la guerre (ses fins politiques concrètes), (2) sa fin ou son objet (sa finalité générale, qui est toujours la paix) et (3) le « but dans la guerre », (à savoir « l’objectif ou les objectifs stratégiques de l’activité guerrière, objectifs poursuivis pour mettre l’ennemi dans l’impossibilité de continuer à faire la guerre ») ; op. cit., p. 198. D’accord sur le principe de cette trichotomie, nous substituerions cependant à la troisième définition la notion de victoire, à laquelle Meyrowitz reconnaît du reste la double nature de moyen et de fin (intermédiaire) ; ibid. Il est entendu que le terme de victoire devrait être pris dans un sens large, pouvant s’appliquer tant à la guerre qu’à ses opérations isolées.

1943 Cf. supra, p. 153.

1944 Cf. supra, p. 149.

1945 IPC, foll. 54, 54’ et 55 (pp. 123-125).

1946 IPC, fol. 54’ (p. 124). L’idée est brièvement développée surtout dans les quatre lignes rajoutées en haut du fol. 54’.

1947 Cf. supra, pp. 62-63.

1948 Cf. supra, p. 74. L’origine de l’idée se trouve chez Gratien, Decretum, C. 23, iii.

1949 IPC, cap. ix, art. i, fol. 55 (pp. 125-126).

1950 IPC, cap. ix, art. ii, fol. 56 (p. 127).

1951 En ce sens relevons que, dans l’énoncé des quatre causes à la fin du chap. v, c’est bien l’animus qui paraît sur ce point décisif : « In quarta quorsum, quoque animo ». IPC, fol. 26’ (p. 59).

1952 Cf. les références alléguées par F. H. Russell, The Just War, pp. 213 ss.

1953 IPC, foll. 54, 55 et 55’ (pp 123-126). Les phrases en question sont tirées de Gratianus, Decretum, C. 23,1, 3, 5 et 6. De plus, Grotius cite un passage tiré du canon Quid culpatur, ibid., 4.

1954 Cf. supra, pp. 14 ss.

1955 A. de Hales, Summa theologica, iii, n. 466.

1956 Thomas de Aquino, S.T., ii, ii, 40, 1, corp.

1957 Cf. supra, note 1953. Toutefois, contrairement à Grotius et à Alexandre, Thomas ne tient pas compte de la division en agents volontaires et sujets : la recta intentio semble valoir mutatis mutandis pour les deux.

1958 S.T., ii, ii, 40, 1, corp., i.f.

1959 S.T., ii, ii, 37-42.

1960 lbid., ii, ii, 29.

1961 S.T., ii, ii, 27.

1962 Ibid., ii, ii, 31-33.

1963 Ibid., ii, ii, 29, 1.

1964 A. Augustinus, De civitate Dei, xix, 11 ss.

1965 Thomas de Aquino, S.T., ii, ii, 29, 2.

1966 Rappelons que la charité constitue, avec la foi et l’espérance, les trois vertus théologales, par opposition aux quatre vertus cardinales, prudence, justice, force et tempérance ; et qu’elles forment toutes ensemble l’objet de la première partie da la Secunda secundae (qq. 1-170).

1967 Thomas de Aquino, S.T., ii, ii, 29, 3, ad 3.

1968 Ibid., ii, ii, 66, 8, ad 1.

1969 Ibid., ii, ii, 64, 3, ad 1, et 64, 7, corp.

1970 Ibid., ii, ii, 66, 8, corp. et ad 1.

1971 Cf. supra, p. 402, note 1958.

1972 S.T., ii, ii, 66, 8, ad 1. Le devoir de restitution n’y est affirmé qu’en cas de guerre injuste.

1973 Cf. p. ex. C. Erdmann, Kreuzzugsgedanke, p. 15.

1974 Cf. supra, pp. 161-162.

1975 Cf. supra, p. 106.

1976 Cf. supra, p. 164.

1977 Summa astexana, ii, lxiv, § Sunt autem iuste cause, i. f.

1978 G. Biel, Collectorium, iv, xv, iv, art. 1, § Tertio conditio.

1979 Antoninus Florentinus, Summa maior, iii, iv, 1, § ix.

1980 Ibid., § viii.

1981 Caietanus, Commentaria ad S.T., ii, ii, 40, 1, § In eodem articulo circa rectitudinem intentionis.

1982 Caietanus, Summula, § Bellum quando dicatur iustum, 2°, i. f. ; cf. aussi 4°, i. f.

1983 Sylvester de Prierio, Summa summarum, Bellum i, n. 2 (1°), i. f.

1984 D. Bañez, De fide, spe, et charitate, xl, 1, Circa istam conditionem dubitatur nono, coll. 1372-1373.

1985 G. de Valentia, Commentaria theologica, vol. iii, iii, xvl ii, col. 718.

1986 Cf. supra, p. 402, note 1958.

1987 L. Lessius, Commentaria in Secundam secundae, xl, 1, dubium, 9, pp. 141 s.

1988 L. Molina, De iustitia et iure, ii, disp. cviii, n. 7.

1989 F. de Victoria, Comentarios ad S.T., ii, ii, 40, 1, n. 1.

1990 F. de Victoria, De iure belli, n. 18. Cf. aussi n. 60, canon ii.

1991 Ibid., n. 33, secunda propositio.

1992 Cf. supra, p. 275.

1993 De iure belli, n. 39, prima propositio.

1994 D. Bañez, De fide, spe, et charitate, xl, 1, Circa istam conditionem dubitatur nono, coll. 1372-1373.

1995 F. Suarez, Opus de triplici virtute, xiii, i, n. 7. Cf. aussi Soto, qui remplace l’intentio par la forma iuris ; De iustitia et iuris, v, iii, 5.

