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Grotius et la doctrine de la guerre juste

 | 
Peter Haggenmacher

Première partie : Le mémoire de 1605 face à la tradition du droit de la guerre

X. La genèse du “ius gentium” grotien à la lumière du problème des effets de la guerre

Texte intégral

1Notre survol des doctrines relatives au ius gentium est loin d’être exhaustif ; mais il suffit pour situer le problème et pour évaluer la dette de Grotius envers ses devanciers. Construction d’une grande rigueur interne, son système de sources du droit est en même temps si éclectique et si personnel qu’il n’est guère possible d’y déceler une influence clairement dominante. A son habitude, Grotius cherche à concilier les autorités, pour faire apparaître, au-delà, une seule et même vérité. Toutefois, pris en eux-mêmes, son droit naturel et son droit des gens paraissent conditionnés au premier chef par les textes romains et leurs interprètes scolastiques ou humanistes.

  • 1746 Cf. supra, pp. 330 ss.
  • 1747 Cf. supra, pp. 343 ss.
  • 1748 Cf. supra, pp. 315 ss.
  • 1749 Cf. supra, pp. 314-315.
  • 1750 Cf. supra, pp. 318-319.

2On y retrouve notamment ce jeu caractéristique d’équivalences qui avait permis aux bartolistes de concilier les textes discordants des juristes romains.1746 Grotius l’a recueilli dans son Mémoire sous la forme achevée que lui avait conférée Fernando Vasquez.1747 Ainsi dissocie-t-il deux types de droit naturel : celui d’Ulpien,1748 commun à tout le monde animal, résultat médiat de la volonté divine ; et un droit naturel secondaire propre aux êtres rationnels, où l’on reconnaît sans peine le ius gentium de Gaius1749 et qui justifie aussi l’appellation parallèle de ius gentium primarium. Cette appellation ne s’entend à son tour pleinement que par opposition au droit des gens secondaire, qui, étroitement apparenté au droit civil à raison de son fondement de validité positif, nous met en présence de l’autre ius gentium, dont nous avons cru pouvoir retracer les origines, à travers Isidore et Justinien, jusqu’à Marcien.1750 Ces trois éléments ne représentent qu’un fragment de la construction grotienne du ius ; de plus, ils sont recouverts d’un manteau presque maniériste de citations et de déductions. Ils suffisent cependant pour nous convaincre que, par-delà les multiples autorités et la présentation insolite de la matière, Grotius se fonde sur un canevas traditionnel.

  • 1751 Cf. supra, pp. 465 ss.
  • 1752 Cf. supra, pp. 311-313, et infra, Annexe i, p. 633.
  • 1753 Pour l’ensemble du passage et sa genèse, cf. infra, Annexe ii, pp. 634-635.
  • 1754 IPC, cap. ii, fol. 12’ (p. 26) ; cf. également supra, pp. 245 ss.

3Remettant l’examen des deux types de droit naturel à plus tard,1751 arrêtons-nous pour l’instant au droit des gens secondaire ; et d’abord, considérons le passage où Grotius le définit : il se situe vers la fin des prolégomènes, où il achève et complète le système des sources exposé jusque-là.1752 Il s’agirait, nous dit Grotius, d’un « droit composé de droit des gens et de droit civil ».1753 Cet ensemble de normes, on l’a vu ailleurs, vise à assurer le bien commun de la société formée par les Etats, à l’instar du droit civil qui garantit ce bien aux citoyens : d’où la huitième regula, calquée sur les sept autres, et selon laquelle qvicqvid omnes respvblicae significarvnt se velle id in omnes ivs est.1754 En guise d’illustration, Grotius cite l’inviolabilité des ambassadeurs et l’obligation d’ensevelir les morts.

  • 1755 On fera valoir en ce sens le velut de contractu qui achève le fol. 12’a.

4Le fondement de validité de ces normes est censé être d’ordre positif, sans que ses indications permettent jusque-là de préciser comment Grotius conçoit cette positivité. Mais l’incertitude s’efface aussitôt grâce à une Nova declaratio devenue célèbre, insérée en cet endroit sur un feuillet séparé. Grotius y dissocie du droit des gens au sens propre ce qui n’en aurait que l’apparence. Car, fait-il remarquer, toute une catégorie de règles et d’institutions se réduirait en fait à n’être qu’un droit civil commun à plusieurs Etats. Coïncidence fortuite ou imitation consciente, ces règles ne cesseraient pour autant de relever du droit civil, de sorte que les Etats seraient libres de les respecter, de les modifier ou de les supprimer à leur guise, sans être tenus de la moindre responsabilité envers les autres Etats. En manière d’exemple, Grotius cite les contrats – sans doute vise-t-il l’énumération d’Hermogénien –, ainsi que l’esclavage et le droit successoral. De ce droit civil commun, qualifié de « coutume reçue plutôt que de droit », se distingue l’authentique droit des gens secondaire, qui « oblige les Etats à la manière d’un accord » ; accord dont Grotius ne précise pas les propriétés et qu’il paraît même considérer comme fictif,1755 mais que les Etats ne seraient pas libres de modifier à leur guise et dont ils ne pourraient négliger l’observation. Tel est donc le vrai droit des gens secondaire, international et positif en vertu d’un consentement tacite des Etats.

  • 1756 Cf. supra, pp. 349-350.
  • 1757 Cf. supra, p. 53, note 4.
  • 1758 « When those alterations were made cannot be decided with certainty, but evidently not later than t (...)
  • 1759 « Ik voor mij durf omtrent de vraag, wanneer de “nova declaratio” geschreven is, geen beslist oorde (...)
  • 1760 Dans l’esprit hagiographique qui anime la plupart de ses recherches relatives aux fondateurs du dro (...)

5Or, les analogies de cette distinction avec celle pratiquée par Suarez entre ius inter gentes et ius intra gentes sautent aux yeux.1756 Elles ont causé la perplexité de plusieurs savants. On songe aussitôt à une relation possible ; et comme Suarez n’a pu connaître ce passage du Commentarius, on se demande si la dépendance inverse ne serait pas concevable. La Nova declaratio grotienne sortirait-elle tout droit du De legibus suarézien ? Celui-ci n’ayant paru qu’en 1612, on devrait admettre que Grotius ne l’a rajoutée qu’après cette date au corps initial de son manuscrit, achevé au plus tard en 1606.1757 Pourtant, à en croire Fruin, aucune des interpolations apportées au texte original ne serait postérieure à 1608, au vu de l’encre et de l’écriture.1758 Kosters, qui fut le premier à s’apercevoir, en 1924, du problème posé par la Nova declaratio, s’abstient d’un jugement définitif.1759 Le désarroi reste à ce jour entier.1760

  • 1761 Sur ce point, cf. infra, pp. 382 ss.

6Il se pourrait certes que le passage ne soit qu’un reflet tardif de lectures suaréziennes, voire de quelque autre influence externe.1761 Mais avant de se résigner à cette solution, il nous faut vérifier si le mystérieux rajout ne peut s’expliquer d’une autre manière qui le rende contemporain du corps initial du manuscrit. Comme la distinction ne paraît figurer dans aucun ouvrage antérieur à Grotius, on doit se demander si elle ne pourrait pas se justifier par quelque nécessité interne du Mémoire. Aussi partirons-nous de l’ensemble du passage consacré au droit des gens secondaire, pour chercher à reconstituer sa genèse dans le cadre global de l’œuvre.

7Avant d’entrer en matière, il importe cependant de formuler une réserve générale. Tout essai de restituer la démarche d’un savant, la genèse d’une pensée, ne nous conduira la plupart du temps qu’à des conjectures plus ou moins vraisemblables. Car le type d’analyse causale et rationnelle que nous appliquons à la genèse de tel produit de son esprit ne correspond pas nécessairement aux voies souvent tortueuses et peu logiques, voire irrationnelles et partant « invraisemblables », de l’alchimie mentale qui l’a fait naître. Malgré la forte rationalité qui traverse son œuvre, cette réserve vaut aussi pour notre auteur.

  • 1762 Nous n’avons disposé que du collotype paru dans les CIL ; cf. supra, p. 9, note 28. L’examen du ms. (...)
  • 1763 Cf. infra, Annexe ii, p. 635.
  • 1764 Notre analyse suppose, d’une part, que le ms. a été rédigé linéairement, d’autre part, que Grotius, (...)

8Considérant le manuscrit lui-même1762 et non l’édition de Hamaker, on constate que Grotius n’est parvenu à la rédaction définitive de ce passage, qui y occupe la seconde moitié du folio 12’, qu’à l’aide de deux rajouts : la ligne figurant au bas de cette feuille, ainsi que ladite Nova declaratio du feuillet volant 12’a. Nous croyons que ces deux adjonctions datent de l’époque même où fut écrit le Mémoire, sans être strictement contemporaines de la première couche rédactionnelle ; et qu’elles traduisent une précision croissante, voire un infléchissement du concept de droit des gens secondaire, survenus au cours de la composition des chapitres ultérieurs. A notre avis, le passage a été rédigé en trois étapes, auxquelles correspondent autant d’écritures différentes : la version initiale, sans les deux rajouts et avec la ligne biffée ; la première modification, soit la ligne rajoutée au bas du folio 12’ ; la version finale, comportant la Nova declaratio du feuillet 12’a.1763 On tâchera dans la suite de justifier cette hypothèse, en analysant chacune des trois phases et en recherchant les raisons qui ont pu inciter notre auteur à ce changement de cap.1764

1. Première étape rédactionnelle : la forme et l’intention primitives du folio 12’

  • 1765 Cf. supra, pp. 245 ss.

9Dans son état initial, la seconde moitié du folio 12’ se présente comme un bref exposé culminant avec la huitième regula. Dans celle-ci, on est tenté de voir l’énoncé général d’un ordre bien individualisé de normes spécifiquement interétatiques et remplissant une fonction internationale, tout au moins au sens rencontré chez Vitoria et Suarez. Telle est sans doute en partie l’idée de Grotius ; mais en partie seulement. Il serait faux de vouloir aussitôt lui faire « entrevoir » un système exhaustif, autonome et cohérent de normes comparables à l’actuel droit international positif. Car il faut toujours garder à l’esprit que, si les sources du droit du Mémoire désignent bien par excellence le droit objectif, elles restent cependant avant tout des « sources » au sens formel : elles désignent donc surtout des modes de création et de validité de diverses catégories de normes, en seconde ligne seulement ces normes elles-mêmes. Enfin, le passage examiné vise moins à établir la validité d’une catégorie de normes posée dans sa généralité que la validité d’une norme précise : énoncée sitôt après, elle nous est déjà familière, puisqu’elle n’est autre que l’obligation des Etats de ne poursuivre leur droit en dehors d’une voie judiciaire. Vers ce point précis, tend la quinzaine de lignes couvrant la seconde moitié du folio 12’ ; en fait d’explications, celles-ci ne comportent que les éléments nécessaires à rendre plausible le caractère obligatoire de cette douzième lex jugée fondamentale pour la société des Etats.1765

  • 1766 Cf. infra, Annexe ii, p. 634.
  • 1767 P. Faber, Semestrium liber secundus, i, pp. 7 ss. A vrai dire, l’exemple de l’inviolabilité des amb (...)
  • 1768 IBP, ii, xix.
  • 1769 A. Gentilis, De iure belli, ii, 24, p. 457.
  • 1770 Cf. supra, note 1767. Il se peut que l’une des sources de cette pensée ne soit autre que Platon ; c (...)
  • 1771 P. Faber, Semestrium liber secundus, ii, p. 25.
  • 1772 Cf. supra, pp. 225 ss.

10Cela étant admis, cette première mouture du ius gentium secundarium, en dépit de son apparente simplicité, n’en est pas moins problématique dès qu’on cherche à saisir son principe de validité. On s’en aperçoit surtout lorsqu’on cherche à retracer ses origines. En marge du passage examiné figure en effet un double renvoi aux Controversiae de Vasquez et aux Semestria de Pierre du Faur.1766 Celui-ci est mentionné en premier lieu, et, sans vouloir attacher à ce détail une importance démesurée, nous croyons que, à ce stade de la rédaction, c’est à lui que Grotius a songé avant tout. De lui proviennent à coup sûr les deux exemples qui servent, sitôt après l’énoncé de la regula, à illustrer ce droit des gens « civil » : l’inviolabilité des ambassadeurs et le devoir d’ensevelir les morts.1767 On sait qu’à ce dernier exemple, assez inattendu, Grotius ira en 1625 encore jusqu’à consacrer un chapitre spécial.1768 A vrai dire, Gentili en avait fait autant dans le De iure belli, sans taire du reste sa source, qui n’est autre, là aussi, que Pierre du Faur.1769 L’emprunt commun se confirme de manière éclatante par leurs renvois aux autorités mêmes – Sophocle en tête : Antigone – alléguées par le juriste de Toulouse.1770 Mais ce qui fixe avant tout l’attention de Grotius dans les Semestria, est un passage relatif au mécanisme et aux fondements juridiques de la déclaration de guerre,1771 qui l’inspirera plus loin, dans ses remarques sur l’ouverture des hostilités.1772 Or, nous savons que cette dernière représente précisément le « jugement » qu’annonce déjà cet endroit des prolégomènes. Voilà l’élément qui fixe l’attention immédiate de notre auteur dans cette première phase rédactionnelle : c’est à quoi se résume son propos initial, et il lui suffisait, pour l’étayer, de se réclamer de Faur.

  • 1773 Cf. supra, p. 353.
  • 1774 P. Faber, Semestrium liber secundus, i, p. 6.

11Or, avec les exemples de ce dernier, Grotius paraît avoir recueilli en cet endroit sa conception du droit des gens. On a vu à quel point le Français avait laissé dans le vague le fondement de validité de son ius gentium commune dont certains traits font songer à Gaius, d’autres à Marcien, l’ensemble dérivant en dernière analyse, semble-t-il, d’un droit naturel comparable à celui d’Ulpien.1773 Juste avant de noter les exemples que reprendra Grotius, du Faur suggère une telle dérivation, qui ne semble pas être automatique, ni partant nécessaire ; elle consisterait en une précision croissante conférée par les gentes à des normes initialement naturelles, de façon qu’elles prennent l’aspect de normes civiles : tel paraît du moins le sens de ce passage brillant par son « élégance » plus que par sa limpidité.1774 Comme chez Doneau et Gentili, le fondement de validité est donc avant tout d’ordre « naturel », sans exclure totalement l’élément conventionnel et positif.

  • 1775 L’attribution au droit des gens n’est pourtant pas un lapsus, puisque dans le IBP la question du dr (...)
  • 1776 IPC, fol. 45’ (p. 99). Dans ce passage se maintient jusqu’au bout le caractère hybride du ius genti (...)

12Telle fut aussi, semble-t-il, l’idée première de Grotius lorsqu’il parlait d’un quoddam ius mixtum ex iure gentium et civili. Comment expliquer sans cela l’exemple des morts qu’on a l’obligation d’ensevelir, obligation qu’il associait à coup sûr avec un devoir religieux échappant au droit positif ?1775 Il paraît donc avoir songé, dans ce premier temps, moins à un ordre de normes autonome qu’à une sorte de composé des deux ordres précédents, le droit civil et le droit des gens naturel, comme l’indique le mixtum de sa formule : hybrides, ces normes ne sont pas entièrement positives, elles tiennent aussi, par voie de dérivation, du droit naturel. C’est bien en ce sens qu’il dissociera au sein des formalités de l’ouverture de la guerre les éléments propres au droit des gens – quasi-naturel comme chez Faur – des adjonctions facultatives et positives apportées par les différents Etats.1776

  • 1777 Cf. supra, pp. 341 ss.
  • 1778 Cf. supra, p. 353.

13Or, à supposer que telle ait bien été sa conception initiale, Grotius a-t-il pu songer en même temps au ius gentium secundarium de Vasquez ? Entièrement positif et presque fortuit, ce dernier demeurait au fond, malgré sa dénomination, un droit civil commun,1777 sans rapport avec le droit naturel et, partant, incompatible avec le ius gentium commune des Semestria.1778 Et de fait nous croyons qu’à ce premier stade rédactionnel le lien avec la conception vasquézienne ne s’était pas encore clairement établi.

14On soulèvera ici trois objections : d’abord la référence marginale aux Controverses ; puis l’expression ius gentium secundarium figurant déjà dans la rédaction primitive ; enfin le son volontariste et positiviste que rend l’énoncé de la regula viii. Reprenons à rebours ces objections.

  • 1779 IPC, fol. 12’ (p. 26) ; cf. infra, Annexe ii, p. 634.
  • 1780 Cf. infra, Annexe i, p. 632.
  • 1781 Cf. infra, pp. 465 ss.

15La huitième regula obéit à la même construction que toutes les autres – Grotius le relève expressément1779 – et comporte les mêmes verbes significare et velle : ceux-ci peuvent donc désigner aussi du droit naturel, comme l’indiquent à l’évidence les deux premières regulae.1780 En un sens, tout le système du Mémoire est positiviste, en partie législatif, en partie conventionnel. Mais comment ne pas voir que cette « positivité » est aussi singulièrement « naturelle » ? Ne s’appuie-t-elle pas sur tout un éventail de législateurs dont les compétences échelonnées dérivent toutes, en fin de compte, de la volonté originelle de l’Auteur même de la nature ? L’opposition entre droit « naturel » et droit « volontaire », si clairement dessinée dans le Traité de 1625,1781 demeure donc ici toute relative, à quoi répondait fort bien le ius gentium commune de Pierre du Faur.

  • 1782 Cf. infra, Annexe ii, p. 634.

16Quant à la deuxième objection, on reconnaîtra que l’expression ius gentium secundarium figure en effet, dès la première rédaction, dans la ligne même que Grotius biffera par la suite pour lui substituer la Nova declaratio.1782 Pourtant l’expression ne semble pas encore avoir à ce moment sa teneur vasquézienne. On fera valoir en ce sens non tant la circonstance que Grotius n’en fait état qu’à la fin de cette section – il aurait pu résumer par là son raisonnement et renvoyer à l’usage des docteurs – que le velut dont il le fait précéder. S’il avait vraiment songé à l’usage des auteurs en la matière, il n’aurait pas parlé de « ce droit des gens en quelque sorte secondaire » ; il aurait dit, par exemple, « ce droit des gens appelé communément secondaire ». En ce sens ira son premier rajout : c’est l’objection restante qui nous y fera venir.

  • 1783 F. Vasquius, Controversiae illustres, ii, lxxxix, nn. 25 ss.
  • 1784 On concevrait qu’il ait annoté chaque chapitre séparément ; il nous semble en revanche plus plausib (...)

17Car, dira-t-on, il subsiste la référence marginale de Grotius à un chapitre des Controverses illustres où Vasquez développe précisément sa conception du droit des gens secondaire.1783 Remarquons toutefois d’abord que le renvoi ne figure pas en face des lignes biffées que l’on vient d’examiner – ce qui tend à confirmer le point précédent – mais à la hauteur de la première phrase de tout le développement. Pourtant cela ne paraît pas en soi décisif : car, nous le savons déjà, cette marginale est jumelée avec le renvoi aux Semestria : or, lui aussi concerne le passage figurant une dizaine de lignes plus bas, après l’énoncé de la regula viii. On en déduira cependant qu’il y a entre les marginales et le corps du texte une relative indépendance. Cela traduit à notre avis un décalage temporel. C’est ce que confirme la différence de l’écriture : elle est plus petite et plus droite pour les deux références, qui, malgré leur groupement insolite, paraissent, quant à elles, contemporaines. L’écart des écritures se vérifie du reste pour l’ensemble des renvois marginaux, que Grotius semble avoir rajoutés non pas au fur et à mesure qu’il rédigeait le corps du texte, mais après coup, dans une phase distincte de sa procédure rédactionnelle.1784 Dès lors il devient concevable que, s’il a pu dès l’abord songer aux Semestria en alléguant les exemples qu’il en a tirés, le lien avec les Controverses ne se soit en revanche établi que par la suite, au cours de cette phase d’annotation. Or, de ce moment date aussi, croyons-nous, le premier rajout, figurant au bas du folio 12’. Cela nous fait entrer du même coup dans la seconde étape de l’évolution grotienne sur ce ius mixtum ex iure gentium et civili.

2. Deuxième étape rédactionnelle : le rajout au bas du folio 12’ et le lien avec Vasquez

  • 1785 Cf. infra, Annexe ii, p. 635.
  • 1786 IPC, foll 5’ (pp 8-9) et 6’ (p 12) signalons aussi cette ligne rajoutée au bas du fol. 31’ et qui p (...)
  • 1787 Cf. supra, p. 343, note 1655.

18Au membre de phrase même qui vient d’être cité s’ajoute en effet au bas de la page la précision suivante : « sive ius gentium quod recte ac proprie secundarium dicitur ».1785 Dans la marge, en regard, Grotius note en capitales : ivs gentivm secvndarivm. Encore que la référence aux Controverses ne figure que plus haut, le lien avec Vasquez paraît cette fois hors de doute. Le rajout et la marginale sont de la même écriture. Et surtout, on relève dans les pages qui précèdent deux rajouts à la même place relative, écrits en caractères semblables et ornés de marginales symétriques portant respectivement ivs natvrae et ivs gentivm primarivm.1786 Le premier renvoie à des sources stoïciennes, telles que Vasquez aimait les invoquer ;1787 le second établit l’équation entre le ius gentium primarium et le ius naturae secundarium. Voilà, croyons-nous, comment le système vasquézien s’est greffé après coup, en bloc, sur celui de Grotius, des jours, peut-être des semaines après la rédaction du corps du texte, au moment, semble-t-il, où ce dernier fut muni de ses références marginales. Et c’est alors seulement que le velut ius gentium secundarium initial, qui subsistait encore, s’est chargé du sens technique que nous lui connaissons.

  • 1788 IPC, fol. 53 (p. 119).

19Ce premier rajout date vraisemblablement, on vient de le dire, de l’époque où Grotius annotait son texte. Or, quel que fût ce moment, l’idée a dû se cristalliser au plus tard dès la fin de la rédaction du chapitre viii. Car c’est là, au folio 53, que la distinction entre droit des gens primaire et secondaire apparaît pour la première fois clairement, soit dans le passage même qui porte sur l’acquisition de la proye par les subordonnés, raison immédiate de notre recherche sur les sources du droit.1788 La référence à Vasquez est évidente, puisque son nom y est à nouveau mentionné en marge ; et comme la distinction ne figure pas dans un rajout, mais dans le corps initial du texte, il est certain qu’au moment de rédiger ce passage Grotius avait reçu le système vasquézien des sources du droit dans le Commentarius.

  • 1789 Cf. supra, pp. 248-250.
  • 1790 Cf. également nos remarques sur la genèse de l’expression ratio probabilis, supra, pp. 199 ss.

20L’apparition du couple terminologique en cet endroit est assez soudaine : on ne voit guère ce qui aurait pu la préparer. Certes, il est question à plusieurs reprises de ius gentium au cours des chapitres iii et iv, mais le terme y demeure indifférencié et son sens vague. Puis il en est question au folio 45’, dans le passage sur l’ouverture des hostilités ; et comme celui-ci ne fait que concrétiser les principes posés aux folios 12’ et 13 des prolégomènes, on s’attendrait à y voir mentionner le ius gentium secundarium. Or c’est ce passage même qui trahit combien la pensée de Grotius demeurait encore vague sur ce point et combien peu lui importait encore, à ce moment, la nature exacte de ce droit « mixte ». Car, au lieu de renvoyer à la regula viii qui en pose le principe général, il n’y tient compte que des normes de conflit qui en dérivent, la lex xii et la regula ix. On a déjà montré qu’en discutant ces deux normes il raisonnait en réalité par rapport au droit naturel :1789 et il en va ainsi, semble-t-il, dans le passage du folio 45’ qui en tout état de cause ne comporte pas la moindre allusion à Vasquez : Grotius ne semble pas encore avoir réalisé le parti qu’il pouvait tirer des Controverses. Partant, on doit conclure que c’est bien au folio 53 que ce système a fait, chronologiquement, son entrée dans le corps initial du manuscrit, soit, plus précisément, dans le second des corollaires achevant le chapitre viii. Grotius avait-il à ce moment déjà rajouté la ligne au bas du folio 12’ ? Ou est-ce par rétroaction qu’il le rajoutera, après être parvenu au folio 53 ? Il n’est guère possible de trancher avec certitude, mais nous penchons en faveur de la seconde solution.1790

21Est-ce à dire qu’avec ce rajout du folio 12’ Grotius ait tourné le dos au ius gentium commune quasi-naturel de Pierre du Faur pour se convertir au ius gentium secundarium positif et contingent de Vasquez ? Les deux paraissent certes incompatibles ; mais dans la mesure où le premier restait souple et ambigu, le conflit ne devait pas sauter aux yeux ; et il le faisait d’autant moins à ceux de Grotius, croyons-nous, que sa propre conception manquait encore à ce moment de fermeté. Faur et Vasquez semblent dès lors coexister pour un temps dans son esprit malgré tout ce qui les oppose. Du premier, Grotius retient le mode de validité, du second, le mode de création de ce droit, sans que les deux ne parviennent à se fondre en une véritable unité. Bien que baptisé d’un nom déjà traditionnel, son droit des gens secondaire demeure donc, à ce stade, tout empreint d’équivoque.

3. Vue d’ensemble de la troisième étape rédactionnelle : la « Nova declaratio » et les rajouts concomitants

  • 1791 Cf. infra, Annexe ii, p. 635.

22Abordons maintenant la Nova declaratio du feuillet 12’a. Longue d’une douzaine de lignes, elle remplace un fragment dépassant à peine une ligne et demie de la rédaction initiale, soit le membre de phrase même qui, résumant la matière, avait qualifié ce ius mixtum de velut secundarium gentium ius. La fonction de résumé et de transition que ce membre de phrase avait remplie échoit à la dernière ligne de la Nova declaratio, sous une forme un peu modifiée, tenant compte de la distinction nouvelle introduite par celle-ci.1791 Il nous reste à déterminer les raisons et le moment qui ont pu faire naître cette ultime et importante précision, qui marque à notre avis la troisième phase rédactionnelle.

  • 1792 Cf. infra, pp. 367-373.
  • 1793 Cf. infra, pp. 373-374.
  • 1794 Cf. infra, pp. 377-379.
  • 1795 Cf. infra, pp. 374-377.

23Il convient à cette fin de réexaminer d’abord les deux corollaires achevant le chapitre viii,1792 puis la démonstration de la fin du chapitre x.1793 Ces passages doivent être considérés tant dans leur composition initiale, correspondant à la deuxième période rédactionnelle, qu’en relation avec deux rajouts datant à notre avis de la troisième phase. L’une de ces adjonctions figure sur un feuillet séparé 53’a-53’a’ : déjà évoqué plus haut, il se substitue à un passage biffé, à la fin du second corollaire du chapitre viii.1794 L’autre se rattache au corollaire du chapitre x et se réduit à deux lignes et demie figurant au bas du folio 69’.1795 Tous ces passages nous font rejoindre la question des effets de la guerre ; mais en même temps ils sont de nature, croyons-nous, à jeter quelque lumière sur l’ultime étape de la pensée grotienne relative au ius gentium secundarium, telle qu’elle se révèle dans la mystérieuse Nova declaratio.

4. Retour à la deuxième étape : les corollaires du chapitre viii

  • 1796 Pour l’énoncé de ces corollaires, cf. supra, p. 252, notes 1157 et 1158, et pour la genèse du secon (...)

24Reportons-nous d’abord aux deux corollaires qui, énonçant le droit de guerre bilatéral des subordonnés, achèvent le chapitre viii.1796 Trois aspects nous en paraissent remarquables. D’une part, ces corollaires ne visent en fait que la guerre publique : entorse notoire au goût accusé de Grotius pour les symétries même factices. D’autre part, c’est ici que la figure de l’accord tacite entre Etats fait son apparition. Enfin, si dans le premier corollaire affleure déjà l’idée de l’acquisition brevi manu, le second paraît admettre l’acquisition directe de la proye par les subordonnés : les deux démonstrations s’accordent donc assez mal entre elles. Reprenons dans l’ordre ces trois points, d’ailleurs étroitement liés.

  • 1797 Cf. supra, p. 180.
  • 1798 Cf. supra, pp. 251-252 et 305 ss.

25Il n’est question, dans ces corollaires, que de guerre publique : ce qui ne laisse pas d’étonner, si l’on se souvient que le droit de guerre grotien est en principe indépendant de la personne – privée ou publique – du belligérant, puisque fonction uniquement de la cause matérielle, qui leur est commune.1797 A vrai dire, notre auteur avait conclu en ce sens pour le droit de guerre des agents volontaires ;1798 et le début de l’exposé concernant les subordonnés pourrait faire croire qu’il en irait de même pour eux. Mais par la suite tout se passe comme si, malgré lui et presque à son insu, Grotius se voyait déporté vers la guerre publique : ce qui lui fait à mesure perdre de vue la guerre privée.

  • 1799 Pour la numérotation de ces deux corollaires cf. supra, p. 308, notes 1465 et 1466.
  • 1800 IPC, foll. 60-60’ (pp. 138-139).

26Ainsi, dans le premier corollaire,1799 la double idée de la concession et de l’adjudication nous renvoie-t-elle à une autorité publique, respublica, magistratus, iudex ; encore, cela pouvait-il se transposer, dans cette phase du raisonnement, à la guerre privée, comme l’indique plus loin un passage du chapitre x :1800 pourquoi en effet cette attribution, qui n’aboutit pour l’instant qu’à une détention précaire, révocable, ne pourrait-elle être faite par le chievetaine au profit de ses alliés et autres aides, dont ses fils ou serviteurs ? Aussi bien, la formule conclusive n’exclut-elle pas la guerre privée.

  • 1801 Cf. infra, Annexe iii, p. 636.

27Cette transposition n’est en revanche plus possible dans le second corollaire où il est question de l’attribution de la proye en pleine propriété. Fondée sur le droit des gens secondaire, qui joue ici son premier rôle véritable, on vient de le voir, elle implique nécessairement la médiation de deux puissances étatiques, qui sont les créatrices de cet ordre de normes : elle ne peut donc se produire en dehors d’une guerre publique. Grotius ne semble pas s’être rendu compte tout de suite de cette implication limitative : ne le voit-on pas dans la formule finale se reprendre en quelque sorte, pour y insérer après-coup l’adjectif pvblico ?1801 Quoi qu’il en soit, sa conclusion est claire : le droit de guerre bilatéral des subordonnés n’a lieu, au sens plein, que dans la guerre publique. La raison directe en est l’intervention du droit des gens secondaire.

  • 1802 Ces deux passages ont trait aux limites imposées au droit de guerre par la fides. Le premier d’entr (...)
  • 1803 Ce rajout assez considérable (il couvre 53 lignes de l’éd. Hamaker, pp. 113-115) s’insère dans la s (...)
  • 1804 De ces deux passages, le second suit de peu une distinction entre droit civil et droit des gens, et (...)

28Cela nous conduit aussitôt au deuxième aspect : c’est ici, dans ce dernier corollaire, que le droit des gens secondaire est pour la première fois rapproché de la figure de l’accord tacite entre Etats. Celle-ci n’est à vrai dire pas absente déjà plus haut ; mais elle ne semble y avoir aucun lien direct avec le droit des gens secondaire : nous faisons allusions à deux endroits figurant respectivement aux folios 50’ et 511802 de la première couche rédactionnelle, ainsi qu’au feuillet rajouté 50’a’.1803 Alors que la portée de ce dernier passage demeure incertaine, les deux premiers nous situent bien dans le voisinage immédiat du ius gentium.1804 Pourtant, le lien entre la figure de l’accord tacite et le droit des gens secondaire reste bien ténu dans un de ces cas ; et il est inexistant dans l’autre. Partant, c’est bien au folio 53, à propos du second corollaire, que s’établit le premier rapport explicite entre le droit des gens secondaire et la figure de l’accord tacite.

29Il semblerait dès lors que, arrivé en cet endroit de son manuscrit, Grotius ait déjà clairement perçu le principe de validité du droit des gens secondaire, tel qu’il le précisera dans la Nova declaratio du feuillet 12’a. Pourtant, malgré les apparences, cette conclusion serait précipitée. A notre avis, la conjonction du ius gentium secundarium et du tacitus consensus civitatum n’a pas encore, à ce moment, la portée générale qu’elle recevra par la suite. Car elle ne vise à nouveau qu’à justifier une solution concrète, celle que Grotius donne à l’acquisition bilatérale de la proye par les subordonnés.

30Sans doute fonde-t-il cette solution sur le droit des gens secondaire ; mais l’on ne saurait en déduire qu’inversement il ait entendu asseoir l’ensemble de ce droit sur le principe exclusif de l’accord tacite. Celui-ci n’est encore que l’une des façons dont se constitue ce « droit mixte » : en ce sens, Grotius y a pu songer dès la première rédaction du folio 12’. Sans être fortuite, la conjonction des deux éléments en cet endroit n’a donc pas encore la portée d’un principe de validité exclusif et général. A mieux y regarder, il semble même qu’ils proviennent en réalité de veines distinctes ; et que leur association ne devienne véritablement compréhensible que grâce à un troisième élément, l’idée de prescription, qui sous-tend l’ensemble de ce deuxième corollaire. Passons-les en revue tous les trois.

  • 1805 Loc. cit. supra, note 1804.
  • 1806 Cf. supra, pp. 285-287.
  • 1807 « Et ex iure gentium quidem : ex quo & dominia fuisse introducta Hermogenianus auctor est : & quaec (...)
  • 1808 Cf. supra, pp. 295-298.
  • 1809 Les passages pertinents de Vasquez semblent cependant sous-entendre le ius gentium secundarium ; cf (...)
  • 1810 Cf. supra, pp. 285-287.

31L’origine des deux premiers éléments ne pose aucun problème. C’est aux Controverses de Vasquez que Grotius renvoie expressément pour la notion de droit des gens secondaire. Quant à l’accord tacite, on a vu comment plusieurs auteurs l’avaient invoqué afin de justifier certains effets de la guerre : ainsi Vitoria, à propos du sort des prisonniers ;1805 de même Fulgose.1806 Grotius les mentionne tous deux. Il a pu songer aussi à cet « accord tacite perpétuel de tous les peuples » qui remplit un office analogue chez Pierre du Faur.1807 Enfin le motif du consentement tacite n’est pas étranger à la pensée de Vasquez sur ce point, bien que son rôle soit différent.1808 Tous ces auteurs établissent un lien avec le ius gentium – souvenir d’Hermogénien et d’Isidore – sans spécifier toutefois de quel type de droit des gens il s’agit.1809Insistons en particulier sur la synthèse opérée par Fulgose entre les effets de la guerre, le droit des gens et la convention tacite entre gentes :1810 sans doute est-ce en lui qu’il faut voir l’un des modèles les plus directs du raisonnement grotien.

32Pourtant Grotius ne le suit pas jusqu’au bout : au lieu du motif de l’adjudication que Fulgose avait mis à profit dans un sens assez particulier, il fait appel, dans ce corollaire, à la figure de la prescription. Il semble y être conduit en plusieurs temps. D’abord par l’évidence de ne pouvoir fonder l’acquisition bilatérale de la proye sur les principes de la justice naturelle et donc du droit des gens primaire : d’où la recherche d’un principe distinct remplissant entre peuples la fonction assurée entre citoyens par la prescription. Institution positive et civile par excellence, celle-ci vise à stabiliser et à légaliser un état de possession incertain. Or, son caractère civil même paraissait devoir empêcher sa transposition au plan international : raison pour laquelle Grotius se décide à n’en retenir que l’esprit et les effets. Encore fallait-il trouver le moyen de transposer au moins ces deux aspects-là : ce moyen est double et se réduit aux deux éléments précédents, le droit des gens secondaire et l’accord tacite.

  • 1811 1 IPC, cap. viii, i.f., fol. 53’ (p. 121). Cf. IBP, ii, iv, i, et F. Vasquez, Controversiae illustr (...)

33Le droit des gens secondaire de Vasquez servait le propos de Grotius en ce que, maintes fois, son origine avait été décrite comme positive et civile, et qu’en ce sens il livrait tout au moins le cadre général de cette transposition. Dans ce cadre vient ensuite s’insérer l’accord tacite des peuples. Son rôle principal est celui même que remplit le droit civil à l’égard de la prescription en droit interne. A la suite de Vasquez encore, Grotius a bien vu que le mécanisme de la prescription ne dépend pas, au premier chef, de l’écoulement du temps, mais d’une norme positive ;1811 parmi d’autres conditions, celle-ci peut certes prévoir un délai, qui n’est cependant pas en soi décisif. C’est le résultat de ce mécanisme que l’accord tacite est censé réaliser au plan international : essentiellement positif, il y remplit la fonction de cette loi civile ; mais, au lieu d’y transporter en bloc toute l’institution de la prescription, il n’en provoque, par analogie, qu’un effet isolé, lié au droit de guerre. C’est donc par rapport à ce problème concret que s’opère la conjonction particulière du droit des gens secondaire et de l’accord tacite, tous deux devant étayer, dans ces conditions nouvelles, le principe et les effets de la prescription.

34Si notre analyse est correcte, le droit des gens secondaire de Grotius n’est, à ce stade de sa rédaction, pas encore celui de la Nova declaratio. Il demeure toujours cette entité mal définie, tenant à la fois de Vasquez et de Faur. Le principe de l’accord tacite ne constitue ni son mode de création unique ni son fondement de validité exclusif. Grotius ne réalise pas encore la portée virtuelle de la conjonction qu’il vient d’opérer presque par hasard, à la faveur d’un problème concret de sa démonstration, tout à la fin du chapitre viii.

  • 1812 IPC, fol. 52’ (pp. 118-119).
  • 1813 Ainsi avait-il écrit d’abord, au début de cette démonstration : « Cum ergo bella respectu subditoru (...)

35Reste à examiner le troisième aspect relevé plus haut, la disparité entre les démonstrations relatives aux deux corollaires du chapitre viii, et qui paraît trahir une certaine indécision à ce stade de la rédaction. Le premier corollaire repose sur l’idée de l’assignation publique, en particulier judiciaire, idée qui revient avec des variantes à quatre reprises au moins.1812 L’argument aurait d’ailleurs suffi pour justifier non seulement la possession, mais aussi l’acquisition de la proye par les subordonnés ; et plusieurs signes indiquent que Grotius s’y sentait porté presque spontanément, si bien qu’il doit en quelque sorte se rétracter, atténuer la force de ses arguments, pour conclure, à la fin du corollaire, à une simple possession conforme aux règles du droit prétorien.1813 Quoi qu’il en soit, le principe de l’acquisition publique de la proye paraît ici au moins sous-entendu : c’est pour l’Etat que les capteurs s’en emparent, tout ainsi qu’un esclave ou un fils de famille possède ou acquiert pour le paterfamilias ; dans un deuxième temps seulement, elle leur est rétrocédée.

  • 1814 IPC, fol. 53’. Cf. infra, Annexe iii, p. 637.

36Pourtant ce principe de l’acquisition brevi manu paraît battu en brèche au corollaire suivant. Ce n’est plus l’idée de l’assignation publique, mais, comme on vient de le voir, celle de la prescription qui commande ici le raisonnement. Or, s’il est vrai qu’à la suite de Vasquez Grotius fait dériver les effets de cette institution non de l’écoulement temporel, mais de la loi civile et partant de la volonté étatique, il n’en demeure pas moins qu’une acquisition directe par les subordonnés devient ici parfaitement concevable ; et il semble bien que dans sa première rédaction Grotius y ait songé. C’est du moins ce qui paraît résulter des six dernières lignes précédant la formule conclusive, biffées par la suite pour être remplacées par le feuillet 53’a-53’a’.1814

  • 1815 Cf., p. ex., Martinus ab Azpilcueta, Consilia et Responsa, t. i, De rest. spol., consilium iii, p.  (...)
  • 1816 Cf. infra, Annexe iii, p. 636.