1996 Op. cit., xiii, iv, n. 10. La question se pose, bien entendu, seulement en cas de guerre d’agression. Cf. aussi, sur ce même point, infra, pp. 435-436.

1997 Cf. supra, p. 293.

1998 L. Molina, De iustitia et iure, ii, xcviii. Cf. aussi ibid., cvii.

1999 Cf. supra, pp. 212 ss.

2000 A. Vanderpol, La doctrine scolastique, pp. 250 ss.

2001 Ibid., pp. 259 ss ; H. Rommen, Die Staatslehre des Franz Suarez, pp. 301-302.

2002 H. Rommen, ibid.

2003 Vanderpol, La doctrine scolastique, p. 277 ; G. Scelle, Manuel de droit international public, Paris, 1948, pp. 843 ss.

2004 Vanderpol, loc. cit.

2005 Cf. infra, pp. 409-417.

2006 Cf. infra, pp. 417-426.

2007 Cf. infra, pp. 426-437.

2008 Cf. infra, pp. 437-441.

2009 A. Vanderpol, La doctrine scolastique, pp. 255 et 264 ; H. Rommen, Die Staatslehre des Franz Suarez, p. 301 ; R. Regout, La doctrine, passim, et notamment pp. 202 ss, 239 ss et 270 ss.

2010 Aristote, Ethique, v, 1130 b et ss.

2011 Pour la formation de ce couple terminologique médiéval, cf. A. Lalande, Vocabulaire, v° Commutative (Justice), pp. 153 s.

2012 Thomas de Aquino, S.T., ii, ii, 61, 1.

2013 A première vue, constate Thomas, elle en paraît exclue : Aristote n’a-t-il pas limité à deux les espèces de la justice particulière ? Pourtant, d’un autre côté, Cicéron a posé l’existence d’une justice vindicative en faisant relever la vengeance du droit naturel ; cf. De inventione rhetorica, ii, 161. Et le Liber de poenitentia pseudo-augustinien conçoit la pénitence comme une sorte de vindicte infligée contre soi-même ; cf. Thomas de Aquino, S.T., iii, 85, 3, sed contra ; en ce sens aussi Isidorus, Etymologiae, vi, xix, 71. Le Lombard s’était également rangé à cet avis ; Liber sententiarum, iv, xiv, i. pr. C’est pourquoi Thomas se demande si la vertu de pénitence ne fait pas partie de celle de justice ; Super quartum librum magistri sententiarum, xiv, 1 et 2 ; S.T., iii, 85, 3.

2014 Loc. cit.

2015 Aristote, Ethique, v, 1131 b.

2016 Thomas de Aquino, S.T., iii, 85, 3, ad 3.

2017 Cela ne signifie pas cependant que la justice criminelle n’ait pas déjà été soumise à un régime spécial, tant en Grèce qu’à Rome, au point de vue institutionnel. Nos remarques se limitent au niveau doctrinal. En ce sens c’est en vain que l’on recherchait chez Aristote la catégorie de la justice vindicative. Et l’allusion de Thomas à la Rhétorique de Cicéron ne doit pas nous induire en erreur sur ce point. La vindicatio y est certes représentée comme une composante de la iustitia, à titre de pulsion innée qui nous porte à repousser la violence et forme à ce titre l’une des bases « naturelles » de la justice. (Vindicare gardait aux yeux de Cicéron un sens large, dépassant l’idée de vengeance : le noyau historique du terme – dont dépendent aussi vindex, vindicare et vindiciae – est à rechercher, semble-t-il, dans la sphère des droits absolus, soit d’une personne, soit peut-être à l’origine d’une famille ; cf. Gerardo Broggini, « Vindex und Iudex », SZ (r), 76 (1959), pp. 113-148. La vindicatio aurait pu s’exercer alors non seulement en vue de se « venger », mais aussi pour reprendre un bien – comme dans la rei vindicatio – et surtout pour se défendre ; nous retrouverions ainsi en pleine préhistoire du droit romain la tripartition à l’aide de laquelle les commentateurs médiévaux ont cherché à rationaliser la guerre à la suite d’Innocent IV ! C’est l’idée de défense qui semble même avoir prédominé à l’origine ; elle subsistera dans les institutions procédurales de l’époque historique, une fois qu’au régime primitif du vindex s’était substitué celui du iudex ; cf. R. Düll, « Vom vindex zum iudex », SZ (r) 54 (1934), pp. 99-136, et 55 (1935), pp. 9-35. Toutefois, les deux autres aspects finiront par prévaloir.) Cicéron, aussi peu que les Romains en général, ne songeait cependant à ériger la vindicatio en une catégorie juridique autonome. L’expression iustitia vindicativa lui demeure étrangère. Déjà peu favorables aux catégories abstraites en général, les Romains devaient l’être tout spécialement au regard de leur justice pénale, qui se diversifiait en un grand nombre de formes assez disparates ; cf. T. Mommsen, Römisches Strafrecht, Leipzig, 1899, pp. 1-64, 135-285 et 339-351.