37Dans le texte primitif, Grotius avait limité l’acquisition bilatérale par les subordonnés aux biens meubles. Comme plusieurs docteurs espagnols l’avaient fait observer, c’est pour cette catégorie de biens surtout qu’il était difficile sinon impossible, en cas de rescousse, d’identifier les vrais propriétaires :1815 d’où l’idée de leur appliquer par analogie les règles de la prescription, qui visent précisément à légaliser et à stabiliser un état de possession douteux. Voilà la raison pour laquelle, selon Grotius, le postliminium suivrait un régime différent selon qu’il s’applique à des meubles ou à des immeubles, l’incertitude n’existant pas dans ce dernier cas. Cette pensée se reflète du reste dans la rédaction initiale de la formule conclusive, qui comprenait l’adjectif mobilium, biffé par deux traits obliques, semblables à ceux qui oblitèrent les six lignes précédentes.1816

  • 1817 Dig., 49, 15, 28.
  • 1818 Cf. supra, pp. 254 ss et 280 ss. Notons cependant que la glose Haec littera videtur pouvait suggére (...)
  • 1819 F. de Vitoria, De iure belli, n. 51. Pierre du Faur lui-même avait admis le régime de l’acquisition (...)

38Or, cette solution n’aurait eu, en soi, rien d’étonnant : restreignant la règle aux biens meubles – ou la leur appliquant du moins par excellence – Grotius n’aurait fait que consacrer sur ce point une doctrine séculaire, datant pour l’essentiel de l’interprétation donnée par les commentateurs à la loy Si quid bello.1817 Labéon n’y parlant que de biens meubles, Bartole en avait déduit, à la suite de la Glose ordinaire, qu’eux seuls devenaient propriété directe des capteurs – si ce n’est qu’il réservait la pratique de l’abutinage, consacrée notamment par la glose Haec littera videtur – tandis que les immeubles devenaient propriété de l’Etat belligérant.1818 Ce souvenir de Bartole paraît ici l’emporter sur la référence explicite à Vitoria, qui, tout en différenciant meubles et immeubles, ne prenait pas clairement position sur le caractère public ou privé de l’acquisition.1819 Dès lors, il est hautement probable que dans la première rédaction de ce corollaire Grotius songeait à une acquisition directe et privée de la proye, et non pas à une acquisition brevi manu par l’intermédiaire des Etats respectifs : et c’est sur cette acquisition directe des meubles que paraît encore, à ce moment, porter leur accord tacite.

5. Troisième étape rédactionnelle : la démonstration du chapitre x et les deux lignes rajoutées au folio 69’

  • 1820 IPC, cap. x, art. i (partes i et ii) et ii (partes i et ii), foll. 60-61 (pp. 138-139) et 67’ (pp. (...)
  • 1821 IPC, fol. 69’ (p. 157).

39Quittons cependant les corollaires du chapitre viii et passons au chapitre x consacré à la distribution de la proye. Là seulement, apparaît clairement le principe suivant lequel c’est le belligérant lui-même, public ou privé, qui acquiert la proye, si bien que le combattant peut tout au plus se la voir attribuer par un acte d’assignation.1820 Juridiquement distinct, cet acte pourra cependant se confondre en pratique avec la prise de possession du particulier. Cela fait aboutir notre auteur à la figure de l’acquisition brevi manu, qui correspondrait en effet à un usage répandu en matière de meubles. Quant aux immeubles, ils demeurent en général acquis à la puissance publique. Mais Grotius précise qu’aucune de ces coutumes n’est universelle.1821

  • 1822 Cf. infra, Annexe iv, p. 638.
  • 1823 « Sequitur consideratio acquirendae praedae ex bello publico : in qua sane eo maiorem a nobis ipsis (...)

40Cette variété même serait d’ailleurs un indice de ce que ces usages ne sauraient relever, comme l’avaient admis la plupart des docteurs, du droit des gens primaire. Par deux fois, cette constatation revient au cours du chapitre, et par deux fois Grotius affirme qu’on est en présence de simples consuetudines. Arrêtons-nous surtout au second de ces passages, figurant au folio 69’, et dont voici la teneur dans sa version initiale : « Id enim non ex primario ut diximus gentium iure procedit, sed ex positivo, cuius pars magna sunt consuetudines : neque directa est acquisitio, sed brevi manu. »1822 Le ut diximus renvoie au premier passage, figurant au folio 60’, et qui oppose de semblable manière ius gentium primarium et consuetudines.1823 Aucun des deux passages ne spécifie clairement de quel ordre de normes relèvent ces « coutumes ». Elles sont « très peu universelles », précise Grotius dans le premier, et cela semble nous faire aboutir au droit civil : dans le second, s’y ajoute la mention ex positivo, droit positif dont ces « coutumes » représenteraient une « grande partie ». De quel « droit positif » s’agit-il ? Droit civil, usages internes, sans doute, peut-être même des conventions particulières. Mais comprenait-il aussi le droit des gens secondaire ?

  • 1824 En guise d’illustration, cf. l’Ordonnance genevoise sur la discipline militaire du 2 avril 1589, re (...)

41A l’origine cela paraît certain ; et sans doute est-ce même lui qui est visé en tout premier lieu. Car le ex positivo – augmenté de iure seulement par la suite – sous-entendait de façon évidente iure gentium : l’ensemble devant s’opposer au « ex primario… gentium iure » de la ligne précédente. C’est donc au droit des gens secondaire que Grotius avait attribué, dans sa première rédaction, ces usages relatifs à la fixation et à la distribution de la proye, dont il admettait d’emblée qu’ils variaient d’un pays à l’autre,1824 tout en relevant une convergence générale au sujet de la différenciation des meubles et des immeubles. Voilà qui nous met une nouvelle fois en présence du ius gentium secundarium de type vasquézien, auquel correspondent admirablement ces consuetudines : partant, si la première intention paraît claire, la conception du droit des gens secondaire demeure encore vague, comportant indifféremment de simples usages et de véritables normes internationales.

  • 1825 Cf. infra, Annexe iv, p. 639.

42Le terme iure, on vient de le dire, n’a été inséré que par la suite : il est appelé par les deux lignes rajoutées au bas du folio 69’, et qui, emboîtées en plein milieu de la phrase initiale, en dérangent l’économie. Leur teneur est la suivante : « Deinde non ex condicto venit, ut respublicas obliget, sed quasi fortuito consensu, a quo singulis populis, ubi ita videtur, recedere liberum est : Et ubi observatur non… » et la phrase initiale se poursuit avec la remarque sur l’acquisition brevi manu. On se trouve devant l’un des rajouts décisifs signalés plus haut. Avant d’en rechercher la signification plus générale, examinons sa portée au sein du passage qu’il vient remanier.1825

43Le rajout vise à préciser la nature de ces consuetudines dont relèvent les usages en matière de proye. Elles ne se fondent pas sur un accord qui obligerait les Etats entre eux ; leur coïncidence est purement fortuite : convergence tout au plus, mais jamais accord de volonté : partant, les peuples sont libres de suivre ces usages ou d’en adopter d’autres. Considérée dans le cadre étroit du passage, cette précision paraît minime : Grotius n’avait-il pas déjà admis que ces usages variaient d’un pays à l’autre et pouvaient donc se modifier, si bien qu’ils ne représentent pas des normes liant les Etats au plan international ? Toutefois, l’importance véritable du rajout ne se dévoile que par l’adjonction supplémentaire du terme iure : et par là nous passons au cadre élargi des sources du droit.

  • 1826 Une marque au crayon précise : « dit lag bij fol. 68 :2, het behoort bij fol. 11:2 ». A peine lisib (...)

44Le double effet de ce terme est d’étendre le ex positivo initial, qui avait désigné le droit des gens secondaire ; et de redéfinir du même coup celui-ci, en le restreignant, puisque les consuetudines n’en font plus partie. La nature de ce remaniement ne fait aucun doute : il aboutit à la distinction même faite par la Nova declaratio du feuillet 12’a. Voilà qui explique pourquoi s’y opposent de semblable manière consuetudo et ius. Ce parallélisme sur le fond paraît confirmé par la ressemblance des écritures, ainsi que par un autre détail remarquable, bien qu’il faille se garder d’en exagérer l’importance : le feuillet portant la Nova declaratio a été retrouvé par les éditeurs du Mémoire entre les folios 71’ et 72,1826 comme si, ayant écrit les deux passages ensemble, Grotius avait oublié d’insérer le feuillet à sa juste place. Quoi qu’il en soit, il ne fait guère de doute que les deux rajouts procèdent de la même inspiration et ont dû être écrits au même moment.

  • 1827 La notion de consuetudo a pour Grotius de façon générale une implication péjorative ; il est en cel (...)

45Or, c’est ce moment précis qui caractérise à notre avis le troisième stade rédactionnel, celui qui a vu se cristalliser la conception définitive du ius gentium secundarium grotien. En épurant cette notion, notre auteur ne restreint pas seulement sa portée, mais modifie son sens de façon décisive. Reléguant les consuetudines dans les limbes du droit civil, il tourne cette fois résolument le dos à la conception vasquézienne du droit des gens secondaire. Il aura donc repris de l’Espagnol un terme dont il répudiera par la suite la substance. Ces deux lignes, à première vue insignifiantes, traduisent ainsi une conception remaniée en profondeur de son droit des gens secondaire : au lieu d’un ensemble multiple de normes diverses et mouvantes, dont la validité demeurait vague autant par son fondement que par son étendue, on est maintenant devant un ordre de normes statuant de véritables obligations à l’adresse des Etats et fondé à cette fin sur un principe de validité général et exclusif, leur accord tacite. Dès lors, toutes les autres « coutumes » se trouvent en quelque sorte « déclassées », tombant au rang du ius positivum ordinaire, c’est-à-dire civil et interne.1827

46Il existe donc un lien direct entre les deux lignes rajoutées au folio 69’ et la Nova declaratio du feuillet 12’a ; il nous reste à déterminer ce qui a pu susciter ce remaniement du ius gentium secundarium. La principale raison doit être recherchée, croyons-nous, dans le problème posé par la bilatéralité du droit de guerre, plus précisément du droit de proye, ainsi que dans la cohabitation, au sein d’un même ordre de normes, de deux constructions disparates, voire incompatibles : l’acquisition directe par les particuliers, fondée sur un accord tacite entre les Etats, et l’acquisition publique, fondée sur une cause matérielle préalable avec assignation brevi manu aux particuliers. Il fallait donc trouver un moyen de dédoubler ce fondement juridique : ce que font précisément ces deux lignes du folio 69’.

  • 1828 Cf. supra, p. 374, i.f.

47Les consuetudines, que Grotius vient d’exclure du droit des gens secondaire en les déclarant simple droit civil, ne comprennent à vrai dire qu’un seul des trois éléments énumérés tout à l’heure : l’assignation brevi manu, dont on a précisément constaté la variabilité d’un pays à l’autre. Qu’en est-il des deux autres ? demeurent-ils tous deux au sein du droit des gens secondaire réformé ? Nous croyons que Grotius y maintient en tous cas le premier, le principe de l’acquisition prescriptive. C’est sur lui que portait l’accord tacite mentionné pour la première fois à la fin du chapitre viii ; c’est lui aussi que vise en cet endroit le ex condicto.1828 Principe relativement abstrait, il paraissait suffisamment constant d’un pays à l’autre pour être considéré comme le résultat d’un véritable accord, fût-il tacite, entre Etats. En va-t-il de même de l’acquisition publique de la proye ? Le principe en paraît fermement acquis dès le chapitre x et il y reçoit une portée générale. Il n’y avait donc pas lieu de l’inclure dans les consuetudines. Fait-il dès lors partie du droit des gens secondaire ? Il est difficile de le dire.

  • 1829 Cf. supra, pp. 307 ss.

48Si tel était le cas, l’incohérence relevée plus haut,1829 et qui est la raison immédiate de notre examen des sources du droit, demeurerait intacte : car, à supposer même qu’elle se fasse par l’intermédiaire d’un soldat de bonne foi, cette acquisition publique se fonde sur l’existence d’une cause matérielle ; et nous savons que c’est bien par rapport à une telle cause que raisonne Grotius durant tout le chapitre x. Les deux lignes rajoutées au bas du folio 69’ ne suffisent donc pas à dénouer ce nœud-là. Elles ne font pour l’instant que mettre en lumière le principe de validité du droit des gens secondaire : par une sorte de renversement, la figure de l’accord tacite, qui n’avait servi d’abord qu’à justifier une solution concrète, se voit attribuer une portée générale, exclusive de tout autre principe et consacrée par la Nova declaratio du feuillet 12’a. Mais le problème posé par l’acquisition publique et causale de la proye n’a pas encore trouvé de solution.

6. Troisième étape rédactionnelle : le feuillet rajouté 53’a-53’a’

  • 1830 Cf. supra, p. 372.
  • 1831 Pour cette genèse, cf. infra, Annexe iii, pp. 636-637.

49Grotius avait-il conscience de cette faille persistante ? Nous croyons pouvoir l’affirmer. La preuve, nous l’en voyons dans un autre rajout, signalé à plusieurs reprises déjà, à savoir le feuillet 53’a-53’a’, ce qui nous reporte à nouveau au corollaire final du chapitre viii, étroitement lié, nous semble-t-il, au passage qui vient d’être discuté. On a déjà fait observer que ce feuillet remplace les six lignes de la rédaction primitive qui précèdent l’énoncé du corollaire au milieu du folio 53’.1830 Or le manuscrit révèle que cette substitution s’est opérée en trois temps : se reprenant plusieurs fois, Grotius a amplifié une précision initiale par diverses idées voisines, qui se retrouvent toutes côte à côte dans ce feuillet supplémentaire.1831 Le levain n’en est autre, croyons-nous, que la volonté de concilier les deux constructions antagonistes relatives au droit de guerre.

50D’abord Grotius s’était borné à rajouter une demi-ligne au texte initial : figurant au bas du folio 53’, elle spécifie simplement que l’acquisition bilatérale de la proye résulte « ex iure gentium, non illo naturali, sed positivo ». Cette précision, il la fait précéder à son tour de trois lignes restreignant la règle aux guerres externes, à l’exclusion des guerres civiles. Noté lui aussi au bas du folio 53’, ce rajout remplace déjà les six lignes du texte initial et provoque donc leur biffure. Sans doute est-ce de là que provient l’adjonction, dans le corollaire, de l’adjectif externo accompagnant bello pvblico, spécification rendue nécessaire par le fait que Grotius considérait la guerre civile aussi comme publique. D’autre part, s’il évince momentanément l’évocation du postliminium contenue dans la rédaction initiale, ce rajout introduit la figure de l’accord entre Etats, jugé au contraire inexistant entre citoyens. Chose intéressante, l’accord semble maintenant porter sur le fait précis de l’aliénation involontaire provoquée par la guerre, les Etats se bornant à ne pas revendiquer les biens qu’ils y auraient perdus, en présumant une sorte de déréliction mutuelle. Il s’agit au fond du versant négatif de l’acquisition prescriptive : on s’accorde sur la perte des biens, ce qui laisse relativement ouverte et libre la manière dont l’adversaire les acquiert.

51Puis, se reprenant une troisième fois, Grotius biffe ces quatre lignes ; et comme il manque de place au bas du folio 53’, il en fait passer la substance sur un feuillet nouveau, 53’a-53’a’, tout en l’entourant de plusieurs autres idées. Ainsi, il accentue encore l’aspect négatif de l’accord tacite – consensus ille nationum universale – consistant avant tout à consentir aux pertes occasionnées par la guerre. D’autre part, le refus d’appliquer la règle dans la guerre civile se trouve motivé par le fait que les parties n’y jouissent pas, d’ordinaire, d’une auctoritas égale : allusion à l’égalité « hostile » que suppose la bilatéralité. Cette égalité se trouve symbolisée par la figure du legitimus hostis, placée au début de ce passage. Enfin, le feuillet s’achève par la référence aux deux types de droit des gens notée d’abord au bas de la feuille 53’, mais augmentée cette fois d’une ligne nouvelle spécifiant, à propos du droit des gens positif : « et quasi de pacto, saltem inter plerosque populos inito ».

  • 1832 Sur ce point, cf. infra, p. 397.
  • 1833 Cf. supra, p. 375, note 1826.

52Cette dernière ligne nous ramène une nouvelle fois dans le voisinage immédiat du rajout figurant au bas du folio 69’ et de la Nova declaratio du feuillet 12’a. Le quasi de pacto répond exactement au ex condicto du premier, ainsi qu’au pacti vim habent et au velut ex contractu de la seconde. L’écriture de cette dernière ligne, à vrai dire un peu différente du reste du feuillet, ressemble à celle des deux autres rajouts : les trois ont certainement été rédigés ensemble. Quant au reste du feuillet 53’a-53’a’, son écriture plus régulière n’exclut pas qu’il date lui aussi de la même époque.1832 Un indice, assez ténu certes, en faveur d’une simultanéité générale résulte de l’endroit déjà signalé où se trouvait insérée la Nova declaratio lors de la découverte du manuscrit en 1864 : soit entre les feuilles 71’ et 72.1833 Or, au bas de cette dernière page sont rajoutées onze lignes de la même écriture que celle des seize premières lignes du feuillet 53’a-53’a’ : elles portent sur l’un des aspects qui s’y trouvent effleurés, les règles du postliminium. Neuf autres lignes de la même écriture sont rajoutées au bas du folio 53 : elles portent également sur le postliminium. Entre ces deux rajouts et la Nova declaratio il n’y a certes pas de lien direct sur le fond. Pourtant, à les confronter tous trois avec les deux lignes au bas du folio 69’ et le feuillet 53’a-53’a’, nous croyons que les cinq rajouts procèdent d’une même réflexion. Partant, ils doivent être en gros contemporains et faire partie tous ensemble du troisième stade rédactionnel.

  • 1834 Cf. en part, supra, pp. 201-203 et 221-223.

53Les deux pôles de cette réflexion étaient les effets bilatéraux de la guerre publique et la nature du droit des gens secondaire ; son élément catalyseur, la figure du iustus hostis évoquée à plusieurs reprises déjà.1834 On a vu que, malgré les limitations subjectives résultant de la ratio probabilis du subordonné face aux injonctions illicites de son chef, Grotius parvient à lui conférer un statut objectif grâce à la dissociation des causes matérielles. De la sorte, le combattant régulier manifeste de part et d’autre la qualité souveraine des belligérants. Objectif, son statut en acquiert une valeur intrinsèque et une portée autonome. Non seulement on en voit dériver des conséquences juridiques indépendantes, en pratique, de la cause de guerre, mais, par un curieux retour, les actes de guerre du soldat couvrent même un vice éventuel au niveau des agents volontaires, la limite de l’illicéité flagrante de leurs ordres demeurant sans doute toujours sous-entendue. En termes de physiologie, tout se passe comme si, par le truchement de ce statut, le combattant faisait refluer du sang neuf vers son supérieur sous forme d’acquisitions régulières, en échange du sang vicié qu’il avait reçu de sa part sous forme d’ordres illicites. L’opération est peu satisfaisante en ce qu’elle attribue la fonction du cœur à de simples organes périphériques : voilà pourtant le type de raisonnement qui semble inspirer la construction grotienne.

54Le but en paraît évident : la figure du legitimus hostis forme le pivot autour duquel s’ordonnent les éléments demeurés sans cela épars et même incompatibles. Grâce à lui est censée s’opérer la fusion entre, d’une part, l’accord tacite des Etats sur le principe avant tout négatif du transfert prescriptif de la propriété ; et, d’autre part, son versant positif, l’acquisition publique de ces biens même en l’absence de cause matérielle. Grotius a-t-il inclu cet élément positif dans l’accord tacite des Etats ? Il n’a pas apporté de correction en ce sens au chapitre x, qui continue, même dans sa rédaction finale, à se fonder sur l’hypothèse d’un droit de guerre unilatéral. Pourtant nous croyons qu’il entendait faire porter l’accord aussi sur cet aspect-là, et notamment sur le statut de iustus hostis : dès lors, celui-ci relève à son tour du droit des gens secondaire. Là réside à notre avis l’importance décisive du feuillet 53’a-53’a’ : tous les éléments disparates qui gravitent autour du iustus hostis, il les contient ; par lui s’établit le lien avec les deux rajouts sur le postliminium et à partir de lui s’éclairent les deux lignes rajoutées au folio 69’, ainsi que surtout la Nova declaratio du feuillet 12’a.

7. Résumé et essai de datation

55Récapitulons. La conception grotienne du ius gentium secundarium semble avoir évolué en trois phases principales. La première couvre en gros la rédaction initiale des huit premiers chapitres. La seconde s’annonce au corollaire final du chapitre viii et s’étend au moins jusqu’à la fin du chapitre x, l’ensemble étant considéré dans sa rédaction primitive. La troisième se traduit par une couche de rajouts incluant notamment la Nova declaratio. Dans la première phase, Grotius n’a en vue encore qu’un droit « mixte », appelé, presque en passant, droit des gens « en quelque sorte secondaire » ; orienté surtout vers la conception de Pierre du Faur, il est destiné au premier chef à expliquer les formes de l’ouverture de la guerre ; son fondement de validité demeure imprécis et ne semble pas être indépendant du droit naturel. Dans la seconde phase, à la faveur du problème des effets bilatéraux de la guerre publique, s’accentue le pôle positif ; de ce moment date la dénomination proprement vasquézienne ; en outre, intervient ici pour la première fois la figure de l’accord tacite entre peuples ; tirée de Fulgose plutôt que de Vasquez, elle ne sert encore qu’à trancher ce même problème concret de la bilatéralité des effets ; le principe de validité du ius gentium secundarium ne s’en trouve pour l’instant nullement éclairci. La troisième phase amène en revanche une épuration de ce concept, fondé depuis lors sur le seul principe de l’accord tacite et s’opposant à ce titre à la simple coïncidence de normes civiles : cette clarification paraît tirer son origine d’une discordance entre deux passages relatifs au droit de guerre des subordonnés, compris respectivement dans les chapitres viii et x.

  • 1835 Cf. supra, p. 366.

56Tel nous paraît du moins le déroulement logique et pour ainsi dire l’intrigue animant cette réflexion dont naîtra la célèbre Nova declaratio. Reste à situer les phases dans le temps. A suivre notre hypothèse, la seconde phase débute au cours de la rédaction des Dogmatica, vraisemblablement vers la fin du chapitre viii.1835 Quant à la couche de rajouts attribuée à la troisième phase, elle est plus difficile à dater. Nous croyons toutefois que plusieurs passages des chapitres xiii et xv étaient de nature à stimuler cette réflexion nouvelle ; moins apte à provoquer ce revirement nous paraît en revanche le chapitre xii.

  • 1836 Cf. supra, p. 144, note 480.
  • 1837 Cf. supra, p. 375, note 1827.
  • 1838 On note une seule apparition du motif de l’accord tacite appliqué au ius gentium secundarium, IPC, (...)
  • 1839 Cf. supra, p. 346, note 1669. Gidel a cependant raison de relever aussi l’inspiration que Grotius a (...)
  • 1840 Cf. en ce sens une phrase, biffée par la suite, faisant partie d’une discussion sur l’origine de la (...)

57En effet, s’il y est bien question du droit de prise de la Compagnie des Indes, nous savons que Grotius ne le discute que dans la perspective de la guerre privée,1836 de sorte qu’il n’y avait pas lieu de faire intervenir le droit des gens secondaire. Il est vrai que ce dernier y joue un certain rôle sous l’angle de la liberté de navigation et de commerce, tout au moins par son opposition au droit des gens primaire, source unique de ces libertés. Reconnaissons aussi que la consuetudo y reparaît à son tour ; selon l’usage médiéval, Grotius la rapproche de la praescriptio ;1837 il n’est pas certain qu’il entendît ici la faire rentrer dans le ius gentium secundarium, mais en tout état de cause elle y partage avec ce dernier l’incapacité de faire échec au ius gentium primarium qui garantit en l’espèce la liberté des mers. Or, ces problèmes n’appelaient aucune clarification du fondement de validité du ius gentium secundarium ; il y avait même intérêt à laisser celui-ci dans l’ombre. C’est bien l’attitude que reflète ce développement ;1838 et cela s’explique lorsqu’on en retrace la source : Grotius ne la cache nullement, elle n’est autre que le célèbre chapitre des Controverses illustres où Vasquez démontre précisément qu’aucun droit ne peut être constitué sur l’océan.1839 Et de fait Grotius se trouve encore, au cours de ce chapitre, entièrement dans l’orbite de l’Espagnol vénéré.1840 En conséquence, nous doutons que la source de la Nova declaratio doive être recherchée ici.

  • 1841 Cf. supra, p. 144, note 479.
  • 1842 IPC, cap. xiii, pars ii, foll. 133’-142 (pp. 280-296).
  • 1843 IPC, fol. 136’ (pp. 286-287).
  • 1844 IPC, foll. 134’ ss (pp. 282 ss).
  • 1845 IPC, fol. 141’ (p. 296). Cf. aussi supra, p. 374, note 1824. Signalons ici un passage parallèle, au (...)

58Tout autrement se présentent à cet égard les chapitres xiii et xv. Le premier surtout offrait des prises à ce type de réflexion. Car, par opposition au chapitre xii, Grotius y montre « que la guerre est juste et la proye justement acquise à la Compagnie, en vertu de la cause publique de la patrie ».1841 On y rencontre plusieurs des éléments que nous avons mis en relation avec la Nova declaratio. Ainsi les règles fixant le droit de guerre des subordonnés s’y trouvent appliquées.1842 Certes, là encore Grotius raisonne en principe seulement en fonction d’un droit de guerre unilatéral, même pour les subordonnés : en tant qu’avocat l’intéressaient avant tout les marins bataves de la Compagnie des Indes. Pourtant, chose remarquable, il reconnaît en passant un droit de prise égal aux sujets lusitaniens.1843 D’autre part, les données particulières du conflit, opposant une communauté rebelle à son suzerain, l’amènent ici à creuser d’une manière nouvelle la notion de iustus hostis.1844 Enfin, examinant les fondements juridiques concrets justifiant en l’espèce la distribution de la prise, il invoque une « très ancienne coutume française et belge », ainsi qu’une « loi spéciale hollandaise » : soit des règles manifestement civiles, n’ayant aucune portée internationale.1845 Voilà trois motifs qui suffisaient, croyons-nous, à lui faire reconsidérer les développements théoriques correspondants, ainsi qu’à y découvrir certaines incohérences. Qu’il s’y référât sans arrêt nous est suffisamment attesté par la multitude des renvois notés en marge.

  • 1846 IPC, cap. xv, foll. 152 ss (pp. 316 ss).
  • 1847 Cf. supra, pp. 289-290.
  • 1848 IPC, fol. 160 (p. 334).
  • 1849 IPC, fol. 160’ (p. 336).
  • 1850 IPC, foll. 161’-62 (pp. 338-339).

59Cette rétrospection n’a pu être que favorisée par la question soulevée au chapitre final du Mémoire ; Grotius y considère la prise de la Catharina sous l’aspect de l’Utile,1846 mais se livre aussi à de nouvelles réflexions sur le Juste. Entre autres, il y réaffirme la licéité de principe des acquisitions de guerre, en alléguant de manière assez inattendue la conception romaine, telle que l’avait interprétée Covarruvias,1847 au point qu’il semble même incliner vers un droit de guerre non seulement bilatéral, mais abstrait.1848 Pourtant il ne tarde pas à ressusciter avec force le principe de la causalité, avec le devoir de restitution corrélatif en cas de prise illicite.1849 Ce devoir demeurerait entier, à supposer même que le capteur de mauvaise foi transfère sa proye à un tiers. Toutefois, comme par surabondance, Grotius envisage également le cas d’un transfert brevi manu, pour démontrer que lui non plus ne suffirait à modifier la solution :1850 or n’est-ce pas l’un des problèmes mêmes qui nous ont arrêté tout à l’heure ?

  • 1851 Briefwisseling, i, n° 86, p. 72. Cf. également supra, p. 53, note 4.

60Sans pouvoir l’établir avec une entière certitude, nous croyons que ces passages des chapitres xiii et xv étaient de nature à faire reconsidérer les corollaires des chapitres viii et x. A notre avis, ce sont eux qui ont dû inaugurer la troisième phase de la réflexion grotienne ; aussi est-ce de là que nous ferions dater les rajouts qui traduisent l’étape finale de sa pensée. Dès lors, ce serait bien le problème des effets de la guerre publique qui aurait servi de réactif, précipitant la substance du droit des gens secondaire demeurée jusque-là confuse. Sans doute est-ce le type de préoccupation qui donne tout son sens à cette brève mention faite à Lingelsheim, le 1er novembre 1606, à un moment où la publication du Mémoire ne paraît déjà plus jugée vitale pour les destinées de la Compagnie : « De rebus Indicis opusculum perfectum est : sed nescio, an ita ut scriptum est prodire debeat, an ea duntaxat, quae ad universum ius belli et praedae pertinent ».1851

8. Trois objections improbables à notre thèse

  • 1852 Nous songeons en particulier à deux passages de Cicéron et de Bolognetti, dont aucun n’est à vrai d (...)

61Telle est notre thèse. Elle prétend expliquer la survenance de la Nova declaratio par une nécessité interne du Mémoire. Non que la nouvelle réflexion qui conduira notre auteur à rejeter la conception vasquézienne du ius gentium secundarium – ce qui est à notre avis la signification profonde du remaniement – n’ait pu être stimulée dès 1605 par des influences externes.1852 Mais pour l’essentiel nous croyons pouvoir affirmer la genèse autonome de la Nova declaratio.

  • 1853 Très improbable (bien que concevable en soi) nous paraît l’influence des Principiorum iuris libri q (...)

62Reconnaissons toutefois que, malgré tout ce qui tend à l’étayer, nous n’avons pu établir cette thèse de façon péremptoire. Aussi faut-il maintenant examiner les arguments qui militent en faveur de solutions différentes. La question est essentiellement de savoir si la troisième couche de rajouts – dont la cohésion ne semble pas faire de doute – a pu se constituer à quelque autre époque. On peut envisager à cet égard, semble-t-il, quatre possibilités, quatre événements principaux. Ce sont, dans l’ordre chronologique, la publication du Mare liberum en 1609 ; la lecture du De legibus de Suarez après sa parution en 1612 ; la réponse aux critiques de Welwod, esquissée entre 1613 et 1617 ; et enfin la composition du De iure belli ac pacis entre 1623 et 1625.1853 Nous examinerons dans la suite ces quatre hypothèses, en commençant par les trois qui nous paraissent improbables, à savoir la première, la seconde et la quatrième, et en gardant pour la fin la plus plausible d’entre elles, la troisième, qui constitue à notre avis la seule vraie objection à notre thèse.

  • 1854 Le ms. révèle que Grotius a biffé un peu plus d’une page au début (foll. 96-96’), en y substituant (...)
  • 1855 C’est bien de quoi il est principalement question dans cet opuscule, comme l’indique son sous-titre (...)
  • 1856 Cf. supra, p. 380.

63En ce qui concerne d’abord l’hypothèse du Mare liberum, nous pouvons lui appliquer nos conclusions relatives au chapitre xii du Mémoire, qui en est la source directe. Elles valent même d’autant plus que Grotius se borne en 1609 à remanier le début et la fin de ce chapitre, supprimant ainsi ce qui rappelait sa fonction initiale, soit tout ce qui avait trait à la guerre privée,1854 pour ne laisser subsister que les arguments relatifs à la navigation commerciale en haute mer :1855 or, on a vu que ces arguments-là étaient plutôt de nature à éloigner notre auteur d’un approfondissement de son ius gentium secundarium.1856 II se peut certes que l’un ou l’autre des rajouts, plutôt rares en ce chapitre, date de cette époque ; toutefois, vu l’urgence qu’il y avait à publier le pamphlet qui devait en résulter, il est pour le moins improbable que Grotius ait choisi cette occasion pour revoir aussi le reste de son manuscrit. A notre avis, on peut exclure avec certitude que les rajouts de la troisième couche rédactionnelle datent de 1609.

  • 1857 Cette hypothèse est en substance celle que finit par soutenir J. B. Scott en admettant comme quasi (...)

64Quant à la date de 1612, il ne serait pas absurde en soi de supposer que la lecture du De legibus ait pu inciter notre auteur à corriger son manuscrit, dont il n’avait peut-être pas abandonné l’idée de publier tout au moins la partie théorique.1857 Pourtant, à comparer la Nova declaratio avec les passages correspondants de Suarez, on s’aperçoit qu’ils révèlent, outre les analogies de leurs intentions générales, quelques notables divergences entre les conceptions respectives.

  • 1858 F. Suarez, De legibus, ii, 19, n. 6 ; vii, 3, n. 7.
  • 1859 Op. cit., ii, 19, nn. 6-10.

65Le ius gentium du jésuite repose sur les mores omnium vel fere omnium nationum, et c’est à ce titre-là, en tant que règles coutumières, qu’il oblige les Etats. Ce mode de création nécessairement coutumier représente sa principale caractéristique formelle : car, si en droit interne la coutume ne remplit qu’un rôle accessoire, comblant les lacunes laissées par la loi, elle serait en revanche la seule manière d’introduire des règles positives de portée générale entre peuples indépendants.1858 Quant à la distinction du vrai et du faux droit des gens, elle résulte chez Suarez d’un critère matériel, la finalité de la norme ou de l’institution : ou bien elles concernent des relations internationales et font dès lors partie du droit des gens au sens propre ; ou alors elles n’ont pour objet que des rapports de droit interne, et dans ce cas elles n’ont que l’apparence du droit des gens, à raison des similitudes qu’elles révèlent d’un Etat à l’autre.1859

  • 1860 IPC fol. 12’a (p 27) et fol. 69’ (p. 157).
  • 1861 F. Suarez, De legibus, ii, 19, n. 8.
  • 1862 Il est vrai que ce problème se pose chez Grotius à plusieurs reprises ; une source d’inspiration ré (...)
  • 1863 Tout au plus parle-t-il, dans sa comparaison avec le droit interne, d’une « civium inter se communi (...)
  • 1864 IPC, fol. 12’a (p. 27) ; fol. 53’a’ (p. 122) ; fol. 69’ (p. 157).
  • 1865 F. Suarez, De legibus, ii, 20, nn. 6-8. Le motif de l’accord s’affirme à vrai dire aussi positiveme (...)

66Au rebours de Suarez, Grotius repousse tout ce qui relève des consuetudines, de l’usus ou des mores dans le faux droit des gens.1860 Il semble d’autre part ignorer les tournures si parlantes du jésuite – ius, quod omnes populi, & gentes variae inter se seruare debent et ius quod singulae ciuitates vel regna intra se obseruant.1861 Sans attacher à ces aspects formels une importance démesurée, nous les considérons comme des indices de l’indépendance des deux conceptions de nos auteurs, à moins d’admettre que Grotius ait voulu sciemment brouiller les pistes.1862 Quant au fond, on observera que le critère matériel de Suarez, sans y faire totalement défaut, est pourtant négligé dans les rajouts grotiens :1863 c’est la figure de l’accord tacite qui y est décisive.1864 Non que Suarez ignore entièrement ce motif ; pourtant il n’en fait guère usage en vue de dissocier le vrai du faux droit des gens ; tout au plus le devine-t-on en creux à propos de l’abrogation du droit des gens.1865 On pourrait donc parler sur ce point d’une sorte de complémentarité entre les deux auteurs : ce qui rend l’analogie assez relative.

  • 1866 Op. cit., ii, 19, nn. 8-10 ; 20, n. 7.
  • 1867 IPC, foll. 12’ (pp. 26-27), 45’ (p. 99), 53 (p. 119).
  • 1868 IPC, fol. 12’a (p. 27).

67L’impression d’autonomie réciproque se renforce du reste au vu des exemples qu’ils invoquent à l’appui de leurs conceptions respectives. Suarez illustre son ius inter gentes par le droit de guerre, les traités de paix, les trêves et, semble-t-il, l’inviolabilité des ambassadeurs ; son ius intra gentes comprend la forme du culte, ainsi que la plupart des institutions énumérées par Isidore au titre de ius gentium.1866 Chez Grotius, le vrai droit des gens secondaire se manifeste par l’inviolabilité des ambassadeurs, le devoir d’ensevelir les morts, le droit de guerre bilatéral des subordonnés et peut-être la déclaration de guerre :1867 tout cela datant de la première phase rédactionnelle, il n’y a pas lieu de le faire dériver du De legibus. Dans le faux droit des gens nous trouvons le droit successoral, la servitude et les contrats iuris gentium :1868 sans qu’on puisse en conclure à un véritable conflit avec le ius intra gentes de Suarez, rien ne permet d’affirmer que Grotius se soit inspiré de lui sur ce point.

  • 1869 Cf. supra, pp. 245 ss et 358 ss.

68Rappelons enfin que, dès la phase initiale de sa rédaction, Grotius avait conçu tout au moins l’idée générale d’un ordre de normes réglant spécialement les rapports de droit entre communautés politiques : cette intuition première est donc à coup sûr antérieure au De legibus, de même que l’idée du bien commun propre à la société des Etats, ainsi que cette société elle-même.1869 Demeurait vague seul le fondement de validité de cet ordre de normes : or les précisions qu’y apportera Grotius sont en fin de compte assez différentes de leurs correspondants suaréziens. Il n’y a pas lieu à notre avis de les en faire dépendre.

  • 1870 Ainsi le rajout au haut du fol. 70 du IPC se retrouve en IBP, iii, vi, xii.
  • 1871 Sans doute est-ce là l’objet des remerciements qu’il lui exprime dans sa lettre du 20 juin 1622 : « (...)
  • 1872 Cf. infra, pp. 510 ss.

69Quant à la quatrième hypothèse, on reconnaîtra que plus d’un passage rajouté au manuscrit se retrouve en substance, parfois presque textuellement,1870 dans le De iure belli ac pacis. Il est probable que Grotius disposait dès 1622 de son manuscrit de jeunesse ; c’est bien lui, entre autres, qu’il avait demandé à son frère Guillaume de faire suivre à Paris, après avoir résolu de composer son traité.1871 Sans doute a-t-il commencé alors par relire ces feuilles, afin de revoir la matière vieille de deux décennies. Et l’on conçoit fort bien qu’à cette relecture il ait rajouté telle phrase, tel paragraphe ou telle citation. Pourquoi la Nova declaratio ne daterait-elle pas de ce moment-là, d’autant que la familiarité de notre auteur avec le grand traité de Suarez ne fait à ce moment plus le moindre doute ?1872 Ayant pris connaissance de la distinction une décennie plus tôt, il se la serait « assimilée » au point de la faire « sienne » : ce qui expliquerait à la fois les discordances qu’on vient de relever par rapport à Suarez et le fait qu’il ne le cite point.

70Pourtant cette solution n’est guère satisfaisante non plus. Car, si elle suffirait à expliquer la Nova declaratio en elle-même, il n’en va pas de même pour l’ensemble de la couche de rajouts, dont nous continuons à penser qu’elle en est solidaire. Ces rajouts, avons-nous constaté, font état de plusieurs précisions destinées à rendre plus cohérente la construction de la bilatéralité du droit de guerre. Or cette construction se distingue notablement de celle que Grotius adoptera en 1625 : on ne saurait dès lors, semble-t-il, considérer la troisième couche rédactionnelle du Mémoire ne fût-ce que comme une esquisse de la nouvelle construction du Traité.

  • 1873 IBP, iii, vi, ii, 4.
  • 1874 IBP, iii, vi, ii, 1.
  • 1875 IBP, iii, vi, iii, i. pr. ; iii, vi, viii.
  • 1876 Cf. infra, p. 579.

71Un bref examen de cette construction suffira pour nous en persuader. Le casse-tête du Mémoire s’y résout en quelque sorte de lui-même, puisque Grotius reconnaît désormais, du moins en cas de guerre publique solennelle, le principe du droit de guerre abstrait : « … quia non causa aliqua sed ipsum nudum factum spectatur, & ex eo ius nascitur ».1873 De plus, ce droit appartient aux belligérants en tant que tels,1874 ce qui rend superflu le détour par les subordonnés ; réglementation fondée, là aussi, sur un accord tacite des gentes,1875 où la figure du iustus hostis, si centrale dans le Mémoire, ne joue cependant plus le moindre rôle.1876

  • 1877 IBP, iii, vi, viii.
  • 1878 Ibid.
  • 1879 IBP, iii, vi, ix.
  • 1880 IBP, iii, vi, x.
  • 1881 IBP, iii, vi, xi-xxiv.