C’est dans la littérature patristique et scolastique que le sens punitif de vindicatio et de vindicta prendra le dessus. Ces termes désignent alors la vengeance rétributive, et nous savons déjà avec quelle insistance et pour quels motifs théologiques les auteurs réservent le vindictam inferre à l’autorité publique.

2018 Sa comparaison même avec la pénitence révèle la singularité de cette province du droit qui, au lieu d’intervenir entre égaux, suppose l’inégalité des parties : le pécheur devant Dieu, le coupable devant le juge. Aussi rattache-t-il les deux choses non pas au iustum simpliciter, mais au iustum dominativum ou secundum quid ; S.T., iii, 85, 3, corp. Pour le principe de cette distinction, op. cit., ii, ii, 57, 4. Il n’y a pas de doute cependant que c’est dans la justice commutative que Thomas fait rentrer la vindicte publique ; op. cit., ii, ii, 108, 2, ad 1. Notons l’absence dans tout l’article 108 de la Secunda secundae, consacré à la vindicatio, de la notion de iustitia vindicativa ; Thomas ne l’utilise que dans le contexte de la pénitence et par opposition à celle-ci.

2019 Les divergences avec Thomas deviennent cependant aussitôt évidentes ; alors que, tout en les faisant relever ensemble de la justice commutative, Thomas avait opposé entre elles la pénitence et la justice vindicative, Scot, prenant à la lettre le faux Augustin, fait de la pénitence une espèce de vindicte : grâce à un dédoublement fonctionnel, le pénitent exécuterait en sa personne la sentence prononcée par le confesseur ; ainsi l’altérité que suppose la vertu de justice demeure à son avis sauve ; Opus oxoniense, iv, xiv, 2, § Sequitur alia conclusio. Scot distingue quatre sens de poenitere et les examine tous les quatre ; ibid., iv, xiv, 1 et 2.

2020 A ce sujet, Scot demande en effet si l’altérité propre à la vertu de justice ne caractérise pas aussi celle de l’amitié, qui donne naissance à la correction fraternelle.

2021 Op. cit., loc. cit., § Ad confirmationem. Tout ce raisonnement n’a trait qu’au premier des quatre sens de poenitere ; cf. supra, note 2019, i. f.

2022 Cf. supra, p. 408.

2023 Thomas de Aquino, S.T., ii, ii, 108, 1, corp. et 2, ad 1.

2024 Thomas de Aquino, S.T., ii, ii, 108, 2, ad 1.

2025 I. Duns Scotus, Opus oxoniense, iv, xiv, 2, § Item amicitiae et Confirmatur per Philosophum.

2026 Caietanus, Commentaria, ad S.T., iii, 85, 3, § Unde ad primum.

2027 Caietanus, Commentaria, ad S.T., ii, ii, 108, § In articulis primis, i. pr.

2028 F. de Victoria, Comentarios, ad S.T., ii, ii, 108, 1, n. 3, et 3, n. 4.

2029 D. de Soto, De iustitia et iure, iii, v, iv, § Ad primum igitur.

2030 L. Molina, De iustitia et iure, i, xiii, n. 13.

2031 F. Suarez, Commentaria in tertiam partem Divi Thomae, disp. vi, ii, ad q. lxxxv, 3 ; in : Opera omnia, Paris, 1866, t. 22, pp. 118-119. Cf. également, du même, Disputatio de iustitia qua Deus reddit praemia meritis et poenas pro peccatis, sect. v, in : Opera omnia, t. 11, pp. 569 ss.

Relevons encore la position de son disciple Lessius en la matière, qui considère la justice vindicative comme une virtus particularis devant être exercée essentiellement par la puissance publique. Il insiste tout spécialement sur la mesure à observer dans l’exercice de la vindicte, dont il admet par ailleurs qu’elle peut être envisagée dans une double perspective, celle de la justice légale et celle de la justice commutative ; De iustitia & iure, ii, 47, dubium iv, nn. 22-26.

2032 Ce qu’Aristote et Thomas avaient appelé de ce nom devient chez lui justice corrective, divisée en civile et criminelle ; Lexicon philosophicum, Justifia, pp. 339-342 ; cf. également A. Lalande, Vocabulaire, v° Commutative (Justice), i. f., p. 154.

2033 J. Bentham, An Introduction to the Principles of Morals and Legislation, éd. J. H. Burns et H. L. A. Hart, Londres, 1970, chap. xvii, § i, p. 281.