72Toutefois Grotius ne s’en pose pas moins clairement la question de savoir quel est l’objet précis de cet accord, ce qu’il avait omis dans le Mémoire. En soi, dit-il, les Etats auraient pu convenir d’attribuer la proye soit au peuple belligérant lui-même, soit au particulier capteur : il s’agit donc de déterminer empiriquement leur volonté effective.1877 A son avis, ils ont entendu assimiler les acquisitions de guerre à l’occupation de choses sans maître ;1878 mais comme cette acquisition peut avoir lieu soit directement, soit par personne interposée,1879 on distinguera entre les actus vere publicos belli et les actus privatos qui fiunt occasione belli publici : dans le premier cas, le bien échoit à l’Etat belligérant, dans le second, directement au capteur.1880 Les immeubles suivent d’ordinaire le premier régime, les meubles indifféremment l’un ou l’autre, suivant qu’ils sont pris extra ministerium publicum ou in ministerio publico.1881

  • 1882 IBP, iii, vi, xii, 2.
  • 1883 Ibid
  • 1884 IBP, iii, vi, xiv. En ce sens va aussi la présomption iuris gentium posée à IBP, iii, vi, xxv, et a (...)
  • 1885 IBP, iii, vi, xv-xxiv. Les consuetudines du IPC reparaissent à deux reprises au cours de ce dévelop (...)
  • 1886 Ce remploi a été relevé par Basdevant, « Hugo Grotius », p. 228, qui ne signale cependant pas les d (...)
  • 1887 Cf. aussi IBP, iii, xxiii, ix.
  • 1888 Cf. infra, pp. 571 ss.

73Grotius tient donc ouvertes, ici, les deux possibilités, en les faisant dépendre toutes deux directement du ius gentium. Il leur fait correspondre, semble-t-il, respectivement la correria et le butinum.1882 Il montre du reste quelque réticence à l’égard de la course, faite promiscuo iure aut solo permissu.1883 La règle demeure donc le butin, où c’est la respublica dont le soldat personam sustinet qui obtient à la fois la possession et la propriété des biens,1884 quitte à les assigner d’une manière ou d’une autre en vertu de son droit civil à un tiers ou au capteur lui-même.1885 C’est là du reste que Grotius fait intervenir la plupart des règles rassemblées au chapitre x du Mémoire.1886Mais sa problématique construction d’autrefois l’a cédé ici à un harmonieux ensemble ;1887 ce qui avait provoqué des tensions par un trop de cohésion se trouve dissocié, la clé de la solution n’étant autre que la réception du principe du droit de guerre abstrait.1888

9. La seule objection plausible : la Défense du « Mare liberum » contre William Welwod

  • 1889 Defensio Capitis quinti Maris liberi oppugnati a Guilielmo Welwodo Iuris Civilis professore capite (...)
  • 1890 Il n’est discuté, à notre connaissance, que dans certaines études relatives au droit de la mer ; cf (...)

74Il nous reste à examiner la troisième hypothèse, consistant à mettre la Nova declaratio en relation avec une pièce que personne ne semble jusqu’ici avoir versée au débat, la Defensio Capitis quinti Maris liberi oppugnati a Guilielmo Welwodo. Ecrite probablement vers 1613 ou 1614, elle nous est conservée sous la forme d’une vingtaine de feuillets manuscrits qui partagèrent le sort du De iure praedae lui-même, puisqu’ils ne furent découverts qu’avec lui en 1864.1889 Inférieur au Mémoire autant par son volume que par son intérêt, cet écrit n’a guère retenu l’attention.1890 Pourtant, il est de la plus haute pertinence dans notre contexte grâce à deux passages où figure la distinction même tracée par la Nova declaratio. Vu la ressemblance des écritures respectives, on est aussitôt amené à se demander s’il n’existe pas, en outre, une correspondance chronologique. Les deux passages de la Defensio datant au plus tôt de 1613, ce serait là également le terminus a quo de la Nova declaratio et des rajouts concomitants, plusieurs possibilités s’offrant par ailleurs pour le jeu des influences, dans lequel on pourrait de surcroît faire intervenir le De legibus de Suarez. On le voit, il s’agit là d’une objection de poids à notre thèse ; il convient donc de l’examiner avec soin, en retraçant d’abord la genèse des deux passages au sein de la Defensio, pour établir ensuite leur lien probable avec le Mémoire.

  • 1891 William Welwodus, An abridgement of all Sea-Lawes gathered forth of all writings and monuments, whi (...)
  • 1892 Pour leur position en la matière, cf. P. T. Fenn, « Justinian and the Freedom of the Sea », AJlL, 1 (...)
  • 1893 H. Grotius, Mare liberum, cap. v.

75La cible précise de la Defensio grotienne était un ouvrage ayant pour titre An abridgement of all Sea-Lawes et pour auteur William Welwod, professeur écossais de droit civil à Londres.1891 Il s’en était pris à l’une des thèses fondamentales du Mare liberum. Au chapitre cinquième Grotius avait soutenu que la voie maritime des Indes n’avait pu devenir un monopole portugais au titre de l’occupation : par sa nature, la mer ne serait en effet pas susceptible d’occupation et ne saurait donc passer dans la propriété de personne ; toute l’autorité des juristes,1892 des philosophes et des poètes romains tendrait à démontrer qu’elle constitue une res communis au sens le plus large, devant bénéficier à l’ensemble de l’humanité. Voilà comment il faudrait entendre l’expression publicum iuris gentium que les auteurs lui appliquent parfois en un sens transposé. Corollaire : non seulement la navigation, mais même la pêche ne sauraient, dans un espace maritime donné, devenir le monopole d’une nation.1893

  • 1894 W Welwodus, An abridgement, tit. xxvii, pp. 61 ss. Ce chapitre a été édité en fac-similé par le CEI (...)
  • 1895 Ce n’est qu’à partir de la seconde édition, de 1618, que son nom figura sur l’opuscule. Eysinga adm (...)
  • 1896 Cf. supra, note 1894.
  • 1897 Loc. cit., pp. 64-66. Le passage cité (p. 66) s’éclaire pleinement à la lumière d’un paragraphe de (...)

76De son propre aveu, c’est l’allusion même au droit de pêche qui incita Welwod à relever le gant.1894 Toutefois, pour mieux attaquer ce point précis, il devait ébranler la base même du raisonnement adverse dont il ignorait du reste l’auteur, puisque la première édition du Mare liberum avait paru sous l’anonymat.1895 Cette attaque, nous la trouvons au chapitre xxvii de l’Abridgement, intitulé Of the Communitie and Proprietie of the Seas.1896 A son avis, les juristes romains auraient été allégués à mauvais escient : renversant l’interprétation de Grotius, qui avait assimilé en l’espèce les publica iuris gentium aux communia omnium iure naturali, il attribue au contraire à commune et à ius gentium un sens étroit. En qualifiant la mer de commune, les juristes romains se seraient en fait confinés à l’empire et au peuple romains, si bien que l’expression équivaudrait à publicum, pris au sens étymologique : propre non pas globalement à l’humanité, mais par secteurs aux peuples côtiers respectifs. Quant au ius gentium, Welwod l’explique de la façon suivante : « Neither yet doth that word, Iure gentium, meane any law set downe by common consent of all nations ; but onely notes the example of the law, or custome of other nations : as if they would say, the libertie of fishing on our seas, and of other doing there and at shore, should be common to euery one of the Romane Empire, like as the same is common to all of all other nations, on their seas, and their shores. »1897

77Cette période est cruciale : elle forme le pivot de l’argumentation de l’Ecossais. C’est par elle qu’il entend démanteler d’un coup toute la thèse adverse, puisque son interprétation des textes romains revient à attribuer à leurs auteurs une thèse diamétralement opposée à celle de Grotius, à savoir que la mer est susceptible d’occupation en toutes ses parties et qu’un Etat côtier peut donc s’en réserver l’usage exclusif, notamment aux fins de la pêche. Mais plus que cette interprétation en général, nous importe ici le sens particulier que Welwod donne à ius gentium, en l’opposant au sens ordinaire qu’il semble par ailleurs reconnaître à la notion. Ne retrouve-t-on pas là très exactement la distinction de la Nova declaratio : d’un côté un ius gentium procédant du commun accord des nations, de l’autre des règles civiles qualifiées de ius gentium seulement à raison de leur correspondance d’un pays à l’autre ?

  • 1898 S. Muller, Mare clausum, pp. 72 ss ; W. S. M. Knight, The Life, pp. 137 ss ; G. Gidel, Le droit int (...)
  • 1899 G. N. Clark, op. cit., p. 79.
  • 1900 H. Grotius, DCQ, foll. 18-19. Le ms. comporte une double numérotation, l’une, complète, de foll. 23 (...)
  • 1901 Sauf quelques notations, au demeurant assez rares. Nous voyons là une preuve indirecte du fait que (...)

78L’Abridgement parut à Londres en 1613, et c’est probablement en cette année même, lors de sa mission diplomatique à Londres – qui avait pour objet, en plus de questions théologiques, le différend anglo-néerlandais concernant le commerce des Indes orientales1898 – que Grotius prit connaissance du livre.1899 Sans doute emporta-t-il avec lui un exemplaire, pour se mettre, sitôt rentré, à rédiger sa Defensio. Le manuscrit qui subsiste n’en est qu’une première esquisse, écrite d’un trait, semble-t-il, en toute hâte – ruit hora – et restée en plan, interrompue en un endroit où devait commencer une nouvelle phase de la démonstration. Contrairement au De iure praedae, qui représente une copie nette destinée à l’imprimeur, il s’agit donc ici d’un premier jet ; même une palette de trois pages de citations tirées du Corpus iuris nous est conservée ;1900 et les notes marginales, si copieuses dans le Mémoire, y font encore défaut.1901 Pourquoi Grotius a-t-il si brusquement laissé la question en chantier ? Peut-être ne jugeait-il plus ce point de droit assez important devant les menaces autrement graves et pressantes soulevées par les divisions religieuses auxquelles il devait succomber un lustre plus tard.

  • 1902 DCQ, foll. 1-2 (pp. 331-334).
  • 1903 DCQ, foll. 2-10’ (+10’a) (pp. 334-348).
  • 1904 DCQ, foll. 10’-16’ (pp. 348-359).
  • 1905 DCQ, foll. 16’-17’ (pp. 360-361). Grotius y distingue cet imperium du dominium.
  • 1906 DCQ, fol. 17’ (p. 361).

79Le manuscrit n’est pas très fermement articulé ; on y distingue cependant quatre parties principales, une cinquième n’étant qu’amorcée tout à la fin. La première rappelle les thèses du Mare liberum que Welwod aurait déformées.1902 La seconde partie rediscute les autorités que Welwod avait soit écartées, soit réinterprétées.1903 La troisième s’attache à étayer ces autorités par des arguments rationnels, qui prennent systématiquement le contre-pied de ceux de l’Abridgement.1904 La quatrième traite le problème de l’imperium et de la iurisdictio sur la mer.1905 Quant à la cinquième partie, elle aurait examiné, au lieu des textes anciens cités auparavant, la littérature moderne en la matière : mais le manuscrit s’interrompt sitôt après cette annonce.1906

  • 1907 Pour ces passages, cf. infra, Annexe iv. Pour la pagination, cf. supra, p. 390, note 1900.

80Considérons maintenant la place qu’occupent dans ce cadre les deux passages qui nous intéressent sous l’angle de la Nova declaratio et qui se situent respectivement aux folios 10’a et 16 de la Defensio.1907

  • 1908 DCQ, foll. 10-10’ (p. 347). On y reconnaît sans peine la distinction tracée en 1605 entre les deux (...)
  • 1909 Cf. supra, p. 58.

81Le folio 10’a s’insère exactement à la transition de la deuxième à la troisième partie. A nouveau, on se trouve devant un rajout, couvrant près d’une page. Son insertion a pour effet de déranger l’économie initiale de la transition. Car une remarque générale vient d’y clore la discussion des autorités romaines. Cette remarque, qui s’étend sur le folio 10 et les cinq premières lignes du folio 10’, a pour objet le principe même de la preuve fondée sur les autorités. Pareille preuve, affirme Grotius, vaut en dehors de toute démonstration rationnelle, non seulement pour le droit divin, mais aussi pour certaines normes du droit des gens ; dans ce dernier cas, elle tire sa force soit d’un « instinct divin », soit du consentement des nations, manifesté à son tour par l’usage très ancien des peuples civilisés ou par le témoignage de leurs sages.1908 Tel est en gros le contenu de cette remarque finale qui achève ce que le Mémoire avait appelé une démonstration « inartificielle ».1909

  • 1910 Cf. supra, p. 389 et note 1897.
  • 1911 DCQ, fol. 10’a ; cf. infra, Annexe v, p. 641.
  • 1912 Il n’est pas certain s’il entendait l’écrire en un ou en deux mots.
  • 1913 DCQ, fol. 10’a (pp. 347-348) ; cf. également infra, Annexe v, p. 642. Cette argumentation trouve un (...)

82A l’origine, celle-ci était suivie immédiatement par la demonstratio artificialis, fondée sur l’argumentation rationnelle, et qui forme la troisième partie de l’exposé. Or c’est là que vient précisément s’intercaler le rajout de la page 10’a. Il a pour objet le paragraphe même de l’Abridgement où Welwod précisait son acception du terme ius gentium.1910 Grotius commence par citer toute la période, dans une libre traduction latine. Il continue par admettre que « parfois, chez les historiens surtout, ius gentium est pris dans un sens abusif, non pour ce droit que les peuples ont institué entre eux, mais pour celui que certaines nations ont statué pour elles-mêmes, l’une ayant suivi l’exemple de l’autre, et qui ne représente donc que du droit civil de peuples différents ».1911 Puis il nie à l’aide de trois arguments que tel soit le sens de l’expression ius gentium dans les textes romains examinés. – Il rappelle d’abord l’opinion des jurisconsultes, suivant laquelle « la mer doit un usage commun à tous les hommes : or les choses de cet ordre ne sont point soumises au droit civil d’un ou de plusieurs peuples, mais au droit commun des nations. Car le droit civil régit ce qui appartient à la société d’un seul peuple : le droit des gens règle en revanche ce qui concerne la société commune du genre humain ». – D’autre part, il constate que les jurisconsultes qualifient la mer non seulement de commune gentium iure, mais disent d’elle, de façon plus absolue, qu’elle est iuris gentium ;1912 dans ces passages, continue-t-il, ius ne désigne pas quelque « norme du juste », mais bien une « faculté morale sur une chose, comme lorsque nous disons que tel bien m’appartient de droit, c’est-à-dire que j’ai sur lui un droit de propriété ou d’usage ou quelque chose de pareil ». – Enfin il observe que lorsque les jurisconsultes considèrent la question au point de vue de la norme du juste, « ils disent de la mer non seulement qu’elle est commune de par le droit des gens, mais utilisent souvent en lieu et place le terme de droit naturel ; ainsi dans les Institutes ; or ce terme ne saurait s’appliquer à ce droit des gens au sens impropre, à savoir ce droit commun à certains peuples en vertu d’une imitation. Car la nature est un principe universel ; et ce qui est naturel doit s’étendre à tout ce qui participe de la même nature, non par coïncidence, mais par destination primitive ». Et le raisonnement s’achève par la distinction aristotélicienne entre le droit naturel et le droit positif.1913

  • 1914 Cf. infra, pp. 462 ss.
  • 1915 Sans doute Suarez refuse-t-il au ius gentium la nécessité ex sola rei natura qui répond au droit na (...)
  • 1916 DCQ, fol. 10’a ; cf. également infra, Annexe v, p. 642.

83La teneur et la situation particulière de ce passage appellent quatre remarques générales. D’une part, on observe que l’ensemble constitue essentiellement une réponse à la thèse de Welwod sur l’emploi par les jurisconsultes romains de l’expression ius gentium ; les trois arguments grotiens s’expliquent en fonction de cet objectif immédiat, encore que notre auteur confère à la distinction entre le vrai et le faux ius gentium davantage la portée d’un principe général que ne l’avait fait son adversaire. – D’autre part, on constate que par deux aspects au moins ce passage rappelle le De legibus suarézien : d’abord par le critère fonctionnel qui y sert à distinguer les deux espèces de droit des gens, critère traduit par l’expression quod inter se habent gentes et par l’opposition entre societas unius populi et humani generis societas ; puis par la distinction pratiquée au sein du ius, selon qu’il désigne une faculté morale (nous dirions un droit subjectif) ou une norme de conduite (nous dirions le droit objectif). On a vu que dans le Mémoire cette distinction était demeurée implicite ; selon toute vraisemblance c’est au jésuite espagnol qu’elle est empruntée.1914 – Mais on constate inversement que la définition grotienne du faux ius gentium est étrangère à Suarez. Car, bien que d’essence civile et privées de fonction internationale, ces normes répondent néanmoins chez ce dernier à une sorte de nécessité supérieure.1915 Au folio 10’a, en revanche, leur coïncidence est ou bien purement fortuite ou bien due à une imitation consciente. Notons en ce sens que Grotius a tenu à rajouter en marge le terme imitatione, deux lignes plus haut que celle où figure casu.1916 L’idée d’imitation, qui exclut toute nécessité intrinsèque, ne lui vient certainement pas de Suarez. – Enfin, la situation particulière du folio 10’a au sein du développement initial – et le fait même qu’il s’agit d’un rajout – suggèrent que Grotius ne fut pas immédiatement frappé par l’argument de Welwod concernant le ius gentium : au premier chef son attention s’est portée vers l’interprétation de l’adjectif commune. C’est lui et ses implications qui font l’objet de la démonstration tant « inartificielle » qu’« artificielle » ; le ius gentium n’y joue qu’un rôle d’appoint, il demeure presque entièrement dans l’ombre.

84Reste à savoir ce qui a néanmoins suscité cette prise de conscience, qui aboutira au rajout du folio 10’a. Ce pourrait être le simple fait, en cours de rédaction, de feuilleter l’in-quarto londonien, que Grotius tenait sans doute à côté, avec son manuscrit de jeunesse ; son regard serait alors tombé sur ce bref paragraphe, dont la portée semble lui avoir échappé jusque-là ; voilà qui expliquerait pourquoi il a tenu d’abord à le reproduire en entier, pour le réfuter ensuite. Sans doute les choses ont-elles pu se passer ainsi ; mais cela n’expliquerait, sans doute aussi, qu’une partie des événements : le reste nous en est indiqué par l’autre passage évoqué tout à l’heure. Il ne s’agit pas, cette fois, d’un rajout, mais d’un paragraphe compris dans le corps initial du manuscrit, situé vers la fin de la demonstratio artificialis, au folio 16. Bien que postérieur dans le déroulement logique de l’exposé, nous croyons que chronologiquement c’est là qu’a dû affleurer d’abord, dans l’esprit de Grotius, l’idée de la distinction des deux types de ius gentium.

  • 1917 « In iuris gentium controversiis non unius principis iussa sed multorum saeculorum, multorum hominu (...)
  • 1918 DCQ, foll. 10’-15’ (pp. 348-357).
  • 1919 DCO, fol. 15’ (p. 357).

85A suivre la démonstration « artificielle » telle qu’elle s’annonce au folio 10’, on s’aperçoit que le ius gentium n’y est évoqué, brièvement, qu’à deux reprises, au sens où il l’avait été dans l’argumentation « inartificielle ».1917 En fait l’attention de Grotius continue tout au long à se porter sur l’adjectif commune ; et c’est dans cette perspective-là qu’il rejette une série d’arguments de Welwod.1918 Toutefois, soudain il renverse sa tactique et s’empare de trois de ces arguments afin de les retourner contre Welwod lui-même :1919 c’est le second qui nous intéresse ici, puisque c’est là que resurgit, en force cette fois, le thème du ius gentium.

  • 1920 W. Welwodus, An abridgement, tit. xxvii, pp. 61-62.
  • 1921 Grotius avait d’abord écrit « Iuris Gentium » au lieu de « Iuris civilis ».
  • 1922 DCQ, fol. 16 (p. 358).