2034 E. de Vattel, Le Droit des Gens, i, xiii, § 168-169, pp. 159-161.

2035 Ou assignatrix.

2036 IBP, 1,1, viii, 1 ; ii, xx, ii.

2037 Cf. supra, pp. 23 ss.

2038 Cf. supra, p. 243, note 1107.

2039 Cf. supra, pp. 91 ss.

2040 Cf. supra, pp. 127 ss. Cf. également Commentaria, ad S.T., ii, ii, 95, 8.

2041 Caietanus, Summula, § Bellum quando dicatur iustum, 3° ; cf. également supra, pp. 239-240 et 244.

2042 Caietanus, Commentaria, ad S.T., ii, ii, 40, 1, § Ad evidentiam ; Ad primam ; Ad confirmationem.

2043 Caietanus, Summula, loc. cit. Cf. supra, p. 244.

2044 D. Bañez, De fide, spe et charitate, xl, 1, Dubitatur quinto, coll. 1359-1360, et Dubitatur decimo, col. 1374. Cf. aussi Dubitatur secundo, concl. 2, col. 1352 et concl. 4, col. 1353 et passim.

2045 R. Bellarminus, De Controversiis Christianae Fidei, ii, iii, xv, § Est vero observandum ; in : Opera, Cologne, 1619, col. 540. G. de Valentia, Commentaria theologica, vol. iii, iii, xvi, ii, § Nam in tali casu, col. 712.

2046 G. Vazquez, Commentaria ac Disputationes, disp. lxiv, cap. iii, nn. 13 et 15.

2047 A. Vanderpol, La doctrine scolastique, pp. 256 ss.

2048 F. Suarez, Opus de triplici virtute, disp. xiii, sect. ii, p. 799.

2049 Hostiensis, Lectura, ad Decretales, ii, 13, 12, n. 25. Innocens IV, Apparatus, ad Decretales, ii, 24, 29, n. 5. Thomas de Aquino, S.T., ii, ii, 67, 1, ad 3.

2050 F. Suarez, op. cit., loc. cit.

2051 Op. cit., loc. cit., sect. iv, 1 et 5, pp. 804 et 805. Cf. également supra, p. 130.

2052 Op. cit., loc. cit., sect. vii, n. 3, p. 814.

2053 Op. cit., loc. cit., n. 5, p. 814.

2054 A. Vanderpol, La doctrine scolastique, pp. 261 ss.

2055 Rappelons que la doctrine médiévale de la guerre raisonne essentiellement en fonction de personnes individuelles ; cf. supra, pp. 182-183. Dans cette mesure, il n’était pas abusif d’y faire entrer la notion de faute et même de crime. Cela ne devient problématique que lorsqu’on raisonne, comme c’est le cas de nos jours, en fonction de personnes morales ; cf. sur cette question en particulier Dionisio Anzilotti, Cours de droit international, trad. G. Gidel, Paris, 1929, vol. I, pp. 496 ss ; Hans Kelsen, « Unrecht und Unrechtsfolge im Völkerrecht », pp. 537 ss. Grotius avait conscience du problème, comme l’indique IBP, ii, xxi.

2056 Cf. supra, p. 165.

2057 Cf. supra, pp. 165-166. Cf. Vanderpol, op. cit., p. 254.

2058 Ce qui n’est pas nécessairement le cas ni d’iniuria ni de nocumentum ; cf. p. ex. S.T., ii, ii, 59, 2 et 3 ; ii, II, 108, 2 et 4.

2059 Cf. supra, p. 239, note 1076.

2060 Cf. supra, p. 160.

2061 R. Regout, La doctrine, p. 146.

2062 H. Rommen, Die Staatslehre des Franz Suarez, p. 301.

2063 Un problème d’interprétation particulier est posé par l’importance qu’il entendait attacher aux citations bibliques et patristiques – Augustin et Paul –, ainsi que par leur rôle exact dans son argumentation. Car c’est dans ces citations seulement que surviennent les notions de vindex, de vindicare et d’ulcisci : et c’est sur elles avant tout que se fondent les interprétations modernes. Or, en règle générale les textes cités doivent s’interpréter restrictivement, en fonction étroite de la pensée même de l’auteur qui les allègue.

2064 Cf. supra, pp. 414-415.

2065 R. Regout, La doctrine, pp. 184-185 ; la différence de principe est bien posée aux pp. 34-36. Nous paraît en revanche trop absolu et incomplet le jugement de C. A. Pompe, Aggressive War an International Crime, La Haye, 1953, p. 132, qui estime en substance que toute la doctrine scolastique suit sur ce point la conception vitorienne.

2066 Cf. en particulier F. de Victoria, De iure belli, n. 19.

2067 Ibid., n. 60, tertius canon. Cf. supra, p. 245.

2068 Cf. infra, pp. 607-608.

2069 L. Molina, De iustitia et iure, ii, cii, nn. 2 et 3.

2070 L. Molina, op. cit., loc. cit., n. 6.

2071 Ibid., n. 7.

2072 Cf. supra, pp. 209 ss.

2073 L. Molina, op. cit., loc. cit., n. 2.

2074 Cf. supra, p. 211, note 918.

2075 Cf. supra, p. 212, notes 923 et 924.

2076 L. Molina, op. cit., loc. cit., n. 6.

2077 Cf. infra, pp. 605 ss.

2078 Cf. supra, p. 239.

2079 Cf. supra, p. 416.

2080 D. Bañez, De fide, spe, et charitate, xl, 1, Dubitatur primo, Quarto probatur et Ad ullimum respondetur, coll. 1347 et 1350.

2081 A. Vanderpol, La doctrine scolastique, n. 171, p. 250.

2082 L’époque de la S.d.N. fut particulièrement féconde en déformations de ce genre.

2083 A. Vanderpol, La doctrine scolastique, p. 1.

2084 Cf. supra, note 2081.

2085 II resterait à préciser plus généralement à quelles conditions et dans quelle mesure cette terminologie pénaliste, issue des ordres juridiques internes, peut être transposée au droit international actuel, comme le fait implicitement Vanderpol. Le problème ne se pose pas dans les mêmes termes pour les auteurs scolastiques, vu qu’il y a pour eux continuité entre les sphères juridiques que nous cloisonnons. Nous savons d’autre part que le belligérant médiéval est une personne individuelle plutôt qu’une personne morale (cf. supra, pp. 182-183). La capacité délictuelle des corporations était du reste communément admise même par les tenants de la théorie de la personnalité fictive ; cf. O. von Gierke, Das deutsche Genossenschaftsrecht, vol. iii, § 8, xv, pp. 342 ss, et § 10, xiv, pp. 491 ss.

2086 Cf. supra, pp. 127 ss et 239 ss.

2087 Cf. supra, pp. 415-416.

2088 D. Bañez, De fide, spe, et charitate, xl, 1, Dubitatur quinto, concl. 14, Ad primum respondetur, coll. 1359-1363.

2089 Cf. supra, p. 171, note 643.

2090 Vanderpol, La doctrine scolastique, pp. 277 ss.

2091 Le tournoi se distingue du duel par son caractère ludique, trait qu’il maintient tout au long de son évolution en dépit d’altérations substantielles dans ses modalités. Mené surtout sous forme de mêlée à l’origine, dès le début du xiie siècle au xiiie, il prit ensuite la forme de la joute et, dès la fin du xv, celle du pas d’armes. La relation du tournoi avec la guerre est plus simple à définir que celle du duel : dès l’origine, le tournoi est conçu comme une guerre mimée. C’est durant la première période surtout que le rapport avec la guerre est évident : la mêlée confrontait deux équipes de chevaliers avec leurs sergeants ; elle se livrait comme une bataille, sur un terrain parfois comparable à un champ de bataille ; et, outre le fait qu’on pouvait y laisser sa vie ou recevoir des blessures, on y faisait du butin et des prisonniers relâchés seulement contre rançon. Sans disparaître entièrement, le caractère belliqueux s’estompa dans la suite lorsque s’accentua davantage le côté sportif dans la joute, le caractère de spectacle dans le pas d’armes dont les liens avec les réalités du champ de bataille n’étaient plus que symboliques. Sur l’ensemble de la question, cf. Richard Barber, The Knight and Chivalry, Totowa, 1975, pp. 159-192.

La position de l’Eglise face au tournoi était clairement tranchée : dès 1131, le concile de Reims vint interdire ce sport inventé à peine deux décennies plus tôt ; le deuxième concile du Latran en fit autant huit ans plus tard, suivi par le troisième concile du Latran, dont le vingtième canon interdit « detestabiles illas nundinas vel ferias, quas vulgo torneamenta vocant, in quibus milites ex condicto convenire solent, et ad ostentationem virium suarum et audaciae temere congredi, unde mortes hominum et animarum pericula saepe proveniunt ». Ce canon est reproduit dans les Decretales de Grégoire IX, qui consacrent à la matière un titre spécial (V, XIIIX). Il est probable que, malgré le caractère ludique reconnu dans cette disposition, le tournoi était en partie assimilé à la guerre ; est remarquable à cet égard que la Trêve de Dieu s’appliquait au duel (cf. R. Barber, op. cit., pp. 175-176, qui signale cependant aussi l’efficacité très relative de la législation ecclésiastique en la matière, p. 190).

Sans entrer dans un examen de la doctrine relative au tournoi, signalons que celle-ci mettait d’emblée en évidence son caractère ludique (« Torneamenta dicuntur quaedam nundinae, vel feriae, non inter hostes, sed ad instar pugnarum hostilium factae, scilicet ad ostentationem virium, & audaciam experiendam » ; Raymundus de Pennafort, Summa de casibus, II, De torneamentis, § 1, P. 161), mais que plusieurs auteurs ne l’en rapprochent pas moins du duel ; ainsi Jean de Lignano en fait une espèce de duel (« propter gloriam in publico consequendam »), par opposition aux deux autres espèces qu’il distingue (« propter odii exaggerationem » et « propter purgationem alicuius criminis » ; De bello, cap. clxviii ss), tout en reconnaissant du reste qu’il s’agit en fait plutôt d’un « pancrace » (op. cit., cap. clxx).