86Dans cet argument, situé au début même de son attaque, Welwod avait affirmé la liberté de naviguer sur l’océan, en mettant ce point hors de toute discussion.1920 Reprenant ce fil, Grotius fait dire à son adversaire, que la navigation ne saurait donc y être interdite par personne : avec quoi il s’empresse de se déclarer d’accord ; mais non sans demander aussitôt comment cette vérité élémentaire aurait pu échapper aux jurisconsultes romains, attentifs qu’ils étaient à toutes les questions du ius gentium. Il estime qu’ils l’auraient en effet aperçue, tout au moins de façon implicite : ce ne serait qu’un corollaire de leur affirmation de principe refusant toute appropriation de la mer et rendant son usage commun à l’humanité. Et voilà où survient le développement concernant le ius gentium : l’usage de la mer est commun, poursuit Grotius, non pas en vertu de « ce droit civil1921 qui par voie d’imitation est devenu commun à plusieurs peuples et qui est abusivement nommé droit des gens », mais de par le « droit des gens proprement dit qui oblige les nations envers les nations ». Comment expliquer sans cela que cette défense de prohibition ait une portée universelle, profitant indifféremment à l’ensemble des humains ? Vu ses effets généraux, la règle ne saurait dépendre d’une cause particulière – la législation civile des nations – mais ne peut dériver que d’une cause universelle, le droit des gens.1922

  • 1923 Sc. l’opinion de Welwod.
  • 1924 Loc. cit. Cf. également infra, Annexe v, p. 642.

87Peu satisfaisante au plan logique puisqu’elle se meut en cercle, cette argumentation nous permet cependant de faire plusieurs constatations sur la genèse de la pensée de son auteur. – En premier lieu, rien ne permet cette fois de soutenir que Grotius ait songé au De legibus de Suarez ; les raisons alléguées pour établir que la règle en cause procède du vrai droit des gens ne relèvent pas du critère fonctionnel, mais renvoient à l’origine de la règle : une cause universelle, et non particulière. – D’autre part, on doute même qu’il ait songé au passage de l’Abridgement commenté dans le rajout 10’a ; ou du moins n’est-ce pas lui qu’il visait en commençant à rédiger ce paragraphe. Son attention demeurait encore à ce moment captive du commune : et c’est bien en ce sens qu’il entendait à l’origine utiliser la thèse de Welwod concernant la liberté de la navigation. L’argument du ius gentium, resté d’abord en retrait, s’est insinué, dirait-on, puis affirmé sous sa plume presque malgré lui. Peut-être a-t-il songé alors déjà, au moins par voie oblique, au passage correspondant de l’Abridgement ; mais il est probable que son idée ait germé de manière autonome et en quelque sorte spontanée. En tout état de cause, son ampleur sinon sa survenance paraît imprévue. Grotius n’a-t-il pas rajouté en marge, au début du paragraphe, sitôt après l’opinion de Welwod qu’il fait sienne, ces quelques mots qui, eux seulement, achèvent d’y conférer au thème une place dominante : « parfaitement correcte, elle1923 ne saurait se fonder que sur ce type de droit des gens qui oblige toutes les nations ».1924 A notre avis, c’est là seulement qu’il a fini par réaliser le parti insoupçonné qu’il pouvait tirer de cette distinction restée jusqu’alors en friche. C’est là qu’a germé, du moins dans le cadre de cette Defensio, l’idée de dissocier les deux types de ius gentium.

88Le folio 10’a n’a été rajouté que par la suite. Il représente un élargissement de l’idée surgie au folio 16 : ce que Grotius n’y avait qu’esquissé, il l’oppose maintenant, en tant que principe général mentionné en passant, à un argument jusque-là négligé de son adversaire. Entre-temps il aura non seulement relu avec soin le passage welwodien qu’il cite au début du folio 10’a, mais se sera peut-être replongé pour un moment dans le De legibus.

89Telle nous apparaît la genèse, au sein de la Defensio, de la distinction concernant le ius gentium : Grotius a rappelé d’abord, au folio 10, le couple formé par le droit des gens primaire et secondaire, souvenir de son Mémoire ; puis c’est dans un deuxième temps, et seulement après un détour par le folio 16, qu’il précise, au folio rajouté 10’a, la nature du droit des gens secondaire et en sépare ce qui n’en a que l’apparence.

90Il reste à établir le rapport présumable de ces passages avec la Nova declaratio du Mémoire et les rajouts concomitants. Nous voilà placés devant une alternative fondamentale. Ou bien ces rajouts sont le fruit de la réflexion suscitée par l’Abridgement, réflexion nourrie peut-être par la lecture du De legibus : et dans cette hypothèse ils auraient été insérés en 1613 au plus tôt. Ou alors ils seraient antérieurs à cette date, et Grotius n’aurait fait, au moment de rédiger sa Defensio, que ranimer une conception acquise au préalable par lui-même, en lui conférant tout au plus un tour amplifié, grâce à l’argument du professeur écossais et au traité du jésuite espagnol. L’examen et la critique de la première hypothèse nous conduira vers la seconde.

  • 1925 Cf. supra, p. 389.

91La première est non seulement concevable, mais paraît même de prime abord très plausible. On admettrait que le développement du folio 16 de la Defensio comporte déjà une réponse implicite à l’argument de Welwod, réponse que le rajout 10’a se bornerait à mieux asseoir en affrontant ledit argument de manière directe. En évoquant au folio 16 le droit des gens au sens propre, quod Gentes gentibus obligat, Grotius ne vise-t-il pas en effet l’idée de l’accord, implicite dans la law set downe by common consent of all nations mentionnée par Welwod ? Et le faux droit des gens, qui n’est qu’un droit civil quod imitatione sit factum commune populis pluribus, ne répond-il pas admirablement à l’example of the law, or custome of other nations de Welwod ?1925 Ce que paraît confirmer l’usage de ces mêmes termes, sous le même rapport, au folio 10’a : Grotius n’y oppose-t-il pas au droit quod inter se habent gentes, celui quod quaedam nationes altera alterius exemplum secuta sibi iuris statuerunt, et, un peu plus bas, le ius quibusdam populis imitatione commune ? Les deux passages critiques de la Defensio pourraient donc s’expliquer tout entiers à l’aide de leurs correspondants de l’Abridgement : Grotius aurait paré le défi au folio 16, puis fortifié sa position au folio 10’a à l’aide du fameux passage du De legibus. Welwod et Suarez se trouveraient ainsi à l’origine de sa propre réflexion sur ce point.

  • 1926 Le cas échéant seulement la dernière ligne de ce feuillet : « ... et quasi de pacto, saltem inter p (...)
  • 1927 Elle nous paraît cruciale au regard surtout de l’émergence de la discipline du droit des gens en ta (...)

92Acquis en 1613 ou 1614, c’est alors seulement que ce résultat aurait été reporté sur le manuscrit du Mémoire, ce qui aurait suscité l’adjonction de la Nova declaratio, ainsi que les rajouts qui en dépendent logiquement, le feuillet 53’a-53’a’1926 et les deux lignes du folio 69’. Là encore, ce serait la law set downe by common consent of all nations de Welwod qui aurait fait naître dans la Nova declaratio les règles du droit des gens qui pacti vim habent inter respublicas, tandis que la custome of other nations y deviendrait recepta consuetudo. Cela équivaudrait à dire qu’en rédigeant le Mémoire, Grotius n’aurait pas ressenti le caractère problématique de sa construction relative aux effets de la guerre. La précision apportée par la Nova declaratio, qui nous paraît si cruciale,1927 ne serait qu’une retouche tardive, cosmétique gratuite visant à purifier le ius gentium secundarium d’une équivoque possible.

  • 1928 Cf. cependant notre observation « heuristique », supra, p. 361.

93Cette explication a pour elle l’avantage de la simplicité : les deux phases qu’elle suppose, à savoir la naissance de l’idée dans la Defensio, puis sa transposition dans le De iure praedae, ne font appel qu’à des liens de causalité facilement saisissables et somme toute fort plausibles.1928 Pourtant nous ne la croyons satisfaisante pour aucune des deux phases.

  • 1929 Cf. supra, pp. 394-395, ainsi que note 1927.
  • 1930 Cf. supra, pp. 362 ss.

94En ce qui concerne la première, on constate, en observant la genèse de l’idée au folio 16 de la Defensio, qu’elle déborde d’emblée le cadre tracé par l’argument de Welwod. Comme on l’a déjà fait observer, Grotius n’y visait, à l’origine, la notion de ius gentium que par voie oblique, puisque c’est l’adjectif commune qui lui importait avant tout, en relation avec l’argument de la liberté de la navigation qu’il s’apprêtait à retourner contre son adversaire. Il ne semble pas encore viser à ce moment l’interprétation welwodienne de la notion de ius gentium. La manière presque spontanée dont naît sa distinction entre le vrai et le faux ius gentium1929 laisse à croire qu’elle lui était déjà familière et qu’il ne faisait que réactiver, au cours de sa polémique, un motif resté en veilleuse depuis un certain temps ; et comme il n’y a pas, en ce folio 16, de relation évidente avec Suarez, on est amené à penser qu’il l’avait acquise par lui-même. Nous croyons que ses points de référence véritables ne sont à ce moment ni Welwod, ni Suarez, mais bien Vasquez et Connan : c’est contre eux et contre leur acception du ius gentium qu’il se tourne.1930 En somme, le fait de s’emparer de l’argument de son adversaire sur la navigation, lui rend l’une de ses propres armes dont l’existence ne lui était plus tout à fait présente ; mais c’est dans un deuxième temps seulement que l’idée s’amplifie, grâce à Welwod et peut-être aussi à Suarez, pour prendre la forme du folio rajouté 10’a.

  • 1931 Cf. supra, p. 375, note 1 827.
  • 1932 Cf. p. ex. IPC, foll. 108 ss.

95Quant à l’autre phase, la transcription de la trouvaille sur le manuscrit de 1605, plusieurs raisons nous la font croire improbable. Rappelons d’abord le caractère peu « suarézien » de la Nova declaratio du feuillet 12’a, en particulier le rejet de la notion de consuetudo pour désigner le vrai droit des gens.1931 Dans la Defensio, les thèses de Suarez paraissent au contraire admises, au folio 10’a, de même que la consuetudo, au folio 10, pour désigner le vrai droit des gens secondaire. Il serait surprenant que Grotius n’eût consigné ce résultat dans la Nova declaratio. On s’étonne aussi, dans cette hypothèse, de n’y trouver trace du problème qui l’occupait dans la Defensio, alors qu’il n’eût pas été moins pertinent dans le De iure praedae, dont le Mare liberum n’était après tout qu’un chapitre. Plus généralement, la Nova declaratio ne donne par le fond nullement l’impression d’être le produit final des réflexions de la Defensio : les exemples et la perspective choisis en demeurent tout à fait distincts. En ce qui concerne enfin l’argument de l’écriture, il ne semble guère décisif. Sans doute la Nova declaratio paraît-elle à cet égard plus proche du folio 10’a de la Defensio que de l’écriture moyenne du Mémoire. Une comparaison plus serrée révèle cependant une nette différence entre les deux pages. Souvenons-nous également que l’écriture du corps initial du Mémoire est en général très soignée, puisque destinée à l’imprimeur ; toutefois, pour peu qu’elle se relâche ou s’emballe elle révèle aussitôt une image assez proche de celle de la Nova declaratio :1932 celle-ci peut donc fort bien dater de la même époque.

96Pour tous ces motifs, nous maintenons que la Nova declaratio, plutôt que retouche tardive issue indirectement de la Defensio contre Welwod, est contemporaine de la composition du Mémoire et répond à une nécessité interne. L’ayant acquise par lui-même au plus tard en 1606, Grotius ne fait que la ranimer en 1613 ou 1614 dans sa polémique contre l’Ecossais, non sans la modifier un peu sous l’influence de son adversaire et sous celle, probablement, de Suarez. Répétons qu’en l’état actuel de nos connaissances cette thèse ne saurait être prouvée de façon péremptoire : mais pour être une conjecture, elle n’en paraît pas moins hautement plausible.

10. Conclusion : c’est la réflexion sur le droit de guerre qui amène Grotius à préciser sa conception du droit des gens secondaire

  • 1933 Cf. supra, pp. 307 ss.

97Ainsi s’achève notre examen du ius gentium secundarium en tant que source du droit. La raison immédiate de ce détour, on se souvient, avait été le manque de clarté de la construction grotienne du droit de guerre bilatéral.1933 Chemin faisant, on s’est aperçu que les deux questions se tiennent de près dans la genèse du Mémoire : la notion de droit des gens s’est infléchie et précisée, selon toute vraisemblance, grâce à la difficulté soulevée par le principe du droit de guerre bilatéral. Contrairement à une première apparence, le mouvement intellectuel n’est donc pas allé du problème général des sources du droit vers celui du droit de guerre, mais inversement du problème particulier de la bilatéralité du droit de guerre vers les sources du droit.

98Pouvons-nous dès lors répondre à la question formulée plus haut, à savoir pourquoi Grotius a introduit dans son système le principe du droit de guerre bilatéral, alors qu’il allait à l’encontre de la logique générale du Mémoire et qu’il devait même plutôt entraver la démonstration ? La réponse la plus adéquate serait, nous semble-t-il, qu’il n’avait pas véritablement besoin d’y introduire ce principe puisqu’il devait d’emblée s’y trouver, aux yeux de l’historien et de l’observateur attentif des usages entre belligérants : le problème de Grotius était donc plutôt, à défaut de pouvoir l’ignorer ou l’en expulser, de le réduire à la portion congrue. Comment cet humaniste aurait-il pu, en effet, faire fi de tous les témoignages littéraires sur la question ? Et maint auteur moderne ne s’était-il pas chargé de rappeler, même aux savants les plus éloignés des affaires, que la pratique avait consacré la règle entre Etats ? Ne pouvant nier l’évidence, il fallait trouver le moyen d’en restreindre la portée et les répercussions, afin que le reste du système demeurât sauf. Tel est le problème qui a provoqué, semble-t-il, cette construction qui, jusque dans son état final, ne s’éclaircit pas entièrement.

  • 1934 Cf. supra, p. 149.
  • 1935 Cf. supra, p. 74.
  • 1936 Cf. supra, pp. 199 ss, 221-223 et 377 ss.

99Par là s’expliquerait aussi le rôle somme toute inessentiel que tient dans le Mémoire le droit de guerre bilatéral. Par trois procédés, Grotius resserre sa place afin de l’intégrer dans le système. D’une part, il en limite l’action aux subordonnés : d’où l’importance éminente de la division entre subordonnés et agents volontaires, qui en devient l’une des poutres maîtresses du Mémoire.1934 D’autre part, il le confine à la guerre publique, ce qui fait intervenir l’autre grande division du Mémoire, celle tirée du type de belligérant.1935 Enfin, il rend la bilatéralité causale : sa conception particulière du iustus hostis lui permet donc d’éviter le principe du droit de guerre abstrait.1936

  • 1937 IPC, fol. 53’ (p. 121). Cf. également supra, pp. 298-300.
  • 1938 IPC, cap. iv, fol. 21’, i.f. (rajout ; p. 46, a. m.) ; cap. x, foll. 56-56’ (en partie rajouté ; p. (...)
  • 1939 Cf. supra, pp. 204-206 et pp. 285-288.
  • 1940 Cf. supra, pp. 209-211.

100Qu’il ait entendu en toute lucidité se distancer de ce principe nous est démontré autant par son rejet de la position d’Ayala1937 que par son refus de l’analogie entre le droit de guerre et l’acquisition d’une chose sans maître. Contrairement à la position de 1625, le droit de guerre ne résulte pas encore, ici, du simple fait de la prise et de la possession stable : ce n’en sont que des conditions, qui, au lieu de valoir par elles-mêmes, valent seulement sur la base d’une cause matérielle au moins putative.1938 Grotius aboutit ainsi, sur ce point, à une conception intermédiaire entre Alciat et Gentili,1939 d’une part, Vitoria et Covarruvias,1940 de l’autre, plus proche d’ailleurs de ces derniers grâce au principe commun de l’erreur commise de bonne foi.

Notes

1746 Cf. supra, pp. 330 ss.

1747 Cf. supra, pp. 343 ss.

1748 Cf. supra, pp. 315 ss.

1749 Cf. supra, pp. 314-315.

1750 Cf. supra, pp. 318-319.

1751 Cf. supra, pp. 465 ss.

1752 Cf. supra, pp. 311-313, et infra, Annexe i, p. 633.

1753 Pour l’ensemble du passage et sa genèse, cf. infra, Annexe ii, pp. 634-635.

1754 IPC, cap. ii, fol. 12’ (p. 26) ; cf. également supra, pp. 245 ss.

1755 On fera valoir en ce sens le velut de contractu qui achève le fol. 12’a.

1756 Cf. supra, pp. 349-350.

1757 Cf. supra, p. 53, note 4.

1758 « When those alterations were made cannot be decided with certainty, but evidently not later than the end of 1608, when the xii chapter was printed as Mare Liberum. The ink and the handwriting make it clear that no alterations were younger than those which had been made in the printed fragment. » R. Fruin, « An Unpublished Work », p. 40. Cf. dans le même sens G. Hamaker, in : Hugo Grotius, De Jure Praedae Commentarius, Praefatio, p. ix ; il est cependant probable qu’il ne fait que reprendre ici l’avis précité de Fruin.

1759 « Ik voor mij durf omtrent de vraag, wanneer de “nova declaratio” geschreven is, geen beslist oordeel vellen. » J. Kosters, « Het jus gentium van Hugo de Groot en diens voorgangers », MNAW, Afd. Letterkunde, 58, B, 4 (1924), p. 87. Dans son étude de l’année suivante, le même auteur constate : « L’écriture de l’interpolation est quelque peu différente de celle des pages originales, caractères plus petits et plus fermes. D’après une annotation au crayon la pièce ne se trouvait pas à sa vraie place, mais quelque part à un endroit arbitraire du manuscrit. Il est manifeste que le passage en question a été interpolé à une époque postérieure qu’on n’arrivera peut-être jamais à déterminer. » J. Kosters, « Les fondements », p. 43. C’est à tort, nous semble-t-il, que J. Larequi, « Influencia suareciana en la filosofia de Grocio », RyF, 88 (1929), pp. 226 ss, et L. Perena, « La genesis suareciana dei ius gentium », in : Francisco Suarez, De Legibus (ii 13-20), De iure gentium, Corpus Hispanorum de Pace, vol. xiv, Madrid, 1973, pp. lviii s., cherchent à attribuer à Kosters une opinion favorable à l’antécédence de Suarez. Aucun des deux n’apporte du reste un argument nouveau fondé sur des textes.

1760 Dans l’esprit hagiographique qui anime la plupart de ses recherches relatives aux fondateurs du droit international, J. B. Scott se déclare « [u] nwilling to express an opinion… on a subject which may seem to put Grotius in an unfavorable light… ». The Spanish Origin of International Law, Lectures on Francisco de Vitoria (1480-1546) and Francisco Suarez (1548-1617), Washington D.C., 1928, p. 118. Les considérations de G. Ambrosetti, I presupposti, pp. 121 ss, et de J. St. Leger, The « Etiamsi Daremus », pp. 96 ss, ne sont guère plus concluantes.

1761 Sur ce point, cf. infra, pp. 382 ss.

1762 Nous n’avons disposé que du collotype paru dans les CIL ; cf. supra, p. 9, note 28. L’examen du ms. de Leyde serait peut-être susceptible de conduire plus loin, notamment en liaison avec une étude graphologique comparée, que nous n’avons pu entreprendre ici.

1763 Cf. infra, Annexe ii, p. 635.

1764 Notre analyse suppose, d’une part, que le ms. a été rédigé linéairement, d’autre part, que Grotius, plutôt que d’y recopier mécaniquement un brouillon pleinement élaboré, composait en même temps son texte, fût-ce sur la base d’esquisses partielles et, bien sûr, d’un plan général. Le premier point, la rédaction linéaire, semble difficile à contester ; le second, la composition active, est en revanche tout aussi difficile à prouver. Plutôt rares sont en effet les corrections apportées au ms. dont on puisse affirmer sans hésiter qu’elles datent du moment même où fut rédigé le corps initial du texte. Toutefois le ms. de la Defensio contre Welwod (cf. ci-après, pp. 388 ss), qui n’est à coup sûr qu’une première esquisse, permet d’affirmer que Grotius composait d’emblée de façon très « propre ». On conçoit dès lors sans peine qu’au moment de rédiger le corps initial du IPC, plutôt que de recopier simplement, il composât encore, fût-ce au moins partiellement, sur la base de travaux préalables ; si bien que sa pensée avait encore, à ce moment, un certain jeu et ne se serait fixée en somme qu’au moment de la rédaction, suscitant par cette relative liberté même, au fur et à mesure de son avance, des corrections dans les parties antérieures du manuscrit.