2092 Sur le combat singulier, ses origines, ses significations, qui sont loin de faire l’unanimité, voir notamment K. von Amira, Grundriss des germanischen Rechts, 3e éd., Strasbourg, 1913, pp. 277 ss ; A. Gál, « Der Zweikampf im frankischen Prozess », SZ (g), 28 (1907), pp. 236-289 ; H. Nottarp, Gottesurteilstudien, Munich, 1956, notamment pp. 269 ss ; Y. Bongert, Cours laïques, pp. 211 ss ; F. Beyerle, Das Entwicklungsproblem im germanischen Rechtsgang, I : Sühne, Rache und Preisgabe in ihrer Beziehung zum Strafprozess der Volksrechte, Heidelberg, 1915, pp. 411 ss ; K.-G. Cram, Iudicium Belli, pp. 8 ss.

2093 Avec plusieurs nuances, le principe de cette évolution paraît admis par l’ensemble des auteurs cités sous la note 2092 supra.

2094 K. von Amira, Grundriss, pp. 275 ss.

2095 Isidorus, Etymologiae, xvii, i, 9 ; Raymundus de Pennafort, Summa de casibus, ii, De duello, § 1, i. pr., p. 162.

2096 Thomas de Aquino, S.T., ii, ii, 95, 8, ad 3. Cf. le texte central en la matière, de la plume du pape Nicolas Ier, daté de 867 : « Monomachiam uero in lege non assumimus, quam preceptam fuisse non reperimus, quam, licet iniisse quosdam legamus, sicut sanctum David et Goliam sacra prodit istoria, nusquam tamen ut pro lege teneatur alicubi diuina sanxit auctoritas, cum hoc et huiusmodi sectantes Deum solummodo temptare uideantur. » Gratianus, Decretum, C. 2, v, 22.

2097 Cette nature hybride apparaît bien chez Jean de Lignano, qui, reconnaissant la licéité du duel en principe seulement lorsqu’il est fait à titre « purgatoire », donc comme moyen de preuve, ne l’en compare pas moins globalement à un procès et pousse le parallélisme fort loin ; De bello, cap. clxxviii, p. 187.

2098 J. Huizinga, Herbst des Mittelalters, chap. vii, pp. 102 ss, et du même, Homo ludens, Versuch einer Bestimmung des Spielelements der Kultur, Bâle, 1944, chap. v, pp. 144 ss. Cf. aussi K.-G. Cram, Iudicium Belli, passim, dont les thèses se dirigent en particulier contre celles de W. Erben, Kriegsgeschichte des Mittelalters, Munich et Berlin, 1929, pp. 92.

2099 C’est sous cette forme notamment que Vattel condamne « cette idée Gothique » ; Le Droit des Gens, i, xiii, § 175-176, pp. 165 ss. Relevons cependant la sensibilité que manifestent certains docteurs espagnols au problème de l’honneur et de sa défense ; il est vrai que, s’ils admettent la défense contre ce type d’« injure », ce n’est que sous forme de riposte instantanée. Ainsi Vitoria reconnaît la licéité d’une rixe « ad defendendum se a nocumento corporali et a dehonestatione, id est ad defendendum honorem suum, quem maxime Hispani defendunt. » Comentarios, ad S.T., ii, ii, 41, 2, n. 2.

2100 Cf. p. ex. ce passage de Théodore Ortolan : « La guerre entre deux états n’est autre chose qu’un duel judiciaire ; et l’égalité de droit, assurée à chacun des belligérants par les lois de la guerre, est à leur égard ce qu’était autrefois l’égalité des champions dans les combats singuliers. » Règles internationales et Diplomatie de la mer, 2e éd., Paris, 1853, vol. ii, pp. 9-10. L’analogie avec le duel est en revanche niée plus loin à propos des batailles, ibid., pp. 28-29.

2101 Telle paraît bien l’idée à la base des considérations de Hegel sur la guerre et les relations internationales, si ce n’est que la divinité y est devenue Weltgeist jugeant entre Volksgeister devant le Weltgericht. G. W. F. Hegel, Philosophie des Rechts, Jena, 1927, § 330-340. Notons le caractère limité que la guerre continue à revêtir à ses yeux ; ibid., § 338.

2102 Cf. infra, pp. 609-610.

2103 En ce sens C. Schmitt, Der Nomos, notamment pp. 112 ss et 232 ss.

2104 H. Kelsen, Principles, pp. 18 ss ; cf. aussi Paul Guggenheim, Traité de droit international public, Genève, 1954, ii, pp. 93 ss.

2105 Tout en considérant la guerre comme un « acte de procédure » et plus précisément comme « le dernier acte de la procédure visant à constater l’injustice et à poser les conséquences juridiques », Kelsen refuse cependant de l’assimiler à un procès. « Unrecht und Unrechtsfolge », pp. 596-597.

2106 C/. p. ex. V. Hély, Etude, pp. 203-206 ; le même lapsus se retrouve en d’autres endroits de l’ouvrage.

2107 Peut-être est-ce Dante qui nous a livrés la plus pure image de la guerre-duel, sans la nommer évidemment ainsi, en parlant des conquêtes de l’Empire romain ; l’analogie y est tout à fait consciente et emporte des conséquences juridiques précises ; Monarchia, ii, ix-x. Relevons entre autres cette tournure : « Deinde cum finitimis, omni iure belli servato, cum Sabinis, cum Samnitibus, licet in multitudine decertantium, sub forma tamen duelli, de imperio decertatum fuisse Livius narrat. » Loc. cit., ii, x ; in : Le opere minori, Florence, 1930, p. 608.

2108 Iohannes de Lignano, De bello, cap. clxix, p. 175.

2109 Iacobus de Castillo, De duello, proemium, nn. 1 et 2 ; i, viii, n. 1 ; in : T.U.I., xii, fol. 285v et fol. 288r.

2110 Iulius Ferrettus, De duello, n. 2, in : T.U.I., xii, fol. 308v.

2111 A. Alciatus, Liber de singulari certamine, in : Opera, t. iv, coll. 529-566. Il n’y prend à vrai dire pas expressément position sur la question. Cf. également supra, pp. 204 ss.

2112 Paris a Puteo, Tractatus elegans et copiosus de re militari, in : T.U.I., xvi, fol. 386v.

2113 Le problème est bien examiné par K.-G. Cram, Iudicium Belli, passim.

2114 Cf. supra, pp. 204 ss et 285 ss.

2115 P. Bellus, De re militari, x, n. 130, fol. 148r.

2116 F. Hotomanus, De feudis commentatio tripertita, Lyon, 1573, Disputatio de iure feudali, cap. xlv, p. 123.

2117 Ibid., p. 126.

2118 Tel est le critère auquel Vasquez finit par aboutir après une discussion où il avait commencé par admettre plutôt l’idée de lois « égales », plaçant les parties sur un « pied d’égalité » ; les leges aequae le cèdent ensuite à la notion plus large de leges definitae, dont Vasquez admet qu’elles puissent être « inégales », pourvu que ce soit en vertu d’une convention ; Controversiae illustres, i, xi, nn. 36-37.

2119 Ibid., n. 37.

2120 Pour cette expression burckhardtienne (Griechische Kulturgeschichte, éd. J. Oeri, vol. iv, Berlin et Stuttgart, [1902], ix, iii, pp. 61-168), voir en particulier J. Huizinga, Homo ludens, v, pp. 144 ss, et K.-G. Cram, Iudicium Belli, pp. 13 ss.

2121 H. Bocerus, De iure pugnae, ii, i, p. 145.

2122 Ibid., pp. 147-201.

2123 Ibid., pp. 145-146.

2124 B. Ayala, De iure et officiis bellicis, i, iii, foll. 24r ss.

2125 Op. cit., i, v, n. 3 et n. 10.

2126 Cf. supra, p. 206 ; De iure belli, iii, 15, pp. 600 ss.

2127 Op. cit., ii, 3, pp. 228-229.

2128 Cf. supra, pp. 287-288.

2129 Signalons aussi les thèses de Francesco Piccolomini, qui, pour n’avoir pas été juriste, a du moins été remarqué par plusieurs juristes de la fin du xvie siècle, puis par Grotius lui-même. Celui-ci le mentionne une fois dans chacune des deux œuvres, dans le même contexte, celui de la justice bilatérale de la guerre. IPC, fol. 35’ (p. 82) ; IBP, ii, xxiii, xiii. Il se peut à vrai dire qu’il n’ait pas consulté l’ouvrage de Piccolomini, mais qu’il se soit borné, une fois de plus, à reprendre simplement la référence de Gentili (De iure belli, i, 6, p. [47]), qui l’allègue dans le même contexte. Il s’agit d’un professeur de philosophie siennois ayant enseigné durant la seconde moitié du xvie siècle à l’université de Padoue ; cf. Franciscus Piccolomineus, Universa Philosophia de Moribus, Francfort, 1601 (la préface est datée de 1583), vi, xxii, pp. 567 ss. Notre hypothèse concernant l’emprunt fait à Gentili se trouve renforcée par le fait que Grotius commet dans les deux ouvrages la même faute de citation que l’Italien (renvoyant au chap. xxi, au lieu du chap. xxii, qui est seul à se rapporter à ce problème).

Relevons encore que les éditeurs des CIL ont dans les deux cas mal cité l’auteur en question : dans le IPC, il se voit attribuer le Della Philosophia Naturale, qui a en réalité pour auteur son homonyme Alessandro Piccolomini, archevêque de Patras et coadjuteur-archevêque de Sienne ; dans le IBP, c’est au contraire ce dernier qui passe pour l’auteur de la Philosophia Civilis, l’ouvrage cité par Gentili et Grotius, identique, semble-t-il, à l’Universa Philosophia de Moribus citée ci-dessus.