1765 Cf. supra, pp. 245 ss.

1766 Cf. infra, Annexe ii, p. 634.

1767 P. Faber, Semestrium liber secundus, i, pp. 7 ss. A vrai dire, l’exemple de l’inviolabilité des ambassadeurs avait été allégué par nombre d’autres auteurs. Son voisinage immédiat, dans les Semestria, avec l’exemple des sépultures, rend non seulement plausible mais presque certaine l’hypothèse que c’est de là qu’en est venu l’inspiration directe à Grotius.

1768 IBP, ii, xix.

1769 A. Gentilis, De iure belli, ii, 24, p. 457.

1770 Cf. supra, note 1767. Il se peut que l’une des sources de cette pensée ne soit autre que Platon ; cf. République, v, xv (469).

1771 P. Faber, Semestrium liber secundus, ii, p. 25.

1772 Cf. supra, pp. 225 ss.

1773 Cf. supra, p. 353.

1774 P. Faber, Semestrium liber secundus, i, p. 6.

1775 L’attribution au droit des gens n’est pourtant pas un lapsus, puisque dans le IBP la question du droit de sépulture relève à nouveau du ius gentium ; Grotius précise même, à propos du droit de légation qui précède immédiatement, que le droit des gens en est l’unique fondement, à l’exclusion du droit naturel (IBP, ii, xviii, i), et cette observation semble valoir également pour le droit de sépulture (IBP, ii, xix, i et vi ; cf. aussi iii, v, iii, i.f.). On reste pourtant frappé par le fait que l’ensemble des nombreux exemples et autorités allégués au chap. xx continue à renvoyer au droit naturel et au droit divin, plutôt qu’au droit des gens. Grotius en a conscience, semble-t-il, lorsqu’il précise que « solere sub naturae nomine comprehendi mores communes naturali rationi consentaneos » (IBP, ii, xix, i, 1), cherchant sans doute de la sorte à inclure le tout dans le ius gentium en suggérant un accord tacite entre peuples.

La clé du problème est peut-être fournie par cette phrase qui conclut un passage considérant la sépulture comme un tribut rendu à la nature humaine, par opposition aux animaux : « ... officium sepeliendi, non tam homini, id est personae, quam humanitati, id est naturae humanae, praestari dicitur » (IBP, ii, xix, ii, 6, i, pr.). Pour qu’il y ait droit naturel au sens propre, il faudrait qu’il y ait un titulaire du droit concerné ; or, la personne susceptible d’être ce titulaire n’existe plus, puisque décédée : d’où impossibilité de se fonder sur le droit naturel et nécessité de recourir au droit volontaire. On aurait pu envisager le droit divin volontaire, mais il aurait alors été difficile de présenter le devoir de sépulture comme une obligation entre ennemis de religions différentes ; de plus, Grotius précise que les anciens considéraient le refus de sépulture comme cause de guerre légitime consensu magno (IBP, ii, xix, v, 5, i.f.). Peut-être est-ce pour tenir compte de ces divers aspects qu’il décide en fin de compte de s’en remettre au ius gentium.

1776 IPC, fol. 45’ (p. 99). Dans ce passage se maintient jusqu’au bout le caractère hybride du ius gentium, dont Grotius ne spécifie pas s’il est naturel ou positif. Cf. supra, pp. 245 ss.

1777 Cf. supra, pp. 341 ss.

1778 Cf. supra, p. 353.

1779 IPC, fol. 12’ (p. 26) ; cf. infra, Annexe ii, p. 634.

1780 Cf. infra, Annexe i, p. 632.

1781 Cf. infra, pp. 465 ss.

1782 Cf. infra, Annexe ii, p. 634.

1783 F. Vasquius, Controversiae illustres, ii, lxxxix, nn. 25 ss.

1784 On concevrait qu’il ait annoté chaque chapitre séparément ; il nous semble en revanche plus plausible d’admettre qu’il l’ait fait en bloc, pour l’ensemble de la partie théorique.

1785 Cf. infra, Annexe ii, p. 635.

1786 IPC, foll 5’ (pp 8-9) et 6’ (p 12) signalons aussi cette ligne rajoutée au bas du fol. 31’ et qui paraît être de la même veine : « Est autem necessitas ius istud primum naturae ut in principio diximus. » Il est renvoyé en marge aux leges i et ii.

1787 Cf. supra, p. 343, note 1655.

1788 IPC, fol. 53 (p. 119).

1789 Cf. supra, pp. 248-250.

1790 Cf. également nos remarques sur la genèse de l’expression ratio probabilis, supra, pp. 199 ss.

1791 Cf. infra, Annexe ii, p. 635.

1792 Cf. infra, pp. 367-373.

1793 Cf. infra, pp. 373-374.

1794 Cf. infra, pp. 377-379.

1795 Cf. infra, pp. 374-377.

1796 Pour l’énoncé de ces corollaires, cf. supra, p. 252, notes 1157 et 1158, et pour la genèse du second, infra, Annexe iii, pp. 636-637.

1797 Cf. supra, p. 180.

1798 Cf. supra, pp. 251-252 et 305 ss.

1799 Pour la numérotation de ces deux corollaires cf. supra, p. 308, notes 1465 et 1466.

1800 IPC, foll. 60-60’ (pp. 138-139).

1801 Cf. infra, Annexe iii, p. 636.

1802 Ces deux passages ont trait aux limites imposées au droit de guerre par la fides. Le premier d’entre eux tend à protéger certaines catégories de personnes, dans l’esprit de la décrétale Innovamus (cf. supra, pp. 269 ss), et invoque à cette fin un « accord ou un usage tacite admis par les parties » : « Et haec vera sunt, nisi aut personis quibusdam, aut ordini hominum (aut loco) sit promissa securitas, pactis aut tacito (utrinque) usu, propter fidem scilicet de qua mox agemus. » IPC, fol. 50’ (p. 112) ; les mots entre coudes sont rajoutés. L’autre passage concerne les ruses de guerre et la perfidie : seule celle-ci est interdite, celles-là étant cautionnées de longue date par l’autorité d’Augustin et la pratique des anciens Hébreux ; cf. supra, pp. 154-155. Or, de l’avis de Grotius, le fondement de cette restriction résiderait non dans « des traités et des pactes », mais dans des « signes tacites » : « Voluntas igitur hoc modo coacta voluntas est, et adversario significata obligat… Voluntas autem non federibus tantum et pactis sed tacitis etiam indiciis astringitur. » IPC, fol. 51 (p. 116). (Hamaker lit iudiciis au lieu de indiciis. Or l’écriture de Grotius justifie nettement notre solution, appelée par le sens général du passage : il y est bien question d’un « signe », d’un « indice », plutôt que d’un « jugement », même si l’on donne à ce terme le sens de « manifestation de volonté ». Notre solution paraît du reste confirmée par trois passages correspondants du IBP, où il n’est question que de indicium et de indicare ; IBP, ii, xvi, xxvi ; iii, i, viii ; iii, xxiv.)

1803 Ce rajout assez considérable (il couvre 53 lignes de l’éd. Hamaker, pp. 113-115) s’insère dans la section du chapitre viii relative aux victimes de guerre, et aborde plus spécialement la question des étrangers résidant auprès de l’ennemi, ainsi que surtout les droits que l’on peut faire valoir contre ceux qui lui livrent des armes. Grotius résout le problème en appliquant par analogie les principes qu’il a dégagés en la matière, puis conclut par ce qui semble devoir constituer une restriction d’ordre général : « Haec autem omnia ita in genere vera sunt, ut tamen semper praevalere debeat id quod inter gentes, de quibus agitur, communi [non singulari], iure receptum est. » Le non singulari a été biffé, mais la portée précise de la phrase demeure aussi énigmatique après qu’avant : on ne voit pas à quel type de normes Grotius a songé. On est tenté de comprendre dans le ius commune des usages généraux entre les Etats en cause, par opposition à des accords particuliers : il s’agirait d’un rappel du couple terminologique évoqué au folio 50’ ; cf. note suivante.

1804 De ces deux passages, le second suit de peu une distinction entre droit civil et droit des gens, et sans doute est-ce dans ce dernier que Grotius a vu la base de l’interdiction de la perfidie ; mais il s’agit probablement du ius gentium primarium, et donc du droit naturel. Quant au premier passage, il semble bien faire allusion au droit des gens secondaire (l’origine en est sans doute une remarque de Vitoria, De iure belli, n. 49), mais cette relation demeure par trop implicite pour qu’on puisse affirmer son existence avec certitude.

1805 Loc. cit. supra, note 1804.

1806 Cf. supra, pp. 285-287.

1807 « Et ex iure gentium quidem : ex quo & dominia fuisse introducta Hermogenianus auctor est : & quaecumque bello capiuntur, perpetuo tacitoque gentium omnium consensu, capientium fieri, Aristoteles & Xenophon scribunt. » Semestrium liber secundus, iii, p. 29.

1808 Cf. supra, pp. 295-298.

1809 Les passages pertinents de Vasquez semblent cependant sous-entendre le ius gentium secundarium ; cf. en part. Controversiae illustres, i, ix-x. On trouve même des mentions explicites en ce sens, i, xli, nn. 37 et 40.

1810 Cf. supra, pp. 285-287.

1811 1 IPC, cap. viii, i.f., fol. 53’ (p. 121). Cf. IBP, ii, iv, i, et F. Vasquez, Controversiae illustres, ii, lii.

1812 IPC, fol. 52’ (pp. 118-119).

1813 Ainsi avait-il écrit d’abord, au début de cette démonstration : « Cum ergo bella respectu subditorum iusta sint utrinque, uti probatum est, quae probabili superiorum imperio geruntur sequitur et praedam utrinque capientibus acquiri. » IPC, fol. 52, i. f. (p. 118 ; la phrase s’arrête ici dans le ms., alors que Hamaker la fait directement continuer par : « atque etiam licite retineri », ce qui constitue cependant chez Grotius une phrase séparée). Or, en plus d’une modification stylistique consistant à remplacer probatum par demonstratum, Grotius substitue aux deux derniers mots de la phrase : « non iniuste capi », sans quoi la démonstration qui suit serait devenue sans objet. Dans le même sens signalons, au début du chap. iv, l’insertion, par deux fois, de possessio à côté de dominium, et une fois de possessor à côté de dominus. IPC, fol. 20’ (pp. 43-44).

1814 IPC, fol. 53’. Cf. infra, Annexe iii, p. 637.

1815 Cf., p. ex., Martinus ab Azpilcueta, Consilia et Responsa, t. i, De rest. spol., consilium iii, p. 131, n. 4 (5°).

1816 Cf. infra, Annexe iii, p. 636.

1817 Dig., 49, 15, 28.

1818 Cf. supra, pp. 254 ss et 280 ss. Notons cependant que la glose Haec littera videtur pouvait suggérer l’idée d’une acquisition publique de la proye, renforcée encore par le caractère discrétionnaire de la redistribution, sinon dans son principe, du moins dans ses modalités : virtuellement cette thèse aurait donc déjà trouvé quelque fondement dans les textes dès le xiiie siècle. Mais le commentaire de Bartole indique à l’évidence que, encore au siècle suivant, le sentiment général n’allait pas dans ce sens-là. Cf. aussi P. Contamine, Guerre, Société et Etat, p. 523.

1819 F. de Vitoria, De iure belli, n. 51. Pierre du Faur lui-même avait admis le régime de l’acquisition directe pour les meubles au point de vue du droit des gens (« ex iure belli ac gentium ») tout en affirmant que le droit civil romain avait rendu cette acquisition publique ; Semestrium liber secundus, iii, p. 33.

1820 IPC, cap. x, art. i (partes i et ii) et ii (partes i et ii), foll. 60-61 (pp. 138-139) et 67’ (pp. 151-152).

1821 IPC, fol. 69’ (p. 157).

1822 Cf. infra, Annexe iv, p. 638.

1823 « Sequitur consideratio acquirendae praedae ex bello publico : in qua sane eo maiorem a nobis ipsis diligentiam exigimus, quia posteriores Iurisconsulti secuti Canonum interpretes ea quae sunt consuetudinis et quidem minime universalis quasi primarium ius gentium retulerunt : Et quidem ita praepostere ut cum saepe legissent in Iure Romano capta capientium fieri, in Canonibus autem distribui praedam publico arbitrio, alii post alios dixerint primo fieri capta singulorum manu capientium, sed tamen assignanda duci qui distribuat inter milites, quod quidem rationem nullam habet. » IPC, fol. 60’ (p. 139). Ce passage est intéressant parce qu’il indique que Grotius avait à ce moment déjà parfaitement conscience d’une double tradition en la matière et qu’il optait clairement pour celle des canonistes. Tel n’a pas encore été le cas, semble-t-il, à la fin du chapitre viii.

1824 En guise d’illustration, cf. l’Ordonnance genevoise sur la discipline militaire du 2 avril 1589, revisée le 9 mai 1603 ; in : Emile Rivoire et Victor van Berchem, Les sources du droit du canton de Genève, Aarau, 1927-1935, t. 3, pp. 478 ss, en part. 480-481.

1825 Cf. infra, Annexe iv, p. 639.

1826 Une marque au crayon précise : « dit lag bij fol. 68 :2, het behoort bij fol. 11:2 ». A peine lisible sur le collotype, l’indication a été reproduite par J. Kosters, « Het jus gentium », p. 17. Les chiffres renvoient à une première pagination du ms. ; le fol. 68:2 de cette pagination correspond au fol. 71’ de la pagination définitive, soit à la fin du chap. x. Cf. également infra, p. 378.

1827 La notion de consuetudo a pour Grotius de façon générale une implication péjorative ; il est en cela l’héritier de toute la tradition savante du moyen âge, qui visait à restreindre l’empire des coutumes. Est médiéval aussi, dans le même ordre d’idées, le fait de traiter la consuetudo dans le voisinage immédiat de la praescriptio, au chapitre xii du Mémoire ; cf. IPC, foll. 108’ ss (pp. 232 ss) (= Mare liberum, cap. vii). Cf. aussi, pour ce même emploi péjoratif, le début même du Mare liberum : « Error est… iustum atque iniustum non suapte natura, sed hominum inani quadam opinione atque consuetudine distingui. »

Pour un exemple de la conception médiévale en matière de consuetudo et de praescriptio, qui, malgré leur juxtaposition, étaient d’ordinaire soigneusement distinguées, cf. Panormitanus, Prima pars super primo decretalium, ad Decretales, i, 4, 9, foll. 99v ss. De même, pour le xvie siècle encore, les deux classiques en la matière : Ioannes Franciscus Balbus, De praescriptionibus, passim, et Aymonus Cravetta, De antiquitate temporum, passim, tous deux in : T.U.I., t. xvii, foll. 52r ss et 121v ss. Plus généralement, il est renvoyé pour la coutume à Georg Friedrich Puchta, Das Gewohnheitsrecht, Erlangen, 1828-1837, et à Siegfried Brie, Die Lehre vom Gewohnheitsrecht, tome 1, Breslau, 1899.

1828 Cf. supra, p. 374, i.f.

1829 Cf. supra, pp. 307 ss.

1830 Cf. supra, p. 372.

1831 Pour cette genèse, cf. infra, Annexe iii, pp. 636-637.

1832 Sur ce point, cf. infra, p. 397.

1833 Cf. supra, p. 375, note 1826.

1834 Cf. en part, supra, pp. 201-203 et 221-223.

1835 Cf. supra, p. 366.

1836 Cf. supra, p. 144, note 480.

1837 Cf. supra, p. 375, note 1827.

1838 On note une seule apparition du motif de l’accord tacite appliqué au ius gentium secundarium, IPC, fol. 111 (p. 237). Relevons cependant un peu plus loin un passage où c’est le ius gentium primarium qui est déclaré abrogeable omnium gentium consensu ; IPC, fol. 114’ (pp. 244-245).

1839 Cf. supra, p. 346, note 1669. Gidel a cependant raison de relever aussi l’inspiration que Grotius a puisée dans le De Indis de Vitoria pour la composition de ce douzième chapitre. Le droit international public de la mer, i, pp. 140 et 145.

1840 Cf. en ce sens une phrase, biffée par la suite, faisant partie d’une discussion sur l’origine de la monnaie : « Antiquior enim inter cives quam inter gentes nummi usus est, sicut ius civile prius est iure gentium positivo : quod et iuris interpretes vetustiores non satis intellexerunt. » IPC, fol. 114.

1841 Cf. supra, p. 144, note 479.

1842 IPC, cap. xiii, pars ii, foll. 133’-142 (pp. 280-296).

1843 IPC, fol. 136’ (pp. 286-287).

1844 IPC, foll. 134’ ss (pp. 282 ss).

1845 IPC, fol. 141’ (p. 296). Cf. aussi supra, p. 374, note 1824. Signalons ici un passage parallèle, au chap. iv, confrontant de semblable manière le droit des gens et les coutumes ou les lois des pays au sujet du problème même de la proye, considérée de manière générale sous l’angle de sa légitimité et de son acquisition : « Quia vero ius est gentium hostem spoliare etiam (ius) civile sit necesse est. Quod et singularum nationum leges et consuetudines, quae de praedae distributione ubique plurimae sunt, manifestum faciunt. In Romano autem Iuris Corpore saepissime expressum est capta bello capientium fieri : idemque probant Canones. [Quod si leges etiam moresque patrios Batavi respiciunt, multa egregie a maioribus nostris, et hoc etiam tempore de iure praedae sive terrestris sive maritimae, exemplo etiam finitimarum gentium, constituta reperient.] Haec autem omnia dubitare nos non patiuntur quin praeda omni iure concessa sit. » IPC, cap. iv, dem. art., artic. iv, fol. 23’ (p. 52) ; le mot entre coudes est rajouté, ceux entre crochets sont biffés. Il est ici clairement question de droit civil, après la démonstration précédente, consacrée au ius gentium. Toutefois la distinction entre les deux ordres de normes n’implique aucune opposition : Grotius entend au contraire montrer que sur ce point il y a concordance, et que le droit civil n’y est même qu’une expression du droit des gens. De ce dernier, il n’envisage du reste que la forme primaire, le droit des gens secondaire n’étant pas mentionné. On peut toutefois se demander si l’avant-dernière phrase, biffée pour des raisons peu évidentes, ne renvoie pas aussi à cet autre type de ius gentium. Quoi qu’il en soit, la portée de ce passage, écrit durant la première phase rédactionnelle, ne dépasse pas le cadre du chapitre iv ; il est entièrement fonction du point précis à démontrer, la légitimité de principe de la proye, attestée par toutes les lois : d’où la double nécessité de trouver des points de repères dans la loi civile et de rapprocher celle-ci le plus possible du droit des gens primaire, comme le montre, en marge, le renvoi aux textes romains relatifs au ius gentium. La pensée de Grotius ne va pas, pour l’instant, au-delà de cette limite ; elle ne s’est pas encore heurtée aux difficultés plus concrètes et plus subtiles de la suite.

1846 IPC, cap. xv, foll. 152 ss (pp. 316 ss).

1847 Cf. supra, pp. 289-290.

1848 IPC, fol. 160 (p. 334).

1849 IPC, fol. 160’ (p. 336).

1850 IPC, foll. 161’-62 (pp. 338-339).

1851 Briefwisseling, i, n° 86, p. 72. Cf. également supra, p. 53, note 4.

1852 Nous songeons en particulier à deux passages de Cicéron et de Bolognetti, dont aucun n’est à vrai dire cité, mais qui n’ont probablement pas échappé à Grotius.

Bolognetti assimile une fois le droit des « gens » à ce qu’Aristote avait nommé droit « humain », par opposition au droit naturel (cf. Ethique à Nicomaque, v, 1135 a). Subdivisant ce droit des gens en primaire et secondaire, il départage encore ce dernier, en lui appliquant les deux adjectifs qui, chez Aristote et Gaius, avaient qualifié respectivement le droit civil et le droit naturel : proprium et commune ; cf. A. Bolgnetus, De lege, xxiii, nn. 3-7. A première vue, ces deux types de ius gentium secundarium nous mettent en présence de la distinction même que traceront Grotius et Suarez. Certes, à mieux y regarder, cela se réduit à l’une de ces illusions d’optique assez fréquentes chez Bolognetti : le ius proprium se révèle n’être que du droit civil, le ius commune n’étant que le droit des gens positif au sens de Connan et de certains jurisconsultes romains. L’auteur reconnaît d’ailleurs lui-même ce qu’a d’abusif son procédé, puisqu’il rend excessive la compréhension du concept ius gentium secundarium ; op. cit., xxvii, n. 14. Pourtant, toute superficielle qu’elle soit, la distinction était tracée, et si l’on connaît l’art grotien du remploi on ne s’étonnerait pas que notre auteur ait happé l’idée au vol pour l’intégrer à son propos. Rien ne permet cependant de l’établir avec certitude.

Il en va de même du passage de Cicéron, qui figure vers la fin des Partitiones oratoriae. La distinction qu’y apporte l’Arpinate est d’un ordre assez différent et n’a rien à voir directement avec la catégorie juridique du droit des gens secondaire, inconnue des Romains. Elle nous intéresse cependant par les deux types de fondements de validité qu’invoque et oppose Cicéron, et qui sont ceux mêmes de la Nova declaratio. Divisant le droit non écrit en ius gentium et mos maiorum, Cicéron ramène celui-ci à la consuetudo, celui-là aux conventa hominum, égalés à leur tour à un quasi consensus ; cf. De partitione oratoria dialogus, 130. Certes, les Partitiones du Romain ne sont pas citées davantage chez Grotius que les Disputationes du cardinal italien. Mais la coïncidence des idées et des termes est ici à tel point frappante que l’on se demande à nouveau s’il n’en aurait pas tiré profit. Un passage de Connan qui lui était familier et qui renvoie à cet endroit même des Partitiones, bien que pour une raison différente, était de nature à y attirer son attention ; cf. F. Connanus, Commentarii, v, i, fol. 329v. La coïncidence paraît d’autant plus remarquable que leur commune distinction va droit à l’encontre des autorités jumelées de Julien et d’Hermogénien, qui associent étroitement la consuetudo d’une part, et le tacitus consensus ou la tacita civium conventio de l’autre, au point de vue, il est vrai, seulement du droit interne ; Dig., 1, 3, 32 et 35.

1853 Très improbable (bien que concevable en soi) nous paraît l’influence des Principiorum iuris libri quinque de Benedict Winkler, parus en 1514 à Leipzig. On y trouve certes une distinction analogue entre l’authentique droit des gens et le droit civil commun : « Generaliter dici posset, iuris gentium esse quibus homines omnes aut plurimi propter naturalem honestatem atque utilitatem conservandam utuntur quaeque omnino non, aut alio essent modo, si cum bonis tantum vivere liceret ; sed haec iuris gentium nota ambigua et non omnibus satis conspicua fore videtur. Admonendi enim sumus, non omnia, quorum usus apud alias gentes est, esse iuris gentium, cum et aliae gentes naturali suoque civili iure utantur, et facile fieri possit ut pluribus in rebuspublicis eadem lex civilis feratur, quae tamen propterea non fit iuris gentium, sed manet civilis. » Op. cit., iv, vii; in : C. von Kaltenborn, Die Vorläufer, 2e partie, p. 103. Cf. aussi loc. cit., iv, vi, où le ius gentium est désigné comme « omnium gentium decreta quasi intermedium quid inter pure naturale et mere positivum ». Cependant, outre le fait que Grotius ne semble pas avoir pris connaissance de l’ouvrage, quoi qu’en pense Kaltenborn, la distinction de Winkler est orientée tout différemment de celle du IPC. Contrairement à Suarez et à Grotius, Winkler ne reconnaît à son ius gentium de fonction internationale qu’à titre tout au plus accessoire : son rôle essentiel, en tant que ius naturale posterius, est de « conserver » le droit naturel premier à la suite de la déchéance humaine. Contrairement à Hooker, avec lequel il présente par ailleurs certaines affinités, Winkler n’envisage nulle part en elles-mêmes les relations entre Etats : tout son système, du reste fort cohérent, est orienté vers le droit naturel, que le droit civil et le droit des gens ne font en définitive que réaffirmer dans un monde corrompu ; l’autonomie de ces deux ordres de normes est donc purement conceptuelle : en fait ils n’apparaissent tous deux qu’en liaison avec le droit naturel. Pour le droit civil, cf. notamment op. cit., v, xi, où Winkler qualifie la guerre d’institution de droit civil mixte, ce qui rappelle une conception de Hooker, qui distingue, lui aussi, entre « Laws… Mixedly, and… Meerly Humane » ; Ecclesiastical Polity, i, 10, p. 88. La conception proprement interétatique qu’avait Hooker de la Law of Nations (cf. supra, p. 357) a-t-elle pu exercer une influence catalysatrice sur Grotius ? Ce serait à examiner, mais paraît peu probable.

1854 Le ms. révèle que Grotius a biffé un peu plus d’une page au début (foll. 96-96’), en y substituant les cinq lignes en haut du fol. 96’ ainsi que les deux lignes en marge ; qu’en plus du nouveau titre général il a rajouté les treize titres des chapitres ; et qu’il a supprimé toute la fin du chapitre (foll. 116’-128 ; les ratures ne vont que jusqu’au fol. 122) en lui substituant le chap. xiii du Mare liberum (foll. 117’-118’). Comme le montre Eysinga, environ cinq septièmes du chap. xii du De iure praedae se retrouvent de la sorte dans le Mare liberum ; « Quelques observations », pp. 60 et 67-69.

1855 C’est bien de quoi il est principalement question dans cet opuscule, comme l’indique son sous-titre (sive de iure quod Batavis competit ad Indicana commercia) ; le statut juridique de la mer, qu’on s’attendrait à voir traiter au vu du titre (Mare liberum), ne l’est en réalité que dans la mesure exigée par le sous-titre : la discussion du régime juridique objectif est fonction du droit subjectif qu’il s’agit d’établir. Cf. Gidel, Le droit international public de la mer, i, p. 140 et pp. 144 ss, qui a raison de mettre celte conception générale en relation avec Vitoria.

1856 Cf. supra, p. 380.

1857 Cette hypothèse est en substance celle que finit par soutenir J. B. Scott en admettant comme quasi certaine l’inspiration suarézienne de la Nova declaratio. Cf. Selections from Three Works of Francisco Suarez, S. J., Oxford, 1944, Introduction, pp. 17a-18a.

1858 F. Suarez, De legibus, ii, 19, n. 6 ; vii, 3, n. 7.

1859 Op. cit., ii, 19, nn. 6-10.

1860 IPC fol. 12’a (p 27) et fol. 69’ (p. 157).

1861 F. Suarez, De legibus, ii, 19, n. 8.

1862 Il est vrai que ce problème se pose chez Grotius à plusieurs reprises ; une source d’inspiration réelle paraît alors voilée par quelque citation ornementale ; mais tel est le cas surtout dans l’œuvre de maturité, où ce type d’« oubli » peut être le résultat d’une réelle « assimilation », survenue entre-temps. Cela paraît en revanche exclu dans le cas signalé par Knight : il montre comment la quasi-totalité des références alléguées au premier chapitre du Mare liberum provient en réalité directement d’un chapitre de Gentili (De iure belli, i, 19), « the only acknowledgment that jurist receives being a single reference as one of the general company » ; The Life, pp. 93-94. N’oublions pas cependant qu’il s’agit là d’une méthode de travail généralement admise en ce temps, et que Gentili pratiquait sans doute autant que Grotius.

1863 Tout au plus parle-t-il, dans sa comparaison avec le droit interne, d’une « civium inter se communicatio » ; IPC, fol. 12’a (p. 27).

1864 IPC, fol. 12’a (p. 27) ; fol. 53’a’ (p. 122) ; fol. 69’ (p. 157).

1865 F. Suarez, De legibus, ii, 20, nn. 6-8. Le motif de l’accord s’affirme à vrai dire aussi positivement, op. cit., iii, 2, n. 6 ; mais il est loin d’y servir la distinction entre les deux types de ius gentium, ceux-ci paraissent même s’y confondre, comme l’indique la fin du passage, où Suarez les évoque à travers un renvoi à Gaius, mais précisément sans les différencier.

1866 Op. cit., ii, 19, nn. 8-10 ; 20, n. 7.

1867 IPC, foll. 12’ (pp. 26-27), 45’ (p. 99), 53 (p. 119).

1868 IPC, fol. 12’a (p. 27).

1869 Cf. supra, pp. 245 ss et 358 ss.

1870 Ainsi le rajout au haut du fol. 70 du IPC se retrouve en IBP, iii, vi, xii.

1871 Sans doute est-ce là l’objet des remerciements qu’il lui exprime dans sa lettre du 20 juin 1622 : « Gratias ago pro transmisso Stobaei libro, item pro illis puerilibus quibus valde opus habebamus. » P. C. Molhuysen (éd.), Briefwisseling, vol. ii, n° 767, p. 225. Molhuysen suppose qu’il est fait allusion aux Historiae et à la Defensio Capitis quinti Maris liberi, loc. cit., note 12. Grotius avait en effet demandé ces deux pièces dans ses lettres du 13 avril et du 10 juin 1622, op. cit., n° 744, p. 204, et n° 766, p. 225. Mais ces lettres s’adressent à son beau-frère Nicolas van Reigersberch. Il paraît donc vraisemblable que les puerilia de la lettre à Guillaume désignent au premier chef le De iure praedae.

1872 Cf. infra, pp. 510 ss.

1873 IBP, iii, vi, ii, 4.

1874 IBP, iii, vi, ii, 1.

1875 IBP, iii, vi, iii, i. pr. ; iii, vi, viii.

1876 Cf. infra, p. 579.

1877 IBP, iii, vi, viii.

1878 Ibid.

1879 IBP, iii, vi, ix.

1880 IBP, iii, vi, x.

1881 IBP, iii, vi, xi-xxiv.

1882 IBP, iii, vi, xii, 2.

1883 Ibid

1884 IBP, iii, vi, xiv. En ce sens va aussi la présomption iuris gentium posée à IBP, iii, vi, xxv, et attribuant la proye en cas de doute à l’Etat capteur.

1885 IBP, iii, vi, xv-xxiv. Les consuetudines du IPC reparaissent à deux reprises au cours de ce développement ; cf. IBP, iii, vi, xxii, 1 et iii, vi, xxiii.

1886 Ce remploi a été relevé par Basdevant, « Hugo Grotius », p. 228, qui ne signale cependant pas les divergences que présentent les deux oeuvres sur ce point, aussi peu du reste qu’il soulève l’ensemble du problème discuté ici.

1887 Cf. aussi IBP, iii, xxiii, ix.

1888 Cf. infra, pp. 571 ss.

1889 Defensio Capitis quinti Maris liberi oppugnati a Guilielmo Welwodo Iuris Civilis professore capite xxvii eius libri scripti Anglico sermone cui titulum fecit Compendium legum Maritimarum. La première édition de cet opuscule est due à Samuel Muller et figure en annexe à son ouvrage Mare Clausum, Bijdrage tot de geschiedenis der rivaliteit van Engeland en Nederland in de zeventiende eeuw, Amsterdam, 1872, pp. 331-361. En outre, le CEIP en a édité un fac-similé, non daté, mais qui, suivant une lettre collective adressée aux bibliothèques, semble avoir paru en septembre 1951. Cf. également infra, p. 389, note 1894.

1890 Il n’est discuté, à notre connaissance, que dans certaines études relatives au droit de la mer ; cf. p. ex. Johanna K. Oudendijk, Status and Extent of Adjacent Waters, A Historical Orientation, Leyde, 1970 (Nova et Vetera Iuris Gentium, n° 2).

1891 William Welwodus, An abridgement of all Sea-Lawes gathered forth of all writings and monuments, which are to be found among any people or nation, upon the coasts of the great Ocean and Mediterranean Sea…, Londres, 1613.

1892 Pour leur position en la matière, cf. P. T. Fenn, « Justinian and the Freedom of the Sea », AJlL, 19 (1925), pp. 716-727.

1893 H. Grotius, Mare liberum, cap. v.

1894 W Welwodus, An abridgement, tit. xxvii, pp. 61 ss. Ce chapitre a été édité en fac-similé par le CEIP, en 1951, en annexe à l’éd. de la Defensio grotienne ; cf. supra, p. 388, note 1889. Welwod a republié ce chapitre en latin, sous forme élargie, deux ans plus tard, sous le titre De Dominio Maris, Assertio brevis et methodica, Cosmopoli, 1615.

1895 Ce n’est qu’à partir de la seconde édition, de 1618, que son nom figura sur l’opuscule. Eysinga admet toutefois qu’en 1613 on n’ignorait plus à Londres quel était l’auteur du Mare liberum ; Hugo Grotius, p. 47.

1896 Cf. supra, note 1894.

1897 Loc. cit., pp. 64-66. Le passage cité (p. 66) s’éclaire pleinement à la lumière d’un paragraphe de la page précédente : « Now, to passe (to) the proprietie which heereby we see these Emperors did claime on the seas, I aske first, to whom did the Emperors write such resolutions ? was it not to the professed subiects of their owne Empire ? and what ? euen the vsage of the seas, and coasts of their Empire, to be indifferently common to euery one of their owne subiects : and how ? Iure gentium ; that is, according to the law kept by all other nations, to euery one of their owne nation in like cases. » Ibid., p. 65.

1898 S. Muller, Mare clausum, pp. 72 ss ; W. S. M. Knight, The Life, pp. 137 ss ; G. Gidel, Le droit international public de la mer, i, pp. 150 ss ; G. N. Clark, « Grotius’s East India Mission to England », TGS, 20 (1935), pp. 45-84 ; F. De Pauw, Grotius and the Law of the Sea, pp. 42 ss.

1899 G. N. Clark, op. cit., p. 79.

1900 H. Grotius, DCQ, foll. 18-19. Le ms. comporte une double numérotation, l’une, complète, de foll. 238 à 260, l’autre fragmentaire, due sans doute à Grotius et allant de foll. 1 à 13. Nous avons toutefois préféré compléter cette dernière, et c’est d’après elle que nous citerons dans la suite la Defensio ; entre parenthèses nous indiquerons les pages correspondantes de l’éd. S. Muller.

1901 Sauf quelques notations, au demeurant assez rares. Nous voyons là une preuve indirecte du fait que Grotius n’ajoutait les références marginales à ses manuscrits que dans une phase distincte de leur élaboration. Cf. supra, p. 365.

1902 DCQ, foll. 1-2 (pp. 331-334).

1903 DCQ, foll. 2-10’ (+10’a) (pp. 334-348).

1904 DCQ, foll. 10’-16’ (pp. 348-359).

1905 DCQ, foll. 16’-17’ (pp. 360-361). Grotius y distingue cet imperium du dominium.

1906 DCQ, fol. 17’ (p. 361).

1907 Pour ces passages, cf. infra, Annexe iv. Pour la pagination, cf. supra, p. 390, note 1900.

1908 DCQ, foll. 10-10’ (p. 347). On y reconnaît sans peine la distinction tracée en 1605 entre les deux types de droit des gens, mais que Grotius renonce désormais à qualifier de primaire et de secondaire. Plusieurs ratures montrent du reste que la distinction entre les deux droits des gens ne lui était plus entièrement présente à l’esprit : ainsi une rature tend à prouver que d’abord c’est au droit des gens « naturel » qu’il avait attribué la preuve par le témoignage des sages et l’usage des nations ; mais peut-être n’est-ce là qu’une étourderie due à la hâte et corrigée aussitôt. Remarquons d’autre part que le double moyen de preuve proposé dans ce passage en vue d’établir le droit des gens positif préfigure déjà celui du Traité de 1625.

1909 Cf. supra, p. 58.

1910 Cf. supra, p. 389 et note 1897.

1911 DCQ, fol. 10’a ; cf. infra, Annexe v, p. 641.

1912 Il n’est pas certain s’il entendait l’écrire en un ou en deux mots.

1913 DCQ, fol. 10’a (pp. 347-348) ; cf. également infra, Annexe v, p. 642. Cette argumentation trouve un dernier écho dans IBP, ii, iii, ix.

1914 Cf. infra, pp. 462 ss.

1915 Sans doute Suarez refuse-t-il au ius gentium la nécessité ex sola rei natura qui répond au droit naturel ; De legibus, ii, 19, n. 2, i. pr. Mais tout en le déclarant droit positif, il estime, dans la foulée de saint Thomas, qu’il est « ita conueniens naturae, vt quasi instigante natura inferatur » ; ibid., n. 3, i. f. Cette propriété vaut du reste pour les deux catégories de ius gentium, inter se et intra se : des deux Suarez affirme qu’ils sont consentaneum naturae ou iuri naturali ; ibid., nn. 8 et 10. Cf. aussi op. cit., ii, 20, nn. 2 et 3.

1916 DCQ, fol. 10’a ; cf. également infra, Annexe v, p. 642.

1917 « In iuris gentium controversiis non unius principis iussa sed multorum saeculorum, multorum hominum uoces audiendae sunt. » DCQ, fol. 14 (p. 355). « Deinde ut nullae aliae sint causae ipsum tamen Ius Gentium, siue ab arcano instinctu naturae profectum, siue a prisca consuetudine generis humani ad obligationem introducendam sufficeret. » DCQ, fol. 15 (pp. 356-357).

1918 DCQ, foll. 10’-15’ (pp. 348-357).

1919 DCO, fol. 15’ (p. 357).

1920 W. Welwodus, An abridgement, tit. xxvii, pp. 61-62.

1921 Grotius avait d’abord écrit « Iuris Gentium » au lieu de « Iuris civilis ».

1922 DCQ, fol. 16 (p. 358).

1923 Sc. l’opinion de Welwod.

1924 Loc. cit. Cf. également infra, Annexe v, p. 642.

1925 Cf. supra, p. 389.

1926 Le cas échéant seulement la dernière ligne de ce feuillet : « ... et quasi de pacto, saltem inter plerosque populos inito » ; on a constaté que l’écriture de cette ligne différait un peu du reste du rajout, consacré principalement à la notion-clé de iustus hostis, cette partie pouvant dater d’avant 1606 ; cf. supra, p. 378.

1927 Elle nous paraît cruciale au regard surtout de l’émergence de la discipline du droit des gens en tant que domaine juridique autonome : dans cette perspective, elle fait figure de bourgeon chargé d’une immense potentialité. Or cette perspective n’était pas celle de Grotius qui restait entièrement orienté vers le passé, où il cherchait à « découvrir », à « dévoiler » une vérité, un ordre immuable, permanent et seul « juste ». Pour cette raison même nous croyons qu’il n’attachait pas à sa trouvaille l’importance que nous tendons à lui attribuer. Aussi, est-il parfaitement concevable qu’elle ne lui était plus entièrement présente lorsqu’il esquissait sa Defensio ; cf. ci-après.

1928 Cf. cependant notre observation « heuristique », supra, p. 361.

1929 Cf. supra, pp. 394-395, ainsi que note 1927.

1930 Cf. supra, pp. 362 ss.

1931 Cf. supra, p. 375, note 1 827.

1932 Cf. p. ex. IPC, foll. 108 ss.

1933 Cf. supra, pp. 307 ss.

1934 Cf. supra, p. 149.

1935 Cf. supra, p. 74.

1936 Cf. supra, pp. 199 ss, 221-223 et 377 ss.

1937 IPC, fol. 53’ (p. 121). Cf. également supra, pp. 298-300.

1938 IPC, cap. iv, fol. 21’, i.f. (rajout ; p. 46, a. m.) ; cap. x, foll. 56-56’ (en partie rajouté ; p. 128).

1939 Cf. supra, pp. 204-206 et pp. 285-288.

1940 Cf. supra, pp. 209-211.