2130 Parmi les premières et les plus célèbres manifestations en ce sens signalons les deux opuscules de l’évêque Agobard de Lyon : Adversus legem Gundobadi et impia certamina quae per eam geruntur et Liber de divinis sententiis digestus, datant de la première moitié du ixe siècle ; PL, 104, coll. 114-268.

2131 Caietanus, Commentaria, ad S.T., ii, ii, 95, 8, § Circa duella.

2132 Guilielmus Redonensis, Apparatus, ad Summa de casibus, ii, § De duello, § 1 (non peccare), p. 162.

2133 Alphonsus A. Guerrerus, Speculum, xlvi, pp. 388 s.

2134 G. de Valentia, Commentaria theologica, vol. iii, iii, xvii, i, § Est autem opportuna, coll. 735-738.

2135 L. Molina, De iustitia et iure, iii, lxxxii.

2136 F. Suarez, Opus de triplici virtute, xiii, sect. ultima, pp. 821-825.

2137 Op. cit., xiii, viidu reste rajoutée) du chap. III, n. 22 ; cf. également supra, p. 293.

2138 Cf. supra, p. 294.

2139 L. Molina, De iustitia et iure, iii, lxxxii.

2140 Cf. supra, p. 222, note 983.

2141 Cf. supra, pp. 401 ss.

2142 Il nie expressément l’obligation de restituer à raison de l’attitude intérieure, en ce qui concerne du moins les subordonnés. La principale raison en serait que cette intention échappe au juge humain et ne saurait donc être saisie judiciairement, notamment par « quelque juge neutre appelé à décider de la proye » ; IPC, fol. 55’ (pp. 126-127). Le iustus animus se voit pratiquement réduit à la bonne foi requise de la part des subordonnés dans l’exécution des ordres qu’ils reçoivent : IPC, foll. 55’-56 (pp. 127). Ce que traduit aussi, non sans quelque ironie involontaire, la formule conclusive ; cf. supra, p. 400. Or, à comparer cette formule avec celle concernant les agents volontaires, on s’aperçoit que le même régime vaut en fait pour ceux-ci : là aussi, le iustus animus ou la prava intentio n’ont d’efficacité que devant Dieu. Paradoxalement l’attitude de Grotius face à ce versant « interne » de la iustitia belli apparaît beaucoup plus « moderne » dans le Mémoire de jeunesse qu’elle ne le sera dans le Traité de maturité où la iustitia interna connaîtra une nette réévaluation ; cf. infra, pp. 571 ss.

2143 IPC, foll. 54-54’ (pp. 123-124).

2144 IBP, Proleg., n. 57.

2145 IPC, capp. xiv et xv.

2146 Ainsi le voit-on interrompre ses considérations relatives à la conclusion de la paix entre Charles Quint et François Ier par la remarque suivante : « Verum ad fines politici accedimus per huiusmodi tractationem & a nostris discedimus. ... Nos de naturali sapientia quaerimus : quae docet, quid fieri iuste valeat. » A. Gentilis, De iure belli, iii, 13, p. 588.

2147 IPC, cap. iv, foll. 22-22’ (p. 48) ; cap. xv, foll. 159’-160 (pp. 334-335). Relevons encore ce rajout au haut de fol. 70 (pp. 157-158) : « Atque ita in singularibus dimicationibus spolia hosti detracta ei qui vicerat propria fuisse conspicimus etiam Iure Romano. » Il y est fait allusion en réalité à des escarmouches et des pillages individuels, sans autorisation publique, corraria, par opposition au butinum : si bien que la portée de la phrase est restreinte et ne concerne pas directement notre sujet. Cf. IBP, iii, vi, xii, 2.

2148 Cf. supra, pp. 358 ss.

2149 IPC foll 56 (p. 128) ; en partie rajouté en bas de page. Grotius y renvoie du reste au chap. iv, où il rajoutera par surcroît une explication allant dans ce sens ; IPC, fol. 21’, i. f. (p. 46).

2150 Cette conclusion n’est en rien infirmée par la phrase (déjà signalée et du reste rajoutée) du chap. iii, qui fait une place au jugement de Dieu ; IPC, cap. iii, fol. 15, i. pr. (p. 32). Il s’agit d’un obiter dictum, appuyant un aspect particulier de la discussion relative à la licéité des guerres voulues par Dieu. C’est à raison de sa conception volontariste du droit naturel qu’il émet cette opinion générale, non sans une réserve implicite ; il n’est pas permis d’en déduire, par voie de corollaire, qu’à son avis l’issue de la guerre traduit toujours la volonté divine. Nous croyons devoir montrer plus de réserve, ici, que C. L. Lange, Histoire de l’internationalisme, i, pp. 316 et 318, qui semble admettre sur ce point un revirement de la pensée grotienne entre 1605 et 1625.

2151 Il est permis de voir là un indice supplémentaire du fait que Grotius ignorait encore à ce moment les scolastiques post-tridentins, seuls à poser clairement ce double problème.

2152 Cf. supra, pp. 305 ss.

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